Le Manuel Permanent
du Droit des Affaires
tunisien
F E U I L L E S R A P I D E S D E D R O I T D E S A F F A I R E S
N° 205
SOMMAIRE
Octobre 2012
PREMIERE PARTIE
Baux commerciaux :
Baux commerciaux et "pas de porte"
Crédits bancaires :
La pratique du pas de porte n'est nullement
organisée par la loi mais peut avoir des
conséquences importantes sur les engagements
P. 4
des parties.
Autorisation de découvert et facilité de
caisse.
Quelle est la différence entre un découvert
P. 5
autorisé et une facilité de caisse ?
Fiscalité de l’entreprise
Déclaration de l'employeur :
L'obligation de porter les ristournes sur la
déclaration de l'employeur : Cas de remises
commerciales hors facture
Les remises commerciales hors facture sont-
elles concernées par l'obligation de mention au
niveau de la déclaration de l'employeur ? P. 6
Exercice comptable - exercice fiscal :
Quelle(s) date(s) de clôture de l'exercice
comptable et de l'exercice fiscal ?
Clôture de l'exercice fiscal à une date différente
P. 7
du 31 décembre.
Notion d'exportation :
Sous-traitance locale de services confiés par
une société étrangère
Syndic immobilier professionnel :
Traitement fiscal d'une opération de sous-
traitance locale d'une prestation de service
confiée par une société étrangère à une
entreprise tunisienne mais utilisée en Tunisie.
P. 8
Exercice de l'activité du syndic immobilier
professionnel : Cadre juridique et fiscal
Quel est le statut juridique et fiscal du syndic
P. 8
immobilier professionnel ?
FEUILLES RAPIDES de Mise à jour du Manuel du Droit des Affaires réalisées par le Cabinet Salah AMAMOU
14, Avenue Salah Ben Youssef 1013 Menzah 9 Tunis, Tél. 71 872.738, 71 874.523, 71 871 602. Fax. 71 874.945.
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Feuilles Rapides de Mise à jour du Manuel Permanent du Droit des Affaires
Fonds de commerce :
Vente du fonds de commerce : Action
résolutoire du vendeur du fonds de
commerce
Obligations sociales de l’entreprise
Absence prolongée ou répétée pour maladie :
Conséquences sur le contrat de travail
Congé annuel payé :
Le vendeur du fonds de commerce dispose
d'une action résolutoire, qui lui permet de faire
annuler la vente et de récupérer son fonds, s'il
P. 10
n'est pas payé.
L'absence prolongée ou l'absence répétée pour
maladie ne peuvent justifier à elles seules un
licenciement. Celui-ci n'est possible que si
l'absence désorganise l'entreprise et si elle
impose de procéder au remplacement définitif
P. 12
du salarié.
Les stagiaires en entreprise et le congé
annuel payé
Un stagiaire a-t-il droit au congé annuel payé ?
P. 12
Contrat de travail :
Contrat de travail à durée déterminée :
L'utilisation des CDD n'est pas possible en
toute circonstance
Le contrat de travail à durée déterminée est un
contrat d'exception utilisable uniquement dans
P. 13
des cas et conditions prévus par la loi.
Remboursement des frais professionnels :
Précisions des modalités de remboursement
des frais professionnels
Travail à temps partiel :
Quelle est l'obligation de remboursement par
l'employeur des frais professionnels et quel délai
P. 14
a-t-il pour le faire ?
La requalification du contrat de travail à
temps partiel en contrat de travail à temps
plein
Le contrat de travail à temps partiel est soumis à
un certain formalisme que l'employeur ne doit
P. 15
pas négliger.
DEUXIEME PARTIE
Actions - Actionnaires :
Le droit de retrait réservé à l'actionnaire
minoritaire
La consécration d'un droit de retrait au profit des
P. 15
actionnaires minoritaires
Associés de SARL :
L'obligation de non-concurrence pour les
associés d'une SARL
Un associé peut-il faire concurrence à la société
P. 16
dont il est membre ?
Conventions réglementées dans les SA :
L'évitement des conflits d'intérêts : La notion
de conflit d'intérêts en question
Existe-t-il une définition du conflit d'intérêts ?
P. 17
Gérant de SARL :
Opposition d'un gérant à l'action d'un
cogérant
En présence de plusieurs gérants dans une
société à responsabilité limitée, chaque gérant
détient en principe séparément le pouvoir
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Parts sociales :
tous
les actes de gestion
d'accomplir
nécessaires à la société. Toutefois, chaque
cogérant a la faculté de s'opposer à toute
P. 17
opération entreprise par l'autre gérant.
Achat de parts sociales de SARL : Cessions
des parts et refus d'agrément
Les conséquences du refus d'agrément sur le
P. 18
rachat des parts sociales d'une SARL
Sociétés anonymes :
La fixation de la rémunération des dirigeants
des sociétés anonymes en question
La fixation de la rémunération est une mission
incombant au conseil d'administration ou au
conseil de surveillance et fait l'objet d'un certain
P. 19
encadrement.
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Feuilles Rapides de Mise à jour du Manuel Permanent du Droit des Affaires
PREMIERE PARTIE
Baux commerciaux :
Baux commerciaux et "pas-de-porte"
Comme le droit au bail, le pas-de-porte aussi
appelé droit d'entrée est d'usage fréquent. Mais,
juridiquement, il est difficile d'en déterminer les
contours.
1. Définition : en général, le bailleur demande
au locataire le versement d'un "pas-de-porte".
Cette somme représente une somme globale
que doit payer le locataire à son entrée dans les
lieux. Le pas de porte s'analyse en un
supplément initial de loyer compensant la perte
de valeur de la propriété résultant de la création
de la "propriété commerciale".
Ce pas de porte peut être relativement élevé si
de nombreux candidats se présentent, compte
tenu des caractéristiques de l'immeuble ou de
son
quartier
implantation
particulièrement recherché.
dans
un
Il convient de ne pas confondre "pas de porte" et
"achat de fonds de commerce".
Le fonds de commerce est un ensemble qui se
compose de divers éléments tels que la
clientèle, le droit au nom, l'enseigne, le know
how, tout ou partie du mobilier, le droit au bail ou
à l'occupation des locaux, etc.
2. Licéité du pas-de-porte : le pas-de-porte n'a
pas de définition légale et n'est visé par aucune
législation.
Cela ne signifie évidemment pas qu'il serait
illicite. A défaut d'être réglementé, il est soumis à
la liberté des conventions et au principe que ce
qui n'est pas interdit est autorisé. En effet,
aucune disposition de la loi du 25 mai 1977
réglementant les baux commerciaux n'interdit la
remise d'une somme au bailleur par le preneur,
à son entrée dans les lieux.
Il ne pourrait en être autrement que si le pas-de
porte recouvrait une convention ou une
opération contraire à l'ordre public, par exemple
s'il visait à contourner les effets d'une législation
de blocage de loyer.
Le pas-de-porte est évidemment illicite s'il vise à
empêcher l'exercice d'une faculté que la loi
reconnaît au locataire commercial : est sans
valeur la clause du bail qui impose au locataire
de payer un certain montant au bailleur en cas
de cession du bail.
Une telle clause se heurte, en effet, aux
dispositions de la loi qui organisent de manière
impérative, au profit du preneur, le droit de céder
son bail dans certaines conditions.
En revanche, dans toutes les hypothèses où il
n'a pas pour objet d'écarter l'application d'une
disposition impérative, un tel accord est valable.
La cour de Cassation française a admis la licéité
du paiement du pas-de-porte (Cass. 3ème Civ. ,
15 février 1995, JCP 1995.IV.912, v. pour une
qualification d'indemnité forfaitaire Cass. com.
14 avril 1992, JCP 1992, II, 21 957, n. Lévy).
3. Le pas-de-porte est-il un élément du loyer
? : cette question, qui peut sembler purement
théorique, a en réalité des conséquences
pratiques importantes.
En effet, un certain nombre de dispositions de la
loi sur les baux commerciaux sont fonction du
montant du loyer ou prennent celui-ci en compte.
On estime le plus souvent qu'à défaut d'autre
indication, le pas-de-porte est un élément
constitutif du loyer.
Certains considèrent même que quelle que soit
l'explication qu'en donnent les parties, le pas-de
porte ne peut, en règle générale, jamais
constituer autre chose qu'une composante du
loyer.
Cette analyse paraît trop restrictive.
Certes, dans la plupart des cas, le pas-de-porte
constitue une forme de rétribution des
caractéristiques de l'immeuble, ou de sa
localisation, ou encore une anticipation du loyer.
Dans ce cas, qui représente la plus grande
majorité des hypothèses, le pas-de-porte
s'analyse effectivement comme un élément de
loyer.
A fortiori en est-il ainsi lorsque le bien est offert
en location moyennant soit un loyer déterminé
sans reprise, soit un loyer moins élevé avec une
reprise ou un pas de porte.
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Feuilles Rapides de Mise à jour du Manuel Permanent du Droit des Affaires
5
En revanche, il peut se présenter un certain
nombre de cas où le pas-de-porte représente en
réalité des avantages autres que strictement
locatifs.
De manière plus exacte, on considère que sur le
plan juridique, le pas-de-porte représente tantôt
un supplément de loyer, tantôt la contrepartie
d'avantages que le preneur obtient en dehors du
cadre du bail ; il faut en déterminer la nature en
fonction de la commune intention des parties.
4. Importance de la convention des parties :
Le bailleur et le locataire ont tout intérêt à
préciser clairement ce que recouvre le pas de
porte.
Ils y ont intérêt, à la fois pour éviter toute
ambiguïté quant à l'intégration de ce pas de
porte dans la valeur locative, mais également
pour savoir le sort qui peut éventuellement y être
réservé en cas de résiliation anticipée du bail
pour quelque motif que ce soit.
5. Pas-de-porte et révision du loyer : A
l'échéance de chaque triennat, le bailleur et le
locataire peuvent solliciter une révision du loyer.
Il est évidemment essentiel de déterminer si et
dans quelle mesure le pas-de-porte est un
élément constitutif de ce loyer, auquel cas il
devra être pris en compte lorsque le juge est
amené à statuer sur la révision du loyer.
Le juge doit, en effet, opérer la comparaison
entre la valeur locative actuelle et le loyer de
départ qui, sauf indication contraire dans la
convention, risque fort de contenir le pas de
porte.
6. Pas-de-porte et indemnité d'éviction : Dans
diverses circonstances, le locataire qui se voit
refuser le renouvellement du bail peut prétendre
à une indemnité d'éviction.
Cette indemnité d'éviction correspond à une,
deux ou trois années de loyer, selon les
circonstances.
Il est évidemment essentiel de déterminer si ce
loyer contient ou non le pas de porte.
La plupart du temps, si les parties n'ont pas
exclu expressément cette interprétation, le pas
de porte payé lors de la prise de cours du bail
sera analysé comme un loyer payé d'avance et
pris en considération dans le calcul de
l'indemnité d'éviction.
7. Pas de porte et renouvellement du bail : Si
le pas-de-porte est intégré dans le loyer initial, il
ne semble pas qu'il doive l'être dans le loyer
renouvelé, sous peine de pénaliser le bailleur,
selon qu'il accorde le renouvellement au
locataire initial ou à un tiers.
Crédits bancaires :
Autorisation de découvert et facilité de caisse
Avoir un compte débiteur peut conduire à
l'interdiction bancaire, à moins de bénéficier
d'une tolérance de la part de son banquier.
Celle-ci peut prendre la forme d'une facilité de
caisse ou, mieux encore, d'une autorisation de
découvert.
La distinction entre facilité de caisse et
autorisation de découvert n'est pas toujours
aisée en pratique et pourtant, elle s'avère très
importante dans la mesure où la réglementation
juridique applicable est différente. Au regard de
la jurisprudence, pour différencier le concours
occasionnel du concours qui, par hypothèse, ne
l'est pas, implique de rechercher concrètement
la commune intention des parties à travers
l'analyse des variations du solde débiteur et des
autres éléments de fait, telle l'attitude du
banquier.
Cet article a pour objet de préciser d'une part la
notion de facilité de caisse et d'autre part celle
d'autorisation de découvert.
1. Les facilités de caisse : en cas de difficultés
financières passagères, un client peut obtenir de
sa banque une facilité de caisse. Celle-ci résulte
de l'acceptation tacite ou verbale de la banque
d'honorer les paiements effectués par son client
malgré la position débitrice du compte. Cette
forme de crédit ponctuel et souple évite au client
les désagréments en principe liés aux incidents
de paiement.
Cette "tolérance" de la banque est ponctuelle et
le compte doit redevenir créditeur quelques jours
plus tard.
Une facilité de caisse permet donc à un client de
faire face à une difficulté de trésorerie
passagère sans justification particulière quant au
besoin financé.
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En contrepartie, la banque applique des agios,
c'est-à-dire facture des intérêts, qui sont souvent
très élevés.
L'inconvénient principal de la facilité de caisse
est qu'elle peut être supprimée à tout moment et
sans avertissement préalable par la banque.
En effet, la loi n'impose au banquier le respect
d'un délai de préavis de dénonciation que pour
un concours autre qu'occasionnel.
2. Découvert bancaire : le découvert est un
concours bancaire d'une durée plus longue que
la facilité de caisse, de l'ordre de quelques mois,
il peut parfois atteindre un an. Le découvert
permet de faire face à une insuffisance
momentanée de fonds de roulement, mais il ne
peut se substituer à une
insuffisance
permanente du fonds de roulement. Le
découvert ne peut donc être utilisé pour financer
des
relèvent d'un
financement par crédit à moyen ou à long terme.
immobilisations qui
Accordé oralement par la banque, le découvert
présente à la fois des avantages et des
inconvénients.
Son avantage principal réside dans sa
souplesse d'utilisation. L'entreprise peut émettre
des chèques dans la limite du découvert
consenti. De plus, chaque encaissement sur son
compte courant reconstitue les possibilités de
tirage de l'entreprise. Enfin, les agios dus seront
calculés "prorata temporis" sur les sommes
effectivement utilisées et non sur l'autorisation
totale du découvert.
L'inconvénient majeur du découvert résulte de la
possibilité de révocation selon la seule volonté
de la banque. Celle-ci, étant liée oralement, peut
retirer son concours sans avoir à prévenir
l'entreprise.
78/5 du 6 janvier 1978 a mis à la charge des
banques l'obligation de notifier par écrit les
ouvertures de crédit qu'elles consentent à leurs
clients. L'écrit doit préciser toutes les conditions
et réserves d'utilisation du crédit notamment son
montant, sa durée si elle n'est pas illimitée et
éventuellement
les conditions de son
renouvellement.
Selon l'article 705 du code de commerce, les
ouvertures de crédit ne peuvent être dénoncées
sans motif lorsqu'elles sont consenties pour une
durée illimitée qu'avec un préavis de huit jours.
Mais qu'elles soient à durée limitée ou illimitée,
elles peuvent être révoquées de plein droit et
sans préavis, en cas de décès du bénéficiaire,
de survenance chez lui d'une cause d'incapacité,
de cessation notoire de ses paiements, même
non constatée par jugement, et de faute lourde
commise dans l'utilisation du crédit qui lui a été
consenti (art. 706, C.C.). La convention peut
prévoir limitativement et hormis les cas
emportant dénonciation à l'initiative de l'une des
parties. A titre d'exemple, il peut en être ainsi en
cas de manquement du crédité à ses obligations
contractuelles de ne pas recourir à des
dépassements non autorisés, de pertes
importantes révélées par le bilan de l'entreprise
ou par expert, de l'altération des garanties
concédées au banquier.
En dehors des délais prévus par la loi pour la
révocation des ouvertures de crédit à durée
illimitée, la révocation ou la réduction du crédit
autorisé ne peut intervenir que sous réserve d'un
préavis de 8 jours au moins, par lettre
recommandée avec accusé de réception. Dans
ce cas, la banque doit honorer à concurrence du
montant du découvert initialement autorisé, les
chèques de règlement émis au cours du délai de
préavis. Celui-ci commence à courir à compter
de la date d'expédition de la lettre constatée par
le cachet de la poste.
Afin de pallier la précarité du découvert,
l'entreprise peut demander à sa banque de se
lier par écrit. On est alors en présence d'une
ouverture de crédit, ou d'un crédit confirmé, les
deux expressions étant équivalentes.
Enfin, la circulaire de la banque centrale de
Tunisie n° 79/15 du 23 mars 1979 a imposé pour
toutes les ouvertures de crédit consenties par les
banques un texte unique appelé "Règlement
général des ouvertures de crédit".
La circulaire de la banque centrale de Tunisie n°
Fiscalité de l’entreprise
Déclaration de l'employeur :
L'obligation de porter les ristournes sur la déclaration de l'employeur : Cas de remises
commerciales hors facture
Selon le paragraphe 3 de l'article 14 du code de
l'impôt sur le revenu des personnes physiques et
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de l'impôt sur les sociétés, ne sont pas admis en
déduction pour la détermination du bénéfice,
entre autres, les ristournes commerciales ou
non, s'ils ne sont pas déclarés dans les
conditions du paragraphe III de l'article 55 du
code de l'impôt sur le revenu des personnes
physiques et de l'impôt sur les sociétés.
Le paragraphe III de l'article 55 du code de
l'impôt sur le revenu des personnes physiques et
de l'impôt sur les sociétés prévoit que les
débiteurs des sommes retenues à la source sont
tenus de déposer, contre accusé de réception,
dans un délai n'excédant pas le 28 février de
chaque année, au centre ou au bureau de
contrôle des impôts ou à la recette des finances
dont ils relèvent une déclaration des sommes
objet de retenues à la source avec mention de
l'identité complète des bénéficiaires desdites
sommes.
La doctrine administrative a adopté une
interprétation extensive de la notion de ristourne
devant être portée sur la déclaration de
l'employeur. Selon la doctrine de l'administration
fiscale, la définition des ristournes inclut
certaines remises commerciales accordées hors
factures (Prise de position DGELF (1454) du 24
mai 2005, même en nature Prise de position
DGELF (981) du 24 juin 2009, les bonus et les
points de fidélité accordés par un opérateur de
télécommunication (Prise position DGI (598) du
18 mai 2011, voire même les escomptes
financiers (Prise de position DGELF du mois de
février 2006).
La jurisprudence a fait montre de plus de
rectitude juridique dans l'interprétation de l'article
14 du code de l'impôt sur le revenu des
personnes physiques et de l'impôt sur les
sociétés. Le tribunal administratif a en effet
estimé que, contrairement aux ristournes, les
remises ne sont pas concernées par l'obligation
de mention au niveau de la déclaration de
l'employeur :
- remarquons qu'aucun texte législatif n'a défini
les ristournes ou les remises, le tribunal
administratif dans l'arrêt n° 36883 du 17
novembre 2008 distingue clairement entre ces
deux notions en précisant que les ristournes
sont accordées aux clients en fin de l'exercice
en fonction du chiffre d'affaires réalisé avec eux,
alors que les remises sont accordées au
moment de la réalisation de la transaction et
sont portées sur les factures,
- dans les arrêts n° 37182 du 16 février 2009 et
n° 39448 du 21 décembre 2009, le tribunal
administratif est allé dans le même sens en
estimant que les réductions de prix accordées
au niveau des factures ou ailleurs ne constituent
pas des ristournes et ne doivent pas être
portées sur la déclaration de l'employeur.
Exercice comptable - exercice fiscal :
Quelle(s) date(s) de clôture de l'exercice comptable et de l'exercice fiscal ?
Certains contribuables s'interrogent sur la
possibilité de clôturer leur exercice à une date
différente du 31 décembre. Comptablement, cela
ne pose pas de problème, mais fiscalement...
Selon l'article 22 de la loi n° 96-112 du 30
décembre 1996, relative au système comptable
des entreprises, la durée de l'exercice
comptable est de douze mois. L'exercice débute
le premier janvier et se termine le 31 décembre
de la même année. Toutefois, les normes
comptables peuvent fixer une date différente et
ce, en fonction des particularités de certaines
activités.
La loi fiscale a toujours consacré le principe de
la liberté du choix d'arrêtée des comptes, bien
avant la promulgation du droit comptable et ne
l'assortit d'aucune condition. En effet, selon
l'article 60-I-2, alinéa 1er du code de l'impôt sur
le revenu des personnes physiques et de l'impôt
sur les sociétés, "La déclaration doit être
déposée dans un délai n'excédant pas le 25
mars de chaque année ou dans un délai
n'excédant pas le vingt cinquième jour du
troisième mois qui suit la date de clôture de
l'exercice si celui-ci est arrêté à une date autre
que le 31 décembre".
Sur la possibilité de clôturer l'exercice comptable
à une date différente du 31 décembre et en
l'absence de normes sectorielles, la direction
générale des études et de la législation fiscale a
refusé d'autoriser une entreprise de formation
professionnelle de clôturer à une date autre que
le 31 décembre de l'année (Prise de position
DGELF (1658) du 1er octobre 2007) et la
direction générale des impôts a également
refusé cette faculté à une société agricole (Prise
de position DGI (1488) du 14 décembre 2009), à
une société d'expertise comptable (Prise de
position DGI (704) du 13 mai 2010) ainsi qu'à
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Feuilles Rapides de Mise à jour du Manuel Permanent du Droit des Affaires
une société de collecte et de stockage des
céréales (Prise de position DGI (99) du 28 juin
2010).
mère dont la clôture des comptes ne coïncide
pas avec l'année civile (Prise de position DGI
(975) du 21 juin 2010).
Se basant sur les dispositions de l'article 22 de
la loi comptable qui réserve le droit d'autoriser
l'adoption d'une date de clôture autre que le 31
décembre à des dispositions de normes
comptables et, après avoir constaté qu'il n'existe
pas de normes autorisant la clôture à une autre
date que 31 décembre, l'administration fiscale a
conclu que la date de clôture du 31 décembre
est obligatoire sans tenir compte des nuances
des dispositions relatives à la date de clôture
contenues dans les dispositions fiscales.
Enfin, il importe de souligner que l'administration
fiscale s'est basée sur les dispositions du
paragraphe 17 de la norme comptable NCT 35
relative aux états financiers consolidés pour
tolérer l'adoption d'une date de clôture différente
du 31 décembre pour la filiale d'une société
Le paragraphe 17 de la norme comptable NCT
35 relative aux états financiers consolidés
considère que "les états financiers de la mère et
de ses filiales utilisés pour l'établissement des
états financiers consolidés sont généralement
établis à la même date. Lorsque les dates de
clôture sont différentes, la filiale prépare
souvent, pour les besoins de la consolidation,
des états à la même date que le groupe.
Lorsqu'il n'est pas possible de le faire, des états
financiers établis à des dates de clôture
différentes peuvent être utilisés, à condition que
la différence ne soit pas supérieure à trois mois.
La convention de permanence des méthodes
exige que la durée des exercices et toute
différence entre les dates de clôture soient les
mêmes d'un exercice à l'autre".
Notion d'exportation :
Sous-traitance locale de services confiés par une société étrangère
Conformément à la législation fiscale en vigueur,
sont considérées opérations d'exportation les
prestations de services à l'étranger, les services
réalisés en Tunisie et dont l'utilisation est
destinée à l'étranger ainsi que les prestations de
services
totalement
exportatrices, aux entreprises établies dans les
parcs d'activités économiques ainsi qu'aux
organismes financiers et bancaires travaillant
essentiellement avec les non résidents.
entreprises
aux
De ce fait, la sous-traitance locale d'une
prestation de service confiée par une société
étrangère à une entreprise tunisienne mais qui
sera utilisée en Tunisie ne constitue pas une
opération d'exportation et doit être soumise à
l'impôt sur les société dans les conditions de
droit commun.
Par ailleurs, en matière de taxe sur la valeur
ajoutée, aux termes de l'article 3-1 du code de la
TVA, une affaire est réputée faite en Tunisie
lorsque le service rendu, le droit cédé ou l'objet
loué sont utilisés ou exploités en Tunisie.
Il en découle qu'une prestation de service
confiée par une société étrangère à une
entreprise tunisienne mais qui sera utilisée en
Tunisie est soumise à la TVA.
Syndic immobilier professionnel :
Exercice de l'activité du syndic immobilier professionnel : Cadre juridique et fiscal
le compte des
Le syndic gère pour
copropriétaires les biens qui leur sont communs,
et exécute l'ensemble des dispositions du
règlement de copropriété dont il a la charge.
I. Le statut juridique du syndic immobilier
professionnel
L'article 97 du code des droits réels (introduit par
la loi n° 2005-77 du 4 août 2005) définit le syndic
immobilier professionnel, comme toute personne
physique ou morale qui exerce à titre
professionnel moyennant
rémunération
l'administration des parties communes d'un
immeuble ou groupe d'immeubles ou d'un
ensemble immobilier. Il est soumis dans
l'exercice de son activité à un cahier des
charges qui a été approuvé par arrêté du
ministre de l'intérieur et du développement local
du 30 janvier 2006.
Il est mandaté pour la réalisation d'un certain
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nombre de travaux tels que l'entretien des
immeubles et de leurs environnements. Il peut
signer tout genre de contrat avec les personnes
physiques et morales pour une mission bien
déterminée. Le syndic professionnel a toute la
latitude de signer des contrats avec les sociétés
d'assurance et d'engager toute sorte de
procédure pour l'amélioration de la qualité de la
vie aux alentours de l'immeuble dont il assure la
gestion.
Nonobstant toute poursuite pénale, le non
respect par le syndic immobilier professionnel
des dispositions de la loi ou du cahier de
charges relatif à l'exercice de l'activité est
passible de peines allant de l'avertissement à la
suspension provisoire de l'exercice de la
profession en tant que syndic immobilier
professionnel pour une durée de 6 mois à un an,
voire même la suspension définitive de l'activité.
L'avertissement est infligé par le président de la
collectivité locale concernée en cas de
manquement répété et constaté de la part du
syndic immobilier professionnel dans l'exécution
des missions, et ce après avertissement dans un
délai maximum de 10 jours.
Quant à la peine de la suspension provisoire de
l'exercice est infligée par décision du gouverneur
de la région concernée au vu d'une requête
formulée par au moins le tiers des propriétaires
ou qui agissent en lieu et place au minimum et
ce après avoir invité le syndic concerné à
déposer ses conclusions dans un délai
maximum fixé également à 10 jours. La peine de
la suspension provisoire peut aussi être le
résultat d'un cumul de deux avertissements
envers le même syndic.
La suspension définitive, sur décision du
gouverneur de la région, au syndic immobilier
professionnel ayant cumulé trois décisions de
suspension pendant 5 ans, est notifiée par lettre
recommandée dans un délai maximum de 15
jours. Elle est également notifiée dans le même
délai au président de la collectivité locale et au
syndicat des propriétaires.
Le président de la collectivité locale concernée
désigne un syndic immobilier professionnel
provisoire en vue de remplacer son collègue
suspendu provisoirement ou en vue de la
liquidation de ses dossiers en cas de suspension
définitive de l'exercice de l'activité.
II. Le régime fiscal du syndic immobilier
professionnel :
1. En matière d'impôts directs : Lorsqu'elle est
exercée par une personne physique, l'activité de
syndic d'immeuble relève en principe de la
gestion d'affaires, activité imposable dans la
catégorie des bénéfices
industriels et
commerciaux.
Lorsque cette activité est exercée par une
société elle est soumise à l'impôt sur les
sociétés dans la catégorie des bénéfices
industriels et commerciaux.
2. En matière de TVA : Conformément aux
dispositions de l'article premier du code de la
TVA sont soumises à la TVA les opérations
commerciales autres que les ventes quels que
soient :
- les buts ou les résultats,
- le statut juridique des personnes qui les
réalisent.
Aussi, les opérations de maintenance et de
gestion réalisées par les syndics immobiliers
sont soumises à la TVA au taux de 18% et ce
conformément aux dispositions de l'article 7 du
code de la TVA.
Toutefois, les opérations d'enlèvement des
ordures par les groupements bénéficient de
l'exonération de la TVA en vertu du point 8 du
tableau "A" annexé au code de la TVA.
Sur cette base, le droit à déduction sera calculé
selon un prorata tel que prévu par le paragraphe
Il de l'article 9 du code de la TVA déterminé
comme suit :
Les recettes soumises à la TVA y compris la
TVA / Les sommes citées ci-dessus et les
montants provenant des opérations exonérées
Par ailleurs, en application de la législation en
vigueur les syndics immobiliers professionnels
supportent la TVA au titre de leurs achats de
biens et services soumis à la taxe. Les assujettis
fournisseurs des syndics immobiliers doivent
mentionner sur leurs factures le montant de la
taxe sur la valeur ajoutée conformément aux
dispositions de l'article 18 du code de la TVA.
3. En matière de droits d'enregistrement et de
timbre : En l'absence des dispositions
particulières,
immobiliers
professionnels sont soumis au paiement des
droits d'enregistrement et de
timbre
conformément à la législation en vigueur.
les syndics
4. Obligations fiscales des syndics
immobiliers professionnels
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Feuilles Rapides de Mise à jour du Manuel Permanent du Droit des Affaires
a. Obligation en matière de retenue à la
source : En vertu du code de l'impôt sur le
revenu des personnes physiques et de l'impôt
sur les sociétés et du code de la taxe sur la
valeur ajoutée, les syndics immobiliers
professionnels sont tenus d'effectuer et de
reverser les retenues à la source prévues par la
législation fiscale en vigueur et notamment au
titre des marchés, des traitements et salaires,
honoraires, commissions, courtages, vacations
et loyers.
b. Obligations déclaratives : Les déclarations
relatives à la TVA et à la contribution au
FOPROLOS et à la retenue à la source doivent
être déposées dans les délais légaux au titre du
chiffre d'affaires du mois précédent pour la TVA
du montant brut, des salaires, indemnités et
avantages en nature du mois précédent pour la
contribution au FOPROLOS du montant brut des
salaires, indemnités, avantages en nature,
honoraires, commissions, courtages, vacations
et loyers servis et des sommes payées au titre
des marchés pendant le mois précédent en
matière de retenue à la source.
Vente du fonds de commerce : Action résolutoire du vendeur du fonds de commerce
Fonds de commerce :
Si l'acheteur ne paie pas le prix définitif de la
vente du fonds de commerce, le vendeur peut
exercer en justice l'action résolutoire. L'action
résolutoire est prévue par l'article 273 du code
des obligations et des contrats et l'article 220 du
code commerce. Pour qu'elle puisse être
opposée aux tiers, et précisément aux
créanciers inscrits de l'acquéreur, il est
absolument nécessaire que l'action résolutoire
figure dans l'inscription du privilège et que celui
ci- soit toujours en vigueur. L'action résolutoire
l'autorisera à reprendre possession de celui-ci.
Néanmoins, cette action résolutoire est soumise
à des conditions, à peine d'irrecevabilité et nous
verrons les effets entre les parties et à l'égard
des tiers.
1. Conditions de l'action en résolution du
vendeur :
- Défaut de paiement du prix : L'action
résolutoire reconnue au bénéfice du vendeur du
fonds de commerce ne sera possible qu'en cas
de défaut de paiement du prix, le prix
s'entendant ici aussi bien du principal que des
accessoires, comme les frais de la vente ou les
intérêts du prix.
Cette condition du défaut de paiement du prix,
qui ne saurait concerner que le non-paiement du
prix définitif et réel, semble entendue de façon
relativement large.
C'est ainsi que l'action en résolution sera
recevable lorsqu'une fraction du prix n'aura pas
été réglée.
Certaines clauses insérées, dites clause
résolutoire, dans les actes de vente stipulent
d'ailleurs que la totalité du prix deviendra
exigible, après sommation de payer demeurée
infructueuse, lorsqu'une portion quelconque du
prix n'aura pas été payée à son échéance.
- Notification aux créanciers inscrits : Aux termes
de l'article 222 du code de commerce "Le
vendeur qui exerce l'action résolutoire doit la
notifier par acte extra-judiciaire aux créanciers
inscrits sur le fonds, au domicile élu dans leurs
inscriptions. Le jugement ne peut intervenir
qu'après un mois écoulé depuis la notification".
Cette formalité ainsi prévue en cas de résolution
judiciaire s'imposera également au vendeur qui
aura stipulé dans une clause de l'acte de vente.
Selon l'article 223 du code de commerce "Le
vendeur qui a. stipulé, lors de la vente, que,
faute de paiement dans le terme contenu, la
vente serait résolue de plein droit ou qui en a
obtenu de l'acquéreur la résolution à l'amiable,
doit notifier aux créanciers par acte extra-
jndiciaire, aux domiciles élus….".
La résolution encourue ou consentie ne sera
alors définitive qu'un mois après sa notification
aux créanciers inscrits aux domiciles élus.
Dans le mois de la notification, les créanciers
inscrits pourront intervenir dans l'instance en
résolution, soit pour désintéresser le demandeur
en lui payant le prix de la vente et faire écarter
ainsi la résolution, soit pour combattre la
prétention du vendeur, en invoquant la perte du
privilège ou l'absence de mention dans
l'inscription, soit en surveillant les opérations de
liquidation du compte de reprise si la résolution a
été prononcée.
2. Effets de la résolution
a) Effet entre les parties : La résolution de la
vente a pour effet, à l'égard du vendeur, de lui
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11
redonner la propriété du fonds.
L'article 221, alinéa 1er, du code de commerce
dispose que "Lorsque la vente est résolue, le
vendeur est tenu de reprendre tous les éléments
du fonds qui ont fait partie de la vente, même
ceux pour lesquels son privilège et l'action
résolutoire sont éteints, mais seulement jusqu'à
concurrence des prix de la vente en ce qui
concerne les marchandises".
Il s'agit donc d'une reprise indivisible qui couvrira
tous les éléments qui avaient été compris dans
la vente, y compris ceux qui n'avaient pas été
englobés dans le privilège.
Par exemple, si dans autre acte, il est prévu la
cession de l'immeuble, la résolution portera sur
cette cession annexe.
Il importe en revanche que le privilège subsiste
sur au moins l'un des éléments composant le
fonds de commerce.
Mais le fonds, composé d'éléments corporels et
incorporels, n'est pas une structure statique.
L'activité personnelle de l'acheteur a pu en effet
en modifier sensiblement la composition.
La restitution ne saurait bien sûr porter que sur
les éléments encore compris dans le fonds.
L'obligation de restitution ne pourra s'étendre
aux nouveaux éléments, corporels ou
incorporels.
Concernant la reprise des éléments corporels
(matériel et marchandises), l'alinéa 2 de l'article
221 du code de commerce dispose que le
vendeur est comptable du prix des
marchandises et du matériel existant au moment
de sa reprise de possession d'après l'estimation
qui en sera faite par expertise contradictoire,
amiable ou judiciaire, déduction faite de ce qui
pourra lui rester dû par privilège sur les prix
respectifs des marchandises et du matériel, le
surplus, s'il y en a, devant rester le gage des
créanciers inscrits et, à défaut, des créanciers
chirographaires.
reconnue au vendeur de compenser, de façon
séparée pour chaque élément, le prix qu'il doit
régler avec ce qui lui restait dû sur celui-ci.
Si le compte de reprise des marchandises ou du
matériel laisse apparaître un solde en faveur de
l'acheteur, celui-ci deviendra le gage des
créanciers inscrits, et à défaut, des créanciers
chirographaires de l'acquéreur.
Concernant la reprise des éléments incorporels,
aucune disposition n'est prévue.
Plusieurs thèses ont alors été proposées par la
doctrine, dont une seule semble avoir retenu
l'attention de la jurisprudence.
Les éléments incorporels doivent en principe
être rétrocédés au vendeur pour le prix porté au
contrat sans qu'il y ait lieu de tenir compte des
modifications de la valeur du fonds intervenues
depuis la vente.
Il reste que si le fonds subit une moins-value
imputable à l'acquéreur, le vendeur pourra
obtenir, outre la résolution, des dommages-
intérêts dont le montant sera fixé par expertise.
Il faut mentionner les diverses sortes
d'indemnités dont l'une ou l'autre des parties
peut demander au juge l'octroi en cas de
résolution de la vente.
Le vendeur pourra réclamer des dommages-
intérêts à raison du préjudice que lui cause la
résolution.
La disparition du fonds suffit à constituer le
préjudice.
L'acheteur pourra demander au vendeur les
intérêts des sommes perçues en acompte sur le
prix du fonds.
En outre, l'acquéreur devra restituer les fruits, à
savoir les bénéfices nets qu'il a retirés de
l'exploitation du fonds. Mais, il pourra déduire
des bénéfices une somme représentant la
rémunération de son travail.
Ainsi, la résolution de la vente pour défaut de
paiement du prix entraîne l'établissement d'un
compte dans lequel seront inscrites les sommes
que chacune des parties devra à l'autre. Mais ce
compte de reprise ne concernera que les
éléments corporels, matériel et marchandises.
Pour éviter les problèmes que peut poser la
fixation des indemnités à la suite de la résolution
de la vente du fonds, les parties insèrent
couramment dans l'acte de vente une clause
pénale qui détermine par avance le montant de
l'indemnité de résolution.
L'intérêt de l'établissement du compte de reprise
des éléments corporels réside dans la possibilité
Il est possible d'insérer dans le contrat de vente
une clause prévoyant que le vendeur pourra
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conserver, à titre d'indemnité, les acomptes
versés.
b) Effet à l'égard des tiers : La résolution est
opposable au sous-acquéreur, qui peut se
protéger des poursuites des créanciers inscrits
en leur notifiant son acquisition. Toutefois, les
créanciers nantis, et, à défaut, les créanciers
chirographaires, conservent un droit de
préférence sur les sommes éventuellement dues
par le vendeur au titre de la reprise du matériel
et des marchandises après restitution des
sommes revenant au titre de ces biens à
l'acquéreur, les créanciers n'ayant droit qu'au
surplus.
Obligations sociales de l’entreprise
Absence prolongée ou répétée pour maladie :
Conséquences sur le contrat de travail
- Plus de références et documents sur Legaly Docs Dans toutes les entreprises, il arrive parfois
qu'un salarié s'absente en raison d'une maladie
professionnelle ou non. Dans ce cas, la maladie
du salarié n'est qu'une cause de suspension de
l'exécution du contrat de travail, le lien
contractuel entre les deux parties subsiste. La
maladie est donc une cause de suspension du
contrat de travail mais ne constitue pas en soi un
motif de licenciement. Le licenciement d'un
salarié en arrêt maladie motivé par ses
absences prolongées ou répétées est possible,
mais il est très encadré par le droit du travail.
En effet, l'article 20 du code du travail précise
que 'La maladie suspend le contrat de travail…".
Ainsi, il est strictement interdit de licencier un
salarié en raison de son unique état de santé.
L'employeur qui envisagera un licenciement
fondé sur le seul motif de l'état de santé serait
un licenciement abusif et le salarié pourrait en
demandé la nullité et son droit à réintégration
dans l'entreprise.
Néanmoins, si l'état de santé du salarié ne peut
constituer un motif de licenciement, il n'est pas
pour autant déraisonnable de considérer que
l'employeur, face à l'absence prolongée de son
salarié, ne saurait être privé du droit de le
licencier.
En effet, les petites entreprises et notamment les
artisans, qui confèrent à leur salarié des
attributions souvent bien spécifiques, ne peuvent
se voir imposer de manière prolongée des
absences même justifiées, ce qui aurait un effet
préjudiciable non seulement sur le bon
fonctionnement de l'entreprise mais sur
également sur la pérennité de cette dernière.
Le même article 20 du code du travail dispose
que la maladie ne constitue un motif de rupture
que si elle est suffisamment grave ou prolongée
et si les nécessités de l'entreprise obligent
l'employeur à remplacer le salarié malade.
L'employeur qui met fin au contrat de travail en
raison des absences prolongées et répétées doit
respecter la procédure de licenciement et
indiquer dans la lettre de licenciement d'une
part, la perturbation du fonctionnement de
l'entreprise et d'autre part, la nécessité du
remplacement définitif du salarié.
En définitive, si le salarié malade bénéficie d'une
protection puisque que ses absences justifiées
le mettent à l'abri d'une rupture de son contrat
de travail, cette protection demeure relative.
La maladie du salarié n'étant pas un motif en soi
de rupture, l'employeur qui envisage de se
séparer de son salarié absent pour maladie,
devra procéder à son licenciement.
Toutefois, ce licenciement ne sera légitime que
si l'employeur apporte la preuve que le
fonctionnement de l'entreprise est perturbé par
l'absence prolongée ou les absences répétées
du salarié et que ces perturbations rendent
nécessaires le remplacement définitif du salarié
absent.
Par conséquent, une simple gène est à elle
seule insuffisantes pour justifier une telle mesure
et l'employeur devra rapporter la preuve d'un
réelle désorganisation de l'entreprise.
Congé annuel payé :
Les stagiaires en entreprise et le congé annuel payé
Selon l'article 112 du code du travail : "Tout
salarié a droit, chaque année, à un congé payé à
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13
la charge de l'employeur dans les conditions
fixées…. ".
reste sous la responsabilité de l'autorité publique
qui a signé la convention de stage.
Ainsi, tout salarié y a droit, quels que soient son
emploi, sa catégorie ou sa qualification, la nature
de sa rémunération et son horaire de travail. Le
salarié à temps partiel a les mêmes droits que le
salarié à temps complet.
Dans ces conditions, un stagiaire (SIVP, FIAP,
stage par alternance etc..) a-t-il droit au congé
annuel payé ?
Le code du travail ne donne pas de définition du
salarié, toutefois l'article 6 du code a défini le
contrat de travail comme convention par laquelle
l'une des parties appelée travailleur ou salarié
s'engage à fournir à l'autre partie appelée
employeur ses services personnels sous la
direction et le contrôle de celle-ci, moyennant
une rémunération.
Or le stagiaire n'est pas titulaire d'un contrat de
travail mais d'une convention de stage. Il n'est
donc pas considéré ni traité comme un salarié et
Le stagiaire en entreprise n'étant en principe pas
un salarié, il ne peut revendiquer le bénéfice des
avantages et de la protection accordés aux
salariés. La conséquence première de cette
différence est l'absence de versement obligatoire
d'une rémunération au stagiaire, qui ne peut
également prétendre au bénéfice d'autres
avantages tels que les droits à congés payés.
Toutefois, les modèles des contrats SIVP, FIAP,
stage par alternance, élaborés par l'agence
nationale de l'emploi prévoient généralement
une disposition stipulant que l'employeur
s'engage à permettre au stagiaire bénéficiaire du
contrat de jouir des congés en vigueur au sein
de l'entreprise.
A distinguer du cas de l'apprenti, qui lui bénéficie
du code du travail, et a droit aux mêmes congés
que tout salarié.
Contrat de travail à durée déterminée : L'utilisation des CDD n'est pas possible en toute
circonstance
Contrat de travail :
En règle générale, le contrat de travail est conclu
sans détermination de durée, cette règle,
appelée formule de droit commun, est applicable
chaque fois que les parties n'en décident pas
autrement par convention, écrite ou verbale,
mentionnant la formule d'embauche convenue.
Le recours au CDD est une exception à la règle,
il est autorisé dans le cas ou la relation de travail
ne pourrait avoir une durée indéterminée en
raison, soit de la nature du travail à effectue, soit
des conditions dans lesquelles le travail doit être
accompli. En règle générale, un CDD est, en
vertu de l'article 6-4-1 du code du travail, utilisé
pour :
- l'accomplissement de travaux de premier
établissement ou de travaux neufs ;
- l'accomplissement de travaux nécessités par
un surcroît extraordinaire de travail ;
- le remplacement provisoire d'un travailleur
permanent absent ou dont le contrat de travail
est suspendu ;
- l'accomplissement de travaux urgents pour
prévenir des accidents imminents, effectuer des
opérations de, sauvetage ou pour réparer des
défectuosités dans le matériel, les équipements
ou les bâtiments de l'entreprise;
- l'exécution de travaux saisonniers ou d'autres
activités pour lesquelles ne peut être fait
recours, selon l'usage ou de par leur nature, au
contrat à durée indéterminée.
Enfin, il s'avère utile de préciser qu'en vertu de
l'alinéa 2 de l'article 6-2 du code du travail, le
contrat de travail à durée déterminée peut
comporter une limitation de la durée de son
exécution ou l'indication du travail dont
l'accomplissement met fin au contrat.
La rupture avant terme du contrat provoquée par
l'une des parties et non motivée par la faute
grave de l'autre partie ou par un cas de force
majeure donne lieu à des dommages et intérêts.
Leur montant équivaut au montant des salaires
correspondant à la période allant de la date de
la rupture jusqu'au terme fixé par le contrat.
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Feuilles Rapides de Mise à jour du Manuel Permanent du Droit des Affaires
Remboursement des frais professionnels :
Précisions des modalités de remboursement des frais professionnels
Le code du travail est quasiment muet en
matière de frais professionnels.
salarié, cette indemnisation se fera donc sur
présentation de justificatifs.
Les frais professionnels sont les dépenses
exposées par le salarié et inhérentes à son
emploi, c'est-à-dire découlant des conditions
d'exécution de son travail et lui imposant donc
une charge supérieure à celle liée à la vie
courante.
Il s'agit donc des frais que le salarié a engagés
pour accomplir sa mission dans l'entreprise.
Ainsi selon cette définition les frais suivants
peuvent être sous certaines conditions des frais
professionnels :
- frais de repas,
- frais de transports domicile-lieu de travail,
b. Remboursement sous forme d'allocations
forfaitaires : Le remboursement des dépenses
se fera par le versement d'allocations
forfaitaires. Dans ce cas, le remboursement des
frais est dû sans présentation de justificatif.
c. Absence de dispositions sur
le
remboursement des frais : A défaut de
disposition dans la convention collective ou dans
le contrat de travail relative à la prise en charge
des frais professionnels, l'employeur ne peut
fixer unilatéralement les remboursements des
frais de déplacement à un montant inférieur à
leur coût réel.
Dans ce cas, le salarié pourrait demander un
complément de remboursement des frais.
- frais de transports pour déplacement
professionnel,
3. Délai pour se faire rembourser des frais
professionnels
- frais de grand déplacement,
- frais de mobilité professionnelle.
1. Principe : remboursement obligatoire : Les
frais qu'un salarié justifie avoir exposés pour les
besoins de son activité professionnelle et dans
l'intérêt de l'employeur doivent lui être
remboursés sans qu'ils puissent être imputés sur
sa rémunération.
Le contrat de travail peut cependant prévoir que
le salarié en conserve la charge moyennant le
versement d'une somme forfaitaire fixée à
l'avance, ce qui dans les faits ne fait pas
obstacle au principe de remboursement puisque
la somme forfaitaire doit couvrir les frais
engagés par le salarié.
En pratique le contrat de travail doit alors prévoir
précisément la somme forfaitaire représentant
les frais professionnels.
2. Modalités de remboursement : Il existe
deux possibilités pour l'employeur de procéder
au remboursement des frais professionnels : au
réel ou au forfait.
a. Remboursement au
: Le
remboursement des dépenses se fera sur la
base des sommes réellement dépensées par le
réel
L'employeur est en droit d'exiger du salarié la
fourniture des justificatifs des frais dans un
certain délai, au-delà duquel toute demande de
remboursement serait rejetée.
Cependant, selon certains la prescription annale
s'applique à l'action en remboursement de frais
professionnels comme à toute action relative au
salaire.
L'employeur ne peut donc pas imposer au
salarié un délai (ex. : un mois) pour produire les
justificatifs de ses frais professionnels au-delà
duquel il serait privé de remboursement. Au
contraire, si le salarié peut fournir dans le délai
de la prescription annale, l'employeur avait
l'obligation de procéder au remboursement.
Certains estiment que l'employeur, qui a fixé à
un mois le délai de production des justificatifs de
frais professionnels, n'est pas dans l'obligation
de rembourser les frais pour lesquels le salarié
n'avait pas respecté ce délai.
En effet, l'employeur peut, dans un souci de
bonne gestion, imposer à ses salariés, un délai
pour lui communiquer les justificatifs de ses frais
professionnels.
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La requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein
Travail à temps partiel :
L'entreprise qui est en sous effectif mais qui ne
souhaite pas recruter à temps plein a souvent
recours au temps partiel.
La loi encadre ce type de contrat. Ainsi, il est
soumis à un certain formalisme que l'employeur
ne doit pas négliger En effet, l'absence de
certaines de ces mentions obligatoires laisse
présumer que le salarié est à temps complet. En
cas de litige, le contrat risque alors d'être
requalifié en contrat à temps complet.
1. Le formalisme du contrat de travail conclu
à temps partiel : L'article 94-2, alinéa 2, du
code du travail définit le travail à temps partiel
comme celui dont la durée de travail ne dépasse
pas 70% de la durée normale de travail
applicable à l'entreprise. Aucune durée minimum
n'est imposée par les textes sauf dans certains
cas de contrats aidés où un horaire minimum est
prévu.
Un contrat de travail conclu à temps partiel doit
obligatoirement être écrit et contenir un certain
nombre de mentions. Cette obligation d'un écrit
s'impose aussi en cas de passage d'un temps
plein à un temps partiel. En effet, selon l'article
94-9 du code du travail, le passage du travail du
régime à plein temps au régime à temps partiel
ou vice-versa ne peut avoir lieu qu'avec l'accord
écrit de ce travailleur.
Selon l'article 94-3 du code du travail, le contrat
de travail à temps partiel doit indiquer
notamment la qualification professionnelle du
travail leur, les éléments de la rémunération, la
durée du travail et la modalité de sa répartition
sur la semaine, le mois ou l'année.
2. La requalification du contrat à temps
partiel en contrat à temps complet :
L'absence de certaines mentions obligatoires
laisse présumer que le salarié travaille à temps
plein sauf à l'employeur d'apporter la preuve du
contraire.
Tel est le cas lorsqu'un contrat à temps partiel
ne fixe pas ni la durée minimale de travail, ni la
répartition des heures de travail.
La question qui se pose est alors de savoir si ce
salarié peut demander la requalification de son
contrat à temps partiel en contrat à temps
complet.
C'est sur cette question que la cour de cassation
française a eu à se prononcer dans un arrêt du 5
avril 2006. Le contrat de travail à temps partiel
pourrait être requalifié en un contrat de travail à
temps complet (Cass soc 5 avril 2006 n° 04-
43.180).
La requalification du contrat de travail à temps
partiel en un contrat de travail à temps complet
peut résulter de diverses causes : absence de
contrat écrit, omission de certaines mentions
obligatoires (celles relatives à la durée du travail
de référence, à la répartition de la durée du
travail sur la semaine ou le mois, au nombre
maximal
complémentaires),
dépassement de la durée légale du travail ou de
la durée du travail fixée conventionnellement.
d'heures
DEUXIEME PARTIE
Actions - Actionnaires :
Le droit de retrait réservé à l'actionnaire minoritaire
L'examen du droit tunisien montre que le droit de
retrait existe. Mais il n'était pas général puisqu'il
ne couvrait pas
les sociétés
commerciales. Le législateur tunisien n'a
reconnu, en effet, un tel droit qu'aux associés
des sociétés à capital variable. Par conséquent,
les associés d'une société anonyme fixe ne
bénéficient pas a priori d'un tel droit.
toutes
Afin d'éviter le conflit entre actionnaire
minoritaire et majoritaire, l'article 290 ter du code
des sociétés commerciales instaure un nouveau
droit pour les minoritaires qui est le droit de
retrait.
Ce droit ne peut être exercé qu'au niveau des
sociétés anonymes ne faisant pas appel public
à l'épargne.
La loi réserve l'exercice du droit de retrait à tout
actionnaire détenant une fraction ne dépassant
pas 5% du capital de la société.
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16
Feuilles Rapides de Mise à jour du Manuel Permanent du Droit des Affaires
En matière des modalités d'exercice du droit de
retrait, la loi prévoit que l'actionnaire minoritaire
peut proposer de se retirer de la société et
imposer à l'actionnaire détenant le reste du
capital social individuellement ou par concert,
l'achat de ses actions.
En matière du prix d'achat, c'est le prix fixé par
une expertise ordonnée par le président du
tribunal dans le ressort duquel se trouve le siège
de la société.
le
Notons, qu'en cas de désaccord de l'actionnaire
détenant
reste du capital social
individuellement ou par concert, sur le prix
proposé dans le délai d'un mois à compter de la
notification du rapport d'expertise, le prix est fixé
par le tribunal compétent qui détermine la valeur
des actions et en ordonne le payement.
Associés de SARL :
L'obligation de non-concurrence pour les associés d'une SARL
Au cours de la vie des affaires, il peut arriver
qu'un des associés d'une société à
responsabilité limitée fasse concurrence à celle-
ci, via l'une de ses autres activités. En principe, il
n'existe pas d'obligation de non-concurrence
pour les associés si cette obligation ne figure
pas dans les statuts, mais cette solution n'avait
jamais été clairement affirmée et un doute
subsiste. La question se pose donc de savoir si,
en l'absence de clause de non-concurrence
figurant dans les statuts, l'associé reste
néanmoins tenu de ne pas faire concurrence à la
société dont il est membre, ou si à l'inverse il est
libre d'exercer toute activité de son choix.
L'obligation générale de bonne foi dans les
relations contractuelles impose à tout associé un
devoir de loyauté envers la société dont il est
membre.
Quelles en sont les conséquences ? Plus
précisément, le devoir de loyauté entraîne-t-il
ipso facto une obligation de non-concurrence ?
La question ne se pose qu'en l'absence de
stipulation expresse d'une clause de non-
concurrence.
La doctrine fait une nette distinction entre la
situation du simple associé et celle de l'associé
qui exerce des fonctions de direction.
1. L'associé peut être tenu d'une obligation
de non-concurrence de plein droit
Tel est le cas notamment de l'associé apporteur
en industrie ou apporteur en nature d'un fonds
de commerce ou d'une clientèle qui ne peut
développer une activité concurrente de celle
dont il a fait apport.
De même, celui qui cumule sa qualité d'associé
avec celle de salarié se voit interdire, pendant la
durée de son contrat de travail, d'exercer une
activité concurrente de celle de la société qui
l'emploie.
Une obligation légale de non-concurrence pèse
encore sur les associés de sociétés d'exercice
professionnel.
Qu'en est-il en dehors de ces situations
particulières ?
2. Le devoir de loyauté de l'associé ne fait
pas obstacle à l'exercice d'une activité
concurrente : S'il n'existe aucun principe
général de non-concurrence attaché à la qualité
d'associé, d'aucuns considèrent que l'exercice
par un associé d'une activité concurrente à celle
de la société est contraire à l'affectio societatis
et constitue un manquement au devoir de
loyauté.
Toutefois, la majorité de la doctrine considère
que sauf stipulation contraire, l'associé d'une
SARL n'est, en cette qualité, tenu ni de
s'abstenir d'exercer une activité concurrente de
celle de la société ni d'informer celle-ci d'une
telle activité et doit seulement s'abstenir d'actes
de concurrence déloyaux.
Le devoir de loyauté de l'associé d'une SARL ne
fait donc pas obstacle à sa
liberté
d'entreprendre, sous réserve qu'il s'abstienne de
tout acte de concurrence déloyale.
3. La situation de l'associé dirigeant social :
Toute autre est la situation de l'associé qui
exerce également des fonctions de direction.
Celui-ci est tenu d'une obligation de loyauté tant
à l'égard des associés de la société qu'il dirige,
qu'à l'égard de la société elle-même qui l'oblige,
pendant toute la durée de son mandat, à agir
dans l'intérêt social, et non dans son intérêt
personnel.
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Ce principe, énoncé pour un gérant de SARL,
devrait être extrapolé à tout dirigeant
d'entreprise.
Conventions réglementées dans les SA :
L'évitement des conflits d'intérêts : La notion de conflit d'intérêts en question
L'article 200, paragraphe I, du code des sociétés
commerciales prévoit une obligation générale en
matière de conclusion des conventions entre les
dirigeants et la société, qui consiste à imposer à
tous dirigeants d'une société anonyme :
- l'obligation de veiller à éviter tout conflit entre
leurs intérêts personnels et ceux de la société et ;
sa fonction.
On entend par "intérêt privé" un intérêt étranger
à celui de la société, qu'il soit direct (personnel),
ou indirect concernant des parents, amis,
partenaires commerciaux ou organisations dans
laquelle l'administrateur occupe une fonction
(bénévole ou rémunérée).
- à ce que les termes des opérations qu'ils
concluent avec la société qu'ils dirigent soient
équitables.
L'intérêt privé peut de ce fait affecter le
discernement de l'administrateur qui n'est ainsi
plus exclusivement centré sur l'intérêt social.
Le même paragraphe impose, aux dirigeants, en
cas de conclusion desdits contrats, le respect de
deux conditions, à savoir :
- l'obligation de déclarer par écrit tout intérêt
direct ou indirect qu'ils ont dans les contrats ou
opérations conclues avec la société ;
- ou demander de le mentionner dans les procès
verbaux du conseil d'administration.
Ainsi, le paragraphe I de l'article 200 du code
des sociétés commerciales fait de l'évitement
des conflits d'intérêts, le thème principal autour
duquel s'articulent les dispositions de l'article
200 du code des sociétés commerciales.
Cependant, aucun texte de loi ne définit
véritablement la notion de conflit d'intérêts.
L'intérêt privé peut être matériel (par exemple,
obtention d'un gain au détriment de l'entreprise)
ou immatériel (par exemple, approbation d'une
transaction qui avantage un tiers pour ménager
de bonnes relations avec lui).
Un administrateur peut se retrouver dans une
situation de conflit d'intérêts qui soit :
- Potentielle : lorsqu'un changement de situation,
soit de
l'administrateur ou de son
environnement, soit de la société, pourrait, à
l'avenir, créer une situation de conflit.
- Perçue ou apparente : lorsque la situation
apparaît, aux yeux de tiers bien informés, de
nature à influer sur l'exercice des fonctions de
l'administrateur.
Un conflit d'intérêts naît d'une situation dans
laquelle un administrateur détient ou sert, à titre
privé, des intérêts qui pourraient avoir une
influence sur son objectivité dans l'exercice de
- Concrète ou réelle : lorsque l'exercice des
droits et pouvoirs de l'administrateur a été ou va
être, à l'évidence, influencé par l'existence
d'intérêts privés, en violation de l'intérêt social.
Gérant de SARL :
Opposition d'un gérant à l'action d'un cogérant
L'article 112, alinéa 1er, du code des sociétés
commerciales prévoit expressément que la
gérance d'une société à responsabilité limitée
peut être confiée à plusieurs personnes. Par
conséquent, lorsque la gérance n'est pas unique,
il s'agit d'un système de cogérance. Chacun des
co-gérants détient alors séparément les mêmes
pouvoirs. Les associés de la SARL peuvent
répartir leurs pouvoirs respectifs en délimitant au
sein des statuts le domaine de compétence de
chaque gérant ou à contrario décider que les
actes de gestion seront conjointement exercés
par la co-gérance. Selon les dispositions
légales, chaque gérant est tenu de contrôler les
actes passés par l'autre sous peine d'engager
dans certains cas sa responsabilité vis-à-vis de
la société. Dans ce cas, lors de l'exercice de
leurs pouvoirs, des conflits peuvent surgir entre
eux. Nous verrons qu'un co-gérant peut
s'opposer à la décision litigieuse prise par l'autre
gérant en exerçant son droit d'opposition. La loi
prévoit alors la possibilité pour eux de s'opposer
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aux actes réalisés par les autres cogérants.
C'est, en effet, dans le but de veiller à la bonne
marche de l'entreprise que ce droit d'opposition
a été instauré. Il convient alors de voir comment
un cogérant peut exercer son droit d'opposition.
Il convient de déterminer les modalités de
répartition des pouvoirs entre les co-gérants et
les modalités du droit d'opposition.
Il faut distinguer deux cas de figures :
1. Rapport avec les associés
- Cas où les pouvoirs des gérants ont été
déterminés par les statuts : C'est pour éviter que
la pluralité des gérants ne conduise à une
gestion anarchique de la société que les
associés s'efforcent d'organiser cette gestion
collective.
Les clauses des statuts prévoient dans certains
cas une division du travail et précisent que
chaque gérant a dans son domaine la
compétence la plus large.
Dans d'autres, elles imposent aux gérants d'agir
ensemble en les groupant en conseil ou en un
comité de gérance dont les décisions sont prises
à la majorité ou à l'unanimité et qui délègue
l'administration courante à un ou plusieurs de
ses membres.
Entre ces deux solutions, on trouve toutes sortes
de formules intermédiaires qui prévoient, par
exemple, l'accord de tous les gérants pour
certaines décisions, ainsi les actes de
disposition ou les emprunts importants.
Si l'un des gérants ne respecte pas les clauses
des statuts répartissant les pouvoirs, il engage
sa responsabilité vis-à-vis des associés.
- Dans le cas où les pouvoirs des gérants n'ont
pas été déterminés par les statuts : En l'absence
de telles dispositions statutaires, chaque gérant
peut agir séparément.
2. Rapports avec les tiers
a) Règle générale : La situation où il y aurait
pluralité de gérants reçoit les mêmes règles
qu'en cas de gérant unique :
- La société est toujours engagée par tous les
actes accomplis par les gérants et relevant de
l'objet social. Les actes de l'un des gérants qui
dépassent l'objet social engagent la société à
l'égard des tiers sauf s'il a été prouvé que le tiers
ne pouvait
tenu des
circonstances.
l'ignorer compte
- L'organisation statutaire des pouvoirs entre
gérants est sans effet vis-à-vis des tiers (ex. si
les statuts prévoient une signature conjointe sur
tous les documents sociaux, la société demeure
toujours engagée par les actes accomplis par un
gérant au mépris de cette règle. Dans ce cas, le
gérant engage sa responsabilité vis-à-vis des
autres associés pour le préjudice causé par la
violation des règles statutaires).
b) Exception : L'opposition formée par un
gérant sur les actes de son cogérant
L'article 114 du code des sociétés commerciales
considère que l'opposition formée par un gérant
aux actes d'un autre gérant est sans effet à
l'égard des tiers, à moins qu'il ne soit établi qu'ils
en aient eu connaissance.
Par prudence, le gérant opposant aura intérêt à
notifier au tiers son opposition par lettre
recommandée avec accusé de réception ou par
exploit d'huissier.
Ainsi, le cogérant qui apprend fortuitement qu'un
de ses collègues projette de passer un contrat
qu'il estime contraire à l'intérêt social peut
informer le tiers cocontractant de son opposition;
si le tiers passe outre et conclut néanmoins ledit
contrat, il ne pourra pas exiger de la société son
exécution. Il existe d'ailleurs un devoir de
surveillance à l'égard des cogérants; le défaut de
surveillance peut être une cause de
responsabilité invoquée à l'encontre du cogérant
insouciant.
Parts sociales :
Achat de parts sociales de SARL : Cessions des parts et refus d'agrément
Au cours de la vie sociale, il arrive qu'un des
associés souhaite revendre ses parts. S'il les
revend à un tiers, non encore associé, il se peut
que l'arrivée de celui-ci soit soumise à
l'agrément donné par les associés.
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Les difficultés apparaissent lorsque l'agrément
n'est pas donné. Quelle est alors la situation du
cédant ?
En cas de refus d'agrément, deux alternatives
sont offertes :
- Ou bien, les parts dont la cession est
envisagée sont achetées par un ou plusieurs
associés ou par d'autres tiers agréés ;
- Ou bien la société procède au rachat des parts
et à une réduction du capital.
Ces deux solutions doivent intervenir dans le
délai de trois mois à compter de la date de refus.
Si, à l'expiration de ce délai imparti, aucune des
deux solutions n'est intervenue, l'associé pourra
réaliser la cession initialement prévue. Dans le
silence de la société et des coassociés pendant
3 mois à compter du refus d'agrément, il retrouve
toute sa liberté pour céder ses parts. Il ne peut
en effet resté prisonnier de la société.
Le respect de ce délai doit être strictement
respecté, et ce même si les associés ont
désigné un expert pour estimer la valeur des
parts et qu'ils ont en plus versé un acompte au
cédant.
Peu importait que les associés aient demandé la
désignation de l'expert et qu'ils aient versé un
acompte avant l'expiration de ce délai.
Cette décision peut sembler stricte mais elle
respecte la lettre de la loi selon laquelle, si, à
l'expiration du délai imparti, aucune des
solutions prévues n'est intervenue, l'associé
pourra réaliser la cession initialement prévue.
Il convient d'éviter que l'associé qui souhaite
céder ses parts demeure prisonnier trop
longtemps.
En conséquence il est capital de veiller à
respecter le délai de trois mois imparti pour le
rachat des parts sociales.
La fixation de la rémunération des dirigeants des sociétés anonymes en question
Sociétés anonymes :
L'article 208, alinéa 2, du code des sociétés
commerciales prévoit que "Le conseil
d'administration fixe la rémunération du présent
directeur général". La rémunération du directeur
général et, le cas échéant des directeurs
généraux délégués, est également déterminée
par le conseil d'administration.
De la même manière l'article 228 du code des
sociétés commerciales dispose que "le conseil
de surveillance fixe le mode et le montant de la
rémunération de chacun des membres du
directoire".
Le conseil d'administration et le conseil de
surveillance sont donc chargés de fixer la
rémunération de chaque dirigeant qu'ils
nomment à la tête de la société.
La compétence du conseil d'administration ou du
conseil
des
surveillance
caractéristiques importantes : elle est exclusive
et discrétionnaire.
revêt
de
rémunération des dirigeants doit être prise par le
conseil, ce dernier ne pouvant pas déléguer ses
pouvoirs à un quelconque comité.
Ensuite, le conseil ne peut pas voir sa
compétence restreinte par une décision
d'assemblée générale ou par une décision
judiciaire.
La compétence des conseils d'administration et
de surveillance est également discrétionnaire.
Cela signifie qu'ils peuvent fixer la rémunération
qu'ils souhaitent, sans avoir à en justifier les
raisons. La compétence discrétionnaire des
conseils leur permet également de défaire ce
qu'ils ont préalablement établis, c'est-à-dire de
réduire ou de supprimer les rémunérations qu'ils
ont préalablement fixées, sans avoir à donner de
motif.
La rémunération qui est attribuée par le conseil
d'administration ou le conseil de surveillance aux
dirigeants peut revêtir de nombreuses formes.
D'après une jurisprudence française constante
(Cass. com., 4 juillet 1995 ; 30 novembre 2004),
la compétence du conseil d'administration ou du
conseil de surveillance pour déterminer la
rémunération des dirigeants est d'abord
exclusive ce qui signifie deux choses.
Le dirigeant peut d'abord recevoir une
rémunération fixe qui a pour objectif de rétribuer
sa fonction de dirigeant. Cette forme de
rémunération pourrait s'apparenter à un salaire
bien qu'elle n'en suive pas le régime juridique,
fiscal ni social.
En premier lieu, la décision relative à la
A cette rémunération fixe peut également
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s'ajouter une part variable, ou un " bonus ", dont
le montant dépendra des résultats ou du chiffre
d'affaire réalisés par l'entreprise au cours de
l'exercice. Cette forme de rémunération a
vocation à récompenser les performances à
court terme du dirigeant.
Il y a lieu à signaler que, la loi fiscale tunisienne
n'est pas totalement identique à l'article 39°-1°-1
du CGI français dans la mesure que le juge
français trouve un fondement juridique pour
contrôler l'excessivité de la rémunération des
dirigeants sociaux.
Dans la pratique tunisienne, le juge semble partir
d'une interprétation extensive des textes vu le
silence législatif et d'une volonté d'alignement
sur son homologue français à qui incombe la
charge de vérifier le caractère excessif de la
rémunération.
Ainsi, pour qualifier une rémunération
d'excessive, l'administration sous le contrôle du
juge fiscal se base sur certains critères de
comparaison et ce pour prouver l'anormalité de
cette charge fiscale à fin de refuser déductibilité
pour la détermination de la base imposable.
D'autre part, le principe de révocabilité ad nutum
des dirigeants étant d'ordre public, la
jurisprudence7 rappelle qu'est illicite la
convention qui a pour objet ou pour effet de
restreindre ou d'entraver la libre révocation d'un
dirigeant par les conséquences financières
importantes qu'elle entraîne. Une indemnité de
départ, une clause de non concurrence ou
encore une retraite supplémentaire pourrait donc
être annulée si l'importance de son montant
avait pour effet de dissuader le conseil de
révoquer le dirigeant. Comme nous l'avons vu
précédemment, les rémunérations peuvent être
octroyées de façon discrétionnaire par le conseil
d'administration ou de surveillance qui n'a
aucunement à motiver sa décision.
Des avantages en nature peuvent également
être octroyés aux dirigeants tels qu'une voiture
ou un appartement de fonction.
La compétence du conseil d'administration et de
surveillance dans leur mission de fixation de la
rémunération des dirigeants n'est pas
discrétionnaire. Certaines mesures visent à
sanctionner directement les rémunérations qui
s'avèreraient excessives.
En règle générale, les salaires et autres
rémunération ne sont admises en déduction du
bénéfice imposable, que lorsqu'ils correspondent
à la contre partie du travail effectif et qu'ils
apparaissent comme équivalent à l'importance
du service rendu à l'entreprise.
En droit Tunisien, l'article 12 du code de l'impôt
sur le revenu des personnes physiques et de
l'impôt sur les sociétés souligne que les
dépenses du personnel constituent une charge
fiscalement déductible et ce sans traiter des
conditions de déductibilité et qui doivent être
faire l'objet de vérification pour leur éventuelle
déductibilité.
Mais, en se référent à l'article 39°-1°-1 du CGI
français, il est énoncé que " ...Les rémunérations
ne sont admises en déduction des résultats que
dans la mesure où elles correspondent à un
travail effectif et ne sont pas excessives eu
égard à l'importance du service rendu. Cette
disposition s'applique à toutes les rémunérations
directes ou indirectes, y compris les indemnités,
allocations, avantages en nature et
remboursement de frais... ".
Selon le droit français, une rémunération doit
obéir à certaines conditions pour admettre sa
déductibilité et que l'administration fiscale
bénéficie d'un droit général lui permettant de
contrôler les rémunérations principales ainsi que
les rémunérations accessoires et ce pour
l'appréciation de son caractère excessif.
En se référant à l'article 12, il est à noter qu'il est
formulé d'une manière large qui laisse entendre
que le salaire est déductible quelque soit son
montant tant qu'il est lié à un travail effectif et
que le terme "nécessitées par l'exploitation" ne
signifie guère le critère d'excessivité de la
rémunération.
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