1. La protection des droits fondamentaux comme fonction centrale des ...

La protection des droits fondamentaux est une fonction centrale des cours constitutionnelles.
La procédure et la protection de l’individu sont interconnectées. Une procédure efficace assure l’appli-
cation adéquate de la constitution et favorise donc le respect des garanties de la liberté de l’individu.
Je m’excuse de ne pas contribuer au sujet propre de la conférence, étant donné que l’Allemagne n’est
pas un pays francophone, mais je suis très reconnaissant de pouvoir intervenir brièvement sur la
thématique de la protection constitutionnelle de la liberté, qui est le sujet de mon travail comparatiste.
La protection des droits fondamentaux est une fonction centrale des cours constitutionnelles (bien sûr
aussi des cours suprêmes et des conseils constitutionnels) dans le constitutionnalisme contemporain.
Ces cours sont les gardiennes et les promotrices de la protection de l’individu.
On peut dire que cette protection figure parmi les tâches de tout organe juridictionnel dans un système
constitutionnel, puisque les droits fondamentaux (ou, en terminologie française, les libertés publiques,
les droits humains 1) ont force obligatoire pour la totalité de la puissance publique (y compris le
législateur). Ils sont, pour la plupart, directement applicables et s’effectuent dans toutes les branches
du droit, ce qui correspond à leur caractère double, comme des droits subjectifs et, en même temps,
des valeurs objectives 2. Toutefois la fonction des cours ou des conseils constitutionnels ainsi que
des cours suprêmes dans ce cadre est particulièrement importante car ces institutions ont le « dernier
mot » en ce qui concerne la définition et l’application des droits fondamentaux.

1. V. Samuel Etoa, La terminologie des « droits fondamentaux dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel, https://www.
unicaen.fr/puc/images/crdf0902etoa.pdf
2. V. pour l’Allemagne la jurisprudence de la Cour constitutionnelle fédérale (CCF) déc. vol. 6, p. 55, 72 ; vol. 7, p. 198,
204/205 ; vol. 21, p. 362, 371, 372 ; vol.50, p. 290, 337 ; pour des nouvelles démocraties postcommunistes v. Rainer Arnold,
Allgemeine Prinzipien des verfassungsrechtlihen Grundrechtsschutzes in Mittel-, Ost- und Südosteuropa (Principes généraux
des la protectiondesdroits fondamentaux dans l’Europe centrale, orientale et de sud-est), dans Handbuch der Grundrechte vol
IX, dir. Detlef Merten, Hans-Jürgen Papier, Rainer Arnold (directeurs), 2016, p. 1011-1037, 101371014, avec des références à
la Serbie,la Bosnie-Herzégovine, la Bulgarie

Le constitutionnalisme d’aujourd’hui, en Europe et aussi au-delà, manifeste l’acceptation du rôle
primordial de l’être humain dont la dignité est reconnue, de manière croissante, dans les textes des
constitutions comme étant la valeur suprême de l’État et de la société. Le principe de liberté de
l’homme est le principe de base de la Constitution, fonctionnellement lié à la dignité 3.
Il faut souligner : la liberté est le principe et la restriction de la liberté est l’exception qui doit être
légitimée. Cette légitimation réside dans le fait que la liberté est restreinte pour des raisons contrai-
gnantes de l’intérêt public, ce dernier résultant de la seule finalité que poursuit l’État : celle de servir
l’homme, directement ou indirectement.
La restriction de la liberté doit correspondre au principe de la proportionnalité, principe « magique »
du constitutionnalisme contemporain, répandu universellement 4.

– dynamiser la liberté exprimée par les droits fondamentaux, c’est-à-dire interpréter celle-ci de
manière dynamique. La constitution est un instrument vivant 5 qui doit adapter son contenu aux chan-
gements sociaux majeurs, étant donné qu’il représente un instrument créé à un moment historique
précis, mais destiné à être une norme directrice pour le futur, et qu’il est donc nécessaire d’adapter 6
pour qu’il puisse remplir sa fonction à chaque moment de son existence, effectuer la protection en
interprétant les droits fondamentaux de manière substantiellement et fonctionnellement efficace.
Le principe de liberté qui est à la base de chaque Constitution démocratique, soit de manière écrite
soit non écrite, implicite, présuppose l’existence d’une protection complète de l’individu. Il en résulte
que les juges ont le droit et même l’obligation de compléter le texte écrit par interprétation pour
introduire par la jurisprudence les garanties qui ne sont pas encore formulées. Cette fonction de
compléter le texte constitutionnel et avec cela la substance de la protection est l’une des tâches les
plus importantes du juge constitutionnel 7.

La fonction que remplit la justice constitutionnelle d’effectuer la protection de l’individu s’exprime
aussi par l’obligation, pour le juge, de renforcer la fonction des droits fondamentaux.
L’efficacité des garanties formulées par les textes doit être optimisée par l’interprétation, en accord
avec le principe de l’effet utile tel qu’il est développé par les cours européennes. Cette approche

3. V. Rainer Arnold, Substanzielle und funktionelle Effizienz des Grundrechtsschutzes im europäischen Konstitutionalismus
(Efficacité substantielle et fonctionnelle de la protection des droits fondamentaux dans le constitutionnalisme européen), dans:
Max-Emanuel Geis, Markus Winkler, Christian Bickenbach, Von der Kultur der Verfassung, Festschrift für Friedhelm Hufen
zum 70. Geburtstag, C.H. Beck, 2015, p. 3-10.
4. V. Rainer Arnold, El principio de proporcionalidad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, together with J.I.Martínez
Estay, F. Zuniga Urbina, dans: Estudios Constitucionales 2012, Santiago de Chile, p. 65-116.
5. V. Luzius Wildhaber, The European Court of Human Rights in action, http://www.asianlii.org/jp/journals/RitsLRev/2004/4.pdf.
Ce caractère d’un document de type constitutionnel comme la Convention européenne des droits de l’homme est à constater
également pour les constitutions formelles de l’État.
6. V. Fritz Ossenbühl, Grundsätze der Grundrechtsinterpretation (Principes de l’inetrprétation des droits fondamentaux),
dans:Handbuch der Grundrechte, vol. i, detlev Merten, hans-jürgen Papier (dir.), 2004,p. 595-630, en particulier p. 607-609.
7. V. Giorgio Berti, Interpretazione Costituzionale, 2e éd.1990, p. 234-239.

Effectuer la protection de manière fonctionnelle veut aussi dire limiter les restrictions. Il faut que
l’essence, la nature du droit fondamental soit respectée par la loi qui restreint la liberté et, surtout, que
le principe de proportionnalité soit soigneusement appliqué. Si le texte de la constitution ne prévoit
pas ces principes, il faut que le juge les développe par interprétation. On trouve des exemples de
ce développement dans la jurisprudence constitutionnelle de nombreux pays, intégrer la protection
des droits fondamentaux dans le concept moderne de l’État de droit. Celui-ci est « valorisé » c’est-
à-dire qu’il comprend, comme éléments nécessaires, les valeurs à protéger exprimées par les droits
fondamentaux. Protection de la liberté et État de droit s’associent l’un à l’autre et forment une « unité
fonctionnelle » 9. Les éléments importants de l’État de droit développés par la jurisprudence sont
indispensables pour la protection de la liberté : la sécurité juridique, notamment la précision de la loi,
la proportionnalité, la non rétroactivité, les exigences procédurales, la justiciabilité des restrictions
de la liberté, etc.

– internationaliser la protection, c’est-à-dire l’harmoniser avec les garanties existantes à un niveau
international, incorporées notamment dans les instruments régionaux comme la Convention euro-
péenne des droits de l’homme.
L’internationalisation de la protection de l’individu est une conséquence nécessaire de la primauté du
droit international sur le droit national qui s’inscrit dans le processus plus général de la globalisation.
Ce processus favorise l’harmonisation régionale et universelle des standards de protection. Un tel
processus ne doit pas affaiblir la protection en réduisant sa substance mais, au contraire, doit viser à
la renforcer. C’est justement ce que la Cour constitutionnelle fédérale allemande a fait en 2004, dans
l’affaire Görgülü 10, en établissant l’obligation, pour les interprètes de la Constitution, de concevoir
les droits fondamentaux nationaux à la lumière de la jurisprudence de la Cour européenne des
droits humains. Le non-respect du standard international de la Convention porterait atteinte, selon
ce concept, aux droits fondamentaux nationaux. Une telle « sous-estimation » du droit international
justifierait même un recours individuel pour violation des droits nationaux 11.
Ce phénomène d’internationalisation de la protection de l’individu à niveau national se révèle être
une tendance commune européenne, celle-ci se manifestant soit par un texte écrit (comme l’art. 10 de
la Constitution espagnole) soit par jurisprudence constitutionnelle.

Le juge, et notamment le juge constitutionnel, occupe un rôle primordial dans la défense des droits
protégeant la liberté de l’individu. Une procédure adéquate est indispensable pour réaliser une protec-
tion efficace. La procédure, sujet de notre congrès, est donc la condition indissociable de la protection
substantielle, tâche fondamentale de la justice constitutionnelle.

8. V. Rainer Arnold, Les points de vue des juridictions nationales en Allemagne, in : Cours suprêmes nationales et cours
européennes: concurrence ou collaboration ?, In memoriam Louis Favoreu, J. Iliopoulos-Strangas (dir.) Athènes 2007, p. 63-93
9. Rainer Arnold, L’État de droit comme fondement du constitutionnalisme européen, Revue française de droit constitutionnel,
25 ans de droit constitutionnel no. 100,2 1014/4, p. 769-776.
10. http://www.bverfg.de/entscheidungen/rs20041014_2bvr148104.html/32,33.
11. FCC Görgülü (note 10) note marg. 63.