DROITS DE L’HOMME
DROITS DE L’HOMME ET
ÉLABORATION D’UNE
ÉLABORATION D’UNE
CONSTITUTION
CONSTITUTION
New York et Genève, 2018
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eISBN: 978-92-1-362252-0
TABLE DES MATIÈRES
III
TABLE DES MATIÈRES
INTRODUCTION .................................................................................. 1
I. RÉFORMES CONSTITUTIONNELLES ET DROITS DE L’HOMME.............. 2
A. Pourquoi fonder une réforme constitutionnelle sur les droits
de l’homme ? ................................................................................. 3
1. Formulation de la question ........................................................... 3
2. L’État régi par le droit .................................................................. 7
3. Fonctions de la Constitution dans le monde contemporain ............... 8
4. Constitution et gouvernance démocratique ..................................... 9
5. Garanties constitutionnelles et droits fondamentaux ...................... 11
B. Droits de l’homme et réforme constitutionnelle ............................... 13
1. Appropriation des réformes constitutionnelles ............................... 13
2. Participation du public aux réformes constitutionnelles .................. 15
3. Le cadre des droits de l’homme applicable aux réformes
constitutionnelles ...................................................................... 18
II. CHARTE CONSTITUTIONNELLE DES DROITS .................................... 24
A. Charte constitutionnelle des droits et normes internationales
en matière de droits de l’homme ................................................... 25
1. Droit international des droits de l’homme ..................................... 25
2. Relations entre le droit interne et le droit international des droits
de l’homme ............................................................................. 27
B. Rédiger une charte constitutionnelle des droits :
conditions générales ..................................................................... 36
1. Conformité avec les opinions qui prévalent dans la société ............ 36
2. Respect des normes internationales en matière de droits
de l’homme ............................................................................. 38
3. La portée des normes constitutionnelles ....................................... 40
Iv
DROITS DE L’HOMME ET ÉLABORATION D’UNE CONSTITUTION
4. Cohérence interne .................................................................... 41
5. Contenu normatif ...................................................................... 42
6. Mise en œuvre et restrictions ..................................................... 46
7. Communicabilité ...................................................................... 49
C. Contenu de la charte constitutionnelle des droits ............................ 50
1. Le titulaire des droits ................................................................. 51
2. Les débiteurs d’obligations......................................................... 58
3. Les principes fondamentaux ....................................................... 64
4. Catégories de droits et libertés ................................................... 75
5. Admissibilité de restrictions ........................................................ 91
6. Protection des droits et état d’urgence ......................................... 96
7. Obligations juridiques de la personne ....................................... 100
D. Garanties institutionnelles et procédurales des droits .................... 105
1. Mise en œuvre de la Constitution et des droits de l’homme .......... 105
2. Garanties institutionnelles ........................................................ 108
3. Garanties spécifiques .............................................................. 115
4. Accès aux organes et procédures établis par le droit
international .......................................................................... 133
III. HAUT-COMMISSARIAT AUX DROITS DE L’HOMME ET
MÉCANISMES DE PROTECTION DES DROITS DE L’HOMME ............ 134
A. Contribution des mécanismes de protection des droits
de l’homme ................................................................................ 135
1. Mise en œuvre du droit international des droits de l’homme
par les États ............................................................................. 135
2. Protection des droits de l’homme fondamentaux ......................... 138
B. Programmes d’assistance : objectifs, formes et méthodes ............. 145
C. Partenariats ............................................................................... 149
SOURCES ET RÉFÉRENCES ................................................................ 150
INTRODUCTION
1
INTRODUCTION
Dans de nombreuses régions du monde, les États modifient régulièrement
leur constitution et, dans certains cas, en rédigent une entièrement nouvelle.
Diverses raisons peuvent expliquer ce choix. Il peut par exemple traduire
une volonté de redéfinir la répartition du pouvoir politique, avec pour
objectif, peut-on espérer, que la Constitution soit plus démocratique, qu’elle
permette un meilleur équilibre des pouvoirs, et qu’elle tienne davantage
compte de la volonté des électeurs. Les États peuvent aussi décider de
modifier leur constitution après une période de conflit, pour établir un nouvel
ordre constitutionnel et offrir une vision des orientations à privilégier pour
créer une société plus équitable. Ils peuvent également souhaiter adapter la
Constitution existante aux changements politiques, économiques et sociaux
de la société. Quoi qu’il en soit, l’un des objectifs essentiels de toute réforme
constitutionnelle est de promouvoir, faire respecter et protéger les droits de
l’homme et les libertés fondamentales. Socrate a écrit que la liberté était
l’essence de la démocratie. C’est aussi vrai aujourd’hui qu’il y a plus de
2 000 ans et une bonne constitution peut largement contribuer à protéger
les libertés et à jeter les fondations d’une gouvernance démocratique.
La présente publication a pour objectif d’aider le personnel de l’Organisation
des Nations Unies qui est appelé à fournir des conseils relatifs aux droits de
l’homme à des États qui souhaitent modifier leur constitution ou en rédiger
une nouvelle. Elle devrait également être utile aux États qui entreprennent
une réforme constitutionnelle, notamment les dirigeants politiques, les
décideurs, les législateurs et les personnes chargées de rédiger les projets
de modification de la Constitution ou une nouvelle constitution. Elle devrait
en outre être pertinente dans les efforts de promotion que font les acteurs
de la société civile pour que les droits de l’homme soient dûment pris
en compte dans les modifications apportées aux constitutions ou dans
les nouvelles constitutions. Enfin, la présente publication, tout comme les
instruments internationaux relatifs aux droits de l’homme, devrait permettre
non seulement de déterminer si une nouvelle constitution ou les modifications
apportées à une constitution existante tiennent dûment compte des droits
de l’homme et des libertés fondamentales, mais également d’évaluer si
les processus utilisés dans le cadre de la réforme constitutionnelle sont
conformes aux règles internationales de procédure.
RÉFORMES
RÉFORMES
CONSTITUTIONNELLES
CONSTITUTIONNELLES
ET DROITS DE L’HOMME
ET DROITS DE L’HOMME
I. RÉFORMES CONSTITUTIONNELLES ET DROITS DE L’HOMME
3
A. Pourquoi fonder une réforme constitutionnelle
sur les droits de l’homme ?
1. Formulation de la question
La Constitution d’un pays garantit-elle aux habitants l’exercice des droits
de l’homme ? Les autorités publiques agissent-elles conformément à la
Constitution ? Ce sont là deux des questions les plus fréquemment posées
lorsqu’il s’agit d’évaluer la situation globale d’un pays. Elles témoignent
de la place centrale qu’occupe la Constitution dans la vie de la population
d’un État.
La plupart des ordres juridiques sont fondés sur une hiérarchie d’instruments
juridiques au sommet de laquelle se trouve la Constitution. Toute la
législation et les autres mesures légales d’un État doivent être compatibles
avec la Constitution. Si une loi ou une autre mesure légale adoptée par
l’État est contraire à la Constitution, l’institution judiciaire compétente doit
la déclarer nulle et non avenue.
Les droits de l’homme sont au cœur de l’ordre constitutionnel d’un État
moderne. Non seulement ils déterminent les relations entre les individus,
les groupes et l’État, mais ils sont également omniprésents dans les
structures étatiques et les mécanismes de contrôle et de prise de décisions.
En conséquence, une charte des droits fait partie intégrante d’une
constitution moderne. Cependant, à l’échelle nationale, les lacunes dans
l’exercice des droits de l’homme, qu’il s’agisse de droits individuels ou, le
cas échéant, de droits collectifs, proviennent souvent de déficiences dans
le domaine du droit constitutionnel.
Le lien entre les droits de l’homme et l’ordre constitutionnel démocratique
se crée dès le processus conduisant à l’adoption d’une constitution ou
à une réforme constitutionnelle. Un tel processus promet des résultats
valables, s’il est fondé sur une large participation de tous les segments
de la société. Les participants doivent pouvoir formuler leurs opinions
librement et communiquer entre eux sans que le pouvoir en place les en
empêche. Il est important que leurs opinions sont prises en considération
dans le cadre de procédures clairement définies, à condition que les
4
DROITS DE L’HOMME ET ÉLABORATION D’UNE CONSTITUTION
responsables qui supervisent le processus soient justes et équitables1. De
telles conditions ne peuvent être réunies que si les normes relatives à la
liberté d’expression sont respectées, notamment le droit de communiquer
son opinion, la liberté d’expression et des médias, la liberté d’association
et de réunion.
Pour agir conformément à la Constitution, il faut respecter les droits de
l’homme et les libertés fondamentales d’une manière juste et équitable. Les
agents publics doivent être tenus pour responsables des comportements
contraires à la Constitution. Cette conception élémentaire de la Constitution
en fait un critère pour mesurer l’action ou l’inaction des autorités
publiques, ainsi que l’ultime garantie des droits et libertés fondamentales
des individus et des groupes. La Constitution est considérée comme la
garantie légale maximale du bien-être et des intérêts du peuple, et comme
un outil indispensable pour définir la vie de la société et organiser l’État.
En tant que loi nationale suprême, la Constitution est au cœur de la vie
politique et sociale du pays et définit les relations entre l’État et la société,
et entre les différentes fonctions étatiques. En période de troubles, elle doit
garantir un certain niveau de stabilité politique et sociale. La Constitution
sert souvent de plan de paix qui, grâce à des institutions démocratiques
et à la protection des droits, doit permettre d’éviter de nouvelles tensions
ou conflits. En période de transformation démocratique, la Constitution
permet d’introduire des changements dans la vie politique et sociale.
La politique actuelle de l’Organisation des Nations Unies concernant
les réformes constitutionnelles tient pleinement compte de ces liens
réciproques et complexes. La note d’orientation du Secrétaire général
sur l’assistance des Nations Unies à l’élaboration de constitutions (United
Nations Assistance to Constitution-making Processes) indique ce qui suit :
L’élaboration d’une constitution est un aspect essentiel de la transition
démocratique, de la consolidation de la paix et du renforcement de
l’État. L’Organisation des Nations Unies estime que cette élaboration
est un vaste concept qui couvre la forme et le fond d’une nouvelle
constitution, ou les modifications apportées à la Constitution en
vigueur. La forme comme le fond sont indispensables pour mener à
bien l’élaboration d’une constitution. La conception d’une constitution
1 Voir Comité des droits de l’homme, observation générale no 25 (1996).
I. RÉFORMES CONSTITUTIONNELLES ET DROITS DE L’HOMME
5
et son élaboration peuvent être très utiles pour permettre des transitions
politiques pacifiques et consolider la paix après un conflit. Elles
peuvent également jouer un rôle essentiel en matière de prévention.
L’élaboration d’une constitution offre une excellente occasion de bâtir
une vision commune de l’avenir d’un État, laquelle peut avoir des
répercussions profondes et durables sur la paix et la stabilité2.
Conformément à la note d’orientation du Secrétaire général, les Nations
Unies devraient renforcer les capacités qui leur permettraient, sur
demande des autorités nationales et des autorités de transition, d’appuyer
l’élaboration de constitutions en proposant des connaissances spécialisées
et des moyens appropriés. Le Haut-Commissariat des Nations Unies
aux droits de l’homme (HCDH) a été désigné comme faisant partie du
processus. La présente publication a été spécialement conçue et élaborée
en coopération avec des organismes et programmes des Nations Unies, et
divers partenaires, pour doter le personnel des Nations Unies et d’autres
acteurs nationaux et internationaux, notamment ceux qui opèrent sur le
terrain, d’un outil efficace d’assistance aux réformes constitutionnelles.
Le présent document répond à l’observation formulée dans la note
d’orientation du Secrétaire général sur l’élaboration d’une constitution,
selon laquelle l’assistance juridique internationale en matière de droits de
l’homme peut notamment prendre la forme de :
Conseils sur les critères définis dans les instruments internationaux
relatifs aux droits de l’homme et par les organes conventionnels
correspondants, et sur d’autres obligations internationales de l’État
(par exemple, la charte des droits, les dispositions sur l’indépendance
du pouvoir judiciaire, les effets des traités internationaux à l’échelle
nationale, les règles relatives à l’acquisition et à la perte de la
nationalité, le rang constitutionnel des institutions nationales de
défense des droits de l’homme), notamment celles qui incombent aux
nouveaux États3.
2
3
P. 3.
P. 6.
6
DROITS DE L’HOMME ET ÉLABORATION D’UNE CONSTITUTION
RÉFORMES CONSTITUTIONNELLES
Élaboration d’une constitution : rédaction et adoption d’une nouvelle constitution.
Révision de la Constitution : examen approfondi et modification de la
Constitution qui peuvent, dans une large mesure, aboutir à un nouveau texte
constitutionnel.
Modifications de la Constitution : modification de certaines dispositions de la
Constitution ou ajout ou suppression de certaines dispositions par rapport au texte
existant de la Constitution (la modification peut être accessoire ou plus générale).
Les réformes constitutionnelles sont généralement comprises comme
des modifications apportées au droit constitutionnel et à la pratique en
vigueur. Elles sont nécessaires lorsque les principes sur lesquels repose
la vie de la société sont insuffisants et entravent le bon fonctionnement
de l’État, ou lorsqu’il faut résoudre un conflit ou remettre sur pied des
structures étatiques qui se sont effondrées en raison d’un conflit interne ou
d’une agression. Partant, les réformes du droit constitutionnel ont lieu dans
différents contextes, à savoir dans le cadre de la transition d’anciennes
formes autocratiques de gouvernement vers la démocratie, au lendemain
d’un conflit, lorsqu’une nouvelle constitution établissant la démocratie est
utilisée pour instaurer une paix durable, ou encore dans des démocraties
établies, le but étant alors de faire progresser les réformes et de promouvoir
la justice sociale.
À terme, l’objectif des réformes constitutionnelles est de rétablir l’ordre
étatique à la faveur de l’instauration ou de la modification de la
Constitution et de la législation connexe, comme les lois relatives aux
principales institutions de l’État, aux droits de l’homme et aux libertés
fondamentales, ou les lois électorales. Ces réformes n’aboutiront que si
elles sont transparentes et inclusives, si elles contiennent les principaux
éléments de la démocratie et si elles protègent les droits de l’homme et les
libertés fondamentales.
Ainsi, dans chaque situation, il faut se poser les questions suivantes :
quel type de réforme constitutionnelle est envisagé ? À terme, quel est
l’objectif des modifications apportées au droit constitutionnel ? Nous
savons déjà que le droit constitutionnel est un outil puissant. Toutefois, la
manière dont il est utilisé et les objectifs poursuivis restent des questions
essentielles. La présente publication porte essentiellement sur les réformes
I. RÉFORMES CONSTITUTIONNELLES ET DROITS DE L’HOMME
7
constitutionnelles visant à renforcer un État démocratique moderne régi
par le droit. Quelques-unes des caractéristiques fondamentales d’un État
sont exposées ci-après.
2.
L’État régi par le droit
D’un point de vue historique, pratiquement tous les pays ont eu une
constitution qui définissait le cadre juridique de l’ordre étatique et
déterminait, au minimum, la source du pouvoir de l’État et la structure des
organes étatiques. Les trois derniers siècles ont cependant été marqués
par l’émergence de constitutions écrites, généralement adoptées sous la
forme d’une loi solennelle et unique. On ne relève aujourd’hui que peu
d’exceptions, comme le Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d’Irlande du
Nord et Israël où, à défaut d’une loi unique, les questions constitutionnelles
sont régies par une série de lois fondamentales.
Les États démocratiques contemporains ne s’en tiennent pas au contenu
minimal d’une constitution. S’agissant de l’exécution du pouvoir, ils
prévoient généralement : a) une démocratie représentative, à laquelle
s’ajoutent parfois des formes de démocratie directe (notamment des
référendums) ; b) la division des pouvoirs, y compris un équilibre des
pouvoirs entre le législatif (le parlement) et l’exécutif (le Gouvernement),
ainsi que l’indépendance du pouvoir judiciaire ; c) le principe de l’état
de droit ; d) les responsabilités et obligations des agents de la fonction
publique. Cela dit, les constitutions contemporaines ne se contentent
pas de définir et de réglementer les relations entre les institutions ni de
déterminer les procédures applicables. Elles
ont connu un processus d’humanisation et
ont ainsi placé les individus et les groupes
en leur centre, en faisant de la charte des
droits et des libertés fondamentales des
éléments essentiels4.
Un État moderne régi par
le droit est fondé sur les
principes de la démocratie,
des droits de l’homme et de
l’état de droit.
4
Il convient de noter que toutes les constitutions n’emploient pas les termes « charte
des droits », et que certaines constitutions peuvent intituler différemment la partie qui
énonce les droits de l’homme et les libertés fondamentales. Cela étant, ces termes sont
suffisamment répandus et seront utilisés dans la présente publication pour décrire la partie
d’une constitution qui précise les droits de l’homme et les libertés fondamentales dont
jouissent les individus et les groupes.
8
DROITS DE L’HOMME ET ÉLABORATION D’UNE CONSTITUTION
3. Fonctions de la Constitution dans le monde contemporain
La Constitution est un des
facteurs clefs pour garantir
la stabilité politique et
sociale de l’État.
D’un point de vue institutionnel, une constitution
peut être comparée aux statuts qui régissent la
gouvernance d’une organisation. D’un point
de vue démocratique, une constitution devrait
permettre de garantir les droits des personnes
et de faire obstacle aux tentatives visant à introduire un régime autoritaire.
D’un point de vue politique, une constitution désigne et légitime le titulaire
du pouvoir souverain et détermine les principales institutions et procédures
qui lui permettront d’agir. D’un point de vue éthique, une constitution donne
corps aux valeurs fondamentales sur lesquelles reposent l’État et la société.
Pour finir, d’un point de vue juridique, une constitution est la loi fondamentale
d’un pays et le pilier de son système juridique. Elle se situe au sommet de
la hiérarchie des sources du droit, ce qui signifie que le droit législatif et les
autres dispositions réglementaires doivent être conformes à la Constitution.
Elle prévoit en outre les mécanismes de base pour l’application et
l’interprétation du droit en cas de violations ou de différends.
Les constitutions modernes sont souvent considérées comme des « contrats
sociaux » qui doivent régir la vie de la société. En règle générale, dans un
pays démocratique, il ne s’agit pas tant, en principe, d’un contrat « entre »
l’État et le peuple que d’un contrat entre les personnes, qui détermine la
manière dont elles devraient s’organiser, concilier les différents intérêts et
définir leur État. Dans un sens, ces fonctions de la Constitution sont encore
plus importantes dans une société en proie à des tensions et des conflits. En
pareil cas, la Constitution est censée offrir non seulement un ensemble de
règles juridiques, mais aussi un cadre opérationnel pour le règlement des
conflits, notamment grâce aux principes et mécanismes applicables à cette fin.
Plusieurs exemples récents illustrent cette observation. Les négociations visant
à résoudre le conflit notamment en Afrique du Sud, en Bosnie-Herzégovine,
en Haïti, au Népal et au Timor-Leste ont toutes
traduit une vision largement répandue de la
Constitution. De plus, dans certains cas, la
phase préparatoire a été un outil essentiel
pour s’attaquer aux causes profondes du
conflit de façon efficace et durable et pour
éviter, grâce à des règles et des mécanismes
Une constitution fondée sur
les droits de l’homme peut
être un outil efficace de
prévention ou de règlement
durable des conflits dus à
l’oppression du peuple par
le Gouvernement.
I. RÉFORMES CONSTITUTIONNELLES ET DROITS DE L’HOMME
9
adaptés, que les intérêts contradictoires provoquent de nouveaux conflits et
sapent la vie communautaire.
4. Constitution et gouvernance démocratique
Chaque société est régie d’une manière ou d’une autre. L’objectif d’une
constitution moderne est de fournir un cadre pour une société bien
gouvernée. Il n’est donc pas étonnant que le concept de bonne gouvernance
soit fondé sur des principes essentiels du constitutionnalisme moderne.
D’après la Banque mondiale, la bonne gouvernance se caractérise par
une élaboration prévisible, ouverte et éclairée des politiques (en d’autres
termes, des mécanismes transparents), une bureaucratie imprégnée d’une
éthique professionnelle, un pouvoir exécutif responsable de ses actes,
et une société civile solide qui participe aux affaires publiques, chacun
respectant la primauté du droit5.
Les principes énoncés dans les encadrés ci-dessous constituent un
dénominateur commun du constitutionnalisme et de la démocratie6.
Démocratie : forme de gouvernement dans laquelle la souveraineté et le droit
de gouverner qui s’y rattache appartiennent au peuple d’un État et sont exercés
directement ou par l’intermédiaire de représentants.
Participation : intervention des destinataires des politiques et programmes
publics, directement ou par l’intermédiaire de représentants librement choisis,
dans l’élaboration, la gestion et le suivi de ces politiques et programmes.
5
Banque mondiale, Governance: The World Bank’s Experience (Washington, 1994), p. VII.
6 Note d’orientation du Secrétaire général sur la démocratie, p. 1 à 9 ; note d’orientation
du Secrétaire général, Aide à la consolidation de l’état de droit : l’approche de l’ONU,
p. 6 à 9 ; note d’orientation du Secrétaire général : United Nations Assistance to
Constitution-making Processes, p. 4 et 5 ; résolution 2002/46 de la Commission des
droits de l’homme.
10
DROITS DE L’HOMME ET ÉLABORATION D’UNE CONSTITUTION
Séparation des pouvoirs : système constitutionnel fondé sur la séparation
des différentes branches du gouvernement (séparation horizontale) et, dans
certains cas, sur la séparation des pouvoirs (séparation verticale) entre les
différents niveaux de gouvernement, comme entre le gouvernement central et les
gouvernements provinciaux ou autorités locales. Dans ce dernier cas, diverses
communautés nationales, ethniques, linguistiques ou religieuses peuvent être
reconnues. Une séparation horizontale des pouvoirs vise à empêcher toute
branche du gouvernement d’acquérir un pouvoir absolu ou d’abuser de son
pouvoir. Elle est garantie par un ensemble de mécanismes visant à établir un
équilibre des pouvoirs entre les différentes branches du gouvernement.
État de droit : « principe de gouvernance en vertu duquel l’ensemble des
individus, des institutions et des entités publiques et privées, y compris l’État
lui-même, ont à répondre de l’observation de lois promulguées publiquement,
appliquées de façon identique pour tous et administrées de manière
indépendante, et compatibles avec les règles et normes internationales en
matière de droits de l’homme. Il implique, d’autre part, des mesures propres
à assurer le respect des principes de la primauté du droit, de l’égalité devant
la loi, de la responsabilité au regard de la loi, de l’équité dans l’application
de la loi, de la séparation des pouvoirs, de la participation à la prise de
décisions, de la sécurité juridique, du refus de l’arbitraire et de la transparence
des procédures et des processus législatifs ». Note d’orientation du Secrétaire
général, Aide à la consolidation de l’état de droit : l’approche de l’ONU
(avril 2008), p. 1.
Transparence : principe qui impose la divulgation d’informations au public et
la clarté des normes, règles et décisions adoptées par les autorités publiques,
y compris la possibilité pour chaque personne de consulter les informations la
concernant (les exceptions à ce principe doivent être prévues par la loi).
Responsabilités et obligations : dans un État démocratique, chaque organe
étatique et chaque agent de la fonction publique est tenu d’agir conformément
à la Constitution et à la législation. Les constitutions établissent en outre le
principe de la responsabilité politique des titulaires de fonctions officielles à
l’égard des entités dont ils tirent leur pouvoir. Les agents de la fonction publique
doivent répondre de tout manquement dans le cadre de procédures établies
par la Constitution ou par des lois qui prévoient la responsabilité politique ou
juridique.
I. RÉFORMES CONSTITUTIONNELLES ET DROITS DE L’HOMME
11
5. Garanties constitutionnelles et droits fondamentaux
Les constitutions contemporaines contiennent une charte des droits qui détermine
les droits dont jouissent les personnes vis-à-vis de l’État et dans la société. Cela
étant, il ne s’agit pas du seul rôle de la charte des droits qui sert également à
proclamer les valeurs fondamentales grâce auxquelles la société se construit,
comme la dignité humaine, la liberté, l’égalité, l’équité et la justice. Lorsqu’ils
sont en harmonie avec ces valeurs, les droits constitutionnels aident à protéger
les intérêts vitaux des personnes, comme le droit à la santé, au logement et à la
sécurité et le droit de participer à la conduite des affaires publiques.
Par ailleurs, le développement du constitutionnalisme a été marqué par
un changement de paradigme humaniste. Si au départ l’accent était
mis sur la dimension institutionnelle, en particulier en ce qui concerne
l’organisation de l’État et de l’ensemble de ses organes, aujourd’hui, le
garant de la vie d’une société est le statut des individus et des groupes,
ainsi que le bien-être du peuple. Ainsi, les garanties en matière de droits de
l’homme se trouvent désormais au centre du droit constitutionnel. Presque
toutes les réformes de l’État, qu’elles interviennent dans le domaine de
l’économie, de la sécurité ou des processus politiques, doivent s’appuyer
sur des considérations liées aux droits de l’homme. Il ne s’agit pas d’une
obligation contraignante. Pour entreprendre une réforme constitutionnelle
ou pour adopter une nouvelle constitution, les droits de l’homme et les
protections procédurales doivent être clairement énoncés, pour faciliter sa
mise en œuvre.
La charte des droits et les mécanismes et procédures connexes peuvent
jouer un rôle particulier dans les sociétés déchirées par des conflits et dans
celles qui se heurtent à des difficultés dans leur développement. Ils devraient
déterminer les valeurs qu’il faut prendre en considération et protéger en
cas de conflit d’intérêts, la façon de trouver un juste équilibre entre les
différentes valeurs et intérêts en cause, et entre la volonté de la majorité
et les droits des minorités. Généralement, une charte constitutionnelle des
droits ainsi rédigée, respectée et mise en œuvre pendant une certaine
période, offre non seulement une protection globale et efficace aux
individus, mais également le fondement d’une société harmonieuse et
démocratique. Comme l’a souligné le Groupe des Nations Unies pour le
développement :
Une approche fondée sur les droits de l’homme permet d’obtenir des
résultats meilleurs et plus conformes du point de vue du développement
12
DROITS DE L’HOMME ET ÉLABORATION D’UNE CONSTITUTION
durable en analysant et en combattant les inégalités, les pratiques
discriminatoires et les rapports de force déséquilibrés qui sont souvent
au cœur des problèmes de développement. Elle place les droits de
l’homme internationaux et les prérogatives du peuple (le « titulaire des
droits ») ainsi que les obligations correspondantes de l’État (le « débiteur
d’obligations ») au cœur du débat national sur le développement, et
précise l’objectif du renforcement des capacités7.
Dans ce contexte, il convient de souligner
le point suivant : compte tenu du fait que
les violations massives des droits de
l’homme font partie des sources les plus
fréquentes de conflits internes, la charte
des droits et les mécanismes et procédures
de protection connexes constituent un
des outils les plus efficaces pour rétablir
la paix ou prévenir les conflits, dès lors
qu’ils reflètent les aspirations et intérêts
de toutes les parties et qu’ils sont dûment
mis en œuvre.
Dans la mesure où, à quelques
exceptions près,
les conflits
actuels sont de nature interne,
la prise en considération des
causes des violations des droits
de l’homme en temps utile peut
radicalement en
le
nombre et, par là même, limiter
l’ampleur de
souffrance
les
humaine. À cet égard,
réformes constitutionnelles sont
un outil important, voire, dans la
plupart des cas, indispensable.
réduire
la
Un autre point doit également être
examiné. Certaines constitutions abordent la question de la relation entre
l’individu et l’État non pas tant en proclamant les droits de la personne
qu’en énonçant les devoirs de l’État. Comme expliqué plus précisément
ci-dessous, même si les droits de l’homme imposent des devoirs à l’État,
le contenu des dispositions constitutionnelles ne devrait pas se limiter à
ces devoirs. Sans approfondir cette question pour l’instant, il convient
de souligner que compte tenu des instruments internationaux relatifs
aux droits de l’homme, la protection des individus et le renforcement de
leurs capacités d’action doivent être fondés sur la reconnaissance des
personnes en tant que titulaires de droits et pas uniquement en tant que
bénéficiaires de services de l’État.
7 United Nations Viet Nam, Human rights and the human rights-based approach. Disponible
à l’adresse : www.un.org.vn/en/what-we-do-mainmenu-203/cross-cutting-themes-human-
rights.html (en anglais seulement).
I. RÉFORMES CONSTITUTIONNELLES ET DROITS DE L’HOMME
13
NOTE
Une réforme constitutionnelle fondée sur les droits de l’homme suppose non
seulement que les droits de l’homme structurent la réforme, mais également que
les normes, principes et garanties relatifs aux droits de l’homme sont placés au
cœur de la Constitution de l’État.
B. Droits de l’homme et réforme constitutionnelle
Les aspects de la réforme constitutionnelle liés aux droits de l’homme
doivent être intégrés dans le cadre juridique et les dispositions pratiques
de l’élaboration d’une nouvelle constitution ou de nouvelles dispositions
constitutionnelles. En fonction des circonstances dans lesquelles la réforme
est menée, l’État adopte des lois spécifiques applicables à l’élaboration
ou à la révision de la Constitution, ou applique les dispositions pertinentes
de la Constitution en vigueur. En règle générale, si la réforme a une portée
relativement limitée, elle est confiée au parlement. En revanche, lorsqu’une
nouvelle constitution doit être rédigée ou qu’une révision majeure doit
être menée, des mesures particulières sont souvent prises, comme la
mise en place d’une commission constitutionnelle qui rassemble divers
acteurs sociaux et est chargée d’élaborer un projet de constitution. La
note d’orientation du Secrétaire général sur l’élaboration de constitutions
fournit des renseignements importants sur les étapes de l’élaboration d’une
nouvelle constitution, en particulier sur la chronologie et l’enchaînement
de ces étapes. Cela étant, il faut admettre que chaque situation est unique
et doit être considérée comme telle. La présente section met en évidence
les parties de l’élaboration d’une nouvelle constitution ou de nouvelles
dispositions constitutionnelles qui ont des incidences concrètes sur les
droits de l’homme. Une formule fondée sur les droits de l’homme peut
également fournir des orientations utiles, notamment pour concevoir la
réforme8.
1. Appropriation des réformes constitutionnelles
Selon le principe fondamental d’un État démocratique, le peuple a le
droit à l’autodétermination, comme le prévoit l’article 1 des deux pactes
internationaux relatifs aux droits de l’homme.
8 Voir chap. I, sect. A 5 de la présente publication.
14
DROITS DE L’HOMME ET ÉLABORATION D’UNE CONSTITUTION
Article 1 des deux pactes internationaux relatifs aux droits de l’homme
1. Tous les peuples ont le droit de disposer d’eux-mêmes. En vertu de ce
droit, ils déterminent librement leur statut politique et assurent librement leur
développement économique, social et culturel.
En application de cet article, le peuple doit s’approprier les réformes
constitutionnelles. À cette fin, il peut bénéficier du soutien de partenaires
internationaux ou bilatéraux, y compris d’experts internationaux. Malgré
les avantages d’une telle assistance internationale, l’État a le droit souverain
de formuler, d’adopter et de mettre en oeuvre des réformes constitutionnelles
en consultation avec son peuple et ses représentants. Les dispositions
pratiques liées au processus de la réforme constitutionnelle devraient
garantir son ouverture à tous et limiter les risques de marginalisation de
groupes ou communautés donnés. En outre, au moins trois facteurs précis
rendent essentielle l’appropriation des réformes constitutionnelles par la
population concernée, à savoir :
•
•
•
L’incidence globale de la Constitution sur la vie du pays ;
Le rôle de la Constitution dans la consolidation de la société
autour de valeurs et principes communs de gouvernance ;
La Constitution et les systèmes juridiques et politiques qui en découlent
ne seront efficaces que si le peuple considère que la Constitution est
née de sa volonté et reflète ses valeurs, ses intérêts et ses aspirations.
Les Nations Unies devraient admettre que l’élaboration de la Constitution est un
processus national souverain, qui n’aboutit que si le pays concerné se l’approprie
et le dirige. … Les choix et conseils proposés doivent être précisément adaptés
au contexte local, dans la mesure où il n’existe pas de modèle ou de procédé
constitutionnel unique applicable à tous, et l’appropriation nationale suppose
la participation, entre autres, des acteurs officiels, des partis politiques, de la
société civile et du grand public.
Note d’orientation du Secrétaire général sur l’assistance des Nations Unies à
l’élaboration de constitutions (avril 2009), p. 4.
Deux phénomènes, susceptibles de se produire séparément ou
simultanément, peuvent compromettre cette appropriation : premièrement,
la désaffection du public à l’égard de ce processus en raison de la
I. RÉFORMES CONSTITUTIONNELLES ET DROITS DE L’HOMME
15
monopolisation des réformes constitutionnelles par une élite politique,
l’armée, le pouvoir exécutif, une tribu, un groupe ethnique, une
communauté ou tout autre intervenant national ; deuxièmement, la
domination du processus par des puissances extérieures, qu’il s’agisse
d’un État paternaliste ou d’une organisation internationale. Ce dernier
risque devrait être sérieusement pris en considération par les responsables
de programmes d’assistance internationale et les experts internationaux.
Même s’ils agissent de bonne foi, mais avec la ferme volonté d’obtenir
des résultats et un attachement excessif à ce qu’ils considèrent comme
une expérience universelle, ils peuvent avoir tendance à omettre les
priorités, les sensibilités, les traditions et les besoins locaux. En pareil cas,
la réforme constitutionnelle peut facilement être perçue comme imposée
de l’extérieur et peut, au minimum, être rejetée sur le plan affectif. Il est
donc indispensable de mettre en place des procédures et mécanismes
permettant de garantir que le peuple d’un pays aura non seulement le
dernier mot sur le texte de la Constitution, mais pourra en outre dûment
participer aux principales étapes de l’élaboration de la Constitution. Une
telle approche ne remet pas en question l’importante contribution que
les acteurs internationaux ou régionaux, notamment les Nations Unies,
peuvent apporter aux réformes constitutionnelles en aidant à renforcer
les capacités et en facilitant le dialogue entre les parties nationales
intéressées, le cas échéant.
2. Participation du public aux réformes constitutionnelles
La réussite d’une réforme constitutionnelle dépend en grande partie de
l’appui des différents segments de la société. De nombreux exemples
montrent que les réformes constitutionnelles gagnent à être réalisées
avec la participation du public et ne devraient pas être laissées aux seuls
politiciens, dans la mesure où l’appropriation partagée de la réforme
représente en soi un atout majeur. Cela étant, la contribution unique que
les différents acteurs sociaux peuvent apporter est tout aussi importante.
L’expérience récente de nombreux pays confirme qu’une participation
populaire à la réforme constitutionnelle est de plus en plus appréciée.
Le choix des modalités de participation du public dépend de la situation
sur le terrain, y compris des traditions constitutionnelles du pays, des
spécificités politiques et du processus constitutionnel proprement dit.
16
DROITS DE L’HOMME ET ÉLABORATION D’UNE CONSTITUTION
Afin d’aborder cette question de manière systématique, il est nécessaire
d’opérer une distinction entre la rédaction de la Constitution et son adoption
effective. S’agissant de l’adoption, le vote des citoyens (par référendum)
a récemment été plus largement utilisé. On observe essentiellement
trois modalités : a) l’adoption de la Constitution ou d’une modification
constitutionnelle par référendum ; s’il s’agit d’une modification ponctuelle
de la Constitution, le recours au référendum est quelque peu moins
fréquent ; b) l’approbation par référendum de la Constitution ou d’une
modification constitutionnelle globale déjà adoptée par un parlement ou
par une assemblée constituante établie spécialement ; ou c) en complément
de ce qui précède, le choix par référendum de solutions constitutionnelles
fondamentales avant l’adoption ou la modification de la Constitution par
le parlement ou l’assemblée constituante (dans le cas, par exemple, d’un
changement important du système électoral).
La rédaction d’une constitution, qui est en fin de compte le plus souvent
confiée à des politiciens et des experts, devrait néanmoins être organisée
de manière à permettre la participation sans entrave des différents segments
de la société et la véritable prise en considération de leurs propositions. À
cette fin, il est nécessaire de mettre en place non seulement des moyens de
communication, mais aussi d’autres capacités organisationnelles. Il est par
ailleurs essentiel que l’étape de la rédaction offre la possibilité de débattre
librement et entièrement les options constitutionnelles proposées par les
différents segments de la société. Enfin, il est important que l’ensemble
des administrés aient le droit de participer au débat et d’émettre des
propositions, et qu’ils soient encouragés et habilités à le faire.
L’appropriation nationale suppose la participation, entre autres, des acteurs
officiels, des partis politiques, de la société civile et du grand public. De plus,
les défenseurs des droits de l’homme, les associations de juristes, les médias
et autres organisations de la société civile, y compris celles qui représentent
les femmes, les enfants, les minorités, les peuples autochtones, les réfugiés,
les apatrides, les personnes déplacées, les travailleurs et les entrepreneurs,
devraient pouvoir se prononcer dans le cadre d’un processus d’élaboration de
la Constitution ouvert et participatif.
Note d’orientation du Secrétaire général sur l’assistance des Nations Unies à
l’élaboration de constitutions (avril 2009), p. 4.
I. RÉFORMES CONSTITUTIONNELLES ET DROITS DE L’HOMME
17
Les personnes chargées de la rédaction ainsi que leurs conseillers ne doivent
pas oublier que la participation du public devrait permettre d’obtenir
un meilleur résultat. Même si la participation proprement dite peut être
considérée comme une valeur importante, la prudence est de mise dans la
mesure où des procédures participatives trop compliquées risquent d’être
manipulées, peuvent sensiblement ralentir la réforme constitutionnelle ou,
dans des cas extrêmes, être détournées pour entraver le processus. Cela
signifie qu’un cadre efficace pour organiser la participation du public
doit être établi afin d’assurer une progression fluide et performante de
la rédaction d’une constitution. En cas de conflit en cours ou de tensions
imprévisibles, il convient de prêter une attention particulière aux risques
de sécurité, qui pourraient limiter le niveau et l’étendue des consultations.
Dans de telles conditions, un processus participatif mal conçu pourrait
compromettre les réformes prévues, risquerait de ne pas être représentatif
et pourrait mettre les participants sérieusement en danger. Les principaux
arguments en faveur de la participation du public sont les suivants :
• Une constitution jouit du plus haut degré de légitimité politique
possible lorsqu’elle est le fruit de la participation du peuple ;
• Un ordre constitutionnel établi avec le concours de divers
segments de la société bénéficie du soutien du public et peut être
renforcé par la participation de différents groupes aux affaires
publiques ;
• Si la Constitution est issue d’un processus de paix, la participation
des parties au conflit peut être un des outils les plus efficaces pour
régler les violences passées et résoudre les problèmes existants
afin qu’ils n’entraînent pas de nouvelles violences.
Le Comité des droits de l’homme a indiqué que le droit de tout citoyen de
prendre part à la direction des affaires publiques englobait les processus
constitutionnels. Il a également admis que les exigences liées à ce droit
étaient respectées dès lors que de grands secteurs de la population étaient
représentés et pouvaient participer9.
9 Communication no 205/1986, Marshall c. Canada (CCPR/C/43/205/1986).
18
DROITS DE L’HOMME ET ÉLABORATION D’UNE CONSTITUTION
Préambule de la Constitution provisoire népalaise de 2007
Reconnaissant le mandat du peuple népalais parfois exprimé, avant même
1951 et jusqu’à ce jour, dans le cadre de luttes historiques et de mouvements
du peuple en faveur de la démocratie, de la paix et du progrès ;
Ayant conclu à la nécessité de restructurer l’État progressivement afin de
résoudre les problèmes liés à la classe, à la caste, à la région et au sexe, qui
pèsent sur le pays ;
Proclamant notre plein attachement aux normes et valeurs démocratiques,
notamment à un régime multipartite et démocratique, aux libertés civiles, aux
droits fondamentaux, aux droits de l’homme, au droit de vote des adultes, à
des élections régulières, à la pleine liberté de la presse, à l’indépendance du
pouvoir judiciaire et à l’état de droit ;
Garantissant le droit fondamental du peuple népalais d’élaborer sa propre
Constitution et de participer à l’élection libre et impartiale de l’Assemblée
constituante sans aucune crainte.
3.
Le cadre des droits de l’homme applicable aux réformes
constitutionnelles
Tous les processus démocratiques imposent le respect et la protection
des droits de l’homme. C’est le cas, par exemple, des élections ou
référendums. Sans cela, leur déroulement et, plus important encore, leur
résultat, peuvent sensiblement différer des options retenues par le peuple.
Cela vaut également pour les réformes constitutionnelles, dans le cadre
desquelles les droits de l’homme doivent être respectés et protégés. Partant,
les organes créés pour organiser et diriger une réforme constitutionnelle,
ainsi que les autres acteurs qui participent à la réforme constitutionnelle,
doivent accorder la plus haute importance à la situation des droits de
l’homme.
À cet égard, les droits de l’homme qui permettent aux personnes de
communiquer, de se réunir et de s’organiser sont essentiels. Il convient
dès lors d’accorder une attention particulière à la liberté d’expression,
à la liberté de réunion et à la liberté d’association. Toutefois, afin de
permettre aux personnes de participer, le simple respect de ces droits n’est
pas suffisant : ils doivent être efficacement protégés par l’État contre toute
ingérence d’un autre acteur, qu’il soit public ou privé.
I. RÉFORMES CONSTITUTIONNELLES ET DROITS DE L’HOMME
19
la
note
général
Secrétaire
En plus des groupes énumérés
d’orientation
dans
du
sur
l’élaboration d’une constitution, il
faudrait aussi, en principe, prêter
attention à la représentation des
personnes handicapées et des
victimes de violations massives
des droits de l’homme. Un projet
de constitution permet à la plupart
de ces groupes, sinon à tous,
d’exprimer leurs droits ou de faire
des propositions.
Les Nations Unies devraient faire tout
leur possible pour soutenir et favoriser
des méthodes d’élaboration de
constitutions inclusives, participatives
et transparentes, compte tenu des
différentes expériences acquises et
de l’incidence de l’ouverture et d’une
véritable participation sur la légitimité
des nouvelles constitutions.
Note d’orientation du Secrétaire
général sur l’assistance des Nations
Unies à l’élaboration de constitutions
(avril 2009), p. 4.
Article 13 de la Constitution malawienne telle qu’amendée en 2010
L’État s’emploie activement à promouvoir le bien-être et le développement du
peuple malawien en adoptant et en mettant progressivement en œuvre des
politiques et une législation visant à atteindre les objectifs suivants :
…
g) Personnes handicapées
Renforcer la dignité et la qualité de vie des personnes handicapées en leur
fournissant :
i) Un accès suffisant et adapté aux espaces publics ;
ii) Des possibilités d’emploi équitables ; et
iii) La plus grande participation possible à toutes les sphères de la société
malawienne.
Article 81 de la Constitution de la République bolivarienne du Venezuela
de 2009
Toute personne handicapée ou ayant des besoins spéciaux a le droit d’exercer
pleinement et en toute autonomie ses capacités. L’État … garantit le respect
de sa dignité humaine, une égalité des chances et des conditions de travail
satisfaisantes, et favorise sa formation et son éducation, ainsi que l’accès à un
emploi adapté à sa situation, conformément à la loi.
20
DROITS DE L’HOMME ET ÉLABORATION D’UNE CONSTITUTION
Article 11 (Protection des enfants et des jeunes) de la Constitution suisse
de 1999
1. Les enfants et les jeunes ont droit à une protection particulière de leur
intégrité et à l’encouragement de leur développement.
2. Ils exercent eux-mêmes leurs droits dans la mesure où ils sont capables de
discernement.
Article 28 de la Constitution sud‑africaine de 1996
1) Tout enfant a le droit :
a) D’avoir un nom et une nationalité dès la naissance ;
b) Aux soins de sa famille ou de ses parents, ou à des solutions de
substitution lorsqu’il est retiré de son milieu familial ;
c) À une alimentation de base, à un abri, à des soins de santé et à des
services sociaux de base ;
d) D’être protégé contre les mauvais traitements, la négligence, les violences
ou la dégradation ;
e) D’être protégé contre les pratiques d’exploitation du travail ;
f) De ne pas être obligé ou autorisé à faire un travail ou rendre des services
qui :
i) Sont inadaptés pour une personne de son âge ; ou
ii) Compromettent son bien-être, son éducation, sa santé physique ou
mentale, ou son développement spirituel, moral ou social ;
g) De ne pas être détenu, sauf en dernier recours, auquel cas, outre les droits
dont jouit un enfant en vertu des articles 12 et 35, l’enfant peut être détenu
uniquement pour une durée aussi brève que possible, et a le droit d’être :
i) Séparé des personnes détenues âgées de plus de 18 ans ; et
ii) Traité et détenu d’une manière et dans des conditions qui tiennent
compte de son âge ;
h) De bénéficier des services d’un avocat désigné et rémunéré par l’État,
dans le cadre de procédures civiles le concernant, si l’absence d’un avocat
est susceptible d’entraîner une injustice grave ; et
i) De ne pas être utilisé directement dans un conflit armé, et d’être protégé
en temps de conflit armé.
2) L’intérêt supérieur de l’enfant est extrêmement important pour toutes les
questions qui le concernent.
3) Aux fins du présent article, le terme « enfant » désigne une personne âgée
de moins de 18 ans.
I. RÉFORMES CONSTITUTIONNELLES ET DROITS DE L’HOMME
21
Ils doivent de surcroît être réalisés, ce qui signifie que les personnes qui
souhaitent participer au processus constitutionnel doivent véritablement
être en mesure de le faire, y compris en exprimant leur opinion dans
les médias, sur Internet ou par tout autre moyen, en défendant leurs
propositions lors de réunions publiques et en disposant de la liberté de
s’associer à autrui. Dans la mesure du possible, les autorités devraient
favoriser ces actions. Enfin, des procédures devraient être mises en place
pour permettre aux personnes qui se sentent exclues du processus ou qui
soutiennent que leurs droits ont été violés de disposer de voies de recours
pour rétablir leurs droits et obtenir réparation.
Certains pays ont adopté des lois spéciales qui régissent l’organisation des
réformes constitutionnelles. Même si l’environnement politique respecte le
plus souvent les droits de l’homme, ces lois portent parfois exclusivement
sur les dispositifs propres aux réformes constitutionnelles. Pour le reste,
les garanties en matière de droits de l’homme, notamment les recours et
dispositifs institutionnels connexes prévus pour traiter les plaintes, doivent
être inscrites dans la loi relative à la réforme constitutionnelle.
Dans le cadre d’une telle réforme, les principes relatifs aux droits de
l’homme devraient notamment permettre de définir les conditions dans
lesquelles le processus de rédaction et le texte de la Constitution tiendront
compte des besoins de groupes nécessitant une protection juridique
particulière. À cette fin, des mesures doivent être prises pour garantir une
représentation effective de ces groupes dans les débats qui précèdent
l’adoption de la Constitution ou de modifications du texte.
La liste récapitulative suivante, qui n’est pas exclusive et qui a pour
fondement la note d’orientation du Secrétaire général sur l’élaboration
d’une constitution, peut être utile :
•
•
Femmes ;
Enfants ;
• Minorités (notamment nationales, ethniques, linguistiques et
religieuses) ;
Peuples autochtones ;
Réfugiés ;
•
•
• Apatrides et personnes déplacées ;
22
DROITS DE L’HOMME ET ÉLABORATION D’UNE CONSTITUTION
Travailleurs ;
Entrepreneurs ;
•
•
• Défenseurs des droits de l’homme ;
• Associations de juristes ;
• Médias.
CHARTE
CHARTE
CONSTITUTIONNELLE
CONSTITUTIONNELLE
DES DROITS
DES DROITS
II. CHARTE CONSTITUTIONNELLE DES DROITS
25
A. Charte constitutionnelle des droits et normes
internationales en matière de droits de l’homme
1. Droit international des droits de l’homme
s’est
promouvoir
Un des critères essentiels qui doit
être appliqué pour rédiger une
charte constitutionnelle des droits ou
y apporter des modifications est sa
conformité aux normes internationales
en matière de droits de l’homme.
Le droit international des droits de
considérablement
l’homme
développé depuis
l’adoption de
la Charte des Nations Unies en
1945 et trouve son origine dans la
Déclaration universelle des droits de
l’homme de 1948, qui est largement
reconnue en tant que source de droit
international coutumier et est à ce
titre juridiquement contraignante. La
Déclaration universelle des droits de
l’homme établit une base normative
pour l’évaluation des systèmes juridiques, politiques et pratiques de tous
les États, menée dans le cadre de l’Examen périodique universel auquel
se livre le Conseil des droits de l’homme.
Les Nations Unies devraient
constamment
la
conformité des constitutions avec
les droits de l’homme et autres
normes
internationales. Ainsi,
l’Organisation devrait s’exprimer
lorsqu’une constitution ne respecte
pas ces normes, en particulier si
elles concernent l’administration de
la justice, la justice transitionnelle,
les systèmes électoraux et toute
questions
une
constitutionnelles. Les Nations Unies
devraient défendre
les normes
qu’elles ont contribué à élaborer.
Note d’orientation du Secrétaire
général sur l’assistance des Nations
Unies à l’élaboration de constitutions
(avril 2009), p. 4.
d’autres
série
Il existe neuf traités fondamentaux relatifs aux droits de l’homme tout
comme un nombre important d’autres traités internationaux relatifs aux
droits de l’homme. Les États qui ont ratifié ces traités sont tenus de les
mettre en œuvre au moyen de mesures législatives et autres et de rendre
compte de leur application.
26
DROITS DE L’HOMME ET ÉLABORATION D’UNE CONSTITUTION
Instruments internationaux fondamentaux relatifs aux droits de l’homme
1965 Convention internationale sur l’élimination de toutes les formes de
discrimination raciale
1966 Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels
1966 Pacte international relatif aux droits civils et politiques
1979 Convention sur l’élimination de toutes les formes de discrimination à
l’égard des femmes
1984 Convention contre la torture et autres peines ou traitements cruels,
inhumains ou dégradants
1989 Convention relative aux droits de l’enfant
1990 Convention internationale sur la protection des droits de tous les
travailleurs migrants et des membres de leur famille
2006 Convention relative aux droits des personnes handicapées
2006 Convention internationale pour la protection de toutes les personnes
contre les disparitions forcées
Toutefois, les normes internationales en matière de droits de l’homme ne
sont pas uniquement établies par des traités juridiquement contraignants ;
de nombreuses déclarations et autres résolutions adoptées par l’Assemblée
générale contribuent à l’établissement de ces normes. Bien qu’ils ne soient
pas juridiquement contraignants, ces documents constituent le corpus du
« droit souple10 » et jouissent d’une forte autorité morale et politique. En
conséquence, leur mise en œuvre devrait également orienter les législations
et pratiques nationales. Il est utile de rappeler que les organes créés en
vertu d’instruments relatifs aux droits de l’homme renvoient souvent aux
normes énoncées par le droit souple pour interpréter leurs conventions
respectives.
Tous les États sont parties à l’ensemble des traités fondamentaux relatifs
aux droits de l’homme ou à certains d’entre eux. Le 10 janvier 2018,
169 pays avaient ratifié le Pacte international relatif aux droits civils et
politiques, 166 le Pacte international relatif aux droits économiques,
sociaux et culturels, 196 la Convention relative aux droits de l’enfant,
189 la Convention sur l’élimination de toutes les formes de discrimination
à l’égard des femmes et 179 la Convention internationale sur l’élimination
de toutes les formes de discrimination raciale. En ratifiant des traités
10 Déclarations, principes, directives, règles ou codes de conduite figurant dans des
résolutions adoptées par des organes des Nations Unies.
II. CHARTE CONSTITUTIONNELLE DES DROITS
27
Exemples de « droit souple » relatif aux droits de l’homme
1979 Code de conduite pour les responsables de l’application des lois
1981 Déclaration sur l’élimination de toutes les formes d’intolérance et de
discrimination fondées sur la religion ou la conviction
1986 Déclaration sur le droit au développement
1992 Déclaration des droits des personnes appartenant à des minorités
nationales ou ethniques, religieuses et linguistiques
1993 Principes concernant le statut des institutions nationales pour la
promotion et la protection des droits de l’homme (Principes de Paris)
2005 Principes fondamentaux et directives concernant le droit à un recours et à
réparation des victimes de violations flagrantes du droit international des
droits de l’homme et de violations graves du droit international humanitaire
2007 Déclaration des Nations Unies sur les droits des peuples autochtones
2015 Ensemble de règles minima des Nations Unies pour le traitement des
détenus (Règles Nelson Mandela)
internationaux relatifs aux droits de l’homme, les États s’engagent
juridiquement en application du droit international à mettre leur législation,
leurs politiques et pratiques en conformité avec les normes énoncées dans
ces instruments. Cela suppose de rendre leur droit constitutionnel ou leur
législation conforme aux instruments internationaux relatifs aux droits de
l’homme qu’ils ont ratifiés.
2. Relations entre le droit interne et le droit international des droits
de l’homme
Les normes internationales en matière de droits de l’homme devraient
non seulement être une source d’orientation générale pour les législateurs
nationaux, mais aussi considérées comme un outil d’évaluation des
solutions juridiques, pratiques et d’ordre politique adoptées à l’échelle
nationale. S’agissant de la législation nationale, il est du devoir de l’État :
• De veiller à ce que le droit interne à tous les niveaux soit
les normes
en conformité avec
internationales en matière de droits
de
la
l’homme énoncées dans
Déclaration universelle des droits
de l’homme et dans les instruments
internationaux qu’il a ratifiés ;
Conformité : absence de
contradiction entre le droit
de rang inférieur et le
droit de rang supérieur.
28
DROITS DE L’HOMME ET ÉLABORATION D’UNE CONSTITUTION
• De se laisser guider par les instruments internationaux non
contraignants relatifs aux droits de l’homme, adoptés par les
organes compétents qui représentent la communauté internationale.
Est-ce à dire qu’une charte constitutionnelle des droits devrait rendre
directement compte de toutes les normes internationales en matière de droits
de l’homme ? Il s’agirait d’un objectif difficile à atteindre étant donné que
l’on compte aujourd’hui neuf traités internationaux fondamentaux relatifs
aux droits de l’homme, certains énonçant un grand nombre de droits. Afin
de conseiller un organe chargé de l’élaboration d’une constitution, les
aspects suivants doivent être pris en considération :
• Ni le droit international en général ni les traités relatifs aux
droits de l’homme en particulier, n’indiquent précisément la
façon dont les normes internationales en matière de droits de
l’homme doivent apparaître en droit interne. Il appartient à
chaque pays de déterminer les méthodes qui lui permettront de
mettre son droit en conformité avec ces normes. Les dispositions
de certains instruments relatifs aux droits de l’homme (voir, par
exemple, l’article 2 des deux pactes internationaux) admettent
que quelques-uns des droits énoncés dans les instruments
internationaux peuvent apparaître dans une constitution et, dans
d’autres cas, dans la législation ;
•
Toutefois, au moment d’envisager
les différentes manières de garantir
la conformité du droit interne avec
les normes
internationales en
matière de droits de l’homme, les
États Membres ne devraient pas
être guidés uniquement par la lettre
des dispositions juridiques, mais
aussi par le principe général adopté
par les États lors de la Conférence
mondiale sur les droits de l’homme
en 1993, selon lequel la protection et la promotion des droits de
l’homme « incombent au premier chef aux gouvernements »11.
Déclaration et Programme
d’action de vienne, section 1,
paragraphe 1
Les droits de l’homme et les
libertés fondamentales sont
inhérents à tous les êtres
humains ; leur promotion et
leur protection incombent
au premier
chef aux
gouvernements.
11 Déclaration et Programme d’action de Vienne, sect. 1, par. 1.
II. CHARTE CONSTITUTIONNELLE DES DROITS
29
Ce principe peut être interprété comme une obligation de l’État
de n’épargner aucun effort − en d’autres termes, de prendre
des mesures optimales − pour mettre en œuvre les normes
internationales en matière de droits de l’homme. S’agissant du
droit interne, cela signifie que la principale source de droit, à
savoir la Constitution dans la plupart des pays, doit garantir ces
droits, car la conformité de l’ensemble du droit interne avec les
normes internationales en dépend. Ainsi, beaucoup de chartes
contemporaines des droits contiennent un grand nombre de droits
de l’homme énoncés dans des traités internationaux relatifs aux
droits de l’homme ;
• De plus, aux termes de l’article 26 de la Convention de Vienne
sur le droit des traités de 1969, « tout traité en vigueur lie les
parties et doit être exécuté par elles de bonne foi ». Ainsi, une
partie à un traité relatif aux droits de l’homme ne peut pas
invoquer les règles juridiques internes, y compris la Constitution,
pour justifier un éventuel non-respect du traité.
Dans ces conditions, comment la Constitution peut-elle proclamer la
conformité du droit interne avec les normes internationales en matière de
droits de l’homme ? Aux fins de la présente publication, on peut retenir les
solutions suivantes, qui ne sont pas incompatibles les unes avec les autres :
•
•
La formulation, dans la Constitution, de droits de l’homme et
libertés fondamentales spécifiques, qui sont mentionnés dans des
instruments internationaux relatifs aux droits de l’homme ;
La reconnaissance expresse, dans la Constitution, de la force
contraignante dans l’ordre juridique interne des instruments
internationaux relatifs aux droits de l’homme que l’État a ratifiés.
Références générales
Un certain nombre de constitutions mentionnent la Déclaration universelle
des droits de l’homme, des instruments régionaux et des traités
internationaux relatifs aux droits de l’homme ratifiés par le pays concerné,
notamment dans le préambule ou dans la charte des droits.
30
DROITS DE L’HOMME ET ÉLABORATION D’UNE CONSTITUTION
Bien qu’elles soient quelque peu imprécises, ces références peuvent être un
moyen d’utiliser ces normes et instruments pour interpréter la Constitution
dans son ensemble et, par conséquent, fournir des orientations aux
organes législatifs, aux tribunaux et aux autorités administratives.
Préambule de la Constitution burundaise de 2005
Proclamant notre attachement au respect des droits fondamentaux de la
personne humaine tels qu’ils résultent notamment de la Déclaration universelle
des droits de l’homme du 10 décembre 1948, des Pactes internationaux relatifs
aux droits de l’homme du 16 décembre 1966 et de la Charte africaine des
droits de l’homme et des peuples du 18 juin 1981.
Article 31 de la Constitution cambodgienne de 1993
Le Royaume du Cambodge reconnaît et respecte les droits de l’homme tels qu’ils
sont définis dans la Charte des Nations Unies, dans la Déclaration universelle
des droits de l’homme et dans tous les traités et conventions relatifs aux droits
de l’homme, de la femme et de l’enfant.
Reconnaissance de la force contraignante des instruments internationaux
relatifs aux droits de l’homme
De nombreuses constitutions adoptées récemment confèrent au droit
international une force contraignante dans l’ordre juridique interne. On
peut y voir une tendance nette du constitutionnalisme contemporain, toutes
régions confondues, à ouvrir les questions nationales au droit international
en veillant à ce qu’elles s’y conforment. Il existe différentes manières de
procéder, notamment en incorporant le droit international dans l’ordre
juridique interne. Le choix d’une méthode spécifique dépend du système de
droit adopté par un État donné, ainsi que de ses traditions et de sa culture
juridiques12. Cela étant, un nombre croissant de constitutions attribuent
aux traités internationaux ratifiés par l’État une force contraignante directe
12
Le droit international établit une distinction entre les approches monistes et dualistes de la
mise en œuvre du droit international au niveau national. Dans le cadre d’une approche
moniste, aucune loi nationale n’est nécessaire pour rentre les traités internationaux
contraignants dès lors qu’ils sont d’applicabilité directe ; en d’autres termes, ils peuvent
être directement appliqués en droit interne sans aucune législation de mise en œuvre.
Dans le cadre d’une approche dualiste, les traités doivent être « transposés » dans le
droit interne par une loi nationale afin d’avoir force obligatoire dans le pays. Pour un
complément d’information à ce sujet, voir le chapitre III, sect. A 1.
II. CHARTE CONSTITUTIONNELLE DES DROITS
31
dans l’ordre juridique interne et
placent généralement ces traités
au-dessus de la législation dans
la hiérarchie des sources internes
de droit. En pareil cas,
la
ratification d’un traité est souvent
soumise à l’accord préalable du
parlement.
L’incorporation des normes internationales
dans la législation nationale peut prendre
différentes formes et rend ces normes
directement applicables par les organes
administratifs et les tribunaux. Dans de
nombreuses constitutions récentes, les
normes internationales l’emportent sur le
droit interne en cas de conflit.
En règle générale, l’influence des instruments internationaux relatifs aux
droits de l’homme dans l’ordre juridique interne dépend de l’autorité
globale dont jouit le droit international. Du point de vue de la protection
des droits de l’homme, il est éminemment souhaitable de maximiser
l’impact des normes internationales à l’échelle nationale afin d’atteindre,
au minimum, les objectifs suivants :
•
•
En cas de conflit entre le droit interne et les normes internationales
en matière de droits de l’homme, ces dernières doivent prévaloir ;
En cas de vide juridique dans l’ordre juridique interne, les
normes internationales en matière de droits de l’homme peuvent
être appliquées par les tribunaux et les autorités administratives
si la protection du titulaire des droits l’exige.
32
DROITS DE L’HOMME ET ÉLABORATION D’UNE CONSTITUTION
Article VI de la Constitution des États Unis d’Amérique de 1787
La présente constitution, ainsi que les lois des États-Unis qui en découleront,
et tous les traités déjà conclus, ou qui le seront, sous l’autorité des États-Unis,
seront la loi suprême du pays ; et les juges dans chaque État seront liés par les
susdits, nonobstant toute disposition contraire de la Constitution ou des lois de
l’un quelconque des États.
Article 91 de la Constitution polonaise de 1997
1. Après sa publication au Journal officiel de la République de Pologne,
un traité international fait partie intégrante de l’ordre juridique national et
est directement appliqué, à moins que son application ne dépende de la
publication d’une loi.
2. Un traité international, ratifié après autorisation préalable exprimée par la loi,
prévaut sur cette loi, s’il est impossible de rendre la loi compatible avec le traité.
3. Si un traité ratifié par la République de Pologne et portant création d’une
organisation internationale le prévoit, le droit qu’il établit est directement
appliqué et prévaut en cas de conflit de lois.
Article 15 de la Constitution de la Fédération de Russie de 1993
4. Les principes et normes universellement reconnus du droit international et
les traités internationaux de la Fédération de Russie sont partie intégrante de
son système juridique. Si d’autres règles que celles prévues par la loi sont
établies par un traité international de la Fédération de Russie, les règles du
traité international prévalent.
Constitution néerlandaise de 2002
Article 91
1. Le Royaume ne sera pas lié par des traités, lesquels ne seront pas dénoncés
sans l’accord préalable du Parlement. Les cas dans lesquels l’accord n’est pas
nécessaire sont définis par une loi du Parlement.
2. La façon dont l’accord est donné est déterminée par une loi du Parlement,
qui peut prévoir la possibilité d’un accord tacite.
3. Toute disposition d’un traité qui est contraire à la Constitution ou est
susceptible d’entraîner une contradiction ne peut être approuvée par les
chambres du Parlement que si deux tiers au moins des votes y sont favorables.
Article 94
La législation en vigueur dans le Royaume n’est pas appliquée si son application
est contraire aux dispositions de traités qui sont obligatoires pour tous ou de
résolutions adoptées par des institutions internationales.
II. CHARTE CONSTITUTIONNELLE DES DROITS
33
Les organes conventionnels ont déclaré à plusieurs reprises que
l’incorporation des instruments relatifs aux droits de l’homme dans le
système juridique national était importante pour leur mise en œuvre sur
le plan national. À cet égard, l’opinion formulée par le Comité des droits
économiques, sociaux et culturels affirme que « même si le Pacte n’oblige
pas formellement les États à incorporer ses dispositions dans la législation
interne, une telle démarche est souhaitable. Une incorporation directe des
dispositions du Pacte permet, en effet, d’éviter les problèmes que peut
poser la transformation des obligations conventionnelles en droit interne
et donne la possibilité aux personnes d’invoquer directement les droits
reconnus dans le Pacte devant les tribunaux nationaux. Pour ces raisons,
le Comité encourage vivement l’adoption officielle ou l’incorporation du
Pacte au droit national »13. Le Comité des droits de l’homme a adopté une
position semblable : « les droits garantis par le Pacte sont susceptibles
d’être mieux protégés dans les États où le Pacte fait partie de l’ordre
juridique interne automatiquement ou par voie d’incorporation expresse.
Le Comité invite les États parties où le Pacte ne fait pas partie de l’ordre
juridique interne à envisager l’incorporation du Pacte pour en faire une
partie intégrante du droit interne de façon à faciliter la pleine réalisation
des droits reconnus dans le Pacte conformément aux dispositions de
l’article 2 »14.
Certaines constitutions contemporaines adoptent d’autres approches
juridiques :
•
Les instruments internationaux ont directement force obligatoire
dans l’ordre juridique interne.
13 Observation générale no 9 (1998), par. 8.
14 Observation générale no 31 (2004), par. 13.
34
DROITS DE L’HOMME ET ÉLABORATION D’UNE CONSTITUTION
Article 5 de la Constitution andorrane de 1993
La Déclaration universelle des droits de l’homme est en vigueur dans l’ordre
juridique andorran.
Préambule de la Constitution béninoise de 1990
Nous, peuple béninois, … Réaffirmons notre attachement aux principes de la
démocratie et des droits de l’homme, tels qu’ils sont définis par la Charte des
Nations Unies de 1945 et la Déclaration universelle des droits de l’homme de
1948, à la Charte africaine des droits de l’homme et des peuples adoptée en
1981 par l’Organisation de l’Unité africaine, ratifiée par le Bénin le 20 janvier
1986, et dont les dispositions font partie intégrante de la présente constitution
et du droit béninois et ont une valeur supérieure à la loi interne.
•
En cas de conflit avec le droit interne, les instruments internationaux
relatifs aux droits de l’homme prévalent.
Chapitre Iv de la Constitution argentine de 1994
Article 75 : Les attributions du Parlement sont les suivantes :
…
22. Approuver ou rejeter les traités conclus avec les autres nations et
les organisations internationales, ainsi que les concordats signés avec le
Saint-Siège. Les traités et concordats ratifiés ont une autorité supérieure à celle
des lois.
La Déclaration américaine des droits et devoirs de l’homme ; la Déclaration
universelle des droits de l’homme ; la Convention américaine relative aux droits
de l’homme ; le Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux
et culturels ; le Pacte international relatif aux droits civils et politiques et son
protocole facultatif ; la Convention pour la prévention et la répression du crime
de génocide ; la Convention internationale sur l’élimination de toutes les formes
de discrimination raciale ; la Convention sur l’élimination de toutes les formes
de discrimination à l’égard des femmes ; la Convention contre la torture et
autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants ; la Convention
relative aux droits de l’enfant ; dans les conditions en vigueur, ils ont une autorité
constitutionnelle, n’abrogent aucun article de la première partie de la présente
constitution et doivent être considérés comme complémentaires des garanties
et droits reconnus par ladite constitution. Ils ne peuvent être dénoncés que
par le Pouvoir exécutif national, après ratification des deux tiers des membres
composant chaque chambre.
II. CHARTE CONSTITUTIONNELLE DES DROITS
35
•
En cas de vide juridique dans la protection d’une personne, les
normes internationales doivent être appliquées par les autorités
publiques afin de combler cette lacune.
Article 16 de la Constitution caboverdienne de 1992
3. Les normes constitutionnelles et légales relatives aux droits fondamentaux
doivent être interprétées et les lacunes doivent être comblées en conformité
avec la Déclaration universelle des droits de l’homme.
•
L’interprétation de la charte des droits doit tenir compte des
normes internationales en matière de droits de l’homme.
Article 39 (Interprétation de la charte des droits) de la Constitution
sud‑africaine de 1996
1) Afin d’interpréter la charte des droits, une cour, un tribunal ou une
juridiction :
a) Doit promouvoir les valeurs qui inspirent une société ouverte et
démocratique fondée sur la dignité humaine, l’égalité et la liberté ;
b) Doit tenir compte du droit international ; et
c) Peut tenir compte du droit étranger.
Article 13 de la Constitution éthiopienne de 1994
2. Les droits et libertés fondamentaux énoncés dans le présent chapitre doivent
être interprétés conformément aux principes consacrés dans la Déclaration
universelle des droits de l’homme, les pactes internationaux relatifs aux droits
de l’homme et les instruments internationaux adoptés par l’Éthiopie.
NOTE
La complémentarité du droit international des droits de l’homme et d’une charte
des droits est fortement influencée par l’approche de l’État quant aux liens entre
le droit interne et le droit international. À cet égard, un conseiller en matière
de droits de l’homme doit accorder une attention particulière aux liens entre les
deux ordres juridiques lorsque des réformes constitutionnelles sont entreprises.
36
DROITS DE L’HOMME ET ÉLABORATION D’UNE CONSTITUTION
B. Rédiger une charte constitutionnelle des droits :
conditions générales
S’il est vrai que, lors de la rédaction d’une constitution, les traditions
constitutionnelles et autres particularités et circonstances locales doivent
être largement prises en considération, une charte des droits doit toujours
remplir les critères fondamentaux qui résultent des principes communément
admis du droit constitutionnel et du droit international.
1. Conformité avec les opinions qui prévalent dans la société
Dans un État démocratique, on s’attend généralement à ce que les lois reflètent
et protègent les valeurs et idéaux qui imprègnent la vie de la société et qui
sont largement répandus dans la population. Cela vaut tout particulièrement
pour une charte constitutionnelle des droits, dans la mesure où elle constitue
la partie de la Constitution dans laquelle sont censées être énoncées toutes
les valeurs fondamentales importantes pour les individus et les groupes.
Ainsi, comme souligné précédemment, la meilleure façon d’assurer un
large soutien du public à la charte des droits est de faire participer tous les
segments de la société au débat constitutionnel aboutissant à sa rédaction.
Toutefois, si répandue que soit une idée dans une société, elle ne devrait pas
être imposée si son application est de nature à violer les droits fondamentaux
d’une minorité, ou plus précisément d’individus ou de groupes appartenant
à une minorité. Il est indispensable que les rédacteurs d’une charte des droits
cherchent à établir un équilibre entre les différentes options et à fournir à
tous les acteurs sociaux une explication claire, accessible et compréhensible
des motivations à l’origine de la solution retenue.
En droit international des droits de l’homme, une charte des droits devrait
empêcher l’adoption de lois susceptibles de défavoriser ou d’exclure
socialement certains individus ou groupes. Une attention particulière
devrait être apportée aux motifs interdits de discrimination énoncés dans
la Déclaration universelle des droits de l’homme, dont l’article 2 interdit
toute distinction, notamment « de race, de couleur, de sexe, de langue, de
religion, d’opinion politique ou de toute autre opinion, d’origine nationale
II. CHARTE CONSTITUTIONNELLE DES DROITS
37
ou sociale, de fortune, de naissance ou de toute autre situation »15. Depuis
l’adoption de la Convention relative aux droits des personnes handicapées,
la discrimination fondée sur le handicap est interdite à l’échelle
internationale16. De plus, la Convention internationale sur la protection
des droits de tous les travailleurs migrants et des membres de leur famille
a interdit d’autres motifs de discrimination, dont la conviction, l’origine
ethnique, l’âge, la situation matrimoniale et la situation économique.
Même s’ils ne sont pas précisément mentionnés dans les neuf traités
fondamentaux relatifs aux droits de l’homme, un certain nombre d’organes
créés en vertu d’instruments relatifs aux droits de l’homme ont établi qu’au
même titre, l’orientation sexuelle et l’identité de genre ne pouvaient en
aucun cas donner lieu à une situation de discrimination17. Des constitutions
plus récentes contiennent un plus grand nombre de motifs interdits de
discrimination par rapport à ceux qui sont énumérés dans la Déclaration
universelle des droits de l’homme et dans les deux pactes.
Dans ce contexte, il convient de réaffirmer que lors de la rédaction, tout
doit être fait pour éviter d’exclure, en droit ou en fait, certaines parties de
la société du débat constitutionnel et de la prise de décisions, au motif que
leurs idées diffèrent de celles de la majorité.
15
Les mêmes motifs de discrimination sont interdits à l’article 2, par. 1, du Pacte international
relatif aux droits civils et politiques, et à l’article 2, par. 2, du Pacte international relatif aux
droits économiques, sociaux et culturels.
16 Voir Amy Raub et autres, « Constitutional rights of persons with disabilities: An analysis
of 193 national constitutions », Harvard Human Rights Journal, vol. 29 (printemps 2016),
p. 203 à 240.
17 Dans la communication Toonen c. Australie, le Comité des droits de l’homme a établi que le
terme « sexe » figurant à l’article 2 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques
comprenait l’orientation sexuelle, en faisant ainsi un motif interdit de discrimination en
application du Pacte (CCPR/C/50/D/488/1992). D’autres comités des droits de l’homme
ont abouti à des conclusions similaires. Voir Comité des droits économiques, sociaux et
culturels, observation générale no 20 (2009) (E/C.12/GC/20), par. 32 ; Comité des droits
de l’enfant, observation générale no 13 (2011) (CRC/C/GC/13), par. 60 et 72 g) ; Comité
contre la torture, observation générale no 2 (2008) (CAT/C/GC/2), par. 21 ; Comité pour
l’élimination de la discrimination à l’égard des femmes, recommandation générale no 28
(2010) (CEDAW/C/GC/28), par. 18. L’« identité de genre » a également été interprétée par
plusieurs comités des droits de l’homme comme étant une forme interdite de discrimination.
Voir Comité des droits économiques, sociaux et culturels, observation générale no 20 (2009)
(E/C.12/GC/20), par. 32 ; Comité contre la torture, observation générale no 2 (2008)
(CAT/C/GC/2), par. 21 ; Comité pour l’élimination de la discrimination à l’égard des
femmes, recommandation générale no 28 (2010) (CEDAW/C/GC/28), par. 18.
38
DROITS DE L’HOMME ET ÉLABORATION D’UNE CONSTITUTION
Article 26 de la Constitution fidjienne de 2013
3) Nul ne peut faire l’objet d’un traitement injuste ou d’une discrimination,
directe ou indirecte, en raison :
a) De caractéristiques ou spécificités réelles ou supposées, y compris la
race, la culture, l’origine ethnique ou sociale, la couleur, le lieu d’origine, le
sexe, le genre, l’orientation sexuelle, l’identité de genre ou son expression,
la naissance, la langue maternelle, le statut économique ou social, la santé,
le handicap, l’âge, la religion, la conscience, la situation matrimoniale ou
la grossesse ; ou
b) De l’opinion ou de la conviction, excepté dans la mesure où cette opinion
ou cette conviction cause un préjudice à autrui ou porte atteinte aux droits et
libertés d’autrui, ou pour tout autre motif prohibé par la présente constitution.
Article 14 de la Constitution de l’État plurinational de Bolivie de 2009
I. Tout être humain, sans aucune distinction, a le statut et la capacité juridiques
conformément à la loi et jouit des droits reconnus dans la présente constitution.
II. L’État interdit et sanctionne toutes les formes de discrimination fondée sur le sexe,
la couleur, l’âge, l’orientation sexuelle, l’identité de genre, l’origine, la culture, la
nationalité, la citoyenneté, la langue, la religion, l’idéologie, l’appartenance ou
la philosophie politique, l’état civil, la situation économique ou sociale, le type de
profession, le niveau d’éducation, le handicap, la grossesse et toute autre forme
de discrimination qui vise ou entraîne l’annulation ou la mise en danger de la
reconnaissance égale, de la jouissance et de l’exercice des droits de tous.
2. Respect des normes internationales en matière de droits de l’homme
Le principe pacta sunt servanda (« les conventions doivent être
respectées ») suppose qu’une charte des droits est conforme aux traités
relatifs aux droits de l’homme ratifiés par l’État. Toutefois, les rédacteurs
d’une constitution devraient dépasser ce concept. Premièrement, dans la
mesure où la Déclaration universelle des droits de l’homme est largement
reconnue comme l’interprétation de la notion de droits de l’homme
contenue dans la Charte des Nations Unies et fait partie de la Charte
internationale des droits de l’homme, elle devrait être acceptée comme
une source d’inspiration et un critère pour rédiger une charte des droits
à l’échelle nationale. Deuxièmement, le droit conventionnel relatif aux
droits de l’homme ne lie pas tous les pays de manière égale, dans la
mesure où certains pays peuvent choisir de ne pas ratifier des instruments
internationaux spécifiques. Quoi qu’il en soit, ces traités sont le produit
II. CHARTE CONSTITUTIONNELLE DES DROITS
39
d’une réflexion de la communauté internationale qui s’emploie à élaborer
le meilleur cadre juridique possible pour protéger ces droits. Partant,
ils devraient être considérés comme une série de solutions juridiques
exemplaires, et ce, même pour les pays qui ne sont pas juridiquement liés
par tous les instruments qui forment le droit conventionnel international
relatif aux droits de l’homme.
Les rédacteurs d’une constitution devraient non seulement veiller à ce que la
charte des droits ne contredise pas expressément les normes internationales
en matière de droits de l’homme, mais également éviter des formulations
susceptibles de justifier des interprétations juridiques contraires auxdites
normes. Enfin, une charte des droits devrait être considérée comme un
outil favorisant une mise en œuvre optimale du droit international des
droits de l’homme.
Les rédacteurs d’une constitution peuvent néanmoins se heurter à des
tensions, voire à des contradictions entre les normes internationales en
matière de droits de l’homme et la culture et les traditions qui prévalent
dans le pays. Les pratiques culturelles qui causent un préjudice à l’être
humain, comme les mutilations génitales féminines, ne doivent pas
être autorisées par la Constitution. En outre, si elles existent dans une
société donnée, elles devraient être expressément interdites par la loi.
Les réformes constitutionnelles devraient permettre de mettre le droit
coutumier en conformité avec les normes internationales en matière de
droits de l’homme. Une telle conformité devrait constituer un objectif
constitutionnel, atteignable grâce aux changements culturels soutenus par
des activités d’éducation et de sensibilisation. Toutefois, la Constitution
devrait par ailleurs déclarer illégal le droit coutumier contraire aux normes
internationales en matière de droits de l’homme.
Déclaration et Programme d’action de vienne, section I, paragraphe 5
Tous les droits de l’homme sont universels, indissociables, interdépendants et
intimement liés. La communauté internationale doit traiter les droits de l’homme
globalement, de manière équitable et équilibrée, sur un pied d’égalité et
en leur accordant la même importance. S’il convient de ne pas perdre de
vue l’importance des particularismes nationaux et régionaux et la diversité
historique, culturelle et religieuse, il est du devoir des États, quel qu’en soit le
système politique, économique et culturel, de promouvoir et de protéger tous les
droits de l’homme et toutes les libertés fondamentales.
40
DROITS DE L’HOMME ET ÉLABORATION D’UNE CONSTITUTION
La Constitution du Kenya montre comment ce problème peut être traité à
l’échelle nationale.
Article 2 de la Constitution kényane de 2010
4) Toute disposition légale, y compris le droit coutumier, qui est contraire à la
Constitution est frappée de nullité et chaque acte ou omission contraire à la
présente constitution est invalidé.
5) Les règles générales du droit international font partie intégrante du droit
kényan.
6) Toute convention ou tout traité ratifié par le Kenya fait partie intégrante du
droit kényan en application de la présente constitution.
3.
La portée des normes constitutionnelles
La portée des droits et libertés constitutionnels a toujours été un défi pour les
rédacteurs de constitutions. Ils hésitent généralement entre deux options :
élaborer des normes constitutionnelles sans équivoque et détaillées ou
élaborer un langage de caractère général ouvert à l’interprétation. Il
n’est pas évident de trouver un juste équilibre.
Une charte des droits complète énonce les principaux droits de l’homme
et les droits fondamentaux des individus et des groupes et leur offre une
protection constitutionnelle. Pour atteindre cet objectif, il n’est cependant
pas nécessaire d’inscrire le plus grand nombre possible de droits dans la
charte des droits. Les rédacteurs doivent éviter d’élaborer une constitution
excessivement technique que le grand public ne comprendrait pas bien. Il
est donc souhaitable, dans la plupart des cas, d’être avant tout guidé par
une approche équilibrée, voire prudente.
Il est probablement impossible d’élaborer une charte des droits qui
pourrait s’appliquer de façon universelle à tous les États, dans la mesure
où les traditions juridiques, cultures et expériences historiques sont trop
diversifiées. Toutefois, s’il est interprété en tenant compte des traditions
juridiques et culturelles nationales et des besoins constitutionnels
contemporains, le droit international devrait offrir l’orientation générale
nécessaire. Si la Constitution donne une force contraignante aux
instruments relatifs aux droits de l’homme dans l’ordre juridique interne,
ces instruments pourront être utilisés comme une source complémentaire
II. CHARTE CONSTITUTIONNELLE DES DROITS
41
de droits et libertés, le cas échéant. Le risque de lacunes normatives est
ainsi atténué.
Cela étant, même si l’on prend en considération la diversité des traditions
juridiques et culturelles des États, les catégories suivantes de droits
devraient être inscrites dans une charte des droits :
•
•
•
•
Les droits qui sont indispensables pour protéger la dignité
humaine et permettre à chacun de développer sa personnalité
et ses capacités ;
Les droits qui établissent un cadre pour la participation de chacun
à la conduite des affaires publiques ;
Les droits qui protègent les sources socialement acceptables de
revenus personnels et les intérêts économiques de chacun ;
Les droits qui servent de base juridique aux services sociaux et
culturels les plus importants.
4. Cohérence interne
Afin d’être cohérent, le langage juridique qui énonce les droits et libertés
ne doit contenir aucune contradiction. Il s’agit d’un des postulats de base
d’un droit efficace. Par principe, la cohérence d’une charte des droits
devrait être garantie par son objectif global, qui est de protéger la dignité
humaine. Toutefois, des tensions peuvent apparaître lorsque les droits
constitutionnels doivent être appliqués dans des cas concrets. Il convient
de rappeler les problèmes classiques liés à l’opposition entre la loi de la
majorité et les droits des minorités, les problèmes dus au rapport entre
l’octroi du droit à la santé au niveau le plus élevé possible et l’accès
universel à la protection sanitaire, et les tensions possibles entre la liberté
d’expression et l’interdiction de l’incitation à la violence.
En effet, l’observation selon laquelle le droit génère en pratique de
nombreuses tensions peut s’appliquer à la charte des droits lorsque l’on
passe du stade de l’énonciation des droits à celui de leur mise en œuvre.
Il est parfois tentant d’employer un langage constitutionnel très vague pour
éviter ce genre de problèmes. Cette solution peut sembler intéressante,
dans la mesure où une formulation générale peut satisfaire bon nombre
42
DROITS DE L’HOMME ET ÉLABORATION D’UNE CONSTITUTION
de parties prenantes. Toutefois, en pareil cas, le fardeau n’est plus porté
par l’organe qui adopte la Constitution, mais par d’autres entités, au
premier rang desquelles les tribunaux, qui sont chargées d’appliquer
ses dispositions. Partant, lors de la rédaction d’une constitution, il est
souhaitable de redoubler d’efforts pour réduire les possibilités de tensions
dans la mise en œuvre des droits, en les énonçant le plus précisément
possible.
Cela étant, même s’il est énoncé de façon optimale, le droit offrira par
essence des arguments aux différentes parties en faveur de leurs intérêts
contradictoires. Il est quasi impossible d’empêcher tout désaccord lié à des
droits que différents acteurs se trouvant dans la même situation s’efforcent
d’obtenir. Par conséquent, s’il convient d’accorder la plus haute importance
à la formulation d’une charte des droits qui favorisera l’harmonisation de
sa mise en œuvre, une cohérence absolue entre les droits est possible
dans le cadre de procédures juridiques visant à protéger ces droits et à
résoudre les éventuels conflits d’intérêts.
5. Contenu normatif
La plupart des chartes contemporaines des droits, et des constitutions
elles-mêmes, ne sont plus des programmes politiques ayant un impact
juridique limité. Aujourd’hui, les droits
qu’elles contiennent sont généralement
énoncés de façon à être directement
appliqués à la faveur des procédures
établies par la Constitution elle-même,
comme expliqué ci-dessous. Toutefois, à
cet effet, les droits doivent être énoncés de
manière à être directement applicables. En
d’autres termes, les dispositions pertinentes
de la Constitution doivent avoir un contenu
normatif clair, permettant pour l’essentiel
leur application dans deux cas :
• Une norme internationale
ou constitutionnelle est
applicable
directement
lorsqu’un
ou
une entité administrative
l’appliquer
peut
sans
que
l’adoption d’une
législation de mise en
œuvre soit nécessaire.
tribunal
• Une norme est d’application
directe si son contenu
normatif est suffisamment
permettre
pour
clair
à un
tribunal ou une
entité administrative de
l’appliquer.
•
Lorsqu’il n’existe pas de
lois
ordinaires permettant au titulaire
des droits de les faire valoir ;
II. CHARTE CONSTITUTIONNELLE DES DROITS
43
•
Lorsque la charte des droits définit les critères pour évaluer la
conformité de la loi ordinaire avec la Constitution.
Pour être d’application directe, une disposition de la charte des droits doit
identifier le titulaire des droits, déterminer son droit légal et, le cas échéant,
définir les limites du droit et les principales manières de le mettre en œuvre.
Les dispositions des traités internationaux relatifs aux droits de l’homme
doivent remplir les mêmes conditions pour être d’application directe. Dans
ce contexte, le Comité des droits de l’homme souligne que « les tribunaux
peuvent de diverses manières garantir effectivement l’exercice des droits
reconnus par le Pacte, soit en statuant sur son applicabilité directe, soit en
appliquant les règles constitutionnelles ou autres dispositions législatives
comparables, soit en interprétant les implications qu’ont pour l’application
du droit national les dispositions du Pacte »18. Il existe de nombreux
exemples des dispositions d’application directe dans les instruments tant
internationaux que constitutionnels.
Article 29 de la Constitution bulgare de 1991
1) Nul ne peut être soumis à la torture, à des traitements cruels, inhumains ou
dégradants, ou à une assimilation forcée.
2) Nul ne peut être soumis à des expériences médicales, scientifiques ou
autres, sans son libre consentement donné par écrit.
Même si elle est en déclin, l’idée selon laquelle la question du caractère
directement applicable permet de distinguer les droits économiques,
sociaux et culturels des droits civils et politiques continue d’être défendue
par certains commentateurs. Selon ce point de vue, de nombreux droits
civils et politiques ne requièrent aucune législation de mise en œuvre pour
être appliqués, tandis que les droits économiques, sociaux et culturels
n’ont de portée juridique que si la législation le prévoit.
En effet, certaines constitutions, en particulier les plus anciennes,
n’énoncent pas les droits économiques, sociaux et culturels. Ce choix
est justifié par le manque prétendu de précision de ces droits qui, par
conséquent, ne peuvent être directement appliqués et ne sont donc pas
d’application immédiate. Guidées par des considérations semblables,
18 Observation générale no 31 (2004), par. 15.
44
DROITS DE L’HOMME ET ÉLABORATION D’UNE CONSTITUTION
d’autres constitutions proclament des droits sociaux tout en indiquant
clairement que leur mise en œuvre ne peut se faire qu’en application et
dans les limites de la loi ordinaire.
La présente publication n’a pas pour objet d’examiner cette question, mais
il convient de souligner qu’à l’échelle tant internationale que nationale,
l’opinion selon laquelle les droits économiques, sociaux et culturels
peuvent être invoqués devant les tribunaux et
sont donc d’application directe a gagné du
terrain. On peut cependant ajouter que les
rédacteurs de lois prévoyant des biens et des
services économiques, sociaux et culturels
doivent avant tout s’efforcer de préciser le
plus possible leur contenu normatif.
constitutionnel
Un droit
peut être invoqué devant
les
tribunaux dès
lors
qu’une cour de
justice
peut examiner une requête
fondée sur ce droit et rendre
une décision à cet égard.
Les plus hautes instances judiciaires de certains pays, comme l’Inde et
l’Afrique du Sud, ont créé une jurisprudence décisive et très instructive. Dans
l’affaire Grootboom, la Cour constitutionnelle sud-africaine a indiqué qu’il
ne s’agissait pas de déterminer si les droits socioéconomiques pouvaient
être invoqués devant les tribunaux en application de la Constitution, mais
la manière dont ils pouvaient être mis en œuvre dans une affaire donnée.
Elle a ajouté qu’il s’agissait d’une question très complexe qui devait être
examinée soigneusement et au cas par cas19.
Toutefois, la sanction et l’opposabilité de tous les droits dépendent en
grande partie de leur formulation et du caractère suffisamment clair de
leur contenu normatif. Il n’existe pas de solution unique pour résoudre
cette question, dans la mesure où il faut notamment tenir compte des
spécificités du système juridique et des traditions juridiques du pays en
la matière. Cela étant, certaines considérations pratiques doivent orienter
la formulation des droits constitutionnels relatifs aux services publics, et
l’expérience acquise lors de la rédaction d’instruments internationaux et
de constitutions contemporaines peut également aider à éclaircir certains
points et à trouver des solutions. Chaque option impose différentes
techniques législatives (voir chap. III, sect. B 5 de la présente publication).
19 Gouvernement de la République sud-africaine et autres c. Grootboom et autres (2000).
II. CHARTE CONSTITUTIONNELLE DES DROITS
45
Premièrement, il est indispensable de définir le type d’effet juridique
recherché et de déterminer si la disposition constitutionnelle prévue vise
avant tout l’individu ou l’État.
Deuxièmement, il est préférable, dans la mesure du possible, de rendre
compte de la question examinée sous la forme d’un droit individuel, le
titulaire du droit étant ainsi favorisé. En se fondant sur une telle disposition
constitutionnelle, l’individu peut effectivement faire valoir son droit
devant les organes compétents, notamment dans le cadre de procédures
judiciaires. Toutefois, en pareil cas, le droit doit avoir un contenu juridique
précis.
Article 53 de la Constitution ukrainienne de 1996
Les citoyens ont le droit de bénéficier, sur concours, d’un enseignement
supérieur gratuit dans les établissements étatiques et municipaux.
Troisièmement, les questions sociales méritent d’être abordées dans la
Constitution, mais il serait impossible, voire prématuré, d’y énoncer des
droits individuels s’y rapportant. Les rédacteurs ont alors le choix entre deux
options. La première est d’énoncer une obligation juridique de l’État dont
le contenu normatif doit être clair. Ainsi, les autorités nationales peuvent
être tenues responsables si les dispositions constitutionnelles applicables
ne sont pas mises en œuvre. L’inconvénient de cette approche est qu’en
règle générale, les individus ne bénéficient pas du droit d’entamer une
procédure formelle pour réclamer la mise en œuvre des dispositions
concernées.
Article 13 de la Constitution béninoise de 1990
L’État pourvoit à l’éducation de la jeunesse par des écoles publiques.
L’enseignement primaire est obligatoire. L’État assure progressivement la
gratuité de l’enseignement public.
La deuxième solution consiste à énoncer des orientations ou des principes
gouvernementaux que l’État est tenu de respecter afin d’atteindre un
objectif donné.
46
DROITS DE L’HOMME ET ÉLABORATION D’UNE CONSTITUTION
Article 21 de la Constitution chinoise de 1982
L’État développe les services médicaux et sanitaires, encourage la médecine
moderne et la médecine traditionnelle chinoise, favorise et soutient la création
d’établissements médicaux et sanitaires par les collectivités économiques rurales,
l’État, les entreprises et les organisations de quartier, et facilite les activités
massives d’assainissement, l’objectif étant de protéger la santé des citoyens.
En règle générale, de telles dispositions constitutionnelles ne sont pas
interprétées par les instances judiciaires comme pouvant servir de
fondement à des recours juridiques. Elles peuvent néanmoins être utilisées
dans le cadre d’évaluations politiques et de débats parlementaires et
publics. Enfin, de telles dispositions peuvent permettre d’interpréter la
législation, y compris des lois parlementaires régissant des questions liées
aux droits de l’homme. Ainsi, il peut être utile de prévoir de telles règles,
même si leur contenu juridique reste relativement vague.
NOTE
S’agissant de l’opposabilité de la charte des droits, il est essentiel, de définir,
à chaque fois que cela est possible, des droits individuels au contenu juridique
précis qui peuvent être revendiqués devant les tribunaux ou tout autre organe
compétent de l’État.
6. Mise en œuvre et restrictions
Les rédacteurs d’une charte des droits subissent souvent des pressions de
différentes sources, y compris de groupes d’intérêt, qui leur font promettre
l’impossible. Il peut être tentant de céder à ces pressions pour des raisons
politiques. Si le soutien populaire en faveur d’une disposition donnée dans
un projet de charte des droits est souhaitable, il ne saurait être recherché
au détriment de la crédibilité de la Constitution. De plus, proclamer des
droits impossibles à mettre en œuvre affaiblit la portée non seulement de
la charte des droits, mais aussi de la Constitution proprement dite.
Deux questions portent sur la possibilité ou non de mettre en œuvre une
charte des droits. La première, qui est traitée plus haut, concerne le contenu
normatif des dispositions constitutionnelles pertinentes. La deuxième se
rapporte à l’admissibilité de limitations, ou restrictions, imposées aux
II. CHARTE CONSTITUTIONNELLE DES DROITS
47
droits. Il s’agit d’une des questions les plus délicates dans le domaine
des droits de l’homme, dans la mesure où les intérêts de la société dans
son ensemble doivent être reconnus et respectés. Cela signifie que, dans
certains cas, les restrictions imposées à la jouissance des droits sont
inévitables. De plus, seuls quelques droits doivent être garantis sans
aucune restriction, comme l’interdiction de la torture.
À cet égard, il convient d’opérer une distinction entre les restrictions
inhérentes aux droits et celles qui sont fondées sur une évaluation
menée par les autorités nationales. Sans restrictions inhérentes, comme
l’obligation de respecter les droits d’autrui ou de respecter la loi tout en
exerçant ses propres droits, la jouissance des droits pourrait facilement
conduire à une certaine forme d’anarchie qui rendrait ces droits illusoires.
Par conséquent, même si, dans un traité international ou une charte
des droits, une disposition donnée ne mentionne pas expressément ces
restrictions inhérentes, elles en font implicitement partie, dans la mesure
où personne ne peut jouir de ses droits au détriment des droits d’autrui.
Il s’agit d’une question de responsabilité individuelle.
Article 29 de la Déclaration universelle des droits de l’homme
2. Dans l’exercice de ses droits et dans la jouissance de ses libertés, chacun
n’est soumis qu’aux limitations établies par la loi exclusivement en vue d’assurer
la reconnaissance et le respect des droits et libertés d’autrui et afin de satisfaire
aux justes exigences de la morale, de l’ordre public et du bien-être général
dans une société démocratique.
La question des restrictions fondées sur l’évaluation menée par les
autorités nationales est délicate. En effet, si elles sont mal interprétées, ces
restrictions risquent d’entraîner des abus de pouvoir. Partant, la possibilité
de les imposer, leur portée et leurs motifs devraient être prévus dans
le texte même de la Constitution, en lien avec chaque droit individuel
concerné. Sans cela, le pouvoir d’introduire des restrictions incomberait
exclusivement au parlement, au gouvernement ou aux tribunaux, et la
nature normative des droits constitutionnels pourrait être remise en cause
(voir chap. II, sect. C 5).
48
DROITS DE L’HOMME ET ÉLABORATION D’UNE CONSTITUTION
Les restrictions apportées aux droits devraient échapper à l’arbitraire,
qui découle souvent d’une mauvaise évaluation des réalités sociales ou
des intérêts de certains groupes par les autorités publiques. À cet égard,
des orientations générales sont fournies par les instruments internationaux
relatifs aux droits de l’homme. Les rédacteurs d’une charte des droits
ne devraient pas oublier que la propension de la société à accepter
des restrictions à la jouissance des droits peut varier en fonction de la
catégorie de droits concernée. Par exemple, une mise en œuvre limitée
de droits sociaux due à une insuffisance de ressources peut être plus
facilement acceptée que des restrictions à la liberté d’expression. En règle
générale, l’imposition de restrictions aux droits civils et politiques peut
prêter à controverse, en particulier si elles provoquent une impression ou
un sentiment d’arbitraire ou de protection ou non-protection préférentielle
de ces droits. Il est donc important que la Constitution elle-même définisse
l’admissibilité et les conditions de restrictions aux droits, ou énonce les
critères applicables en la matière.
Le Comité des droits de l’homme a examiné cette question dans plusieurs
observations générales. L’approche la plus spécifique a été élaborée dans
l’observation générale no 22 relative au droit à la liberté de pensée, de
conscience et de religion20, mais elle peut également être appliquée à
d’autres droits qui autorisent certaines restrictions pour des raisons précises.
Article 18 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques
3. La liberté de manifester sa religion ou ses convictions ne peut faire l’objet
que des seules restrictions prévues par la loi et qui sont nécessaires à la
protection de la sécurité, de l’ordre et de la santé publique, ou de la morale ou
des libertés et droits fondamentaux d’autrui.
Le Comité énonce les principes suivants : a) les restrictions doivent être
prévues par la loi ; b) les restrictions sont autorisées uniquement si elles
sont nécessaires pour protéger au moins un des intérêts suivants : la
sécurité, l’ordre et la santé publics ou la morale, ou les libertés et droits
fondamentaux d’autrui ; c) les motifs de restriction qui ne sont pas spécifiés
dans le Pacte ne sont pas recevables, et il ne peut être imposé de restrictions
à des fins discriminatoires ni de façon discriminatoire ; d) les restrictions
20 Voir également l’observation générale no 10 (1983) sur la liberté d’opinion.
II. CHARTE CONSTITUTIONNELLE DES DROITS
49
doivent être en rapport direct avec l’objectif spécifique qui les inspire et
proportionnelles à celui-ci ; e) les restrictions ne doivent être appliquées
qu’aux fins pour lesquelles elles ont été prescrites ; f) les restrictions ne
doivent pas vicier le droit concerné, autrement dit elles ne peuvent pas
porter atteinte au contenu fondamental du droit concerné ; et g) pour
déterminer la portée des restrictions, les États parties devraient s’inspirer
de la nécessité de protéger les droits garantis en vertu du Pacte, y compris
le droit à l’égalité et le droit de ne faire l’objet d’aucune discrimination
fondée sur les motifs spécifiés aux articles 2, 3 et 26 du Pacte.
En outre, le Comité a expliqué que la conception de la morale découlait
de nombreuses traditions sociales, philosophiques et religieuses. En
conséquence, les restrictions visant à protéger la morale ne doivent pas
être fondées sur des principes qui procèdent d’une tradition unique21.
7. Communicabilité
Dans le passé, les chartes des droits étaient parfois considérées comme
des programmes politiques et des guides à l’intention des citoyens. Le
Préambule de la Déclaration française des droits de l’homme et du citoyen
de 1789 illustre bien cette conception.
Préambule de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789
Les représentants du peuple français, constitués en Assemblée nationale,
considérant que l’ignorance, l’oubli ou le mépris des droits de l’homme sont
les seules causes des malheurs publics et de la corruption des gouvernements,
ont résolu d’exposer, dans une déclaration solennelle, les droits naturels,
inaliénables et sacrés de l’homme, afin que cette déclaration, constamment
présente à tous les membres du corps social, leur rappelle sans cesse leurs
droits et leurs devoirs ; afin que les actes du pouvoir législatif, et ceux du
pouvoir exécutif, pouvant être à chaque instant comparés avec le but de toute
institution politique, en soient plus respectés ; afin que les réclamations des
citoyens, fondées désormais sur des principes simples et incontestables, tournent
toujours au maintien de la Constitution et au bonheur de tous. En conséquence,
l’Assemblée nationale reconnaît et déclare, en présence et sous les auspices de
l’être suprême, les droits suivants de l’homme et du citoyen.
21 Observation générale no 22 (1993), par. 8.
50
DROITS DE L’HOMME ET ÉLABORATION D’UNE CONSTITUTION
Si aujourd’hui on emploie rarement un langage si solennel, la fonction
éducative des chartes des droits reste importante. Une constitution devrait
permettre aux titulaires de droits de connaître leurs droits et les moyens
de les faire valoir. S’agissant des débiteurs d’obligations, ils devraient y
trouver des instructions concernant leurs obligations, leurs responsabilités
et les limites de leur pouvoir. Une charte des droits devrait, en règle
générale, guider la société et les autorités. À cet effet, elle devrait
être rédigée de façon claire et compréhensible pour toutes les parties
prenantes. Même si la volonté de donner à la charte des droits un contenu
normatif clair doit être saluée, les rédacteurs doivent éviter au maximum
d’employer des termes techniques que seuls les professionnels du droit
peuvent comprendre. Sans cela, la charte des droits perdrait sa fonction
éducative et le sentiment d’appropriation de la charte des droits, mais
aussi de la Constitution dans son ensemble, serait menacé.
NOTE
L’histoire des chartes des droits est une histoire de liberté humaine. La
Constitution sud-africaine de 1996 proclame ce qui suit :
La présente charte des droits est un pilier de la démocratie en Afrique du Sud.
Elle proclame les droits de tous les citoyens de notre pays et affirme les valeurs
démocratiques que sont la dignité humaine, l’égalité et la liberté.
C. Contenu de la charte constitutionnelle des droits
Comme pour l’élaboration d’une constitution en général, le choix du fond
et de la forme de la charte des droits relève d’une décision souveraine de
l’État et du peuple. Il n’existe pas de schéma unique de charte des droits
qui pourrait être utilisé comme modèle absolu. Cela étant, comme il a été
souligné à la section II ci-dessus, le principe de la souveraineté des États
ne déroge pas aux obligations auxquelles un État est tenu au regard de
la Déclaration universelle des droits de l’homme et des traités relatifs aux
droits de l’homme qu’il a ratifiés. De plus, l’incorporation de droits de
l’homme internationalement reconnus dans une constitution contribue non
seulement à l’adoption d’instruments internationaux, mais également au
développement d’une culture commune des droits de l’homme. Ces deux
facteurs interdépendants font apparaître de nombreux éléments communs
en ce qui concerne l’élaboration d’une charte des droits. Même si leur
II. CHARTE CONSTITUTIONNELLE DES DROITS
51
forme peut sensiblement varier, un certain nombre de chartes des droits
récemment adoptées affichent des contenus largement semblables.
1.
Le titulaire des droits
Les droits de l’homme par opposition aux droits des citoyens
Aujourd’hui, les chartes des droits respectent les principes fondamentaux
du droit international pour définir les titulaires des droits. Elles servent
ainsi à protéger toutes les personnes relevant de la juridiction de l’État,
qu’il s’agisse de nationaux ou de non-nationaux. Techniquement, les
constitutions utilisent le plus souvent des notions comme « toutes les
personnes », « tous » ou « chaque personne », par opposition à « chaque
citoyen » ou à « les citoyens ».
Il convient de rappeler que, comme dans plusieurs instruments internationaux,
certains droits politiques peuvent être réservés exclusivement aux citoyens
de l’État. Traditionnellement, les droits liés à la conduite des affaires
publiques appartiennent à cette catégorie. Le Pacte international relatif
aux droits civils et politiques (art. 25) adopte cette position. Dans le même
esprit, certaines constitutions réservent également aux citoyens la liberté
de former des partis politiques et le droit à l’information concernant les
activités menées par les autorités publiques. On notera cependant qu’un
nombre croissant de constitutions ou de lois électorales autorisent les
non-nationaux qui résident légalement dans le pays pendant une durée
déterminée à participer aux élections locales et aux référendums. D’autres
droits qui sont souvent qualifiés de droits politiques appartiennent à tous les
êtres humains, notamment la liberté d’expression et la liberté de réunion.
Parmi les autres droits que plusieurs constitutions reconnaissent uniquement
aux nationaux figurent des droits liés à la nationalité, comme le droit
de recevoir un passeport national et d’être protégé à l’étranger, le droit
de voter aux élections nationales, le droit de se présenter aux élections
nationales, l’interdiction des expulsions et des extraditions.
Article 15 de la Constitution mongole de 1992
2. La déchéance de la nationalité mongole, l’exil ou l’extradition de
ressortissants mongols sont interdits.
52
DROITS DE L’HOMME ET ÉLABORATION D’UNE CONSTITUTION
En ce qui concerne les pays en développement, le Pacte international relatif
aux droits économiques, sociaux et culturels accepte expressément des
restrictions à la jouissance des droits de l’homme par les non-nationaux,
sous certaines conditions.
Article 2 du Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux
et culturels
3. Les pays en voie de développement, compte dûment tenu des droits de
l’homme et de leur économie nationale, peuvent déterminer dans quelle mesure
ils garantiront les droits économiques reconnus dans le présent Pacte à des
non-ressortissants.
Certains pays tirent parti de cette possibilité et accordent, par exemple,
le droit à la sécurité sociale exclusivement à leurs nationaux. Pourtant,
l’article 9 du Pacte ne permet en aucun cas aux États parties de prendre
des mesures arbitraires en la matière. Dans son observation générale
no 19 sur le droit à la sécurité sociale, le Comité des droits économiques,
sociaux et culturels a apporté une précision importante sur ce point. Tout
en faisant observer que les non-ressortissants font partie des groupes « qui
de tout temps éprouvent des difficultés à exercer ce droit », le Comité
développe les arguments suivants : a) le Pacte interdit toute discrimination
fondée sur la nationalité ; b) s’agissant du concept d’équité, le Comité
souligne ce qui suit : « Les non-ressortissants, dont les travailleurs migrants,
qui ont cotisé à un régime de sécurité sociale devraient pouvoir bénéficier
de leurs cotisations ou se les voir restituer s’ils quittent le pays. Le droit à
prestations d’un travailleur migrant ne devrait pas non plus être affecté
par un changement de lieu de travail. » ; c) « Les non-ressortissants
devraient pouvoir bénéficier des régimes non contributifs de soutien
du revenu et de la famille et accéder à des soins de santé abordables.
Toute restriction, notamment toute durée d’affiliation requise, doit être
proportionnée et raisonnable. Chacun, quels que soient sa nationalité, son
lieu de résidence ou son statut en matière d’immigration, a droit aux soins
médicaux primaires ou d’urgence » ; d) « Les réfugiés, les apatrides et les
demandeurs d’asile, ainsi que d’autres personnes et groupes défavorisés
et marginalisés, devraient bénéficier, dans des conditions d’égalité,
des régimes de sécurité sociale non contributifs, notamment d’un accès
raisonnable aux soins de santé et aux prestations familiales, conformément
II. CHARTE CONSTITUTIONNELLE DES DROITS
53
aux normes internationales »22. Bien que l’observation générale porte
spécifiquement sur le droit à la sécurité sociale, le raisonnement du Comité
pourrait s’appliquer à d’autres droits économiques, sociaux et culturels.
Certaines constitutions étendent l’exercice des droits aux personnes
morales, mais elles le font en fonction des caractéristiques de ces acteurs.
Article 9 de la Constitution estonienne de 1992
2. Les droits, les libertés et les obligations énumérés dans la Constitution
s’étendent aux personnes morales, dès lors que cela est conforme à leurs
objectifs généraux, et à la nature desdits droits, libertés et obligations.
Parmi les droits applicables aux personnes morales figurent par exemple
le droit à la protection de la confidentialité de la correspondance, le droit
à la protection de la réputation et le droit à la propriété.
NOTE
Compte tenu des dispositions de certains instruments internationaux relatifs
aux droits de l’homme, dont on trouve l’écho dans les travaux des organes
conventionnels et dans de nombreuses constitutions contemporaines, tous les
individus relevant de la juridiction d’un État donné doivent en principe être
titulaires des droits consacrés par la charte des droits. Le fait de réserver l’accès
à certains droits aux nationaux du pays devrait être considéré comme une
exception à cette règle générale.
Droits individuels contre droits collectifs : minorités et peuples autochtones
Traditionnellement, même si les droits de l’homme peuvent être exercés
collectivement dans certains cas, seul un individu peut être reconnu comme
en étant le titulaire. Deux raisons majeures expliquent cette approche, à
savoir : a) le sens premier des droits de l’homme en tant qu’instrument
protégeant la dignité humaine, qui est inhérente à chaque être humain,
mais ne peut être attribuée à des groupes d’individus ; et b) le fait que
ce qui définit un droit collectif est sa nature collective (d’une manière
générale, seul un groupe peut la revendiquer et en bénéficier), ce qui
signifie qu’il ne peut être attribué à chaque être humain, alors qu’une
22
Par. 31 et 36 à 38.
54
DROITS DE L’HOMME ET ÉLABORATION D’UNE CONSTITUTION
telle attribution caractérise les droits de l’homme. L’article 27 du Pacte
international relatif aux droits civils et politiques et la Déclaration des
droits des personnes appartenant à des minorités nationales ou ethniques,
religieuses et linguistiques, adoptée en 1992, illustrent les effets de cette
approche. Dans les deux cas, les termes utilisés mentionnent les « droits
de personnes appartenant à des minorités » et non les droits de minorités
en tant que groupes.
Cela étant, ces dernières décennies, la dimension collective de certains
droits de l’homme a été plus largement reconnue23. Ce phénomène a
été observé non seulement en ce qui concerne les minorités et les
peuples autochtones, mais aussi d’autres groupes, comme des groupes
défavorisés ou marginalisés. Lorsqu’ils envisagent de mentionner les droits
collectifs, les rédacteurs d’une constitution devraient néanmoins analyser
les enjeux au cas par cas. Ils devraient notamment déterminer avec soin
si, dans un cas précis, la notion de « droit » est susceptible de soulever
des revendications juridiques ou politiques, et employer des termes
appropriés. Il est en outre important de ne pas oublier que toute protection
des droits des minorités devrait être énoncée de façon à ne pas priver des
sous-groupes appartenant à la minorité du droit de faire valoir l’ensemble
des droits de l’homme.
23
L’adoption de la Déclaration des Nations Unies sur les droits des peuples autochtones
de 2007 par ses quatre premiers opposants, à savoir l’Australie, le Canada, la
Nouvelle-Zélande et, ultérieurement, les États-Unis, qui avaient tous voté contre la
Déclaration lors de la session de l’Assemblée générale en 2007, peut être considérée
comme une évolution remarquable à l’appui des droits collectifs.
II. CHARTE CONSTITUTIONNELLE DES DROITS
55
Article 27 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques
Dans les États où il existe des minorités ethniques, religieuses ou linguistiques,
les personnes appartenant à ces minorités ne peuvent être privées du droit
d’avoir, en commun avec les autres membres de leur groupe, leur propre vie
culturelle, de professer et de pratiquer leur propre religion, ou d’employer leur
propre langue.
Déclaration des droits des personnes appartenant à des minorités
nationales ou ethniques, religieuses et linguistiques
Article 2
1. Les personnes appartenant à des minorités nationales ou ethniques,
religieuses et linguistiques (ci-après dénommées personnes appartenant à
des minorités) ont le droit de jouir de leur propre culture, de professer et de
pratiquer leur propre religion et d’utiliser leur propre langue, en privé et en
public, librement et sans ingérence ni discrimination quelconque.
2. Les personnes appartenant à des minorités ont le droit de participer
pleinement à la vie culturelle, religieuse, sociale, économique et publique.
3. Les personnes appartenant à des minorités ont le droit de prendre une
part effective, au niveau national et, le cas échéant, au niveau régional, aux
décisions qui concernent la minorité à laquelle elles appartiennent ou les
régions dans lesquelles elles vivent, selon des modalités qui ne soient pas
incompatibles avec la législation nationale.
Article 3
1. Les personnes appartenant à des minorités peuvent exercer leurs droits,
notamment ceux qui sont énoncés dans la présente déclaration, individuellement
aussi bien qu’en communauté avec les autres membres de leur groupe, sans
aucune discrimination.
Article 1 de la Déclaration des Nations Unies sur les droits des peuples
autochtones
Les peuples autochtones ont le droit, à titre collectif ou individuel, de jouir
pleinement de l’ensemble des droits de l’homme et des libertés fondamentales
reconnus par la Charte des Nations Unies, la Déclaration universelle des droits
de l’homme et le droit international relatif aux droits de l’homme.
D’importantes normes ont également été énoncées en 1989 dans la
Convention (no 169) de l’Organisation internationale du Travail relative
aux peuples indigènes et tribaux.
56
DROITS DE L’HOMME ET ÉLABORATION D’UNE CONSTITUTION
La façon dont une charte des droits établit la protection des minorités
et des peuples indigènes dépend de la structure de la société et de
l’expérience nationale. Certaines chartes des droits ne se contentent pas
de proclamer la protection de l’identité des minorités ou des peuples
indigènes, et définissent des droits propres à ces groupes, ainsi que les
dispositifs structurels et les procédures nécessaires à la concrétisation de
cette protection.
Constitution serbe de 2006
Article 75 (Droits des personnes appartenant à des minorités nationales)
Les personnes appartenant à des minorités nationales doivent bénéficier de
droits spécifiques, individuels ou collectifs, outre les droits que la Constitution
garantit à tous les citoyens. Les droits individuels sont exercés individuellement
et les droits collectifs en commun avec d’autres, conformément à la Constitution,
à la législation et aux traités internationaux.
Les personnes appartenant à des minorités participent au processus décisionnel
ou décident en toute indépendance de questions liées à leur culture, leur
éducation, à l’information et à l’utilisation officielle de leur langue et de leur
écriture grâce à leurs droits collectifs, conformément à la loi.
Les personnes appartenant à des minorités peuvent élire leurs conseillers
nationaux en vue d’exercer leur droit à l’autonomie dans les domaines de
la culture, de l’éducation, de l’information et en ce qui concerne l’utilisation
officielle de leur langue et de leur écriture, conformément à la loi.
Article 79 (Droit à la préservation de leurs spécificités)
Les membres de minorités nationales jouissent des droits suivants : expression,
préservation, promotion, développement et expression publique de leur
spécificité nationale, ethnique, culturelle et religieuse ; utilisation de leurs
symboles dans les lieux publics ; utilisation de leur langue et de leur écriture ;
déroulement de procédures dans leur langue devant les instances étatiques, les
organisations auxquelles des pouvoirs publics ont été délégués, les organes des
provinces autonomes et les collectivités locales, dans les régions où ils forment
une majorité significative de la population ; éducation dans leur langue dans les
institutions publiques et les établissements de provinces autonomes ; financement
d’établissements d’enseignement privés ; utilisation de leur prénom et nom de
famille dans leur langue ; dénominations locales traditionnelles, nom de rues,
villages et noms topographiques également écrits dans leur langue, dans les
régions où ils forment une majorité significative de la population ; information
complète, objective et en temps opportun dans leur langue, y compris le droit
d’exprimer, de recevoir, d’envoyer et d’échanger des informations et des idées,
de créer leurs propres médias, conformément à la loi.
II. CHARTE CONSTITUTIONNELLE DES DROITS
57
La Constitution du Brésil offre un exemple intéressant du traitement de la
question des peuples indigènes.
Constitution brésilienne de 1988
Article 231 (Populations et territoires autochtones)
L’organisation sociale, les coutumes, les langues, les croyances et les traditions
des Indiens sont reconnues, ainsi que les droits dont ils jouissent sur les terres
qu’ils occupent traditionnellement. Il incombe à la République de délimiter leurs
terres, de les protéger et de garantir le respect de l’ensemble de leurs propriétés.
Article 232 (Droits des Indiens)
Les Indiens, leurs communautés et organisations ont qualité pour défendre
leurs droits et intérêts, le ministère public intervenant dans tous les actes de
procédure.
Certaines constitutions, comme celle de l’Afrique du Sud, tiennent
compte des droits des communautés qui relèvent du pouvoir d’autorités
traditionnelles et qui appliquent un système de droit coutumier.
Chapitre 12 (Chefs traditionnels) de la Constitution sud-africaine de 1996
Article 211 (Reconnaissance)
1) L’organisation, le statut et le rôle des chefs traditionnels sont reconnus,
conformément au droit coutumier et sous réserve des dispositions de la
Constitution.
2) Une autorité traditionnelle qui applique un système de droit coutumier peut
accomplir ses fonctions sous réserve de toute législation ou coutume applicable,
y compris la modification ou l’annulation de ladite législation ou coutume.
3) Les tribunaux doivent appliquer le droit coutumier lorsqu’il est applicable,
sous réserve de la Constitution et de toute législation qui traite précisément du
droit coutumier.
Article 212 (Rôle des chefs traditionnels)
1) La loi nationale peut définir le rôle des chefs traditionnels en tant qu’institution
à l’échelle locale, pour traiter des questions touchant les communautés locales.
2) Pour répondre à des questions liées aux chefs traditionnels, à leur rôle, au
droit coutumier et aux coutumes de communautés qui appliquent un système de
droit coutumier :
a) La loi nationale ou provinciale peut prévoir la création de chambres de
chefs traditionnels ; et
b) La loi nationale peut établir un conseil des chefs traditionnels.
58
DROITS DE L’HOMME ET ÉLABORATION D’UNE CONSTITUTION
NOTE
Lorsqu’un État accorde une autonomie territoriale ou culturelle à des minorités
ou peuples indigènes, il est essentiel de veiller à ce que les droits de l’homme
de chaque membre desdits groupes soient dûment protégés, notamment, si
nécessaire, contre des actes autonomes desdits groupes.
2.
Les débiteurs d’obligations
Dans les documents internationaux, les gouvernements sont qualifiés de
débiteurs d’obligations à l’égard des droits de l’homme, dans la mesure
où ils représentent les États dans les relations internationales.
Déclaration et Programme d’action de vienne, section 1, paragraphe 1
Les droits de l’homme et les libertés fondamentales sont inhérents à tous les
êtres humains ; leur promotion et leur protection incombent au premier chef aux
gouvernements.
Les chartes des droits qualifient expressément ou implicitement les autorités
publiques de débiteurs d’obligations. Toutefois, la responsabilité de la
mise en œuvre des droits constitutionnels est morcelée et les constitutions
sont souvent plus précises au sujet des obligations propres à chaque
organe étatique. Cela étant, toutes les mesures des autorités publiques
sont prises au nom de l’État.
On peut en dire autant de la responsabilité de la mise en œuvre des traités
internationaux relatifs aux droits de l’homme. Bien que les constitutions
ne contiennent généralement aucune disposition spécifique à ce sujet, le
rôle de coordination globale est souvent attribué au Ministère des affaires
étrangères, au Ministère de la justice ou à tout autre ministère chargé d’un
domaine concret important (comme les droits économiques, sociaux et
culturels). Toutefois, du point de vue international, le Gouvernement reste
le principal acteur chargé de respecter les obligations internationales de
l’État en matière de droits de l’homme.
Dans son observation générale no 31, le Comité des droits de l’homme
rend très clairement compte de ce principe :
II. CHARTE CONSTITUTIONNELLE DES DROITS
59
Les obligations découlant du Pacte en général et de l’article 2 en
particulier s’imposent à tout État partie considéré dans son ensemble.
Toutes les autorités de l’État (pouvoirs exécutif, législatif et judiciaire),
ainsi que les pouvoirs publics et autres instances publiques à quelque
échelon que ce soit − national, régional ou local −, sont à même
d’engager la responsabilité de l’État partie. Le pouvoir exécutif,
qui généralement représente l’État partie à l’échelon international,
y compris devant le Comité, ne peut arguer du fait qu’un acte
incompatible avec les dispositions du Pacte a été exécuté par une
autre autorité de l’État pour tenter d’exonérer l’État partie de la
responsabilité de cet acte et de l’incompatibilité qui en résulte24.
Article 14 de la Constitution estonienne de 1992
La garantie des droits et libertés incombe aux pouvoirs législatif, exécutif et
judiciaire, ainsi qu’aux gouvernements locaux.
D’après les interprétations faites par les organes créés en vertu d’instruments
relatifs aux droits de l’homme et par les experts universitaires, un État a
trois obligations fondamentales s’agissant de la mise en œuvre des droits
de l’homme : le respect, la protection et l’exécution.
24
Par. 4.
60
DROITS DE L’HOMME ET ÉLABORATION D’UNE CONSTITUTION
OBLIGATIONS DE L’ÉTAT
TITULAIRE DE DROIT
S’abstenir
d’intervenir
➠
Empêcher
autrui
d’intervenir
➠
Créer des conditions
favorables à l’exercice
des droits
➠
OBLIGATION
DE RESPECT
OBLIGATION
DE PROTECTION
OBLIGATION
DE RÉALISATION
AUTORITÉS PUBLIQUES
Toutes ces obligations devraient être remplies dans le domaine propre
à chaque organe étatique, en fonction des besoins. Il est généralement
suffisant de définir les compétences pour établir les responsabilités
juridiques des divers acteurs publics dans le domaine des droits de
l’homme. Les constitutions dépassent cependant souvent cette exigence.
Compte tenu de l’importance des droits, certaines constitutions en décrivent
la mise en œuvre comme étant l’un des objectifs fondamentaux de l’État.
Article 6 de la Constitution timoraise de 2002
Les objectifs fondamentaux de l’État sont :
…
b) Garantir et promouvoir les libertés et droits fondamentaux des citoyens et
respecter les principes de l’État démocratique fondé sur la primauté du droit.
D’autres constitutions qualifient directement la mise en œuvre des droits
constitutionnels d’obligation de l’État.
II. CHARTE CONSTITUTIONNELLE DES DROITS
61
Article 7 (Droits) de la Constitution sud‑africaine de 1996
2) L’État doit respecter, protéger, promouvoir les droits contenus dans la Charte
des droits et en assurer l’exercice.
Dans un État fédéral, la charte des droits inscrite dans la Constitution de
la fédération a force contraignante sur l’ensemble du territoire. Toutefois,
certaines constitutions mentionnent la structure de l’État dans le contexte
des droits et libertés individuels, et exigent que la législation des entités
qui constituent la fédération reste conforme à la Constitution fédérale.
Article 28 (Garantie fédérale relative aux constitutions des Länder,
autonomie communale) de la Loi fondamentale allemande de 1949
3) La Fédération garantit la conformité de l’ordre constitutionnel des Länder
[entités de la Fédération] avec les droits fondamentaux [droits individuels et
libertés fondamentales] et avec les dispositions des alinéas 1) et 2).
Quatorzième amendement à la Constitution des États‑Unis d’Amérique de 1787
Section 1. Toute personne née ou naturalisée aux États-Unis, et soumise à leur
juridiction, est citoyen des États-Unis et de l’État dans lequel elle réside. Aucun
État ne fera ou n’appliquera de lois qui restreindraient les privilèges ou les
immunités des citoyens des États-Unis ; ne privera une personne de sa vie, de
sa liberté ou de ses biens sans procédure légale régulière ; ni ne refusera à
quiconque relève de sa juridiction l’égale protection des lois.
Article 211 de la Constitution brésilienne de 1988
L’Union, les états, le District fédéral et les municipalités coopèrent à l’organisation
de leurs systèmes d’éducation.
Paragraphe 1. L’Union organise le système d’éducation fédéral et celui des
territoires, finance les établissements d’enseignement public fédéraux et exerce,
s’agissant des questions liées à l’éducation, une fonction complémentaire de
redistribution, de façon à garantir l’égalité des chances en matière d’éducation
et un niveau minimum de qualité de l’éducation, grâce à l’assistance technique
et financière des états, du District fédéral et des municipalités.
Paragraphe 2. Les municipalités interviennent en priorité dans l’enseignement
primaire et dans l’éducation des enfants.
Paragraphe 3. Les états et le District fédéral interviennent en priorité dans
l’enseignement primaire et secondaire.
Paragraphe 4. Afin de faire fonctionner leurs systèmes d’éducation, les états
et les municipalités établissent des formes de coopération, de façon à garantir
l’universalisation de l’enseignement obligatoire.
62
DROITS DE L’HOMME ET ÉLABORATION D’UNE CONSTITUTION
Certaines constitutions confient également des responsabilités précises
à des organes particuliers. Par exemple, une cour constitutionnelle peut
être habilitée à examiner les plaintes alléguant des violations de droits
constitutionnels (souvent qualifiées de plaintes constitutionnelles).
Loi fondamentale allemande de 1949
Article 93 (Compétences de la Cour constitutionnelle fédérale)
La Cour constitutionnelle fédérale statue :
…
4a. Sur les recours constitutionnels qui peuvent être formés par quiconque estime
avoir été lésé par la puissance publique dans l’un de ses droits fondamentaux
ou dans l’un de ses droits garantis par les articles 20, al. 4, 33, 38, 101, 103
et 104.
Article 94 (Composition de la Cour constitutionnelle fédérale)
2) Une loi fédérale règle son organisation ainsi que sa procédure et détermine
les cas dans lesquels ses décisions ont force de loi. Elle peut imposer
l’épuisement préalable des voies de recours juridictionnel comme condition du
recours constitutionnel et prévoir une procédure particulière d’admission.
Bien qu’il incombe en premier lieu aux autorités publiques de mettre en
œuvre les droits constitutionnels, non seulement les organes étatiques,
mais aussi les individus, les groupes et les personnes morales sont tenus
de les respecter. La portée et le contenu des obligations qui en découlent
dépendent de la situation de l’acteur concerné.
Article 8 (Mise en œuvre) de la Constitution sud‑africaine de 1996
2) Une disposition de la Charte des droits lie une personne physique ou morale
si, et dans la mesure où, elle est applicable, compte tenu de la nature du droit
et de toute obligation qui en découle.
Certaines constitutions imposent aux acteurs non étatiques qui dispensent
des services sociaux, comme les établissements d’enseignement privés,
des obligations spécifiques semblables à celles des établissements publics.
II. CHARTE CONSTITUTIONNELLE DES DROITS
63
Article 29 (Éducation) de la Constitution sud‑africaine de 1996
3) Toute personne a le droit de créer et de maintenir, à ses frais, des
établissements d’enseignement indépendants qui :
a) N’opèrent aucune discrimination fondée sur la race ;
b) Sont enregistrés auprès de l’État ; et
c) Maintiennent une qualité qui ne peut en aucun cas être inférieure à celle
des établissements d’enseignement publics.
La mise en œuvre d’un droit peut également imposer un certain
comportement aux acteurs non étatiques. C’est le cas, par exemple, des
obligations légales imposées aux employeurs en ce qui concerne les droits
des syndicats et le droit de grève.
Constitution angolaise de 2010
Article 50 (La liberté syndicale)
1. Les travailleurs ont la liberté de créer des associations syndicales pour la
défense de leurs droits et de leurs intérêts individuels et collectifs.
2. Il est reconnu aux syndicats la capacité de défendre les droits et les intérêts
des travailleurs et d’exercer le droit de concertation sociale, en tenant dûment
compte des droits fondamentaux de la personne humaine et des communautés,
et des capacités réelles de l’économie, dans les conditions prévues par la loi.
3. La loi réglemente la création, l’affiliation, la fédération, l’organisation et
la dissolution des syndicats et leur assure l’autonomie et l’indépendance par
rapport aux employeurs et à l’État.
Article 51 (Droit de grève et interdiction du lock-out)
1. Les travailleurs ont le droit de grève.
2. Le lock-out est interdit, l’employeur ne pouvant pas provoquer la paralysie
totale ou partielle de l’entreprise, ni interdire l’accès des travailleurs à leurs
postes de travail ou situations similaires, comme moyen d’influencer la solution
de conflits de travail.
3. La loi réglemente l’exercice du droit de grève et détermine ses limitations dans les
services considérés essentiels et indispensables pour satisfaire aux besoins sociaux
pressants.
Certaines constitutions mentionnent aussi expressément l’obligation qu’ont
des groupes d’individus spécifiques de respecter les droits d’autrui. À
titre d’exemple, la Constitution colombienne étend le droit au recours en
protection.
64
DROITS DE L’HOMME ET ÉLABORATION D’UNE CONSTITUTION
Article 86, paragraphe 4 de la Constitution colombienne de 1991
La loi détermine les cas dans lesquels le recours en protection peut être déposé
à l’encontre de particuliers chargés de dispenser un service public, dont le
comportement est susceptible de porter gravement et directement atteinte à
l’intérêt collectif ou à l’égard desquels le demandeur peut se trouver en position
vulnérable ou de subordination.
NOTE
Il peut être nécessaire, pour protéger effectivement les droits constitutionnels,
de faire en sorte que les débiteurs des obligations découlant de certains droits
soient facilement identifiables.
3.
Les principes fondamentaux
Les chartes contemporaines des droits énoncent souvent expressément
les principes sur lesquels l’ensemble des droits est fondé. Ces principes
s’appuient généralement sur des dispositions analogues inscrites dans la
Déclaration universelle des droits de l’homme et dans les deux pactes
internationaux, parmi lesquelles figurent les principes de dignité humaine,
de liberté et d’égalité. Toutefois, les chartes des droits peuvent énoncer
des principes issus d’autres traités fondamentaux relatifs aux droits de
l’homme, comme l’intérêt supérieur de l’enfant consacré par la Convention
relative aux droits de l’enfant. L’ensemble des principes énoncés dans une
constitution peut varier d’un pays à l’autre, en fonction de ses traditions
culturelles et juridiques.
Dignité humaine
De nombreuses chartes des droits désignent la dignité humaine comme
une valeur fondamentale que les droits constitutionnels doivent protéger,
la dignité de chaque être humain étant une fin en soi.
Article 30 de la Constitution polonaise de 1997
La dignité inhérente et inaliénable de la personne constitue la source des
libertés et des droits de l’homme et du citoyen. Elle est inviolable. Les autorités
publiques sont tenues de la respecter et de la protéger.
II. CHARTE CONSTITUTIONNELLE DES DROITS
65
Les textes constitutionnels se gardent de préciser davantage le contenu de
la dignité humaine, bien que le principe soit parfois remis en contexte,
en ce qui concerne par exemple les personnes privées de liberté. Même
si une disposition constitutionnelle qui plaide en faveur du respect de la
dignité inhérente à toute personne est évasive, son inscription dans la
charte des droits peut assurer une protection importante dans la pratique.
Pour résumer, la dignité humaine est perçue comme :
• Une prémisse fondamentale de l’inaliénabilité des droits de
l’homme du fait de leur caractère inhérent à chaque individu ;
• Une valeur essentielle de la charte des droits qui devrait être prise
en compte lors de la mise en œuvre des droits constitutionnels ;
• Un principe qui peut permettre d’interpréter des droits spécifiques
en cas de vide juridique.
NOTE
En tant que caractéristique essentielle de chaque individu, la dignité humaine
constitue le fondement de l’universalité des droits de l’homme et, partant, est
une source de la perception des droits constitutionnels comme appartenant à
chaque personne relevant de la juridiction de l’État.
Liberté
Les chartes des droits donnent effet au principe de liberté essentiellement
en énonçant des libertés « spécifiques », comme la liberté d’opinion et
d’expression, la liberté de pensée, de conscience et de religion, la liberté
de réunion ou la liberté d’association. De plus, un certain nombre de
constitutions définissent le principe général de liberté.
Article 31 de la Constitution polonaise de 1997
1) La liberté de chacun bénéficie d’une protection légale.
2) Chacun doit respecter les libertés et les droits d’autrui. Nul ne peut être
contraint à un acte qui n’est pas prescrit par la loi.
66
DROITS DE L’HOMME ET ÉLABORATION D’UNE CONSTITUTION
Il ne fait aucun doute que la liberté est une des valeurs fondamentales
des traités internationaux relatifs aux droits de l’homme et des chartes des
droits dans les pays démocratiques. Sur le fond, aucune charte des droits
ne pourrait être considérée comme conforme aux normes internationales
sans être fondée sur ce principe. Il serait certes difficile de justifier le point
de vue selon lequel le principe de liberté doit être expressément énoncé
dans la Constitution parallèlement à une liste de libertés spécifiques, mais
il présente certains avantages, dont trois particulièrement importants :
a) le principe de liberté indique clairement que chaque personne est libre
eu égard à la Constitution et que toute disposition légale entravant la
liberté est une exception à la règle qui doit être justifiée à la lumière
de la Constitution ; b) d’une manière générale, le principe de liberté
exclut les systèmes réglementaires qui imposent à un titulaire de droits
d’obtenir une concession ou une autorisation préalable pour jouir de sa
liberté dans le cadre d’une action ou inaction, sauf si ladite concession
ou autorisation est indispensable pour garantir une société démocratique
(voir chap. II, sect. B 6 pour des observations sur les restrictions aux droits
constitutionnels) ; et c) enfin, le principe de liberté peut être un argument
important pour un individu qui revendique la liberté d’action dans un
domaine qui n’est pas expressément visé par la loi.
Égalité et non-discrimination
Les principes d’égalité et de non-discrimination ont toujours été des
éléments essentiels du droit international des droits de l’homme et trouvent
leur expression dans tous les traités fondamentaux relatifs aux droits de
l’homme. Ils sont en outre parallèlement énoncés, sous une forme ou une
autre, dans la plupart des constitutions nationales.
II. CHARTE CONSTITUTIONNELLE DES DROITS
67
Déclaration universelle des droits de l’homme de 1948
Article 1
Tous les êtres humains naissent libres et égaux en dignité et en droits.
Article 2
Chacun peut se prévaloir de tous les droits et de toutes les libertés proclamés
dans la présente déclaration, sans distinction aucune, notamment de race, de
couleur, de sexe, de langue, de religion, d’opinion politique ou de toute autre
opinion, d’origine nationale ou sociale, de fortune, de naissance ou de toute
autre situation. De plus, il ne sera fait aucune distinction fondée sur le statut
politique, juridique ou international du pays ou du territoire dont une personne
est ressortissante, que ce pays ou territoire soit indépendant, sous tutelle, non
autonome ou soumis à une limitation quelconque de souveraineté.
Pacte international relatif aux droits civils et politiques
Article 2
1. Les États parties au présent pacte s’engagent à respecter et à garantir à
tous les individus se trouvant sur leur territoire et relevant de leur compétence
les droits reconnus dans le présent pacte, sans distinction aucune, notamment
de race, de couleur, de sexe, de langue, de religion, d’opinion politique ou de
toute autre opinion, d’origine nationale ou sociale, de fortune, de naissance ou
de toute autre situation.
Article 3
Les États parties au présent pacte s’engagent à assurer le droit égal des hommes
et des femmes de jouir de tous les droits civils et politiques énoncés dans le
présent pacte.
Article 26
Toutes les personnes sont égales devant la loi et ont droit sans discrimination
à une égale protection de la loi. À cet égard, la loi doit interdire toute
discrimination et garantir à toutes les personnes une protection égale et efficace
contre toute discrimination, notamment de race, de couleur, de sexe, de langue,
de religion, d’opinion politique et de toute autre opinion, d’origine nationale ou
sociale, de fortune, de naissance ou de toute autre situation.
68
DROITS DE L’HOMME ET ÉLABORATION D’UNE CONSTITUTION
Compte tenu de ces dispositions, le principe d’égalité comprend les
éléments suivants :
•
•
•
•
La reconnaissance de l’égalité de tous devant la loi. Il s’agit de
l’obligation pour tous les organes internationaux et nationaux,
qu’ils soient chargés d’édicter des lois ou de les faire appliquer
par l’intermédiaire de tribunaux et de l’administration publique,
de reconnaître l’égalité de tous et de placer chacun sur un pied
d’égalité dans tous les domaines du droit ;
Le droit de toutes les personnes de jouir des mêmes droits, tels
que proclamés par divers instruments juridiques sans distinction
fondée sur l’un quelconque des motifs interdits ;
Le droit à l’égalité de traitement − la loi doit s’appliquer à tous
uniformément ;
Le droit à l’égale protection de la loi − toutes les personnes
doivent avoir le même accès aux organes et procédures établis
afin d’administrer la justice ou de protéger les droits et les intérêts
du peuple, et la même qualité pour agir.
L’interdiction de toute discrimination est un des aspects fondamentaux
du principe d’égalité. Ainsi, les instruments internationaux et, en règle
générale, les constitutions énoncent l’interdiction de toute discrimination
comme un principe à part entière. Le droit international des droits de
l’homme est clair et sans équivoque quant aux normes à respecter. Le
terme « discrimination » désigne toute distinction, exclusion, restriction ou
préférence qui a pour but ou pour effet de détruire ou de compromettre la
reconnaissance, la jouissance ou l’exercice des droits, dans des conditions
d’égalité.
Article 1 de la Convention internationale sur l’élimination de toutes
les formes de discrimination raciale
L’expression « discrimination raciale » vise toute distinction, exclusion, restriction
ou préférence fondée sur la race, la couleur, l’ascendance ou l’origine nationale
ou ethnique, qui a pour but ou pour effet de détruire ou de compromettre la
reconnaissance, la jouissance ou l’exercice, dans des conditions d’égalité, des
droits de l’homme et des libertés fondamentales dans les domaines politique,
économique, social et culturel ou dans tout autre domaine de la vie publique.
II. CHARTE CONSTITUTIONNELLE DES DROITS
69
Les éléments fondamentaux de la méthode de définition utilisée dans
la disposition citée ont été appliqués dans un certain nombre de traités
relatifs aux droits de l’homme adoptés ultérieurement25. Les deux
Comités agissant dans le cadre de leur pacte respectif ont adopté une
démarche comparable. Dans son observation générale no 18 sur la
non-discrimination, le Comité des droits de l’homme explique que le terme
« discrimination », tel qu’il est utilisé dans le Pacte international relatif aux
droits civils et politiques, doit « être compris comme s’entendant de toute
distinction, exclusion, restriction ou préférence fondée notamment sur la
race, la couleur, le sexe, la langue, la religion, les opinions politiques ou
autres, l’origine nationale ou sociale, la fortune, la naissance ou toute
autre situation, et ayant pour effet ou pour but de compromettre ou de
détruire la reconnaissance, la jouissance ou l’exercice par tous, dans des
conditions d’égalité, de l’ensemble des droits de l’homme et des libertés
fondamentales »26. Si, dans la plupart des cas, la nécessité d’introduire
des dispositions relatives à l’égalité et à la non-discrimination dans une
constitution nationale ne sera pas contestée, la nature et la formulation
précises de ces dispositions exigent une attention particulière. Le principe
d’égalité est un des fondements des constitutions contemporaines. Elles
le proclament expressément dans les chapitres consacrés aux principes
généraux de l’État ou dans la charte des droits.
Les Nations Unies devraient tenir compte des droits que le droit international
octroie aux groupes susceptibles de faire l’objet de marginalisation et de
discrimination dans leur pays, notamment les femmes, les enfants, les minorités,
les peuples indigènes, les réfugiés, les apatrides et les personnes déplacées.
Par exemple, le principe d’égalité entre les hommes et les femmes doit être
consacré par les constitutions et les États devraient être encouragés à prévoir
des dispositions spéciales reconnaissant aux enfants la qualité de sujet de droits
de l’homme.
Note d’orientation du Secrétaire général sur l’assistance des Nations Unies à
l’élaboration de constitutions (avril 2009), p. 4.
25 Voir, par exemple, l’article 1 de la Convention sur l’élimination de toutes les formes de
26
discrimination à l’égard des femmes (voir l’encadré dans la présente publication).
Par. 7. Voir également l’observation générale no 20 (2009) du Comité des droits
économiques, sociaux et culturels sur la non-discrimination dans l’exercice des droits
économiques, sociaux et culturels.
70
DROITS DE L’HOMME ET ÉLABORATION D’UNE CONSTITUTION
Article 14 de la Constitution géorgienne de 1995
Toutes les personnes naissent libres et sont égales devant la loi, sans aucune
distinction fondée sur la race, la couleur, la langue, le sexe, la religion, les
opinions politiques ou toute autre opinion, l’appartenance nationale, ethnique
ou sociale, l’origine, la fortune, le statut ou le lieu de résidence.
Article 27 (Égalité et interdiction de la discrimination) de la Constitution
kényane de 2010
1) Toutes les personnes sont égales devant la loi et ont droit à la même
protection et au même bénéfice de la loi.
2) L’égalité comprend la jouissance pleine et égale de l’ensemble des droits et
libertés fondamentales.
Selon le principe de non-discrimination, pour que les États soient à même
de garantir une protection suffisante, la discrimination doit être interdite
tant sur le plan formel que dans les faits. L’élimination de la discrimination
formelle consiste à faire en sorte que la Constitution d’un État n’entraîne
pas de discrimination fondée sur des motifs interdits. Par exemple, les
constitutions ne doivent pas octroyer aux femmes des droits moins importants
que ceux accordés aux hommes. L’élimination de la discrimination dans les
faits suppose l’interdiction de la discrimination dans la pratique. Les États
doivent s’engager à adopter les mesures nécessaires pour éliminer les
stéréotypes, les situations et les comportements qui génèrent ou perpétuent
les conditions discriminatoires dans la vie des gens.
Certaines constitutions définissent également la discrimination.
Article 16 (Protection contre la discrimination) de la Constitution
mauricienne de 1968
3) Aux fins du présent article, le mot « discriminatoire » s’entend de toute
différence dans le traitement accordé à des personnes différentes en raison
uniquement ou essentiellement de leur race, de leur caste, de leur lieu
d’origine, de leurs opinions politiques, de leur couleur, de leur croyance ou de
leur sexe, en sorte que les personnes se trouvant dans une de ces conditions
font l’objet de limitations ou de restrictions auxquelles d’autres personnes ne
sont pas soumises, ou bénéficient de privilèges ou d’avantages qui ne sont pas
accordés à d’autres personnes.
D’autres constitutions se contentent d’interdire la discrimination.
II. CHARTE CONSTITUTIONNELLE DES DROITS
71
Article 16 (Universalité et égalité) de la Constitution timoraise de 2002
2. Nul ne peut faire l’objet de discrimination pour un motif de couleur, de race,
de situation matrimoniale, de sexe, d’origine ethnique, de langue, de situation
sociale ou économique, de convictions politiques ou idéologiques, de religion,
d’éducation et d’état physique ou mental.
Article 27 (Égalité et interdiction de la discrimination) de la Constitution
kényane de 2010
4) L’État ne doit exercer aucune discrimination, directe ou indirecte, fondée
notamment sur la race, le sexe, la grossesse, la situation matrimoniale, la santé,
l’origine ethnique ou sociale, la couleur, l’âge, le handicap, la religion, la
conscience, la croyance, la culture, l’habillement, la langue ou la naissance.
5) Nul ne peut exercer de discrimination directe ou indirecte à l’égard d’autrui
pour l’un quelconque des motifs énoncés ou prévus au paragraphe 4.
Parallèlement aux instruments internationaux relatifs aux droits de l’homme,
les dispositions constitutionnelles énumèrent généralement les « motifs
interdits de discrimination ». Une critique plutôt rare formulée à l’encontre
de cette approche mentionne le risque qu’une liste de motifs interdits donne
lieu à des interprétations selon lesquelles la discrimination fondée sur des
motifs autres est acceptable. Partant de ce postulat, certaines constitutions
ne précisent pas les motifs pour lesquels la discrimination est interdite.
Article 32 de la Constitution polonaise de 1997
2) Nul ne peut faire l’objet de discrimination dans la vie politique, sociale ou
économique, quels qu’en soient les motifs.
Les partisans d’une liste des motifs interdits de discrimination mettent
essentiellement deux arguments en avant. Premièrement, une liste permet
d’éliminer toute discrimination fondée sur des motifs spécifiques observés
dans la pratique juridique ou sociale. Elle répond ainsi directement aux
besoins existants. Deuxièmement, la liste devrait toujours être interprétée
comme étant fournie à titre indicatif uniquement et donc non exhaustive,
que les dispositions pertinentes l’indiquent expressément ou non. Dans
les deux pactes, l’article 2 résout le problème en ajoutant les termes « ou
[de] toute autre situation ». Certaines constitutions suivent cet exemple et
72
DROITS DE L’HOMME ET ÉLABORATION D’UNE CONSTITUTION
d’autres non. Toutefois, dans les deux cas, l’interprétation acceptable du
point de vue du principe d’égalité est la même. Cela étant, la meilleure
façon de garantir une protection constitutionnelle complète est de fournir
une liste de motifs interdits et d’inclure les termes « ou toute autre situation ».
Il est important de souligner que si un pays souhaite avoir une véritable
incidence sur les situations d’inégalité, sa constitution devrait matérialiser
l’esprit même de la définition de la « non-discrimination » sous l’angle des
droits de l’homme. Ainsi, le Comité pour l’élimination de la discrimination
à l’égard des femmes a constamment recommandé aux États parties
d’inscrire dans leur constitution la définition donnée dans la Convention.
Article I de la Convention sur l’élimination de toutes les formes
de discrimination à l’égard des femmes
Aux fins de la présente Convention, l’expression « discrimination à l’égard des
femmes » vise toute distinction, exclusion ou restriction fondée sur le sexe qui
a pour effet ou pour but de compromettre ou de détruire la reconnaissance, la
jouissance ou l’exercice par les femmes, quel que soit leur état matrimonial, sur
la base de l’égalité de l’homme et de la femme, des droits de l’homme et des
libertés fondamentales dans les domaines politique, économique, social, culturel
et civil ou dans tout autre domaine.
Dans la plupart des cas, les constitutions contemporaines non seulement
énoncent le droit à l’égalité et la non-discrimination en termes généraux,
mais précisent également les différents éléments de ces principes, à la
faveur de dispositions relatives à des dimensions particulières de l’égalité
(par exemple, l’égalité entre hommes et femmes) ou dans le cadre de
diverses questions constitutionnelles (par exemple, en ce qui concerne
l’égalité de traitement en lien avec l’administration de la justice, les
relations professionnelles ou l’appartenance ethnique)27.
27 En ce qui concerne ce deuxième point, voir chap. II, sect. C 1 de la présente publication.
II. CHARTE CONSTITUTIONNELLE DES DROITS
73
Article 19 de la Constitution de la Fédération de Russie de 1993
3. Les hommes et les femmes jouissent des mêmes droits et libertés et ont les
mêmes chances de les exercer.
Article 48 de la Constitution chinoise de 1982
1. En République populaire de Chine, les femmes jouissent des mêmes droits
que les hommes dans tous les domaines de la vie, y compris les domaines
politique, économique, culturel, social et familial.
2. L’État protège les droits et les intérêts des femmes, applique le principe selon
lequel les hommes et les femmes reçoivent un salaire égal pour un travail égal,
et forme et sélectionne des cadres parmi les femmes.
Dans certains cas, les dispositions constitutionnelles visent à éliminer les
coutumes et pratiques discriminatoires à l’égard des femmes.
Article 24 de la Constitution malawienne, telle qu’amendée en 2010
• Toute loi discriminatoire à l’égard des femmes en raison de leur sexe ou de
leur situation matrimoniale est frappée de nullité et une législation doit être
adoptée pour éliminer les coutumes et pratiques discriminatoires à l’égard
des femmes, notamment les pratiques telles que :
a) Les agressions sexuelles, le harcèlement et la violence ;
b) La discrimination au travail, dans les entreprises et dans les affaires
publiques ; et
c) La privation de biens, y compris s’ils proviennent d’un héritage.
De nombreuses constitutions sont également fondées sur l’interprétation
contemporaine la plus commune du principe d’égalité, selon laquelle l’État
doit prendre les mesures qui permettront à chacun d’exercer ses droits.
Les organes créés en vertu d’instruments internationaux relatifs aux droits
de l’homme soulignent que les États sont tenus d’adopter des lois et des
politiques qui corrigent les inégalités observées dans l’exercice des droits
de l’homme. Pour atteindre une véritable égalité, les États accordent souvent
un avantage temporaire à des groupes historiquement défavorisés ou qui, à
défaut d’un tel soutien, subiraient les conséquences des inégalités factuelles.
Cela permet d’éliminer les situations qui perpétuent l’absence d’égalité
dans l’exercice des droits de l’homme par ces groupes, et d’accélérer
74
DROITS DE L’HOMME ET ÉLABORATION D’UNE CONSTITUTION
l’instauration de l’égalité. Ces dispositions sont souvent qualifiées de
« mesures spéciales temporaires » ou de « mesures positives ».
Article 1 de la Convention internationale sur l’élimination de toutes
les formes de discrimination raciale
4. Les mesures spéciales prises à seule fin d’assurer comme il convient le progrès
de certains groupes raciaux ou ethniques ou d’individus ayant besoin de la
protection qui peut être nécessaire pour leur garantir la jouissance et l’exercice
des droits de l’homme et des libertés fondamentales dans des conditions
d’égalité ne sont pas considérées comme des mesures de discrimination raciale,
à condition toutefois qu’elles n’aient pas pour effet le maintien de droits distincts
pour des groupes raciaux différents et qu’elles ne soient pas maintenues en
vigueur une fois atteints les objectifs auxquels elles répondaient.
Les organes créés en vertu d’instruments internationaux relatifs aux droits
de l’homme apportent également des précisions utiles à cet égard,
en particulier le Comité pour l’élimination de la discrimination raciale
(recommandation générale no 32), le Comité des droits économiques,
sociaux et culturels (observation générale no 20) et le Comité des droits de
l’homme (observation générale no 18). Aux termes de la recommandation
générale no 32 du Comité pour l’élimination de la discrimination raciale,
« la notion de mesures spéciales est fondée sur le principe selon lequel les
lois, politiques et pratiques adoptées et mises en œuvre par les États pour
s’acquitter des obligations qui leur incombent en vertu de la Convention
doivent s’accompagner, si les circonstances le justifient, de l’adoption de
mesures spéciales temporaires visant à garantir aux groupes défavorisés,
dans des conditions d’égalité, la pleine jouissance des droits de l’homme
et des libertés fondamentales ».
Article 27 (Égalité et interdiction de la discrimination) de la Constitution
kényane de 2010
6) Pour permettre le plein exercice des droits garantis dans le présent article,
l’État prend des mesures législatives ou autres, y compris des programmes et
des politiques d’action positive visant à réparer tout préjudice subi par des
individus ou des groupes en raison d’une discrimination passée.
II. CHARTE CONSTITUTIONNELLE DES DROITS
75
Certains États peuvent prévoir des quotas dans leur constitution pour
atteindre l’objectif d’égalité dans la pratique.
Article 10 de la Constitution rwandaise de 2003, telle que révisée en 2015
L’État du Rwanda s’engage à se conformer aux principes fondamentaux
suivants et à les faire respecter :
4. Édification d’un État de droit et du régime démocratique pluraliste, égalité de
tous les Rwandais et égalité entre hommes et femmes reflétée par l’attribution aux
femmes d’au moins 30 % des postes dans les instances de prise de décisions.
Certains États préfèrent promouvoir des objectifs formulés en termes généraux.
Article 100 (Encourager la représentation des groupes marginalisés)
de la Constitution kényane de 2010
Le Parlement promulgue la législation nécessaire pour favoriser la représentation
parlementaire des … personnes handicapées.
NOTE
Dans la pratique, même si la formulation des principes d’égalité et de
non-discrimination devrait être déterminée en fonction de l’expérience et
des traditions juridiques de la société concernée, la liste des motifs interdits
énumérés dans la Déclaration universelle des droits de l’homme peut servir de
référence.
4. Catégories de droits et libertés
L’expérience acquise dans le cadre de la rédaction des chartes
contemporaines des droits a montré que l’étendue de la protection des
droits de l’homme est fortement influencée par les considérations suivantes :
•
•
La conformité aux normes internationales en matière de droits
de l’homme et autres obligations juridiques importantes de l’État
concerné ;
L’expérience récente de la société − de nombreuses chartes
contemporaines ont été rédigées dans le cadre de processus
la démocratie,
historiques, notamment
transition vers
la
76
DROITS DE L’HOMME ET ÉLABORATION D’UNE CONSTITUTION
la résolution d’un conflit, la reconstruction au lendemain d’un
conflit ou l’émergence de nouveaux États ;
•
Les traditions juridiques, politiques et culturelles d’un pays.
La Déclaration universelle des droits de l’homme et les traités internationaux
fondamentaux relatifs aux droits de l’homme jouent souvent un rôle essentiel
pour orienter les législateurs nationaux. Toutefois, l’assemblée constituante
n’adhère pas toujours à la liste des droits énoncés dans les traités auxquels
l’État est partie, certains de ces droits n’étant pas forcément applicables
dans le pays concerné pour des raisons historiques, comme, par exemple,
l’interdiction de l’esclavage, de la servitude ou de l’emprisonnement d’une
personne pour la seule raison qu’elle n’est pas en mesure d’exécuter une
obligation contractuelle.
Des chartes des droits adoptées récemment font apparaître de nombreux
éléments communs et mettent en évidence bon nombre des droits de
l’homme énoncés dans des instruments internationaux. Cela étant, c’est
à l’État qu’il incombe en dernier ressort de déterminer la manière dont
sa constitution énonce et protège les droits de l’homme universellement
reconnus.
Les rédacteurs chargés des réformes constitutionnelles peuvent largement
bénéficier de la richesse des connaissances spécialisées contenues dans
les observations générales adoptées par les organes créés en vertu des
traités fondamentaux relatifs aux droits de l’homme. La grande majorité des
observations générales interprètent les droits et principes énoncés dans les
traités concernés et résument les données recueillies par les comités lors
de l’examen des rapports périodiques présentés par les États parties. En
règle générale, les comités examinent en détail, entre autres, le contenu
normatif des droits et libertés, les obligations de l’État partie, les moyens
de mise en œuvre, les violations, les recours et les responsabilités28.
28 S’agissant du Comité des droits économiques, sociaux et culturels, les observations
générales nos 3 à 7 et 9 à 21 peuvent être particulièrement utiles pour rédiger une charte
des droits. Les rédacteurs chargés de la partie de la charte des droits relative aux droits
civils et politiques peuvent s’inspirer, en particulier, des observations générales du Comité
des droits de l’homme nos 5 à 9, 11, 14, 16, 19, 20 à 22, 27, 29 et 31 à 33.
II. CHARTE CONSTITUTIONNELLE DES DROITS
77
Droits et libertés civils
Cette catégorie comprend les droits qui protègent la vie, la liberté, la
vie privée, la sécurité physique et l’intégrité des personnes, ainsi que les
droits ouvrant l’accès à des protections procédurales. Même s’il n’indique
pas tous les droits proclamés dans la Déclaration universelle des droits
de l’homme, le Pacte international relatif aux droits civils et politiques en
comprend la plus grande partie.
Droits énoncés dans le Pacte international relatif aux droits civils
et politiques
• Interdiction de toute discrimination dans l’exercice des droits civils et politiques
• Droit égal des hommes et des femmes de jouir des droits civils et politiques
• Droit à un recours utile
• Droit à la vie
• Interdiction de la torture et des peines et traitements cruels, inhumains ou
dégradants
• Interdiction de soumettre une personne sans son libre consentement à une
expérience médicale ou scientifique
• Interdiction de l’esclavage et de la servitude
• Interdiction du travail forcé ou obligatoire
• Droit de tout individu à la liberté et à la sécurité de sa personne
• Droit de toute personne privée de sa liberté d’être traitée avec humanité et
avec le respect de la dignité inhérente à la personne humaine
• Interdiction d’emprisonner une personne pour la seule raison qu’elle n’est
pas en mesure d’exécuter une obligation contractuelle
• Liberté de circuler, de quitter son pays et d’y revenir
• Droit d’un étranger d’être protégé contre les expulsions arbitraires
• Droit à l’égalité devant les tribunaux et les cours de justice
• Droit à une procédure régulière et à un procès équitable
• Droits d’une personne accusée d’une infraction pénale
• Droit à la reconnaissance de sa personnalité juridique
78
DROITS DE L’HOMME ET ÉLABORATION D’UNE CONSTITUTION
• Droit à la vie privée et à la protection contre les immixtions dans sa famille ou sa
correspondance et contre les atteintes illégales à son honneur et à sa réputation
• Liberté de pensée, de conscience et de religion
• Liberté d’expression et le droit de ne pas être inquiété pour ses opinions
• Liberté de réunion
• Liberté d’association
• Droit de se marier et de fonder une famille
• Égalité de droits et de responsabilités des époux au regard du mariage,
durant le mariage et lors de sa dissolution
• Droit de tout enfant à une protection suffisante
Le droit à la propriété, le droit d’asile et le droit à une nationalité sont
également consacrés dans la Déclaration universelle des droits de
l’homme. Toutefois, leur incorporation dans le Pacte international relatif
aux droits civils et politiques est apparue impossible lors des négociations,
et ce, en raison d’opinions extrêmement divergentes sur leur contenu et
leur fonction. Cela étant, compte tenu de la récente évolution du droit
international et du droit constitutionnel, les personnes chargées des
réformes constitutionnelles devraient envisager l’intégration de ces droits.
De plus, certains droits, comme le droit à la protection de la propriété
intellectuelle, peuvent être énoncés dans des traités internationaux autres
que ceux relatifs aux droits de l’homme et les rédacteurs de constitutions
pourraient envisager de les inclure également.
Compte tenu des droits consacrés dans le Pacte international, les droits
civils sont généralement formulés comme :
• Une liberté précise protégée par la loi, parfois assortie de motifs
pouvant justifier des restrictions à son exercice, comme la liberté
de circulation (art. 12) ;
•
•
La protection d’une certaine valeur, comme le droit à la vie
(art. 6) et le droit à la vie privée (art. 17) ;
L’interdiction d’une certaine atteinte à la dignité d’une personne
ou entrave à sa liberté, comme l’interdiction de la torture (art. 7)
et l’interdiction de l’esclavage (art. 8).
II. CHARTE CONSTITUTIONNELLE DES DROITS
79
Les rédacteurs du Pacte international et de nombreuses chartes des droits
se sont souciés de rendre les droits civils directement applicables (voir
chap. II, sect. B 5 de la présente publication).
Article 4 (Liberté de croyance, de conscience et de profession de foi)
de la Loi fondamentale allemande de 1949
1) La liberté de croyance et de conscience et la liberté de professer des
croyances religieuses et philosophiques sont inviolables.
2) Le libre exercice du culte est garanti.
3) Nul ne doit être astreint contre sa conscience au service armé en temps de
guerre. Les modalités sont définies par une loi fédérale.
Treizième amendement à la Constitution des États‑Unis d’Amérique
de 1787
Section 1. Ni esclavage ni servitude involontaire, si ce n’est pour sanctionner
un crime dont le coupable aura été dûment condamné, n’existeront aux
États-Unis, ni dans aucun des lieux soumis à leur juridiction.
Article 18 de la Constitution ghanéenne de 1992
2) Nul ne sera l’objet d’immixtions dans la vie privée de son domicile, ses
biens, sa correspondance ou sa communication, si ce n’est en vertu de la loi
et si la sécurité du public, le bien-être économique du pays ou la protection
des droits et libertés d’autrui l’exigent dans une société libre et démocratique.
Article 23 (Droit à la protection judiciaire) de la Constitution slovène
de 1991
Chacun a droit à ce que le tribunal mis en place par la loi, se prononce sans
retard excessif et de manière indépendante et impartiale sur ses droits, ses
obligations et toute charge portée à son encontre.
Seul un juge dûment nommé conformément aux règles précédemment établies
par la loi et par le règlement judiciaire peut juger une personne.
Plusieurs droits civils sont reconnus comme absolus, en ce sens que nul ne
peut y déroger, même pendant un état d’urgence (voir chap. II, sect. C 6
de la présente publication).
Droits et libertés politiques
La distinction entre les droits civils et les droits politiques peut être
approximative, dans la mesure où plusieurs droits présentent les deux
80
DROITS DE L’HOMME ET ÉLABORATION D’UNE CONSTITUTION
dimensions. Par exemple, la liberté d’association ou la liberté de réunion
sont généralement considérées comme des droits politiques, mais elles
peuvent également être utilisées à des fins non politiques, comme pour
organiser un groupe social ou pratiquer un loisir avec des tiers. De
même, la liberté d’expression et le droit de ne pas être inquiété pour
ses opinions sont souvent considérés comme des droits politiques, mais
ils peuvent également être utilisés dans d’autres contextes, comme des
activités culturelles ou sportives. Toutefois, tout en prenant cet aspect en
considération, la présente section examine les droits portant avant tout sur
la liberté de participer à la conduite des affaires publiques.
En tant que droits exclusivement liés à la sphère politique (droits politiques
au sens strict), le droit de prendre part à la direction des affaires publiques
de son pays et le droit d’accéder, dans des conditions d’égalité, aux
fonctions publiques de son pays, sont consacrés dans l’article 21 de
la Déclaration universelle des droits de l’homme. À ce sujet, le Pacte
international relatif aux droits civils et politiques est plus précis.
Article 25 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques
Tout citoyen a le droit et la possibilité, sans aucune des discriminations visées
à l’article 2 et sans restrictions déraisonnables :
a) De prendre part à la direction des affaires publiques, soit directement, soit
par l’intermédiaire de représentants librement choisis ;
b) De voter et d’être élu, au cours d’élections périodiques, honnêtes, au
suffrage universel et égal et au scrutin secret, assurant l’expression libre de la
volonté des électeurs ;
c) D’accéder, dans des conditions générales d’égalité, aux fonctions publiques
de son pays.
Il n’est pas étonnant que le Pacte n’autorise aucune restriction au droit de
participer aux affaires publiques pour des motifs applicables dans le cas
d’autres libertés, comme les restrictions à la liberté d’expression, au droit de
réunion pacifique ou au droit à la liberté d’association, dans la mesure où
de telles restrictions sont susceptibles de remettre en question le principe du
pouvoir souverain du peuple. Des restrictions susceptibles d’exclure certains
segments de la société du processus politique seraient particulièrement
inacceptables (voir chap. II, sect. C 5 de la présente publication).
II. CHARTE CONSTITUTIONNELLE DES DROITS
81
Les droits mentionnés à l’article 25 du Pacte sont essentiellement réservés
aux citoyens, même si les États peuvent également les accorder à des
non-nationaux. Cela se produit de plus en plus à l’échelle locale en ce qui
concerne les immigrés qui vivent dans un pays pendant un certain temps.
D’autres droits liés à la vie politique sont considérés comme accessibles
à tous, indépendamment de la citoyenneté (voir chap. II, sect. C 1 de
la présente publication). À ce sujet, le Comité des droits de l’homme
a mentionné à plusieurs reprises la liberté d’association, la liberté de
réunion et la liberté d’expression, y compris la liberté de rechercher, de
recevoir et de répandre des informations et des idées de toute espèce,
sans considération de frontières, sous une forme orale, écrite, imprimée
ou artistique, ou par tout autre moyen de son choix.
les constitutions établissent plus souvent des
Aujourd’hui,
libertés
spécifiquement liées aux partis politiques. Compte tenu de leur rôle dans la
vie politique d’un État, la liberté d’en créer, d’y adhérer et de les quitter, ainsi
que leur droit d’agir librement, devraient être garantis par la Constitution
du pays. En règle générale, les constitutions n’autorisent pas les partis
politiques à mener des activités incompatibles avec l’ordre démocratique.
Article 13 de la Constitution burkinabé de 1991
Les partis et formations politiques se créent librement.
Ils concourent à l’animation de la vie politique, à l’information et à l’éducation
du peuple ainsi qu’à l’expression du suffrage.
Ils mènent librement leurs activités dans le respect des lois.
Tous les partis ou formations politiques sont égaux en droits et en devoirs.
Toutefois, ne sont pas autorisés les partis ou formations politiques tribalistes,
régionalistes, confessionnels ou racistes.
Article 48 (Droit d’association) de la Constitution estonienne de 1992
1. Toute personne a le droit de former des ligues et des associations à but non
lucratif. Seuls les Estoniens peuvent être membres de partis politiques.
…
3. Les associations, les ligues et partis politiques dont les objectifs ou les
activités tendent au changement violent du système constitutionnel estonien ou
qui violent une loi pénale sont interdits.
4. Seul un tribunal, dans les cas où une loi a été violée, peut prononcer l’arrêt
ou la suspension des activités d’une association, d’une ligue ou d’un parti
politique, et lui imposer des sanctions pénales.
82
DROITS DE L’HOMME ET ÉLABORATION D’UNE CONSTITUTION
Les droits politiques énoncés dans les instruments internationaux constituent
généralement le noyau de cette catégorie de droits consacrés dans les
chartes des droits. Toutefois, ces dernières dépassent souvent le modèle
international, qui devrait être interprété comme une liste minimale de droits,
représentant un dénominateur commun dans un monde politiquement
diversifié. Certaines constitutions tentent de remédier aux problèmes
qui se trouvent à l’origine de conflits politiques entre différents groupes
sociaux ou ethniques. Par exemple, le concept de partage des pouvoirs
dans un cadre démocratique est parfois expliqué en détail, et assorti de
mesures conçues pour garantir une véritable participation des différents
groupes aux affaires publiques en vue d’assurer la stabilité. Ces droits
supplémentaires qui garantissent la représentation de groupes particuliers
ont une dimension politique qui va au-delà des droits politiques énoncés
dans le Pacte.
NOTE
Les diverses formes politiques et expériences historiques des États contemporains
ont incité de nombreuses assemblées constituantes à établir une structure des
droits politiques propre au pays. Il est néanmoins indispensable de reconnaître
et de mettre en œuvre les normes internationales relatives aux droits de l’homme
applicables en la matière.
Droits et libertés économiques, sociaux et culturels
Le débat international sur la nature et le statut des droits économiques,
sociaux et culturels a connu un tournant à la Conférence mondiale sur les
droits de l’homme de 1993, lorsque le principe d’une même valeur pour
toutes les catégories de droits − civils, culturels, économiques, politiques
et sociaux − a été réitéré avec le soutien de tous les États Membres de
l’Organisation des Nations Unies29.
Le catalogue des droits consacrés dans le Pacte international relatif
aux droits économiques, sociaux et culturels dépasse la portée de la
Déclaration universelle des droits de l’homme.
29 Voir également Yash Ghai et Jill Cottrell, The Millennium Declaration, Rights, and
Constitutions (New Delhi, Oxford University Press, 2011).
II. CHARTE CONSTITUTIONNELLE DES DROITS
83
Droits énoncés dans le Pacte international relatif aux droits économiques,
sociaux et culturels
• Interdiction de toute discrimination dans l’exercice des droits économiques,
sociaux et culturels (art. 2, par. 2)
• Droit égal de l’homme et de la femme au bénéfice de tous les droits
économiques, sociaux et culturels (art. 3)
• Droit au travail (art. 6)
• Droit de toute personne de jouir de conditions de travail justes et favorables (art. 7)
• Droit de toute personne de former des syndicats et de s’affilier au syndicat
de son choix (art. 8, par. 1 a))
• Droit des syndicats d’exercer librement leur activité (art. 8, par. 1 c))
• Droit de grève (art. 8, par. 1 d))
• Droit de toute personne à la sécurité sociale, y compris les assurances
sociales (art. 9)
• Obligation de l’État d’accorder protection et assistance à la famille (art. 10, par. 1)
• Droit des futurs époux de consentir librement au mariage (art. 10, par. 1)
• Obligation de l’État d’accorder une protection spéciale aux mères pendant
une période de temps raisonnable avant et après la naissance des enfants
(art. 10, par. 2)
• Obligation de l’État de prendre des mesures spéciales de protection et
d’assistance en faveur de tous les enfants et adolescents (art. 10, par. 3)
• Droit de toute personne à un niveau de vie suffisant pour elle-même et sa
famille, y compris une nourriture, un vêtement et un logement suffisants
(art. 11, par. 1)
• Droit de toute personne d’être à l’abri de la faim (art. 11, par. 2)
• Droit à la santé (art. 12)
• Droit à l’éducation (art. 13)
• Droit de participer à la vie culturelle (art. 15, par. 1 a))
• Droit de bénéficier du progrès scientifique et de ses applications (art. 15,
par. 1 b))
• Droit de toute personne de bénéficier de la protection des intérêts moraux et
matériels découlant de toute production scientifique, littéraire ou artistique
dont elle est l’auteur (art. 15, par. 1 c)).
84
DROITS DE L’HOMME ET ÉLABORATION D’UNE CONSTITUTION
Il convient de noter qu’en complément de la liste ci-dessus, le Comité des
droits économiques, sociaux et culturels a interprété l’article 11 sur le droit
à un niveau de vie suffisant et l’article 12 sur le droit à la santé comme
octroyant un droit à l’eau.
Malgré les engagements pris en vertu du Pacte international relatif aux
droits économiques, sociaux et culturels, on observe dans certains pays
une réticence constante à incorporer cette catégorie de droits dans le droit
constitutionnel. Des droits spécifiques figurent dans la législation. Dans
d’autres pays, les droits économiques, sociaux et culturels ne sont pas
énoncés dans la Constitution, mais la situation sociale de la population est
abordée indirectement dans la Constitution qui définit les responsabilités
correspondantes de l’État. Par principe, la position des individus est ainsi
affaiblie, dans la mesure où en application de ce type de norme, ils ne
sont en apparence que les bénéficiaires d’avantages sociaux offerts par
l’État et non les titulaires de droits exigibles.
Les différences observées dans les systèmes juridiques et les diverses
conceptions doctrinales
favorisent cette mosaïque d’approches
constitutionnelles. Toutefois, la solution la plus communément choisie par
les rédacteurs de bon nombre de constitutions récentes est d’élaborer une
charte des droits qui englobe toutes les catégories de droits.
La rédaction de la charte des droits consacrée aux droits économiques,
sociaux et culturels suppose la prise en considération d’éléments
supplémentaires par rapport à la rédaction des articles consacrés aux
droits civils et politiques30. Les droits qui offrent des avantages sociaux ou
culturels étant largement dépendants des capacités de l’État, les assemblées
constituantes sont particulièrement prudentes lors de l’élaboration des
normes qui s’y rapportent. Il convient de trouver la formulation qui permettra
de répondre à des questions économiques, sociales et culturelles précises
sans faire de promesses irréalisables et donc fallacieuses (voir chap. II,
sect. B 5 de la présente publication).
30 Voir HCDH, fiche d’information no 33 : Questions fréquemment posées concernant les
droits économiques, sociaux et culturels (New York et Genève, 2008) ; et HCDH, fiche
d’information no 16 (Rev.1) : Le Comité des droits économiques, sociaux et culturels
(New York et Genève, 1996).
II. CHARTE CONSTITUTIONNELLE DES DROITS
85
Le Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels
ainsi que diverses chartes constitutionnelles des droits opèrent une
distinction entre la formulation de droits et la formulation d’obligations,
comme le montrent les exemples ci-dessous.
Un droit ou une liberté qui est d’application directe et dont la mise en
œuvre a un effet immédiat :
Article 8 du Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux
et culturels
1. Les États parties au présent Pacte s’engagent à assurer :
a) Le droit qu’a toute personne de former avec d’autres des syndicats et de
s’affilier au syndicat de son choix, sous la seule réserve des règles fixées
par l’organisation intéressée, en vue de favoriser et de protéger ses intérêts
économiques et sociaux. L’exercice de ce droit ne peut faire l’objet que des
seules restrictions prévues par la loi et qui constituent des mesures nécessaires,
dans une société démocratique, dans l’intérêt de la sécurité nationale ou de
l’ordre public, ou pour protéger les droits et les libertés d’autrui.
Article 27 de la Constitution bahreïnienne de 1973
La liberté de former des associations ou des syndicats au niveau national,
à des fins licites et par des moyens pacifiques est garantie conformément
aux conditions et procédures établies par la loi. Nul ne peut être contraint
d’adhérer à une association ou à un syndicat ni d’en rester membre.
86
DROITS DE L’HOMME ET ÉLABORATION D’UNE CONSTITUTION
Le droit à une prestation sociale :
Article 12 du Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux
et culturels
1. Les États parties au présent pacte reconnaissent le droit qu’a toute personne
de jouir du meilleur état de santé physique et mentale qu’elle soit capable
d’atteindre.
2. Les mesures que les États parties au présent pacte prendront en vue d’assurer
le plein exercice de ce droit devront comprendre les mesures nécessaires pour
assurer :
a) La diminution de la mortinatalité et de la mortalité infantile, ainsi que le
développement sain de l’enfant ;
b) L’amélioration de tous les aspects de l’hygiène du milieu et de l’hygiène
industrielle ;
c) La prophylaxie et le traitement des maladies épidémiques, endémiques,
professionnelles et autres, ainsi que la lutte contre ces maladies ;
d) La création de conditions propres à assurer à tous des services médicaux
et une aide médicale en cas de maladie.
Article 41 (Droit à la protection de la santé) de la Constitution
azerbaïdjanaise de 1995
1. Chacun a droit à la protection de sa santé et à des soins médicaux. Compte
tenu de ses diverses formes de propriété, l’État prend les mesures nécessaires
pour favoriser le développement des services sanitaires dans tous leurs aspects,
garantir la sécurité sanitaire et épidémiologique et instaurer différentes formes
d’assurance médicale. Les personnes faisant autorité sont tenues responsables
en cas de dissimulation de faits ou d’affaires mettant la vie et la santé de la
population en danger.
Article 45 (Sécurité sociale) de la Constitution chinoise de 1982
1. Les ressortissants de la République populaire de Chine ont droit à
l’assistance matérielle de l’État et de la société lorsqu’ils sont âgés, malades
ou handicapés. L’État met en place les assurances sociales, aides sociales et
services médicaux et sanitaires nécessaires pour permettre aux ressortissants
d’exercer ce droit.
II. CHARTE CONSTITUTIONNELLE DES DROITS
87
Une obligation de l’État :
Article 11 du Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux
et culturels
2. Les États parties au présent Pacte, reconnaissant le droit fondamental qu’a
toute personne d’être à l’abri de la faim, adopteront, individuellement et au
moyen de la coopération internationale, les mesures nécessaires, y compris
des programmes concrets :
a) Pour améliorer les méthodes de production, de conservation et
de distribution des denrées alimentaires par la pleine utilisation des
connaissances techniques et scientifiques, par la diffusion de principes
d’éducation nutritionnelle et par le développement ou la réforme des régimes
agraires, de manière à assurer au mieux la mise en valeur et l’utilisation des
ressources naturelles ;
b) Pour assurer une répartition équitable des ressources alimentaires
mondiales par rapport aux besoins, compte tenu des problèmes qui se
posent tant aux pays importateurs qu’aux pays exportateurs de denrées
alimentaires.
Article 48 de la Constitution équatorienne de 2008
L’État adopte, pour les personnes handicapées, des mesures qui garantissent :
1. L’intégration sociale, grâce à des plans et programmes élaborés
conjointement par l’État et le secteur privé et qui favorisent leur participation
politique, sociale, éducative et économique.
2. L’obtention de crédits d’impôt, d’abattements ou d’exonérations qui leur
permettent de lancer et de maintenir des activités productives et l’obtention de
bourses d’études.
3. L’élaboration de programmes et politiques visant à promouvoir loisirs et
temps libre.
4. La participation politique, qui leur permet d’être dûment représentées,
conformément à la loi.
5. La création de programmes spécialisés pour la prise en charge intégrale
des personnes souffrant de handicaps graves et lourds, afin de permettre de
développer au mieux leur personnalité, de favoriser leur autonomie et de
réduire leur degré de dépendance.
6. Encouragement et soutien pour des projets de production au profit des
proches des personnes lourdement handicapées.
7. Le plein exercice des droits des personnes handicapées.
88
DROITS DE L’HOMME ET ÉLABORATION D’UNE CONSTITUTION
Une directive :
Article 6 du Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux
et culturels
2. Les mesures que chacun des États parties au présent Pacte prendra en
vue d’assurer le plein exercice de ce droit doivent inclure l’orientation et la
formation techniques et professionnelles, l’élaboration de programmes, de
politiques et de techniques propres à assurer un développement économique,
social et culturel constant et un plein emploi productif dans des conditions qui
sauvegardent aux individus la jouissance des libertés politiques et économiques
fondamentales.
Article 21 (Santé) de la Constitution chinoise de 1982
1. L’État développe les services médicaux et sanitaires, encourage la médecine
moderne et la médecine traditionnelle chinoise, favorise et soutient la création
d’établissements médicaux et sanitaires par les collectivités économiques
rurales, l’État, les entreprises et les organisations de quartier, et facilite les
activités massives d’assainissement, l’objectif étant de protéger la santé des
citoyens.
2. L’État développe la culture physique et favorise les activités sportives de
masse pour améliorer la condition physique de la population.
Article 16 de la Constitution nigériane de 1999
2) L’État oriente sa politique de façon à garantir :
…
d) À tous les citoyens un logement convenable et décent, une alimentation
convenable et suffisante, un salaire national minimum suffisant pour vivre,
des soins et des pensions de vieillesse, le chômage, des prestations en cas
de maladie et une protection sociale des handicapés.
Les rédacteurs de chartes des droits devraient être conscients et s’inspirer
de la diversité que peuvent présenter les approches normatives des droits
économiques, sociaux et culturels. La préférence devrait être accordée à
l’établissement de droits et libertés exigibles si les capacités de l’État le
permettent. Toutefois, il serait inconsidéré d’exclure une question au seul
motif que les capacités de l’État sont insuffisantes pour établir le droit
concerné. Par exemple, s’il est impossible dans une situation donnée de
proclamer un droit exigible à un logement décent, l’assemblée constituante
II. CHARTE CONSTITUTIONNELLE DES DROITS
89
doit envisager d’autres manières d’intégrer la question à la Constitution,
notamment en énonçant une politique ou une obligation de l’État. Cela
permettrait d’orienter l’évolution de la question et de faire en sorte que les
autorités responsables rendent des comptes. En outre, le choix d’une telle
formule constitutionnelle pourrait ouvrir la voie à l’établissement d’un droit
exigible dès lors que l’État disposera des ressources nécessaires.
Les droits économiques, sociaux et culturels peuvent en effet être mis
en œuvre progressivement, comme l’indique le Pacte international les
concernant.
Article 2 du Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux
et culturels
1. Chacun des États parties au présent pacte s’engage à agir, tant par son
effort propre que par l’assistance et la coopération internationales, notamment
sur les plans économique et technique, au maximum de ses ressources
disponibles, en vue d’assurer progressivement le plein exercice des droits
reconnus dans le présent Pacte par tous les moyens appropriés, y compris en
particulier l’adoption de mesures législatives.
À cet égard, l’interprétation du Pacte par le Comité des droits économiques,
sociaux et culturels offre aux rédacteurs d’une charte des droits les
orientations nécessaires31.
De l’avis du Comité, la disposition contenue dans l’article 2 sur la mise en
œuvre progressive des droits ne peut être utilisée comme un prétexte pour
justifier le non-respect des normes énoncées dans le Pacte. Au terme de
cette analyse, on peut tirer les conclusions suivantes :
•
Le Pacte contient des droits et autres dispositions dont la mise
en œuvre doit être immédiate, comme l’élimination de toute
discrimination (art. 2, par. 2), le droit de former des syndicats et
de s’y affilier et le droit de grève (art. 8), le devoir de protéger
les enfants et les adolescents contre l’exploitation économique
et sociale (art. 10, par. 3), le droit à un salaire équitable et une
rémunération égale pour un travail de valeur égale sans distinction
31 Voir Comité des droits économiques, sociaux et culturels, observation générale no 3 (1990)
sur la nature des obligations des États parties.
90
DROITS DE L’HOMME ET ÉLABORATION D’UNE CONSTITUTION
aucune (art. 7, par. a) i)), un enseignement primaire obligatoire
et accessible gratuitement à tous (art. 13, par. 2) a)), la liberté des
parents de choisir des établissements pour leurs enfants (art. 13,
par. 3), la liberté des individus et des personnes morales de
créer et de diriger des établissements d’enseignement (art. 13,
par. 4), la liberté indispensable à la recherche scientifique et aux
activités créatrices (art. 15, par. 3), et l’élaboration d’un plan
des mesures nécessaires pour garantir un enseignement primaire
obligatoire et gratuit pour tous (art. 14) ;
•
Le Pacte instaure une obligation de résultat, à savoir agir « en
vue d’assurer progressivement le plein exercice des droits [qui y
sont] reconnus » (art. 2, par. 1) ;
• Dans la mesure où de nombreux États ne pourront pas assurer
à court terme le plein exercice de tous les droits économiques,
sociaux et culturels, la disposition relative à la mise en œuvre
progressive doit être interprétée comme offrant la flexibilité
nécessaire, compte tenu des réalités, tout en réitérant l’objectif
global du Pacte (art. 2, par. 1).
Enfin, il convient de souligner que les droits économiques, sociaux et
culturels sont visés non seulement par les traités fondamentaux relatifs
aux droits de l’homme, mais aussi par d’autres traités, y compris des
conventions de l’Organisation internationale du Travail et de l’Organisation
des Nations Unies pour l’éducation, la science et la culture, qui devraient
également être pris en considération dans le cadre d’une éventuelle
réforme constitutionnelle.
II. CHARTE CONSTITUTIONNELLE DES DROITS
91
Autres instruments internationaux relatifs aux droits économiques,
sociaux et culturels
1962 Convention sur le consentement au mariage, l’âge minimum du mariage
et l’enregistrement des mariages
Organisation internationale du Travail
1930 Convention (no 29) sur le travail forcé
1948 Convention (no 87) sur la liberté syndicale et la protection du droit
syndical
1949 Convention (no 98) sur le droit d’organisation et de négociation collective
1951 Convention (no 100) sur l’égalité de rémunération
1957 Convention (no 105) sur l’abolition du travail forcé
1958 Convention (no 111) concernant la discrimination (emploi et profession)
1964 Convention (no 122) sur la politique de l’emploi
1973 Convention (no 138) sur l’âge minimum
1989 Convention (no 169) relative aux peuples indigènes et tribaux
1999 Convention (no 182) sur les pires formes de travail des enfants
Organisation des Nations Unies pour l’éducation, la science et la culture
1960 Convention concernant la lutte contre la discrimination dans le domaine
de l’enseignement
5. Admissibilité de restrictions
Comme indiqué précédemment au chapitre II, section B 6, des limitations
(restrictions) sont autorisées par les instruments internationaux dans un
certain nombre de cas. L’article 4 du Pacte international relatif aux droits
économiques, sociaux et culturels contient un principe général, selon
lequel « dans la jouissance des droits assurés par l’État conformément
au présent Pacte, l’État ne peut soumettre ces droits qu’aux limitations
établies par la loi, dans la seule mesure compatible avec la nature de
ces droits et exclusivement en vue de favoriser le bien-être général dans
une société démocratique ». Par exemple, comme décrit dans le Pacte, le
droit de former des syndicats mentionne de possibles restrictions et le droit
de grève est garanti uniquement dans le cadre des lois nationales, mais
ces restrictions sont néanmoins régies par le principe général énoncé à
l’article 4.
92
DROITS DE L’HOMME ET ÉLABORATION D’UNE CONSTITUTION
Article 8 du Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux
et culturels
1. Les États parties au présent Pacte s’engagent à assurer :
a) Le droit qu’a toute personne de former avec d’autres des syndicats et de
s’affilier au syndicat de son choix, sous la seule réserve des règles fixées
par l’organisation intéressée, en vue de favoriser et de protéger ses intérêts
économiques et sociaux. L’exercice de ce droit ne peut faire l’objet que des
seules restrictions prévues par la loi et qui constituent des mesures nécessaires,
dans une société démocratique, dans l’intérêt de la sécurité nationale ou de
l’ordre public, ou pour protéger les droits et les libertés d’autrui ;
…
c) Le droit qu’ont les syndicats d’exercer librement leur activité, sans
limitations autres que celles qui sont prévues par la loi et qui constituent
des mesures nécessaires, dans une société démocratique, dans l’intérêt de
la sécurité nationale ou de l’ordre public, ou pour protéger les droits et les
libertés d’autrui ;
d) Le droit de grève, exercé conformément aux lois de chaque pays.
2. Le présent article n’empêche pas de soumettre à des restrictions légales
l’exercice de ces droits par les membres des forces armées, de la police ou de
la fonction publique.
3. Aucune disposition du présent article ne permet aux États parties à la
Convention de 1948 de l’Organisation internationale du Travail concernant
la liberté syndicale et la protection du droit syndical de prendre des mesures
législatives portant atteinte − ou d’appliquer la loi de façon à porter atteinte −
aux garanties prévues dans ladite convention.
Article 37 de la Constitution slovaque de 1992
1) Toute personne a le droit de s’associer librement à d’autres personnes afin
de protéger leurs intérêts économiques et sociaux.
2) Les syndicats sont indépendants de l’État. Il est interdit de limiter le nombre
de syndicats ou d’en favoriser certains dans les entreprises ou le secteur
industriel.
3) Les activités des syndicats et autres associations créés pour protéger les
intérêts économiques et sociaux ne peuvent faire l’objet que de restrictions
définies par la loi et dans la mesure nécessaire, dans une société démocratique,
pour protéger la sécurité nationale, l’ordre public et les droits et libertés d’autrui.
4) Le droit de grève est garanti. Ses conditions sont fixées par la loi. Les juges,
procureurs, membres des forces armées et pompiers ne sont pas autorisés à
exercer ce droit.
II. CHARTE CONSTITUTIONNELLE DES DROITS
93
Le Pacte international relatif aux droits civils et politiques prévoit de possibles
restrictions dans certaines dispositions concernant des droits spécifiques,
et en particulier la liberté de circulation, le droit à un procès public, la
liberté de manifester sa religion ou ses convictions, la liberté d’expression,
la liberté de réunion et la liberté d’association. Ainsi, ces restrictions ne
s’appliquent pas à d’autres droits, sauf si un état d’urgence justifient des
dérogations, comme prévu à l’article 4 du Pacte (voir chap. II, sect. C 6
de la présente publication). Les dispositions pertinentes du Pacte précisent
les motifs des restrictions autorisées, dont la formulation varie légèrement
en fonction du contenu du droit. Lors de la rédaction d’une charte des
droits, il est préférable d’examiner les dispositions pertinentes des traités
internationaux pour ne prévoir aucune disposition constitutionnelle qui
autoriserait des restrictions à certains droits dans des cas ou pour des
motifs interdits par les normes internationales.
94
DROITS DE L’HOMME ET ÉLABORATION D’UNE CONSTITUTION
Pacte international relatif aux droits civils et politiques
Article 12
1. Quiconque se trouve légalement sur le territoire d’un État a le droit d’y
circuler librement et d’y choisir librement sa résidence.
2. Toute personne est libre de quitter n’importe quel pays, y compris le sien.
3. Les droits mentionnés ci-dessus ne peuvent être l’objet de restrictions que si
celles-ci sont prévues par la loi, nécessaires pour protéger la sécurité nationale,
l’ordre public, la santé ou la moralité publiques, ou les droits et libertés d’autrui,
et compatibles avec les autres droits reconnus par le présent Pacte.
Article 19
1. Nul ne peut être inquiété pour ses opinions.
2. Toute personne a droit à la liberté d’expression; ce droit comprend la liberté
de rechercher, de recevoir et de répandre des informations et des idées de toute
espèce, sans considération de frontières, sous une forme orale, écrite, imprimée
ou artistique, ou par tout autre moyen de son choix.
3. L’exercice des libertés prévues au paragraphe 2 du présent article comporte
des devoirs spéciaux et des responsabilités spéciales. Il peut en conséquence
être soumis à certaines restrictions qui doivent toutefois être expressément fixées
par la loi et qui sont nécessaires :
a) Au respect des droits ou de la réputation d’autrui ;
b) À la sauvegarde de la sécurité nationale, de l’ordre public, de la santé
ou de la moralité publiques.
Article 21
Le droit de réunion pacifique est reconnu. L’exercice de ce droit ne peut
faire l’objet que des seules restrictions imposées conformément à la loi et qui
sont nécessaires dans une société démocratique, dans l’intérêt de la sécurité
nationale, de la sûreté publique, de l’ordre public ou pour protéger la santé et
la moralité publiques, ou les droits et libertés d’autrui.
II. CHARTE CONSTITUTIONNELLE DES DROITS
95
Plusieurs chartes nationales des droits mentionnent des restrictions
semblables.
Article 24 de la Constitution géorgienne de 1995
4. Les activités mentionnées aux paragraphes 1 et 2 du présent article [liberté
d’opinion, liberté des médias, le droit de recevoir et de répandre librement
des informations] peuvent être soumises à certaines restrictions par la loi et
dans les conditions nécessaires dans une société démocratique pour garantir la
sécurité de l’État, l’intégrité territoriale ou l’ordre public, prévenir la criminalité,
protéger les droits et la dignité d’autrui, empêcher la divulgation d’informations
confidentielles ou garantir l’indépetndance et l’impartialité de la justice.
Article 24 (Lois restrictives) de la Constitution timoraise de 2002
1. Seule la loi peut imposer des restrictions aux droits, libertés et garanties afin
de préserver d’autres droits ou intérêts protégés par la Constitution et dans les
cas expressément prévus par celle-ci.
2. Les lois qui imposent des restrictions aux droits, libertés et garanties sont
nécessairement de nature générale et abstraite. Elles ne peuvent pas limiter
l’étendue et la portée des principaux éléments de certaines dispositions
constitutionnelles ni avoir d’effet rétroactif.
Un motif particulier de restriction est visé à l’article 25 du Pacte
international relatif aux droits civils et politiques qui proclame le droit
de prendre part à la direction des affaires publiques « sans restrictions
déraisonnables ». Une interprétation simple de cette disposition donnerait
à entendre que les « restrictions raisonnables » sont autorisées. Dans
son observation générale no 25, le Comité des droits de l’homme ne
précise pas le sens des termes contenus dans l’article 25. Toutefois, à
titre d’exemple, il indique qu’il peut être raisonnable d’exiger un âge
minimum pour exercer le droit de vote. L’observation générale fournit en
outre plusieurs exemples de « restrictions déraisonnables », notamment
des conditions discriminatoires qui seraient imposées aux candidats à une
charge élective (par exemple, le niveau d’instruction, le lieu de résidence,
l’ascendance ou l’affiliation à un parti spécifique), ou le découpage
des circonscriptions électorales et le mode de scrutin qui ne devraient
pas restreindre de manière déraisonnable le droit qu’ont les citoyens de
choisir librement leurs représentants. Dans ce contexte, on peut affirmer
que le terme « déraisonnable » signifie incompatible avec l’essence même
du droit ou contraire aux autres droits énoncés dans le Pacte.
96
DROITS DE L’HOMME ET ÉLABORATION D’UNE CONSTITUTION
L’introduction de restrictions à certains droits est un sujet très délicat qui
peut avoir une incidence considérable sur l’exercice des droits. Il est donc
important que la charte des droits, en particulier dans les pays en transition
qui ne disposent pas d’une doctrine pleinement établie sur la question,
énonce des principes applicables à l’adoption de telles restrictions.
Article 31 de la Constitution polonaise de 1997
1) La liberté de la personne est protégée par la loi.
2) Toute personne est tenue de respecter les libertés et les droits d’autrui. Nul
ne peut être contraint à accomplir des actes qui ne sont pas imposés par la loi.
3) L’exercice des droits et libertés constitutionnels ne peut faire l’objet que
des seules restrictions prévues par la loi lorsqu’elles sont nécessaires, dans
un État démocratique, à la sécurité ou à l’ordre public, à la protection de
l’environnement, de la santé et de la moralité publiques, ou des libertés et
des droits d’autrui. Ces restrictions ne peuvent porter atteinte à l’essence des
libertés et des droits.
NOTE
Des restrictions des droits peuvent être nécessaires, mais pour être justifiées elles
doivent répondre à des critères stricts établis par les instruments internationaux.
Si des restrictions doivent être admissibles, il serait plus clair de l’indiquer et
de définir les critères applicables dans la charte des droits. Toutefois, l’opinion
suivante du Comité des droits de l’homme devrait être prise en considération :
« À plusieurs occasions, le Comité s’est déclaré préoccupé par le fait qu’il était
dérogé ou qu’il risquait pouvoir être dérogé à des droits non susceptibles de
dérogation conformément au paragraphe 2 de l’article 4, du fait de l’insuffisance
du régime juridique de l’État partie » (observation générale no 29 (2001),
par. 7).
6. Protection des droits et état d’urgence
Certaines situations d’urgence provoquées par la nature ou par l’homme
peuvent imposer la suspension de droits en tout ou en partie, comme le
prévoit l’article 4 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques.
II. CHARTE CONSTITUTIONNELLE DES DROITS
97
Article 4 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques :
la clause de dérogation
1. Dans le cas où un danger public exceptionnel menace l’existence de la
nation et est proclamé par un acte officiel, les États parties au présent Pacte
peuvent prendre, dans la stricte mesure où la situation l’exige, des mesures
dérogeant aux obligations prévues dans le présent Pacte, sous réserve que
ces mesures ne soient pas incompatibles avec les autres obligations que leur
impose le droit international et qu’elles n’entraînent pas une discrimination
fondée uniquement sur la race, la couleur, le sexe, la langue, la religion ou
l’origine sociale.
2. La disposition précédente n’autorise aucune dérogation aux articles 6, 7,
8 (par. 1 et 2), 11, 15, 16 et 18.
Conformément à cette disposition, les droits et interdictions auxquels il ne
peut être dérogé sont les suivants : le droit à la vie (art. 6) ; l’interdiction
de la torture et des peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants,
ou l’interdiction de soumettre une personne sans son libre consentement
à une expérience médicale ou scientifique (art. 7) ; l’interdiction de
l’esclavage, de la traite des esclaves et de la servitude (art. 8) ; l’interdiction
d’emprisonner une personne pour la seule raison qu’elle n’est pas en
mesure d’exécuter une obligation contractuelle (art. 11) ; l’interdiction de
condamner une personne pour des actes délictueux qui, au moment où ils
ont été commis, ne constituaient pas un acte délictueux (art. 15) ; le droit
de chacun à la reconnaissance en tous lieux de sa personnalité juridique
(art. 16) ; et la liberté de pensée, de conscience et de religion (art. 18). Les
mesures dérogatoires ne doivent en aucun cas entraîner de discrimination
fondée sur les motifs précisés au paragraphe 2 de l’article 4 du Pacte.
Un État partie qui déclare un état d’urgence est tenu d’informer
immédiatement le Secrétaire général de l’Organisation des Nations Unies
des dispositions auxquelles il déroge et des motifs justifiant l’imposition
de telles mesures. Une nouvelle communication sera faite par l’État partie
au Secrétaire général à la date à laquelle il a mis fin à ces dérogations.
Le Comité des droits de l’homme a précisé que la clause de dérogation
autorisait l’État partie à adopter unilatéralement des mesures dérogeant à
certaines obligations qui lui incombent en vertu du Pacte, mais soumettait
98
DROITS DE L’HOMME ET ÉLABORATION D’UNE CONSTITUTION
ces dérogations à un régime juridique précis et à une procédure d’examen
par la communauté internationale. Le Comité souligne qu’une dérogation
est autorisée si deux conditions essentielles sont réunies, à savoir : le
danger public doit représenter une menace pour l’existence de la nation
et la proclamation officielle susmentionnée doit avoir été faite. En outre,
le Comité insiste sur le fait que les mesures dérogeant au Pacte « ne sont
permises que dans la stricte mesure où la situation l’exige »32.
impératives :
Normes
normes
droit
de
international auxquelles
les États ne peuvent
déroger (jus cogens −
aucune dérogation n’est
autorisée).
L’observation générale no 29, dont ces opinions
sont issues, élargit la liste de droits auxquels il ne
peut être dérogé, au motif que la catégorie des
normes impératives du droit international est plus
étendue que la liste des dispositions intangibles
figurant au paragraphe 2 de l’article 4. Le
Comité énumère ainsi des exemples de violations
du droit humanitaire : une prise d’otages, des
châtiments collectifs, des privations arbitraires de liberté ou l’inobservation
de principes fondamentaux garantissant un procès équitable comme la
présomption d’innocence33. De plus, le Comité est d’avis que certains
éléments des dispositions qui ne figurent pas à l’article 4 ne peuvent pas
faire l’objet d’une dérogation et, dans ce contexte, il donne les exemples
suivants : a) toute personne privée de sa liberté est traitée avec humanité
et avec le respect de la dignité inhérente à la personne humaine ;
b) l’interdiction de la prise d’otages, des enlèvements ou des détentions
non reconnues ; c) certains aspects de la protection internationale des
droits des personnes appartenant à des minorités ; d) l’interdiction de la
déportation ou du transfert forcé de population, entendus comme le fait de
déplacer des personnes, en les expulsant ou par d’autres moyens coercitifs,
de la région où elles se trouvent légalement, sans motifs admis en droit
international ; e) l’interdiction pour un État de se livrer, en violation de
l’article 20, à de la propagande en faveur de la guerre ou à des appels à
la haine nationale, raciale ou religieuse qui constitueraient une incitation
à la discrimination, à l’hostilité ou à la violence ; f) le droit de disposer
de recours contre toute violation de droits auxquels il ne peut être dérogé,
y compris de garanties judiciaires et de procédure.
32 Observation générale no 29 (2001), par. 4.
33
Ibid., par. 11.
II. CHARTE CONSTITUTIONNELLE DES DROITS
99
Lors de la rédaction d’une constitution, il est important de tenir compte de
l’article 4 du Pacte ainsi que des orientations fournies dans l’observation
générale no 29, qu’un état d’urgence soit ou non prévu dans la charte
des droits ou dans d’autres dispositions de la Constitution, comme dans
un chapitre distinct. En fait, les constitutions contemporaines se rallient
souvent au concept adopté par le Pacte international relatif aux droits
civils et politiques en énumérant des droits auxquels il ne peut être dérogé
ou des droits auxquels il peut être dérogé. Les deux solutions paraissent
acceptables.
Article 25 (Régime d’exception) de la Constitution timoraise de 2002
1. La suspension de l’exercice des droits, libertés et garanties fondamentaux
ne peut avoir lieu que si un état de siège ou un état d’urgence a été déclaré
conformément à la Constitution.
2. Un état de siège ou un état d’urgence ne peut être déclaré qu’en cas
d’agression réelle ou imminente par des forces étrangères, de perturbations
graves ou de menace de perturbations graves de l’ordre constitutionnel
démocratique, ou de calamité publique.
3. Une déclaration d’état de siège ou d’état d’urgence doit être motivée et
préciser les droits, libertés et garanties dont l’exercice est suspendu.
4. Une suspension ne peut durer plus de trente jours, sous réserve d’éventuels
renouvellements justifiés pour une période équivalente, lorsqu’ils sont strictement
nécessaires.
5. Une déclaration d’état de siège ne peut en aucun cas empiéter sur le droit à
la vie, l’intégrité physique, la citoyenneté, la non-rétroactivité de la loi pénale,
les droits de la défense en matière pénale, la liberté de conscience et de
religion, le droit de ne pas être soumis à la torture, l’esclavage ou la servitude,
le droit de ne pas être soumis à des peines ou traitements cruels, inhumains ou
dégradants et l’interdiction de toute discrimination.
6. Les autorités rétablissent la normalité constitutionnelle dans les plus brefs délais.
NOTE
Un état d’urgence, y compris la dérogation à des droits et des libertés, ne peut
être imposé qu’à titre de mesure exceptionnelle et temporaire. La Constitution
doit clairement indiquer que cette mesure sera levée dès que les circonstances
l’ayant motivée ont cessé d’exister. Il est essentiel de mettre fin aux mesures
légales exceptionnelles qui dérogent aux droits et libertés, au plus tard au
moment de la levée de l’état d’urgence.
100
DROITS DE L’HOMME ET ÉLABORATION D’UNE CONSTITUTION
7. Obligations juridiques de la personne
Le concept de responsabilité est inscrit dans les droits de l’homme. Comme
indiqué aux sections B 6 et C 2 du présent chapitre, la liberté n’est
pas synonyme d’anarchie et elle trouve ses limites dans l’obligation de
respecter les droits et libertés d’autrui. Ainsi, l’exercice des droits et libertés
individuels doit être entrepris avec un degré minimal de responsabilité.
De plus, il ne semble faire guère de doute que chaque personne est non
seulement un titulaire de droits, mais aussi un débiteur d’obligations,
comme le met en évidence l’impératif de responsabilité de l’être humain
à l’égard, par exemple, de la famille, de la société ou de l’État et de
ses institutions. Bon nombre de ces obligations sont d’ordre éthique,
comme l’obligation d’appuyer les membres de la famille dans certaines
situations. Certaines obligations sont tellement importantes pour la société
qu’elles ont été énoncées dans la loi de certains États et sont devenues
des obligations légales. Par exemple, conformément à la législation de
la plupart des États, les parents ont l’obligation légale de prendre soin
de leurs enfants jusqu’à l’âge de la majorité et, dans certains États, les
enfants devenus adultes peuvent avoir l’obligation légale de prendre soin
de leurs parents âgés.
La Déclaration universelle des droits de l’homme reconnaît les devoirs d’un
individu par rapport à la communauté et le rôle de la communauté dans
le développement d’un individu.
Article 29 de la Déclaration universelle des droits de l’homme
1. L’individu a des devoirs envers la communauté dans laquelle seul le libre et
plein développement de sa personnalité est possible.
La Convention de 2006 relative aux droits des personnes handicapées
mentionne les obligations de l’individu dans des termes semblables.
Préambule de la Convention relative aux droits des personnes handicapées
Conscients que l’individu, étant donné ses obligations envers les autres
individus et la société à laquelle il appartient, est tenu de faire son possible
pour promouvoir et respecter les droits reconnus dans la Charte internationale
des droits de l’homme…
II. CHARTE CONSTITUTIONNELLE DES DROITS
101
La Convention relative aux droits de l’enfant établit que les parents ou
les représentants légaux de l’enfant ont la responsabilité de l’élever et
d’assurer son développement, ainsi que d’assurer, dans les limites de leurs
possibilités, les conditions de vie nécessaires au développement de l’enfant
(art. 18, par. 1 et art. 27, par. 2). Toutefois, de manière plus générale, les
traités internationaux relatifs aux droits de l’homme s’abstiennent souvent
de retenir des obligations individuelles précises.
Il est intéressant de noter que les instruments africain et interaméricain des
droits de l’homme mentionnent les obligations de l’individu en termes tant
généraux que spécifiques. Premièrement, ils tentent de concilier les droits
et les obligations de l’individu.
Préambule de la Charte africaine des droits de l’homme et des peuples
(1981)
Considérant que la jouissance des droits et libertés implique l’accomplissement
des devoirs de chacun…
Préambule de la Déclaration américaine des droits et devoirs de l’homme
(1948)
L’accomplissement du devoir de chacun est une condition préalable au droit de
tous. Droits et devoirs se complètent corrélativement, dans toutes les activités
sociales et politiques de l’homme. Si les droits exaltent la liberté individuelle, les
devoirs expriment la dignité de cette liberté.
Deuxièmement, ils exposent plusieurs obligations individuelles spécifiques34.
34 Voir également les articles 29 à 38 de la Déclaration américaine des droits et devoirs de
l’homme.
102
DROITS DE L’HOMME ET ÉLABORATION D’UNE CONSTITUTION
Charte africaine des droits de l’homme et des peuples de 1981
Article 27
1. Chaque individu a des devoirs envers la famille et la société, envers l’État
et les autres collectivités légalement reconnues et envers la communauté
internationale.
Article 28
Chaque individu a le devoir de respecter et de considérer ses semblables sans
discrimination aucune, et d’entretenir avec eux des relations qui permettent
de promouvoir, de sauvegarder et de renforcer le respect et la tolérance
réciproques.
Article 29
L’individu a en outre le devoir :
1. De préserver le développement harmonieux de la famille et d’œuvrer en
faveur de la cohésion et du respect de cette famille ; de respecter à tout moment
ses parents, de les nourrir, et de les assister en cas de nécessité ;
2. De servir sa communauté nationale en mettant ses capacités physiques et
intellectuelles à son service ;
3. De ne pas compromettre la sécurité de l’État dont il est national ou résident ;
4. De préserver et de renforcer la solidarité sociale et nationale, singulièrement
lorsque celle-ci est menacée ;
5. De préserver et de renforcer l’indépendance nationale et l’intégrité
territoriale de la patrie et, d’une façon générale, de contribuer à la défense de
son pays, dans les conditions fixées par la loi ;
6. De travailler, dans la mesure de ses capacités et de ses possibilités, et de
s’acquitter des contributions fixées par la loi pour la sauvegarde des intérêts
fondamentaux de la société ;
7. De veiller, dans ses relations avec la société, à la préservation et au
renforcement des valeurs culturelles africaines positives, dans un esprit de
tolérance, de dialogue et de concertation et d’une façon générale de contribuer
à la promotion de la santé morale de la société ;
8. De contribuer au mieux de ses capacités, à tout moment et à tous les niveaux,
à la promotion et à la réalisation de l’unité africaine.
II. CHARTE CONSTITUTIONNELLE DES DROITS
103
Un certain nombre de pays ont incorporé dans leurs textes constitutionnels,
que ce soit dans la charte des droits ou ailleurs, quelques obligations
fondamentales des individus envers l’État ou la communauté. Les obligations
individuelles que l’on retrouve le plus souvent dans les textes constitutionnels
concernent le respect du droit, le paiement des impôts et la défense du
pays. Toutefois, dans certains cas, les obligations constitutionnelles vont
au-delà de cette liste indicative qui dépend des traditions et de l’expérience
de chaque société. De plus, les textes constitutionnels énumèrent des
obligations de nature juridique et, avant tout, éthique. Les pays en
transition, qui cherchent à rétablir leur souveraineté, semblent souvent
accorder une grande importance à la proclamation constitutionnelle
des responsabilités du citoyen envers l’État. Par ailleurs, dans un certain
nombre d’États, le cadre juridique des obligations individuelles relève de
la législation ordinaire et les textes constitutionnels ne l’abordent pas.
Article 24 de la Constitution nigériane de 1999
Tout citoyen à le devoir de :
a) Respecter la présente constitution, ses idéaux et ses institutions, le drapeau,
l’hymne et les engagements nationaux, ainsi que les autorités légitimes ;
b) Contribuer à renforcer la puissance, le prestige et la réputation du Nigéria,
défendre le Nigéria et, le cas échéant, faire le service national ;
c) Respecter la dignité des autres citoyens et les droits et intérêts légitimes
d’autrui, vivre dans l’unité et l’harmonie et dans un esprit de fraternité ;
d) Contribuer de manière positive et utile au développement, à l’évolution et au
bien-être de la communauté dans laquelle il réside ;
e) Prêter assistance aux agences compétentes et légitimes pour maintenir
l’ordre public ; et
f) Déclarer ses revenus en toute honnêteté aux autorités légitimes et payer ses
impôts sans retard.
104
DROITS DE L’HOMME ET ÉLABORATION D’UNE CONSTITUTION
Article 67 (Responsabilités et obligations) de la Constitution maldivienne
de 2008
L’exercice et la jouissance des libertés et droits fondamentaux sont indissociables
des responsabilités et obligations à assumer et il incombe à chaque citoyen :
a) De respecter et de protéger les droits et libertés d’autrui ;
b) De promouvoir la tolérance, le respect mutuel et l’amitié entre tous les
individus et tous les groupes ;
c) De contribuer au bien-être et au développement de la communauté ;
d) De promouvoir la souveraineté, l’unité, la sécurité, l’intégrité et la dignité
des Maldives ;
e) De respecter la Constitution et l’état de droit ;
f) De promouvoir les valeurs et pratiques démocratiques d’une manière non
contraire aux principes de l’Islam ;
g) De préserver et de protéger la religion d’État, à savoir l’islam, la culture, la
langue et l’héritage du pays ;
h) De préserver et de protéger l’environnement naturel, la biodiversité, les
ressources et la beauté du pays et de s’abstenir de toute forme de pollution et
de dégradation de l’environnement ;
i) De respecter le drapeau national, l’emblème d’État et l’hymne national.
Chaque personne se trouvant aux Maldives est également tenue de respecter
ces obligations.
Les constitutions opèrent souvent une distinction entre les obligations de
toutes les personnes relevant de la juridiction de l’État et les obligations
des citoyens. En pareil cas, une constitution peut imposer exclusivement
aux nationaux les obligations découlant des liens particuliers entre un
citoyen et l’État.
II. CHARTE CONSTITUTIONNELLE DES DROITS
105
La Constitution afghane de 2004
Article 42
Chaque Afghan verse à l’État des impôts et des taxes conformément aux
dispositions prévues par la loi.
Article 49
En temps de guerre, en cas de catastrophe ou autre situation menaçant la
vie et le bien-être publics, chaque Afghan a notamment pour devoir national
d’apporter une contribution active.
Article 55
Tous les citoyens afghans sont tenus de défendre le pays. Les conditions du
service obligatoire sont régies par la loi.
Article 56
Tous les citoyens afghans sont tenus de respecter les dispositions de la
Constitution, les lois, l’ordre et la sécurité publics.
D. Garanties institutionnelles et procédurales des droits
1. Mise en œuvre de la Constitution et des droits de l’homme
Le plein exercice des droits de l’homme suppose un ordre social adapté
et un ensemble de garanties expressément conçues pour les protéger.
La Déclaration universelle des droits de l’homme contient des droits qui
favorisent la stabilité de l’ordre social et prévoit des garanties procédurales
qui permettent d’assurer la protection des dispositions relatives aux droits
de l’homme.
106
DROITS DE L’HOMME ET ÉLABORATION D’UNE CONSTITUTION
Déclaration universelle des droits de l’homme de 1948
Article 8
Toute personne a droit à un recours effectif devant les juridictions nationales
compétentes contre les actes violant les droits fondamentaux qui lui sont
reconnus par la Constitution ou par la loi.
Article 10
Toute personne a droit, en pleine égalité, à ce que sa cause soit entendue
équitablement et publiquement par un tribunal indépendant et impartial, qui
décidera, soit de ses droits et obligations, soit du bien-fondé de toute accusation
en matière pénale dirigée contre elle.
Article 28
Toute personne a droit à ce que règne, sur le plan social et sur le plan
international, un ordre tel que les droits et libertés énoncés dans la présente
déclaration puissent y trouver plein effet.
Une constitution démocratique joue un rôle essentiel dans l’établissement
d’un ordre social adapté. Il est donc indispensable de veiller à ce que
les réformes constitutionnelles renforcent la protection de la gouvernance
démocratique et des droits de l’homme, et à ce que des mesures soient
prévues pour garantir qu’une fois adoptées, les réformes constitutionnelles
seront effectivement mises en œuvre. Après la cérémonie de signature, les
élites politiques et la société civile doivent rester déterminées à établir de
nouvelles bases pour la communauté. La mise en œuvre de la Constitution
impose, d’une part, des garanties institutionnelles (voir la section 2
ci-dessous) et, d’autre part, un programme prévoyant des mesures
législatives et de renforcement des capacités, ainsi qu’une participation et
une vigilance constantes de la part de la société civile.
Il convient de souligner que la responsabilité du respect et de la mise en
œuvre de la Constitution, y compris de la charte des droits, incombe à
toutes les autorités publiques, à l’échelon tant central que local. En fonction
du rôle que la Constitution attribue à chaque acteur, qu’il relève du pouvoir
législatif, exécutif ou judiciaire, les fonctions et responsabilités varient.
Certaines garanties institutionnelles et procédurales de droits et libertés,
lesquelles devraient être prises en considération lors de l’élaboration
II. CHARTE CONSTITUTIONNELLE DES DROITS
107
d’une constitution, sont exposées dans la section 2 ci-dessous. Il ne faut
cependant pas oublier que le premier interlocuteur d’un individu ou d’un
groupe qui revendique ses droits ou les défend contre tout abus sont les
autorités publiques à l’échelle locale. Ce sont en effet les autorités locales
qui gèrent l’approvisionnement en eau, veillent au respect de l’ordre et de
la sécurité publics, fournissent les services sociaux et permettent l’exercice
de la liberté de réunion et d’association. Il est donc indispensable de
prévoir des dispositions constitutionnelles établissant la responsabilité de
tous les acteurs étatiques et territoriaux autonomes en matière de protection
et de mise en œuvre de la charte des droits.
Article 21 (Mise en œuvre des libertés et droits fondamentaux)
de la Constitution kényane de 2010
1) Il est du devoir fondamental de l’État et de chaque organe étatique
d’observer, de respecter, de protéger, de promouvoir et de mettre en œuvre les
libertés et droits fondamentaux énoncés dans la Charte des droits.
2) L’État prend les mesures législatives, politiques et autres, y compris
l’établissement de normes, nécessaires à la réalisation progressive des droits
garantis à l’article 43.
3) Il est du devoir de tous les organes étatiques et agents de la fonction publique
de répondre aux besoins des groupes vulnérables de la société, y compris
les femmes, les personnes âgées, les personnes handicapées, les enfants, les
jeunes, les membres de minorités ou de communautés marginalisées et les
membres de communautés ethniques, religieuses ou culturelles précises.
4) L’État promulgue et applique les lois nécessaires pour remplir ses obligations
internationales relatives aux droits de l’homme et aux libertés fondamentales.
Remarque : voir également les articles 10, 19 et 20 de la Constitution.
NOTE
La rédaction d’une nouvelle constitution n’est que la première étape d’une
réforme constitutionnelle. C’est la stricte mise en œuvre de la Constitution qui
met l’effort de réforme à l’épreuve de la réalité.
108
DROITS DE L’HOMME ET ÉLABORATION D’UNE CONSTITUTION
2. Garanties institutionnelles
liens
Il existe des
indissolubles entre
les droits de l’homme et la démocratie.
Les droits de l’homme ne peuvent pas
être pleinement protégés dans le cadre
d’un régime autoritaire, dans la mesure
où l’action de l’État n’est pas soumise
à un véritable contrôle des institutions
judiciaires, législatives ou administratives.
Les
les
institutions démocratiques et
garanties d’une procédure régulière qui
sont inhérentes à tout processus judiciaire et
administratif jouent un rôle particulièrement
important dans l’élaboration constitutionnelle d’un cadre favorable aux
droits de l’homme.
La démocratie est une valeur
universelle qui suppose que
les peuples choisissent leur
propre
système politique,
économique, social et culturel,
en exprimant librement leur
volonté, et qu’ils aient voix au
chapitre en ce qui concerne
tous
leur
les aspects de
existence.
Résolution 62/7 de l’Assemblée
générale.
Une forme démocratique de gouvernement : la division des pouvoirs
Dans un État, la division des pouvoirs (voir chap. I, sect. A 2 de la présente
publication) garantit le rôle central du parlement en tant que représentant
du peuple et seule institution légitime habilitée à promulguer des lois.
La division des pouvoirs garantit en outre l’indépendance du pouvoir
judiciaire qui, comme indiqué ci-dessous, est le dernier recours pour
protéger un individu ou un groupe qui revendique ses droits et libertés
constitutionnelles. Enfin, le principe de la division des pouvoirs permet de
veiller à ce que chaque branche de l’État, à savoir exécutive, législative
et judiciaire, limite ses actions au cadre de son mandat constitutionnel,
évitant ainsi toute concentration du pouvoir susceptible d’entraîner des
actions incontrôlées et arbitraires de l’État. La division des pouvoirs est
rarement énoncée comme telle dans les constitutions, mais la manière
dont les pouvoirs législatif, exécutif et judiciaire sont placés dans la
structure étatique et les compétences qui leur sont attribuées garantissent
suffisamment d’autonomie aux différents pouvoirs et empêche leur
concentration. Cela étant, les citoyens des pays en pleine transformation
démocratique aspirent souvent à une proclamation claire des éléments du
nouvel ordre politique et social, et peuvent souhaiter inclure ces principes
dans le texte de la Constitution.
II. CHARTE CONSTITUTIONNELLE DES DROITS
109
Article 49 (Division des pouvoirs) de la Constitution mexicaine de 1917
Le pouvoir suprême de la Fédération est divisé, en vue de son exercice, en une
branche législative, une branche exécutive et une branche judiciaire. Deux
de ces pouvoirs au moins ne doivent en aucun cas être exercés par une seule
personne ou entité, et le pouvoir législatif ne peut incomber à un seul individu,
sauf dans le cas de pouvoirs extraordinaires confiés à l’exécutif, conformément
aux dispositions de l’article 29.
Rôle du parlement
Le parlement exerce plusieurs fonctions qui ont une incidence importante
sur la protection des droits de l’homme. Premièrement, il adopte des
lois permettant la mise en œuvre des droits et libertés constitutionnels.
Certaines constitutions disposent qu’il s’agit d’une compétence exclusive
du parlement et chargent ainsi l’entité élue qui représente le pouvoir public
(et non l’exécutif) de définir les normes juridiques précises qui donnent effet
aux droits constitutionnels. Un nombre croissant de constitutions imposent
également l’approbation du parlement pour ratifier les principaux accords
internationaux, notamment les traités relatifs aux droits de l’homme.
110
DROITS DE L’HOMME ET ÉLABORATION D’UNE CONSTITUTION
Article 34 de la Constitution française de 1958
La loi fixe les règles concernant :
– Les droits civiques et les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour
l’exercice des libertés publiques ; la liberté, le pluralisme et l’indépendance
des médias ; les sujétions imposées par la défense nationale aux citoyens
en leur personne et en leurs biens ;
– La nationalité, l’état et la capacité des personnes, les régimes matrimoniaux,
les successions et libéralités ;
– La détermination des crimes et délits ainsi que les peines qui leur sont
applicables ; la procédure pénale ; l’amnistie ; la création de nouveaux
ordres de juridiction et le statut des magistrats.
Article 95 (Pouvoirs du parlement national) de la Constitution timoraise
de 2002
2. Il incombe exclusivement au Parlement national d’édicter des lois concernant :
…
d) La citoyenneté ;
e) Les droits, libertés et garanties ;
f) Le statut et la capacité des personnes, le droit de la famille et les règles
régissant l’héritage ;
…
l) Les fondements du système éducatif ;
m) Les fondements du système de santé et de sécurité sociale ;
n) La suspension des garanties constitutionnelles et la déclaration de l’état
de siège et de l’état d’urgence.
Dans bon nombre de pays, le parlement sert de tribune centrale pour
l’élaboration de politiques qui doivent permettre la mise en œuvre des
droits et libertés. Il contribue également de façon décisive à la mise
en place des infrastructures relatives aux droits de l’homme. Il existe
notamment des liens étroits entre le parlement et les institutions nationales
de défense des droits de l’homme. Le soutien parlementaire a souvent une
incidence déterminante sur l’efficacité de telles institutions. Les fonctions
de contrôle permettent en outre au parlement de contribuer à la mise en
œuvre des droits et libertés constitutionnels. Afin d’accomplir ces tâches,
de nombreux parlements ont créé des comités parlementaires des droits
II. CHARTE CONSTITUTIONNELLE DES DROITS
111
de l’homme, auprès desquels les titulaires de droits peuvent présenter des
observations35.
Ces exemples ne servent qu’à illustrer le potentiel parlementaire en
matière de protection des droits de l’homme. Les acteurs qui participent
aux réformes constitutionnelles devraient attirer l’attention des parlements
sur l’éventuelle nécessité de mentionner, dans la Constitution, certains
aspects des responsabilités parlementaires en matière de protection des
droits de l’homme.
Indépendance du pouvoir judiciaire
En règle générale, l’indépendance du pouvoir judiciaire par rapport aux
autres organes étatiques est garantie d’une manière ou d’une autre par la
Constitution. Ce principe revêt une importance particulière dans le cadre
du concept de la division des pouvoirs. Si les modalités des relations
entre le pouvoir législatif et le pouvoir exécutif peuvent sensiblement
varier d’un pays à l’autre, en fonction des traditions et des choix délibérés
concernant la forme de gouvernement, le pouvoir judiciaire ne peut
accomplir ses fonctions sans être pleinement indépendant par rapport aux
titulaires des autres pouvoirs. Il s’agit de l’exigence fondamentale pour
garantir l’impartialité des décisions rendues par les tribunaux, l’équité des
procédures et l’égalité des parties, qui doivent imprégner l’administration
de la justice.
Dans certains cas, les constitutions abordent deux principes étroitement
liés, à savoir, l’indépendance du pouvoir judiciaire que représente
l’ensemble des organes chargés de l’administration de la justice
(tribunaux) et l’indépendance des juges dans l’exercice de leurs fonctions
judiciaires. Bien qu’il s’agisse de deux dimensions du même principe
général − l’indépendance du pouvoir judiciaire −, il peut être préférable
d’énoncer séparément ces garanties constitutionnelles.
35 Des informations et des conseils utiles sont fournis dans la publication conjointe de l’Union
interparlementaire et du HCDH, Droits de l’homme : Guide à l’usage des parlementaires no 26
(Genève, 2016).
112
DROITS DE L’HOMME ET ÉLABORATION D’UNE CONSTITUTION
Article 24 de la Constitution indonésienne de 1945
1) Le pouvoir judiciaire est indépendant et chargé d’organiser l’administration
de la justice pour faire respecter la loi et la justice.
Article 97 (Indépendance des juges) de la Loi fondamentale allemande
de 1949
1) Les juges sont indépendants et ne sont soumis qu’à la loi.
2) Les juges nommés définitivement à titre principal dans un emploi permanent
ne peuvent, avant l’expiration de leurs fonctions et contre leur gré, être
révoqués, suspendus définitivement ou temporairement de leurs fonctions, mutés
à un autre emploi ou mis à la retraite qu’en vertu d’une décision de justice, et
uniquement pour les motifs et dans les formes prévus par la loi. La législation
peut fixer les limites d’âge auxquelles les juges nommés à vie sont admis à faire
valoir leurs droits à la retraite. En cas de modification de l’organisation des
tribunaux ou de leurs ressorts territoriaux, les juges pourront être mutés à un
autre tribunal ou relevés de leurs fonctions en conservant toutefois le bénéfice
de l’intégralité de leur traitement.
Article 120 de la Constitution bissau‑guinéenne de 1984
4. Dans l’exercice de leurs fonctions judiciaires, les tribunaux sont indépendants
et ne sont soumis qu’à la loi.
La mise en place de tribunaux ou de procédures spécifiques, notamment
militaires, peut, dans certaines circonstances, représenter un risque pour
le traitement indépendant, impartial et équitable d’un défendeur qui
comparaît. Dans son observation générale no 3236, le Comité des droits de
l’homme indique qu’en principe, les tribunaux militaires ne devraient pas
juger de civils, tout en admettant que de tels procès peuvent se dérouler
dans certains cas exceptionnels et dans des circonstances définies de
façon restrictive. Partant, si de tels organes ou procédures judiciaires
doivent être mis en place, il est important que la Constitution envisage
cette possibilité, réduisant ainsi le risque de manquement aux principes
d’indépendance, d’impartialité et d’équité.
36 Observation générale no 32 (2007) sur le droit à l’égalité devant les tribunaux et les cours
de justice et à un procès équitable.
II. CHARTE CONSTITUTIONNELLE DES DROITS
113
Article 130 (Tribunaux militaires) de la Constitution timoraise de 2002
1. Il incombe aux tribunaux militaires de juger les crimes à caractère militaire
en première instance.
2. La compétence, l’organisation, la composition et le fonctionnement des
tribunaux militaires sont définis par la loi.
Article 175 de la Constitution polonaise de 1997
1) En République de Pologne, la justice est rendue par la Cour suprême, les
juridictions de droit commun, les juridictions administratives et les juridictions
militaires.
2) Une juridiction d’exception ou une procédure sommaire ne peuvent être
instituées qu’en temps de guerre.
Contrôle de la constitutionnalité des lois
Une charte des droits ne peut être dûment mise en œuvre que si les lois
nationales sont conformes à la Constitution. Partant, l’adoption d’un
mécanisme qui permet le contrôle de la constitutionnalité des lois est une
garantie institutionnelle supplémentaire. Dans un certain nombre de pays
dont la tradition juridique est la common law, les tribunaux ont le droit
d’apprécier la constitutionnalité des lois sur la base desquelles une affaire
devrait être examinée. Dans de nombreux autres pays, des tribunaux
spéciaux, souvent qualifiés de juridictions constitutionnelles, ont été créés
pour exercer un tel contrôle et, dans d’autres pays encore, ce pouvoir a
été attribué à la Cour suprême. Les rédacteurs d’une constitution devraient
être informés de la nécessité d’examiner l’opportunité de tels choix.
Article 87 de la Constitution tchèque de 1992
1) La Cour constitutionnelle statue sur :
a) L’abrogation de lois ou de certaines de leurs dispositions si elles sont
contraires à l’ordre constitutionnel ;
b) L’abrogation d’autres dispositions réglementaires ou de certaines de
leurs dispositions si elles sont contraires à l’ordre constitutionnel ou à la loi.
2) La Cour constitutionnelle statue également sur
la conformité des
accords internationaux visés à l’article 10 a) et à l’article 49 avec l’ordre
constitutionnel, avant leur ratification. Un accord ne peut être ratifié tant que la
Cour constitutionnelle n’a pas rendu de décision.
114
DROITS DE L’HOMME ET ÉLABORATION D’UNE CONSTITUTION
Article 167 (Cour constitutionnelle) de la Constitution sud-africaine de 1996
4) Seule la Cour constitutionnelle peut :
…
b) Se prononcer sur la constitutionnalité de toute loi parlementaire ou
provinciale, mais uniquement dans les conditions prévues à l’article 79 ou 121 ;
…
d) Se prononcer sur la constitutionnalité de toute modification de la Constitution ;
5) La Cour constitutionnelle se prononce en dernier ressort sur la constitutionnalité
d’une loi parlementaire, d’une loi provinciale ou du comportement du président
et doit confirmer toute ordonnance d’invalidité rendue par la Cour d’appel
suprême, une Haute Cour ou une juridiction de statut comparable avant son
entrée en vigueur.
Afin de garantir la stabilité du texte constitutionnel et d’éviter toute
modification précoce, les pays en transition en particulier peuvent
appliquer une « clause d’extinction », aux termes de laquelle certains
actes juridiques ou certaines décisions prévus par la Constitution seront
abrogés après une date ou un événement précis, sauf disposition contraire
d’une nouvelle législation. Par exemple, la Constitution népalaise prévoit
plusieurs dispositions de ce type.
Constitution provisoire népalaise de 2007
Article 162 (Dispositions relatives au pouvoir judiciaire)
1) La Cour suprême, la Cour d’appel et les tribunaux de district subsistant
au moment de l’entrée en vigueur de la présente constitution sont considérés
comme ayant été instaurés par la présente constitution, laquelle ne doit pas
empêcher lesdites juridictions de se prononcer sur des affaires dont elles ont été
saisies avant l’entrée en vigueur de la présente constitution.
2) Les juges siégeant à la Cour suprême, la Cour d’appel et dans les tribunaux
de district après l’entrée en vigueur de la présente constitution doivent prêter
serment et prendre l’engagement solennel de respecter la présente constitution,
telle que définie par le Gouvernement népalais. Tout juge qui refuse de prêter
serment cesse ipso facto d’exercer ses fonctions.
3) En se fondant sur des normes et valeurs démocratiques, les dispositions
juridiques nécessaires seront prises pour entraîner les réformes progressives
qui permettront au secteur judiciaire d’être indépendant, intègre, impartial et
compétent.
II. CHARTE CONSTITUTIONNELLE DES DROITS
115
Article 164 (Lois existantes devant rester en vigueur)
1) Les décisions prises et les travaux réalisés par la Chambre des représentants
rétablie, qui ne sont pas contraires à la présente constitution sont considérés
comme ayant été prises et réalisés conformément à la présente constitution.
2) Toutes les lois en vigueur au moment de l’entrée en vigueur de la présente
constitution restent en vigueur jusqu’à leur abrogation ou modification, pour
autant que les lois ou leurs dispositions contraires à la présente constitution
cessent ipso facto de produire des effets, trois mois après l’entrée en vigueur de
la présente constitution.
3. Garanties spécifiques
Compte tenu du droit international des droits de l’homme, il incombe
essentiellement au droit interne d’instaurer les garanties nécessaires pour
la mise en œuvre des droits de l’homme. Bien que le droit international des
droits de l’homme ne détermine pas à l’avance le type d’actes juridiques
devant permettre l’instauration de telles garanties, on s’attend à ce que
les États démocratiques contemporains élèvent les garanties les plus
importantes en matière de droits de l’homme au rang constitutionnel. Cette
exigence découle de l’obligation d’instituer des garanties en matière de
droits de l’homme suffisantes pour permettre de les protéger efficacement
et de les assortir d’outils de protection adéquats.
En principe, les traités internationaux relatifs aux droits de l’homme
ne prévoient pas de système précis de garanties institutionnelles ou
procédurales ni n’indiquent de préférence quant aux garanties de droits
spécifiques. Il est essentiel que chaque personne dont les droits ont été
violés ou risquent de l’être dispose de voies de recours efficaces.
116
DROITS DE L’HOMME ET ÉLABORATION D’UNE CONSTITUTION
Article 2 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques
3. Les États parties au présent pacte s’engagent à :
a) Garantir que toute personne dont les droits et libertés reconnus dans le
présent pacte auront été violés disposera d’un recours utile, alors même que
la violation aurait été commise par des personnes agissant dans l’exercice
de leurs fonctions officielles ;
b) Garantir que l’autorité compétente, judiciaire, administrative ou
législative, ou toute autre autorité compétente selon la législation de l’État,
statuera sur les droits de la personne qui forme le recours et développer les
possibilités de recours juridictionnel ;
c) Garantir la bonne suite donnée par les autorités compétentes à tout
recours qui aura été reconnu justifié.
Les dispositions pertinentes du Pacte international relatif aux droits civils
et politiques indiquent que les décisions qui ont une incidence sur le droit
à la vie, la liberté personnelle d’un individu ou le procès et l’imposition
d’une sanction pénale à son encontre doivent être rendues par une cour
de justice ou un tribunal compétent, indépendant et impartial.
II. CHARTE CONSTITUTIONNELLE DES DROITS
117
Le Pacte international relatif aux droits civils et politiques
Article 6
2. Dans les pays où la peine de mort n’a pas été abolie, une sentence de mort
ne peut être prononcée que pour les crimes les plus graves, conformément à
la législation en vigueur au moment où le crime a été commis et qui ne doit
pas être en contradiction avec les dispositions du présent pacte ni avec la
Convention pour la prévention et la répression du crime de génocide. Cette
peine ne peut être appliquée qu’en vertu d’un jugement définitif rendu par un
tribunal compétent.
Article 9
3. Tout individu arrêté ou détenu du chef d’une infraction pénale sera traduit
dans le plus court délai devant un juge ou une autre autorité habilitée par la loi
à exercer des fonctions judiciaires, et devra être jugé dans un délai raisonnable
ou libéré. La détention de personnes qui attendent de passer en jugement ne
doit pas être la règle, mais la mise en liberté peut être subordonnée à des
garanties assurant la comparution de l’intéressé à l’audience, à tous les autres
actes de procédure et, le cas échéant, pour l’exécution du jugement.
4. Quiconque se trouve privé de sa liberté par arrestation ou détention a le
droit d’introduire un recours devant un tribunal afin que celui-ci statue sans
délai sur la légalité de sa détention et ordonne sa libération si la détention est
illégale.
Article 14
1. Tous sont égaux devant les tribunaux et les cours de justice. Toute personne
a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement et publiquement par un
tribunal compétent, indépendant et impartial, établi par la loi, qui décidera soit
du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle, soit
des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil. Le huis clos peut
être prononcé pendant la totalité ou une partie du procès soit dans l’intérêt des
bonnes mœurs, de l’ordre public ou de la sécurité nationale dans une société
démocratique, soit lorsque l’intérêt de la vie privée des parties en cause l’exige,
soit encore dans la mesure où le tribunal l’estimera absolument nécessaire
lorsqu’en raison des circonstances particulières de l’affaire la publicité nuirait
aux intérêts de la justice ; cependant, tout jugement rendu en matière pénale
ou civile sera public, sauf si l’intérêt de mineurs exige qu’il en soit autrement ou
si le procès porte sur des différends matrimoniaux ou sur la tutelle des enfants.
118
DROITS DE L’HOMME ET ÉLABORATION D’UNE CONSTITUTION
Dans le cadre de la doctrine contemporaine en matière de droits de
l’homme, y compris de son développement par les organes créés
en vertu d’instruments relatifs aux droits de l’homme, on observe un
concept largement répandu, selon lequel les garanties institutionnelles et
procédurales en matière de droits de l’homme doivent être instituées à
l’échelle nationale. Le texte de constitutions adoptées récemment confirme
ce constat. La liste des garanties institutionnelles et procédurales les
plus reconnues qui sont inscrites dans des constitutions contemporaines
comprend le droit d’accès aux tribunaux, le droit de faire appel, le droit
de déposer une plainte constitutionnelle, le droit de pétition, le droit à
indemnisation et le principe de responsabilité applicable aux auteurs
de violations des droits de l’homme. Dans ce contexte, la création
d’institutions nationales indépendantes de défense des droits de l’homme
devrait également être mentionnée.
Droit d’accès aux tribunaux, droit de faire appel, droit de déposer une plainte
constitutionnelle et procédures d’utilité publique
Le pouvoir judiciaire est au cœur des garanties en matière de droits de
l’homme. Premièrement, il protège l’individu ou le groupe titulaire de
droits contre des actions arbitraires de l’État, comme la privation de la
liberté, l’expropriation sans motif légal ni compensation juste et équitable,
ou la privation injustifiée de services sociaux. Deuxièmement, le pouvoir
judiciaire offre à l’individu ou au groupe titulaire de droits la possibilité
de voir ses affaires examinées et jugées par un organe indépendant,
compétent et impartial. Troisièmement, les jugements du pouvoir judiciaire,
en particulier ceux qui sont rendus par la plus haute instance d’appel ou
par une cour constitutionnelle, peuvent influencer les politiques publiques
et la législation, notamment lorsqu’ils examinent la constitutionnalité de
lois ou de décisions, ou des procédures d’utilité publique. Ainsi, le droit
international des droits de l’homme et le constitutionnalisme contemporain
accordent une grande importance au droit d’accès aux tribunaux, au droit
de faire appel et au droit de déposer une plainte constitutionnelle.
Droit d’accès aux tribunaux
Les traités internationaux relatifs aux droits de l’homme mentionnent le
droit d’un individu de voir son affaire traitée par un juge dans certains
cas précis, notamment dans le cadre de procédures pénales et civiles.
II. CHARTE CONSTITUTIONNELLE DES DROITS
119
Le poids accordé aux procédures pénales est compréhensible, dans la
mesure où toute atteinte à la liberté ou à la vie personnelle est considérée
comme limitant gravement les droits et ne doit donc, par principe, pas être
laissée à l’appréciation du pouvoir exécutif.
Le droit d’accès aux tribunaux va encore plus loin en garantissant
à chaque individu la possibilité de porter toute affaire concernant ses
droits devant un organe judiciaire. L’accès aux tribunaux peut être prévu
dans des situations que seuls les tribunaux sont habilités à connaître (en
particulier des affaires de droit civil ou pénal). De plus, le droit d’accès
aux tribunaux s’étend à des organes compétents pour examiner la légalité
et, dans certains cas, le fond de décisions administratives.
Le droit d’accès aux tribunaux est largement reconnu comme la forme
la plus élevée de protection institutionnelle des droits de l’homme. Les
constitutions plus récentes l’établissent souvent expressément. Bon nombre
de constitutions ne se contentent pas de proclamer ce droit, mais en
précisent également les éléments, notamment en ce qui concerne le statut
des tribunaux et des juges et le respect des formes régulières pour tous
les aspects qui permettent de garantir un procès équitable tant au pénal
qu’au civil.
Article 45 de la Constitution polonaise de 1997
1) Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement et
publiquement, sans retard excessif, par un tribunal compétent, indépendant et
impartial.
Le droit d’accès aux tribunaux suppose que les juges rendent leurs
décisions en toute indépendance, non seulement par rapport aux parties
aux procédures, mais aussi à toute autre influence extérieure. À cette fin,
la plupart des constitutions établissent, entre autres, l’immunité personnelle
des juges, le principe de leur inamovibilité, sauf en cas de faute grave, et
différentes formes d’autonomie pour le pouvoir judiciaire.
En règle générale, les garanties d’une procédure régulière imposent
aux autorités étatiques d’utiliser des procédures équitables lorsqu’elles
prennent des mesures qui ont une incidence sur les intérêts d’un individu
120
DROITS DE L’HOMME ET ÉLABORATION D’UNE CONSTITUTION
ou d’un groupe spécifique. Dans le cadre des procédures judiciaires, le
respect des formes régulières a pour prémisse que la décision relative un
individu (ou un groupe) sera fondée sur les procédures et règles de fond
applicables par un tribunal compétent, indépendant et impartial, et que la
cause sera entendue équitablement compte tenu des faits et circonstances
de l’espèce. Les garanties procédurales sur lesquelles repose le respect des
formes régulières sont souvent instaurées par des lois parlementaires, des
règles de procédure pénale ou civile, et la jurisprudence. Ces garanties
procédurales contribuent largement à la sécurité juridique des individus
et des groupes. De ce fait, leur importance pour l’exercice des droits de
l’homme et le fonctionnement d’un État constitutionnel ne doit pas être
sous-estimée. Le droit à une procédure régulière est notamment énoncé à
l’article 14 du Pacte international sur les droits civils et politiques.
Constitution des États-Unis d’Amérique de 1787
Cinquième amendement
Nul ne sera tenu de répondre d’un crime capital ou infamant sans un acte
de mise en accusation, spontané ou provoqué, d’un grand jury, sauf en cas
de crime commis pendant que l’accusé servait dans les forces terrestres ou
navales, ou dans la milice, en temps de guerre ou de danger public ; nul ne
pourra pour le même délit être deux fois menacé dans sa vie ou dans son
corps ; nul ne pourra, dans une affaire criminelle, être obligé de témoigner
contre lui-même, ni être privé de sa vie, de sa liberté ou de ses biens sans
procédure légale régulière ; nulle propriété privée ne pourra être réquisitionnée
dans l’intérêt public sans une juste indemnité.
Sixième amendement
Dans toutes les poursuites criminelles, l’accusé aura le droit d’être jugé
promptement et publiquement par un jury impartial de l’État et du district où le
crime aura été commis − le district ayant été préalablement délimité par la loi −
d’être instruit de la nature de la cause de l’accusation, d’être confronté avec les
témoins à charge, d’exiger par des moyens légaux la comparution de témoins
à charge, et d’être assisté d’un conseil pour sa défense.
Droit de faire appel
Le principe selon lequel dans le cadre d’une affaire relative à un individu,
chaque décision rendue en première instance devrait être examinée
par une juridiction supérieure, offre une garantie importante contre les
II. CHARTE CONSTITUTIONNELLE DES DROITS
121
décisions arbitraires. Le droit de faire appel s’applique aux procédures
tant administratives que judiciaires.
Bien que ce principe soit reconnu comme faisant partie intégrante de l’état
de droit, certaines constitutions l’énoncent séparément. Dans certains cas,
l’examen judiciaire des décisions administratives est également inclus dans
la notion du droit de faire appel (l’affaire passe d’un organe administratif
à un tribunal).
Article 33 de la Constitution ghanéenne de 1992
1) Lorsqu’une personne prétend qu’une disposition de la présente constitution
relative aux droits et libertés fondamentaux a été, est ou risque d’être violée en
ce qui la concerne, elle peut, sans préjudice de toute autre action légalement
prévue, demander réparation devant la Haute Cour.
…
3) Une personne lésée par une décision de la Haute Cour peut faire appel
devant la Cour d’appel, sans préjudice du droit d’interjeter un autre appel
devant la Cour suprême.
Article 78 de la Constitution polonaise de 1997
Chacune des parties dispose du droit de recours contre les jugements et
décisions rendus en première instance. Les exceptions à ce principe et la
procédure de recours sont déterminées par la loi.
Plainte constitutionnelle (amparo)37 et recours en habeas corpus
Bon nombre de constitutions contemporaines d’États de droit romaniste
prévoient le droit de chacun de déposer une plainte constitutionnelle,
c’est-à-dire de revendiquer ses droits constitutionnels devant une juridiction
compétente. Cette procédure est essentielle pour protéger les droits contenus
dans la charte des droits. Ces plaintes prennent généralement deux formes
− une plus large et une plus étroite.
Dans le premier cas, l’individu peut demander une protection constitutionnelle
si la décision finale rendue en appel viole encore ses droits constitutionnels −
par exemple, si une loi inconstitutionnelle a été appliquée ou si, sur le fond,
la décision viole au moins un des droits énoncés dans la charte des droits.
37 Amparo : recours prévu pour la protection des droits constitutionnels dans plusieurs États
d’Amérique latine.
122
DROITS DE L’HOMME ET ÉLABORATION D’UNE CONSTITUTION
S’agissant de la forme plus étroite, une plainte peut être déposée uniquement
en cas d’incompatibilité de la loi appliquée avec une disposition de la charte
des droits. Une plainte constitutionnelle est généralement examinée par une
cour constitutionnelle habilitée à évaluer la constitutionnalité des lois, ou par
la Cour suprême si une telle évaluation relève de sa compétence.
Article 48 de la Constitution costaricienne de 1949 (telle qu’amendée
en 2011)
Toute personne a le droit de déposer un recours en habeas corpus pour garantir
sa liberté et son intégrité personnelles et une plainte constitutionnelle (amparo)
pour maintenir ou rétablir l’exercice d’autres droits énoncés dans la présente
constitution ainsi que les droits fondamentaux énoncés dans des instruments
internationaux relatifs aux droits de l’homme applicables à la République. Les
deux recours relèvent de la compétence de la Chambre visée à l’article 10.
Article 87 de la Constitution tchèque de 1992
1) La Cour constitutionnelle statue sur :
…
d) Les plaintes constitutionnelles déposées contre les décisions finales et
autres interventions d’organismes gouvernementaux, qui violent les libertés
et droits fondamentaux garantis par la Constitution.
Les pays qui utilisent la common law ne disposent généralement pas de tels
recours, dans la mesure où chaque juge est habilité, dans l’affaire dont il
est saisi, à examiner la question de la conformité de la loi applicable avec
la Constitution et à fonder sa décision sur cet examen.
Article 38 (Mise en œuvre des droits) de la Constitution sud-africaine
de 1996
Toute personne énumérée dans le présent article a le droit de solliciter un
tribunal compétent si elle affirme qu’un droit contenu dans la charte des droits
a été violé ou menacé. Le tribunal peut réparer le préjudice subi, notamment en
affirmant les droits. Peut solliciter un tribunal :
a) Toute personne agissant dans son propre intérêt ;
b) Toute personne agissant au nom d’un tiers qui ne peut agir en son nom propre ;
c) Toute personne agissant en tant que membre, ou dans l’intérêt, d’un groupe
ou d’une catégorie de personnes ;
d) Toute personne agissant dans l’intérêt général ; et
e) Une association agissant dans l’intérêt de ses membres.
II. CHARTE CONSTITUTIONNELLE DES DROITS
123
La Constitution de nombreux pays prévoit une autre mesure importante
pour protéger l’individu contre la privation illégale de liberté (arrestation
ou détention), à savoir le recours en habeas corpus. Ce recours permet à
une personne détenue qui conteste la légalité de son arrestation ou de sa
détention de demander au tribunal d’ordonner sa libération. Ce droit est
également énoncé au paragraphe 4 de l’article 9 du Pacte international
relatif aux droits civils et politiques.
Article 5 de la Constitution malaisienne de 1957
1) Nul ne doit être privé de sa vie ou de sa liberté personnelle si ce n’est
conformément à la loi.
2) Lorsqu’une Haute Cour ou un de ses juges est saisi d’une plainte selon
laquelle une personne est détenue illégalement, la juridiction examine la
plainte et ordonne la comparution de la personne concernée devant elle ainsi
que sa libération, à moins d’être convaincue que la détention est légale.
Article 31 de la Constitution portugaise de 1976
1) Le recours en habeas corpus peut être déposé devant une cour de justice
ou une cour martiale, selon le cas, contre tout abus de pouvoir aboutissant à
une détention illégale.
2) L’habeas corpus peut être sollicité par l’intéressé ou par tout citoyen jouissant
de ses droits politiques.
3) La cour statue dans un délai de huit jours sur la demande d’habeas corpus à
l’issue d’une audience contradictoire.
Procédures d’utilité publique
En général, les procédures d’utilité publique permettent d’examiner, outre
des questions liées à un intérêt individuel, des questions d’utilité publique.
Pour soulever une telle question, la partie concernée (par exemple, un
individu, un groupe ou une organisation) n’est pas tenue de démontrer
qu’elle est directement intéressée par l’issue de la procédure (on parle
parfois de « qualité pour agir » ou d’« intérêt juridique »). Elle doit établir
que la question renferme un aspect important d’utilité publique et que son
règlement par un tribunal serait bénéfique. Cette procédure a progressé
en Inde au cours des trois dernières décennies, notamment en lien avec
l’article 39A de la Constitution indienne, et un nombre croissant de pays
l’ont appliquée.
124
DROITS DE L’HOMME ET ÉLABORATION D’UNE CONSTITUTION
Article 39A de la Constitution indienne de 1949
L’État veille à ce que le système judiciaire s’emploie à promouvoir la justice,
dans le respect de l’égalité des chances, et accorde en particulier une aide
juridictionnelle gratuite, moyennant des dispositions légales ou des programmes
appropriés, ou par tout autre moyen, afin que la possibilité d’obtenir justice ne
soit refusée à aucun citoyen pour des raisons d’incapacité économique ou autre.
L’objectif d’une procédure d’utilité publique est d’obtenir une décision
judiciaire concernant une question qui touche à l’intérêt public, en
particulier lorsque le droit applicable peut être interprété de différentes
manières. Elle a souvent été utilisée par des organisations cherchant à
obtenir un jugement favorable sur des questions spécifiques concernant
des personnes défavorisées ou marginalisées. En pareil cas, les personnes
directement concernées peuvent défendre leurs intérêts devant le tribunal
compétent ou leurs intérêts peuvent être représentés par des tiers. Dans
le cadre d’une procédure d’utilité publique, la Cour peut se prononcer
sur une question spécifique et rendre un jugement comme dans toute
autre affaire portée devant un tribunal ou, si elle est saisie d’une question
complexe, elle peut rendre une ou plusieurs ordonnances provisoires et
désigner des commissaires chargés d’analyser la situation, de surveiller
la mise en œuvre des ordonnances provisoires et de lui présenter des
rapports. Par exemple, la Cour suprême indienne a garanti la protection
des droits et libertés constitutionnels pour les personnes qui souffrent de la
pauvreté ou qui sont défavorisées, et ce, dans le cadre d’une procédure
d’utilité publique38.
Lorsqu’un préjudice ou un tort juridique est causé à une personne ou à une
certaine catégorie de personnes du fait de la violation d’un droit constitutionnel ou
légal […] et qu’en raison de la pauvreté, de l’impuissance, du handicap ou d’une
position sociale ou économique désavantageuse, cette personne ou catégorie de
personnes n’est pas en mesure de demander réparation à la Cour, tout citoyen
peut déposer une demande de directive, ordonnance ou acte judiciaire devant
la Haute Cour […], et en cas de violation d’un des droits fondamentaux de cette
personne ou catégorie de personnes […] intenter une action en réparation […].
S. P. Gupta v. President of India and Ors., 30 décembre 1981, par. 17.
38 Voir, par exemple, People’s Union of Civil Liberties v. Union of India and Others, assignation
au civil no 196 (2001), largement connue comme l’« affaire du droit à l’alimentation ».
II. CHARTE CONSTITUTIONNELLE DES DROITS
125
Institutions nationales de défense des droits de l’homme
Les institutions nationales de défense des droits de l’homme créées en
vertu des Principes de Paris39 ont été largement reconnues comme une
garantie importante des droits de l’homme. Parmi ces institutions figurent
un grand nombre d’organes dont le statut juridique, la composition, la
structure, les fonctions et le mandat varient. Les plus représentatifs sont
l’ombudsman et les commissions nationales des droits de l’homme. Toutes
les institutions nationales devraient agir indépendamment des pouvoirs de
l’État, en particulier de l’exécutif. Elles sont généralement habilitées à :
faire des recommandations et des propositions aux autorités publiques ;
présenter leurs examens et évaluations concernant les violations de droits
de l’homme et leur mise en œuvre, sur la base de leurs propres enquêtes ;
et donner suite aux plaintes individuelles ou de groupes concernant des
violations de droits de l’homme. Dans certains pays, plusieurs organes
Constitution malawienne de 1994
Article 123
1) Le bureau de l’Ombudsman peut enquêter sur toutes les affaires, dès lors
qu’il est allégué qu’une personne a subi une injustice et qu’aucun recours ne
semble raisonnablement disponible en passant par une procédure judiciaire
ou un appel contre une décision, et qu’il n’existe aucune autre voie de recours.
Article 126
Lorsque les enquêtes de l’Ombudsman font apparaître suffisamment de preuves
pour le convaincre d’une injustice, l’Ombudsman :
a) Ordonne que les mesures administratives nécessaires soient prises pour
réparer les préjudices subis ;
b) Incite l’autorité compétente à s’assurer qu’à l’avenir, des voies de recours
raisonnables soient mises à disposition pour obtenir réparation ;
c) Ordonne à un tribunal de se prononcer sur une question ou sur le montant
de l’indemnisation ; ou
d) Renvoie une affaire devant le Procureur général en lui recommandant
d’engager des poursuites et, si le Procureur général refuse d’engager des
poursuites, l’Ombudsman a le droit de demander les motifs du refus.
39
Principes concernant le statut des institutions nationales pour la promotion et la protection
des droits de l’homme (Principes de Paris), adoptés par l’Assemblée générale dans sa
résolution A/RES/48/134 du 20 décembre 1993.
126
DROITS DE L’HOMME ET ÉLABORATION D’UNE CONSTITUTION
de ce type ont été mis en place (comme l’ombudsman général ou
l’ombudsman pour les enfants, une commission dotée d’un mandat général
et des commissions spéciales pour la défense des minorités nationales ou
des droits des femmes). Toutefois, il est important que tous les droits de
l’homme soient couverts par les attributions des institutions nationales de
défense des droits de l’homme actives dans le pays.
Article 130
La Commission des droits de l’homme est habilitée, sur demande d’une
personne ou d’une catégorie de personnes, ou de sa propre initiative, à mener
une enquête et formuler des recommandations raisonnablement nécessaires
pour la promotion efficace des droits reconnus dans la présente constitution,
mais n’exerce pas de fonctions judiciaires ou législatives et ne doit pas se voir
confier de pouvoirs en ce sens.
Compte tenu de leur rôle, les institutions nationales de défense des droits
de l’homme ont été inscrites dans un certain nombre de constitutions.
Cette étape est essentielle pour leur accorder un statut suffisant auprès
des autorités de l’État et dans la société. La Constitution devrait garantir
l’indépendance d’une institution nationale, énoncer les compétences
de base indispensables à l’accomplissement de sa mission et établir
des modalités transparentes et participatives en vue de sa nomination
hiérarchique. S’agissant d’une commission nationale des droits de l’homme,
la Constitution devrait également garantir sa fonction représentative, en
veillant à ce qu’elle soit ouverte à tous les secteurs de la société.
II. CHARTE CONSTITUTIONNELLE DES DROITS
127
Article 27 (Ombudsman) de la Constitution timoraise de 2002
1. L’Ombudsman est un organe indépendant chargé d’examiner les plaintes
déposées par les citoyens à l’encontre d’organes publics et d’obtenir un
règlement, de certifier la légalité des actes, de prévenir les injustices et d’y
remédier en lançant des mécanismes de réparation.
2. Les citoyens peuvent déposer des plaintes concernant des actes ou des
omissions d’organes publics auprès de l’Ombudsman, qui entreprend un
examen, sans pouvoir décisionnel, et adresse des recommandations aux entités
compétentes, s’il le juge utile.
3. L’Ombudsman est désigné par un vote à la majorité absolue des membres
du Parlement national, pour un mandat de quatre ans.
4. L’activité de l’Ombudsman est indépendante des outils de protection et
recours juridiques prévus par la Constitution et la loi.
5. Les organes administratifs et les agents de la fonction publique sont tenus de
collaborer avec l’Ombudsman.
Droit de pétition
Dans bon nombre de pays, le droit des citoyens de présenter des requêtes,
des propositions ou des demandes aux autorités de l’État, en particulier
au parlement ou aux organes de l’administration centrale ou locale, est
appelé le droit de pétition40. Grâce à l’exercice de ce droit, ses titulaires
disposent d’un autre moyen − outre l’accès aux tribunaux et les institutions
nationales de défense des droits de l’homme − pour influencer les actes de
l’État en ce qui concerne les violations des droits de l’homme.
40
Le terme « pétition » désigne parfois des requêtes déposées devant un tribunal afin de
lancer une procédure (par exemple, des requêtes déposées devant la Cour européenne
des droits de l’homme). Toutefois, la présente publication ne vise pas de telles requêtes.
128
DROITS DE L’HOMME ET ÉLABORATION D’UNE CONSTITUTION
Premier amendement de la Constitution des États-Unis d’Amérique de 1787
Le Congrès ne fera aucune loi qui touche l’établissement ou interdise le libre
exercice d’une religion, ni qui restreigne la liberté de la parole ou de la presse,
ou le droit qu’a le peuple de s’assembler pacifiquement et d’adresser des
pétitions au Gouvernement pour la réparation des torts dont il a à se plaindre.
Article 18 de la Constitution du Portugal de 1976
1) Le droit de pétition est garanti ; dans les affaires d’intérêt public ou d’un
autre intérêt collectif, chacun a le droit de s’adresser, individuellement ou
collectivement, aux autorités de l’État et aux autorités territoriales autonomes
par pétition, proposition ou plainte.
2) La pétition ne doit pas enfreindre l’indépendance du tribunal.
En règle générale, les pétitions ne font pas l’objet d’une procédure détaillée
et le droit d’agir de l’auteur d’une pétition est moins évident que celui du
titulaire de droits, en tant que partie aux procédures engagées devant des
organes étatiques indépendants, dans le cadre desquelles le requérant est
placé sur un pied d’égalité avec l’entité étatique dont les actions sont en
cause. Cela étant, dans de nombreux pays, les destinataires de la pétition
sont légalement tenus de répondre au requérant dans un certain délai et
de l’informer des mesures prises ou envisagées.
Le droit de pétition peut être utilisé par des individus, des organisations
non gouvernementales et la société civile dans son ensemble afin de militer
pour l’adoption de solutions juridiques et d’ordre politique favorisant
le respect des droits de l’homme. Internet et les téléphones portables
multiplient les possibilités de mobiliser l’opinion publique et deviennent
ainsi des moyens supplémentaires d’exercer le droit de pétition.
Responsabilité et indemnisation
La responsabilité en cas de violations des droits de l’homme constitue un
principe fondamental du droit des droits de l’homme, dont le corollaire
est le refus de l’impunité des auteurs de violations41. En outre, le droit
des droits de l’homme prévoit que les victimes de violations des droits de
41 Voir le Rapport de l’experte indépendante chargée de mettre à jour l’Ensemble des principes
pour la lutte contre l’impunité, Diane Orentlicher : Add., E/CN.4/2005/102/Add.1.
II. CHARTE CONSTITUTIONNELLE DES DROITS
129
l’homme ont le droit à un recours et à réparation, souvent sous la forme
d’une indemnisation42. Les victimes ont également le droit à la vérité.
Les Nations Unies ont accepté sans réserve l’importance du principe
de responsabilité des auteurs de violations des droits de l’homme,
qui a été énoncé dans des résolutions de l’Assemblée générale, de la
Commission des droits de l’homme et de son successeur, le Conseil des
droits de l’homme. Certains instruments internationaux relatifs aux droits
de l’homme visent explicitement la responsabilité des auteurs de violations
lorsqu’ils définissent les obligations des États parties.
Article 4 de la Convention contre la torture et autres peines ou traitements
cruels, inhumains ou dégradants
1. Tout État partie veille à ce que tous les actes de torture constituent des
infractions au regard de son droit pénal. Il en est de même de la tentative de
pratiquer la torture ou de tout acte commis par n’importe quelle personne qui
constitue une complicité ou une participation à l’acte de torture.
2. Tout État partie rend ces infractions passibles de peines appropriées qui
prennent en considération leur gravité.
Article 3 de la Convention internationale pour la protection de toutes
les personnes contre les disparitions forcées
Tout État partie prend les mesures appropriées pour enquêter sur les agissements
définis à l’article 2, qui sont l’œuvre de personnes ou de groupes de personnes
agissant sans l’autorisation, l’appui ou l’acquiescement de l’État, et pour
traduire les responsables en justice.
Les organes créés en vertu d’instruments
relatifs aux droits de l’homme ont également
souligné l’obligation des États de tenir
les auteurs de violations responsables
de leurs actes et le droit des victimes à
un recours et à réparation. Par exemple,
au paragraphe 15 de son observation
générale no 31, le Comité des droits de
l’homme indique : « Le fait pour un État
facteur
L’impunité des auteurs de
violations des droits de
l’homme peut bien être
important qui
un
contribue à la répétition des
violations.
Comité des droits de l’homme,
observation générale no 31
(2004), par. 18.
42
Principes fondamentaux et directives concernant le droit à un recours et à réparation
des victimes de violations flagrantes du droit international des droits de l’homme et de
violations graves du droit international humanitaire (A/RES/60/147, annexe).
130
DROITS DE L’HOMME ET ÉLABORATION D’UNE CONSTITUTION
partie de ne pas mener d’enquête sur des violations présumées pourrait
en soi donner lieu à une violation distincte du Pacte. » Au paragraphe 18,
le Comité poursuit en indiquant :
Lorsque les enquêtes mentionnées au paragraphe 15 révèlent la
violation de certains droits reconnus dans le Pacte, les États parties
doivent veiller à ce que les responsables soient traduits en justice.
Comme dans le cas où un État partie s’abstient de mener une enquête,
le fait de ne pas traduire en justice les auteurs de telles violations
pourrait en soi donner lieu à une violation distincte du Pacte. Ces
obligations se rapportent notamment aux violations assimilées à des
crimes au regard du droit national ou international, comme la torture
et les traitements cruels, inhumains ou dégradants analogues (art. 7),
les exécutions sommaires et arbitraires (art. 6) et les disparitions
forcées (art. 7 et 9 et, souvent, art. 6).
L’impunité est une question souvent abordée de manière précise dans la
Constitution des États qui sortent d’une période violente ou d’un régime
autoritaire pour établir une démocratie. La manière d’envisager cette
question dépend des particularités du pays, mais devrait être conforme
au droit international et aux principes adoptés par les Nations Unies à cet
égard. Chaque pays dispose d’une variété de solutions institutionnelles
tout en respectant ce cadre.
Chapitre 16 (Unité nationale et réconciliation) de la Constitution
provisoire sud-africaine de 1993
Afin de permettre la réconciliation et la reconstruction, l’amnistie est accordée en
ce qui concerne les actes, omissions et infractions liées à des objectifs politiques
et commis dans le cadre des conflits passés. À cette fin, en vertu de la présente
Constitution, le Parlement adopte une loi fixant une date limite, devant se situer
entre le 8 octobre 1990 et le 6 décembre 1993, et prévoyant les mécanismes,
critères et procédures, y compris les tribunaux, le cas échéant, qui permettront,
à tout moment après l’adoption de la loi, d’accorder ladite amnistie.
II. CHARTE CONSTITUTIONNELLE DES DROITS
131
Constitution timoraise de 2002
Article 160 (Crimes graves)
Les actes commis entre le 25 avril 1974 et le 31 décembre 1999 qui sont
susceptibles d’être considérés comme des crimes contre l’humanité, des crimes
de génocide ou des crimes de guerre donnent lieu à des poursuites pénales
devant les tribunaux nationaux ou internationaux.
Article 161 (Appropriation illégale d’actifs)
L’appropriation illégale de biens meubles et d’actifs fixes qui a eu lieu avant
l’entrée en vigueur de la présente constitution est considérée comme un crime
et doit faire l’objet d’un règlement comme prévu par la Constitution et la loi.
Article 162 (Réconciliation)
1. Il incombe à la Commission vérité, accueil et réconciliation de remplir les
fonctions qui lui ont été attribuées par le règlement no 2001/10 de l’ATNUTO.
2. Les compétences, le mandat et les objectifs de la Commission sont redéfinis
par le Parlement chaque fois que cela s’avère nécessaire.
Certains instruments internationaux relatifs aux droits de l’homme imposent
aux États parties l’obligation de garantir une indemnisation dans des cas
précis, à savoir essentiellement en cas de violation du droit à l’intégrité ou
à la liberté de la personne43.
Dans certaines constitutions, le droit à l’indemnisation est énoncé en termes
généraux comme étant lié à tout acte illégal des autorités publiques. Un
débat est en cours pour déterminer si ce droit est également applicable
en ce qui concerne les lois qui violent des droits et libertés énoncés dans
la charte des droits, mais il n’a pas encore trouvé son expression dans les
constitutions contemporaines.
43 Voir également l’article 24 de la Convention relative aux droits des personnes handicapées.
132
DROITS DE L’HOMME ET ÉLABORATION D’UNE CONSTITUTION
Pacte international relatif aux droits civils et politiques
Article 9
5. Tout individu victime d’arrestation ou de détention illégale a droit à réparation.
Article 14
6. Lorsqu’une condamnation pénale définitive est ultérieurement annulée ou
lorsque la grâce est accordée parce qu’un fait nouveau ou nouvellement révélé
prouve qu’il s’est produit une erreur judiciaire, la personne qui a subi une peine
en raison de cette condamnation sera indemnisée, conformément à la loi, à
moins qu’il ne soit prouvé que la non-révélation en temps utile du fait inconnu
lui est imputable en tout ou partie.
Article 14 de la Convention contre la torture et autres peines ou traitements
cruels, inhumains ou dégradants
1. Tout État partie garantit, dans son système juridique, à la victime d’un acte
de torture, le droit d’obtenir réparation et d’être indemnisée équitablement et
de manière adéquate, y compris les moyens nécessaires à sa réadaptation
la plus complète possible. En cas de mort de la victime résultant d’un acte de
torture, les ayants cause de celle-ci ont droit à indemnisation.
2. Le présent article n’exclut aucun droit à indemnisation qu’aurait la victime ou
toute autre personne en vertu des lois nationales.
Article 77 de la Constitution polonaise de 1997
1) Chacun a droit à la réparation des préjudices qu’il a subis en raison de
toute action de l’autorité publique contraire à la loi.
2) La loi ne peut interdire à quiconque la voie judiciaire pour contester toute
atteinte à ses droits et libertés.
D’autres constitutions mentionnent le droit à indemnisation dans certaines situations.
Constitution timoraise de 2002
Article 31 (Application du droit pénal)
6. Toute personne ayant été injustement condamnée a le droit d’obtenir une
réparation équitable conformément à la loi.
Article 54 (Droit à la propriété privée)
3. La réquisition et l’expropriation de la propriété pour cause d’utilité publique
doivent être assorties d’une réparation équitable prévue par la loi.
II. CHARTE CONSTITUTIONNELLE DES DROITS
133
4. Accès aux organes et procédures établis par le droit international
Le libre accès aux organes et procédures établis par le droit international
offre une garantie majeure du respect des droits de l’homme.
Malheureusement, à l’échelle nationale, la loi, et en particulier la
pratique, fournit de nombreux exemples de violations du droit de chacun
de demander une assistance internationale si la protection nationale est
insuffisante44. Dans ce contexte, une garantie constitutionnelle du libre
accès à une telle assistance peut jouer un rôle important. Toutefois,
il est plutôt rare qu’une constitution reconnaisse l’accès aux organes
internationaux, ce qui peut s’expliquer par le fait qu’il n’a été admis que
récemment qu’une protection efficace des droits de l’homme suppose un
accès à des garanties internationales en plus des garanties nationales.
Article 2 de la Constitution de Bosnie‑Herzégovine de 1995
Paragraphe 8 (Coopération)
Toutes les autorités compétentes de Bosnie-Herzégovine s’associent et prévoient
un accès libre : aux mécanismes internationaux de surveillance des droits de
l’homme établis pour la Bosnie-Herzégovine ; aux organes de contrôle créés
en vertu de tout accord international énuméré à l’annexe I de la présente
constitution ; au Tribunal pénal international pour l’ex-Yougoslavie (elles sont
notamment tenues de répondre à toute ordonnance délivrée en application de
l’article 29 du Statut du tribunal) ; et à toute autre organisation reconnue par le
Conseil de sécurité de l’ONU et exerçant des fonctions relatives aux droits de
l’homme ou au droit humanitaire.
Il convient de noter que l’« annexe I » visée dans la disposition citée
ci-dessus énumère tous les traités internationaux fondamentaux relatifs
aux droits de l’homme, les Conventions de Genève de 1949 et d’autres
traités liés aux droits de l’homme, notamment la Charte européenne des
langues régionales ou minoritaires de 1992 et la Convention-cadre pour
la protection des minorités nationales de 1994.
44 Voir le Rapport du Secrétaire général sur la coopération avec l’Organisation des
Nations Unies, ses représentants et ses mécanismes dans le domaine des droits de
l’homme (A/HRC/14/19). Ce document fournit des renseignements sur des cas signalés
au Secrétaire général.
HAUT-COMMISSARIAT
HAUT-COMMISSARIAT
AUX DROITS DE L’HOMME
AUX DROITS DE L’HOMME
ET MÉCANISMES DE
ET MÉCANISMES DE
PROTECTION DES DROITS
PROTECTION DES DROITS
DE L’HOMME
DE L’HOMME
III. HAUT-COMMISSARIAT AUX DROITS DE L’HOMME ET MÉCANISMES DE PROTECTION DES DROITS DE L’HOMME
135
A. Contribution des mécanismes de protection des droits
de l’homme
Les organes créés en vertu d’instruments relatifs aux droits de l’homme,
les procédures spéciales du Conseil des droits de l’homme et l’Examen
périodique universel sont autant d’outils susceptibles d’influencer les
réformes constitutionnelles opérées par les États. Ces mécanismes de
protection des droits de l’homme adressent souvent des recommandations
aux États en ce qui concerne leur constitution. Ces recommandations
peuvent porter sur la manière d’appliquer le droit des droits de l’homme
à l’échelle nationale ou sur la protection effective des droits de l’homme.
Lors de la rédaction d’une constitution nationale, les rédacteurs seraient
bien avisés de consulter les recommandations émises par les mécanismes de
protection des droits de l’homme afin de s’assurer que les questions liées à
ces droits sont suffisamment prises en considération. Ces recommandations
peuvent les aider à formuler des dispositions constitutionnelles précises et
détaillées pour protéger les droits de l’homme et en favoriser le respect45.
1. Mise en œuvre du droit international des droits de l’homme par les États
La question de la mise en œuvre nationale du droit international des droits
de l’homme est souvent liée au statut des instruments internationaux relatifs
aux droits de l’homme en droit interne. Les instruments internationaux
priment le droit interne, même si certains États ne l’admettent pas totalement.
Bien que reconnaissant la primauté des instruments internationaux sur le
droit interne, ils soutiennent qu’elle ne concerne pas les dispositions de la
Constitution de l’État46.
45
L’Index universel des droits de l’homme propose une liste des recommandations formulées
par les différents mécanismes de protection des droits de l’homme (consultable à l’adresse
http://uhri.ohchr.org). Les exemples fournis dans la présente publication ne sont pas
exhaustifs et ont été sélectionnés pour illustrer certaines des questions susceptibles d’être
soulevées lors de la rédaction d’une constitution.
46 CCPR/C/KAZ/CO/1 (2011). Dans des arrêts qu’il a rendus, le Conseil constitutionnel
a établi la primauté de la Constitution sur les dispositions des instruments internationaux
et a déclaré inapplicable toute disposition d’un instrument qui est en conflit avec la
Constitution. Voir également CERD/C/NIC/CO/14 (2008). La Convention internationale
sur l’élimination de toutes les formes de discrimination raciale a rang de loi ordinaire et
ne figure pas parmi les instruments internationaux mentionnés à l’article applicable de la
Constitution de l’État partie comme ayant rang constitutionnel.
136
DROITS DE L’HOMME ET ÉLABORATION D’UNE CONSTITUTION
Pourtant, les instruments internationaux l’emportent effectivement sur les
dispositions d’une constitution nationale47, même si le droit international
permet à un État partie d’émettre une réserve à un traité international relatif
aux droits de l’homme concernant un article ou une disposition spécifique
du traité, avant de le ratifier ou d’y adhérer, pour autant que la réserve ne
soit pas incompatible avec l’objet et le but du traité en question48.
La mise en œuvre du droit international des droits de l’homme par les
États diffère selon qu’un État applique un système de droit international
moniste ou dualiste. Selon la tradition moniste, le droit international est
d’application directe devant les tribunaux, pour autant que le droit concerné
puisse être d’application immédiate, ce qui signifie que la disposition en
cause peut être appliquée directement sans qu’une loi de transposition soit
nécessaire à l’échelle nationale49. La tradition moniste est souvent suivie
par les États de droit romaniste. À l’inverse, selon la tradition dualiste, tous
les droits contenus dans un instrument international doivent être transposés
dans le droit interne pour que les dispositions du traité puissent devenir
contraignantes et être invoquées devant les tribunaux50. Cette tradition est
respectée dans la plupart des États qui utilisent la common law51.
La tradition dualiste peut créer une situation inhabituelle, dans laquelle un
État a ratifié un traité relatif aux droits de l’homme ou y a adhéré, mais une
partie ou la totalité des dispositions de ce traité ne sont pas contraignantes
en droit interne et ne peuvent être invoquées devant les tribunaux de l’État,
47 A/56/44. La Constitution d’un État partie prévoyait la primauté des instruments
internationaux relatifs aux droits de l’homme sur le droit interne, y compris la Constitution
de l’État. Voir également CERD/C/60/CO/3 (2002).
48 Art. 2) 1) d) de la Convention de Vienne sur le droit des traités ; Comité des droits
de l’homme, observation générale no 4 (1994) sur les questions touchant les réserves
formulées au moment de la ratification du Pacte ou des Protocoles facultatifs y relatifs ou
de l’adhésion à ces instruments, ou en rapport avec des déclarations formulées au titre de
l’article 41 du Pacte (CCPR/C/21/Rev.1/Add.6), par. 6.
49 CAT/C/KGZ/CO/2 (2013). Conformément à la Constitution de l’État partie, les
instruments internationaux sont directement applicables en droit interne.
50 CEDAW/C/PNG/CO/3 (2010). Un Comité s’est dit préoccupé par le fait que, bien
que ratifiée par un État partie en 1995, une convention internationale relative aux droits
de l’homme n’avait pas reçu le statut de droit interne, car l’État partie, qui appliquait un
système dualiste, n’avait ni adopté de loi de mise en œuvre ni modifié sa constitution.
51 Benedetto Conforti et Francesco Francioni, éd., Enforcing International Human Rights in
Domestic Courts (La Haye, Martinus Nijhoff Publishers, 1997), p. 9.
III. HAUT-COMMISSARIAT AUX DROITS DE L’HOMME ET MÉCANISMES DE PROTECTION DES DROITS DE L’HOMME
137
car l’État n’a adopté aucune législation, ou qu’une législation partielle, en
vue d’appliquer le traité dans le droit interne52.
Les différences entre le système moniste et le système dualiste ne sont
cependant pas aussi considérables qu’elles le paraissent à première vue.
Dans les États qui appliquent un système moniste, il arrive souvent qu’un
nombre important de dispositions d’un instrument relatif aux droits de
l’homme ne soient pas d’application directe. Partant, l’État doit adopter
une loi nationale pour mettre le traité en œuvre et permettre aux tribunaux
d’en appliquer les dispositions relatives aux droits de l’homme. Même si
une disposition est d’application directe, les États peuvent être vivement
encouragés à adopter une législation pour faire progresser la mise en
œuvre d’un droit de l’homme particulier53. Si le Comité des droits de
l’homme a indiqué qu’il préférait que les États appliquent le principe
d’applicabilité directe, il a reconnu que le Pacte international relatif aux
droits civils et politiques n’imposait aucune obligation en ce sens54.
Une autre question fondamentale qui a été soulevée porte sur le droit
de recours en cas de violations des droits de l’homme énoncés dans
des instruments internationaux. Les organes créés en vertu d’instruments
relatifs aux droits de l’homme ont conclu que les États parties étaient tenus
de prévoir des recours en cas de telles violations, et ce, afin de permettre
une véritable application des droits de l’homme à l’échelle nationale, et ils
52 CRC/C/ERI/CO/4 (2015). Étant donné que l’État partie applique un système dualiste, il
a été constaté avec préoccupation que, faute de mise en œuvre effective de la Constitution
et des réformes législatives, les dispositions de la Convention n’étaient pas juridiquement
contraignantes dans l’ordre juridique interne.
53 CAT/C/LIE/CO/3 (2010). Même s’il a été observé que les modifications apportées à la
Constitution interdisaient la torture et les peines ou traitements inhumains ou dégradants,
que cette interdiction était absolue et n’était susceptible d’aucune dérogation, ni en vertu
de la loi, ni en application de décrets d’urgence, et que conformément au système moniste
appliqué par l’État, les dispositions de la Convention faisaient partie de l’ordre juridique
interne, il a été conseillé à l’État partie d’incorporer dans sa législation interne le crime
distinct de torture conformément à la définition figurant dans la Convention contre la
torture, afin de promouvoir le but premier de la Convention qui est de prévenir la torture et
les mauvais traitements.
54 Observation générale no 31 (2004), CCPR/C/21/Rev.1/Add.13.
138
DROITS DE L’HOMME ET ÉLABORATION D’UNE CONSTITUTION
se sont félicités de l’incorporation du droit de recours dans la Constitution
d’un État partie55.
2. Protection des droits de l’homme fondamentaux
Droits civils et politiques
Les mécanismes de protection des droits de l’homme ont formulé des
recommandations sur de multiples questions qui devraient être intégrées
dans une constitution. S’agissant des droits civils et politiques, il a par
exemple été demandé aux États de prévoir une protection constitutionnelle
des droits à la liberté d’expression, d’association et de réunion pacifique56.
Les États ont également été invités à garantir une protection constitutionnelle
de la liberté de religion ou de conviction57, y compris pour les confessions
non traditionnelles58. La reconnaissance, dans un article de la Constitution
d’un État, de l’objection de conscience au service militaire comme faisant
55 CERD/C/63/CO/10 (2003). Conformément à une disposition de la Constitution de l’État
partie, tout individu affirmant que ses droits, tels qu’ils sont consacrés par la Constitution,
ont été violés peut saisir la Haute Cour pour obtenir réparation. Voir également CAT/C/
TUR/CO/3 (2011). L’État partie a modifié sa constitution pour y inclure le droit de recours
devant la Cour constitutionnelle en cas de violation alléguée des droits de l’homme et
libertés fondamentales.
56 CRC/C/CUB/CO/2 (2011). Il a été recommandé à l’État partie d’envisager de modifier
sa constitution afin d’élargir la protection des droits à la liberté d’expression, d’association
et de réunion pacifique. A/HRC/15/16 (2010). L’État partie a été vivement incité à
mettre pleinement en œuvre les dispositions de sa constitution sur la liberté d’expression, à
protéger tous les journalistes contre le harcèlement et à créer un environnement favorable
au fonctionnement des médias indépendants, notamment en simplifiant les procédures
d’enregistrement et d’accréditation. A/HRC/10/71 (2009). Il a été recommandé à l’État
de mettre fin à toutes les restrictions concernant les activités politiques et les réunions et
d’autoriser l’enregistrement des partis politiques, comme le prévoit la Constitution.
57 A/HRC/7/10/Add.4 (2008). La législation de l’État opérait une discrimination à l’égard
des minorités religieuses et n’était pas conforme aux normes internationales ni à la
Constitution de l’État.
58 A/HRC/13/23/Add.1 (2010). Il a été déploré qu’au nom de la liberté de religion, un
État reconnaisse les religions traditionnelles, mais n’accorde pas les mêmes libertés aux
personnes dont la confession est considérée comme non traditionnelle, comme les Témoins
de Jéhovah, les baptistes, les évangélistes et les scientologistes.
III. HAUT-COMMISSARIAT AUX DROITS DE L’HOMME ET MÉCANISMES DE PROTECTION DES DROITS DE L’HOMME
139
partie de la liberté de religion ou de conviction a également été accueillie
avec satisfaction59.
Des recommandations ont également été formulées en ce qui concerne
la protection constitutionnelle de la limitation de la durée de la détention
provisoire60, de l’interdiction de la torture61, de l’indépendance du pouvoir
judiciaire62 et du droit des avocats d’exercer leur profession librement
sans subir de mesures d’intimidation ni de harcèlement63.
En outre, des recommandations ont été formulées au sujet du droit à la
vie64, de l’interdiction de l’esclavage65, et des droits spécifiques auxquels
59 CCPR/C/PRY/CO/2 (2006). La Constitution de l’État partie reconnaissait l’objection de
conscience au service militaire et la Chambre des députés avait pris des mesures provisoires
pour garantir son application face à l’absence de règles spécifiques régissant ce droit.
60 CAT/C/CR/34/UGA (2005). Il a été constaté avec inquiétude que la détention provisoire
pouvait dépasser la durée de quarante-huit heures prévue dans la Constitution et qu’une
personne soupçonnée de trahison et de terrorisme pouvait être détenue pendant trois cent
soixante jours avant d’être mise en liberté sous caution. A/HRC/25/6 (2013). L’État a
été vivement incité à veiller à ce que toutes les personnes en détention provisoire soient
présentées devant un juge dans les délais prévus par la Constitution et conformément aux
dispositions du Pacte international relatif aux droits civils et politiques.
61 A/HRC/21/5 (2012). Il a été demandé à un État dont la nouvelle constitution était en
cours d’élaboration de songer à inclure des dispositions contre la torture et d’assurer des
recours utiles aux victimes de torture.
62 CCPR/CO/72/PRK (2002). Les dispositions constitutionnelles et législatives compromettaient
gravement l’impartialité et l’indépendance du pouvoir judiciaire d’un État, notamment du
fait que la Constitution limitait à cinq ans le mandat des juges, la Cour centrale était
responsable devant l’Assemblée populaire suprême et les juges pouvaient être pénalement
responsables s’ils rendaient « des jugements injustes ». CAT/C/QAT/CO/2 (2013). Même
si des dispositions de la Constitution et de la loi nationale reconnaissent l’indépendance de
la justice, un manque d’indépendance de la magistrature a été observé, essentiellement du
fait de la précarité du mandat des juges.
63 CAT/C/BLR/CO/4 (2011). Il a été relevé avec inquiétude que les avocats faisaient l’objet
de mesures d’intimidation et d’ingérences dans leur travail et que, même si la loi garantit
son indépendance, le barreau était subordonné au Ministère de la justice et qu’il avait
radié plusieurs avocats qui défendaient des personnes arrêtées dans le contexte d’une
manifestation.
64 CCPR/CO/79/LKA (2003). Il a été observé avec regret que le droit à la vie n’était
pas expressément mentionné dans la Constitution d’un État partie. CCPR/C/SLE/CO/1
(2014). Si la poursuite du moratoire sur la peine de mort et l’engagement pris par un État
partie de l’abolir ont été salués, la lenteur du processus visant à abolir la peine de mort et
à retirer la disposition de la Constitution de l’État partie a été déplorée.
65 A/HRC/17/15 (2011). Il a été demandé à un État de ne ménager aucun effort pour
garantir le respect de l’interdiction de l’esclavage dans la nouvelle constitution.
140
DROITS DE L’HOMME ET ÉLABORATION D’UNE CONSTITUTION
il ne peut être dérogé conformément au Pacte international relatif aux
droits civils et politiques66.
Droits économiques, sociaux et culturels
Grâce aux mécanismes de protection des droits de l’homme, des
recommandations ont également été formulées concernant les droits
économiques, sociaux et culturels, en particulier lorsque la Constitution
d’un État ne les mentionnait pas67 ou lorsqu’une constitution prévoyait des
restrictions à l’exercice de ces droits68.
Sans qu’il s’agisse d’une liste exhaustive, les droits suivants ont souvent
été qualifiés de droits fondamentaux : le droit à l’éducation69, le droit
à la santé70, le droit à l’alimentation et l’accès à l’eau71, et le droit au
logement72.
66 CCPR/C/79/Add.120 (2000). Il a été conseillé à un État partie de remanier complètement
la Constitution et la loi sur l’état d’urgence pour garantir tous les droits énumérés dans le
Pacte et auxquels il ne peut être dérogé.
68
67 CERD/C/63/CO/10 (2003). Il a été constaté avec préoccupation qu’aucune référence
aux droits économiques, sociaux et culturels ne figurait dans la Constitution d’un État partie.
E/C.12/VNM/CO/2-4 (2014). Lorsque la Constitution d’un État partie contenait une
disposition qui imposait des restrictions à l’exercice des droits économiques, sociaux
et culturels, l’État partie a été instamment prié d’examiner les restrictions prévues dans sa
constitution et dans ses règlements et lois d’application, afin de les rendre conformes au Pacte.
69 CRC/C/NGA/CO/3-4 (2010). Il a été conseillé d’intégrer dans la Constitution le droit à
un enseignement primaire gratuit et obligatoire dans le cadre de la révision constitutionnelle
de l’État partie, et de supprimer les frais de scolarité pour faire en sorte que l’enseignement
primaire soit effectivement gratuit. E/C.12/POL/CO/5 (2009). Bien que la Constitution
d’un État partie garantisse l’enseignement gratuit, l’enseignement supérieur n’est pas
entièrement gratuit dans les universités gérées par l’État et cette situation porte un préjudice
disproportionné aux groupes défavorisés et marginalisés, en particulier en milieu rural.
70 A/HRC/14/20/Add.4 (2010). Il a été demandé à un État partie d’intégrer dans sa
constitution le droit de jouir du meilleur état de santé possible.
71 E/C.12/SLV/CO/3-5 (2014). Il a été recommandé que le parlement d’un État partie
achève de ratifier les réformes constitutionnelles qui visent à garantir le droit à l’alimentation
et l’accès à l’eau dans la Constitution.
72 E/C.12/KEN/CO/1 (2008). Il a été recommandé à un État partie d’insérer dans son
projet de constitution une disposition veillant à ce qu’on ne recoure aux expulsions qu’en
dernier ressort.
III. HAUT-COMMISSARIAT AUX DROITS DE L’HOMME ET MÉCANISMES DE PROTECTION DES DROITS DE L’HOMME
141
Discrimination fondée sur des motifs interdits
Comme indiqué précédemment, les constitutions prévoient généralement
l’interdiction de toute discrimination fondée sur une série de motifs qui sont
énoncés dans la Déclaration universelle des droits de l’homme et dans
les deux Pactes internationaux relatifs aux droits de l’homme, ainsi que
d’autres motifs interdits de discrimination énoncés dans des instruments
internationaux relatifs aux droits de l’homme plus récents ou issus de
l’interprétation proposée par des organes créés en vertu d’instruments
relatifs aux droits de l’homme (voir chap. II, sect. B 1 de la présente
publication). Cela étant, certains organes conventionnels ont analysé
en profondeur la question de la discrimination, notamment lorsqu’ils
sont créés en vertu d’un instrument international consacré à une forme
particulière de discrimination, comme la Convention internationale sur
l’élimination de toutes les formes de discrimination raciale, la Convention
sur l’élimination de toutes les formes de discrimination à l’égard des
femmes et la Convention relative aux droits des personnes handicapées.
S’agissant de la question de la discrimination raciale, des problèmes se
sont posés dans les cas où, dans certains États, la Constitution donnait
une définition de la discrimination raciale qui n’était pas entièrement
conforme à la définition figurant dans la Convention internationale sur
l’élimination de toutes les formes de discrimination raciale73, où les enfants
nés dans un État se voyaient accorder la nationalité de cet État en fonction
de critères de couleur ou d’origine raciale74, où les droits de certains
groupes ethniques ou raciaux étaient limités75, ou encore dans les cas où
73 CERD/C/63/CO/6 (2003) ; CERD/C/PER/CO/18-21 (2014) ; CERD/C/JPN/CO/7-9
(2014).
74 CRC/C/LBR/CO/2-4 (2012). L’octroi de la citoyenneté aux enfants nés dans un État
partie continuait d’être restreint en fonction de critères de couleur ou d’origine raciale par
des dispositions de la Constitution qui étaient contraires à la Convention relative aux droits
de l’enfant.
75 CERD/C/TCD/CO/16-18 (2013). Une disposition de la Constitution d’un État partie, qui
prévoyait que « toute propagande à caractère ethnique, tribal, régional ou confessionnel
tendant à porter atteinte à l’unité nationale ou à la laïcité de l’État est interdite », pouvait
être interprétée de façon à dissuader les membres de groupes ethniques ou raciaux
d’affirmer les droits qui leur sont garantis par la Convention internationale sur l’élimination
de toutes les formes de discrimination raciale.
142
DROITS DE L’HOMME ET ÉLABORATION D’UNE CONSTITUTION
l’incitation à la haine raciale, religieuse ou ethnique n’était pas interdite
dans la pratique76.
En ce qui concerne la discrimination fondée sur le sexe ou le genre, le
Comité pour l’élimination de la discrimination à l’égard des femmes a
recommandé aux États parties d’inscrire dans leur Constitution ou leur
législation des dispositions interdisant toutes les formes de discrimination
directe et indirecte à l’égard des femmes, de l’assortir de sanctions et
d’abroger toutes les lois discriminatoires en vigueur77. Il a également
recommandé la suppression des dispositions constitutionnelles qui
permettent la discrimination fondée sur le sexe ou sur le genre dans des
questions telles que l’adoption, le mariage, le divorce, les funérailles, la
transmission des biens, le décès ou d’autres questions qui relèvent du
statut personnel78. De plus, le Comité des droits de l’homme a relevé des
aspects positifs, comme l’interdiction, dans un article de la Constitution
d’un État partie, des coutumes et traditions portant atteinte à la dignité, au
bien-être et à l’intérêt des femmes79.
Les dispositions constitutionnelles qui avaient pour effet de perpétuer l’idée
selon laquelle le rôle premier de la femme est sa fonction de mère au
foyer ont été remises en question80, tout comme les dispositions qui ne
reconnaissaient pas aux femmes le droit de transmettre leur nationalité à un
conjoint étranger comme c’était le cas pour leurs compatriotes hommes81.
Les dispositions constitutionnelles et lois électorales qui établissaient dans
certains États des quotas ou objectifs concernant la représentation des
femmes à des postes de responsabilité et de prise de décision ont été
accueillies favorablement82.
76 A/HRC/7/19/Add.4 (2008). Un État a été instamment prié de mettre pleinement en œuvre
l’interdiction de l’incitation à la haine raciale, religieuse ou ethnique dans la Constitution.
77 CEDAW/C/PAK/CO/4 (2013).
78 CEDAW/C/LSO/CO/1-4 (2011).
79 CCPR/CO/80/UGA (2004).
80 A/57/38 (2002).
81 CEDAW/C/NGA/CO/6 (2008) ; CEDAW/C/SWZ/CO/1-2 (2014).
82 CEDAW/C/IRQ/CO/4-6 (2014) ; CEDAW/C/RWA/CO/6 (2009).
III. HAUT-COMMISSARIAT AUX DROITS DE L’HOMME ET MÉCANISMES DE PROTECTION DES DROITS DE L’HOMME
143
Il a également été recommandé aux États d’examiner leur Constitution et
législation pour garantir l’interdiction de toute discrimination fondée sur
des motifs d’orientation sexuelle et d’identité de genre83.
S’agissant des droits des personnes handicapées, les recommandations
portaient essentiellement sur l’inscription dans les constitutions et lois
étatiques de l’interdiction de toute discrimination fondée sur le handicap84.
Des inquiétudes ont en outre été soulevées concernant les difficultés
rencontrées pour lutter contre la discrimination à l’encontre des enfants
handicapés, y compris leurs conditions de vie souvent mauvaises, le
manque d’intégration dans les écoles et dans la société et les comportements
discriminatoires prévalant dans la société à leur encontre85. Il a également
été relevé avec préoccupation que les personnes handicapées étaient
particulièrement défavorisées pour exercer pleinement leurs droits
électoraux86.
Droits des groupes protégés
Le droit des droits de l’homme reconnaît des droits spécifiques à
certains groupes protégés comme les enfants, les migrants, les peuples
autochtones et les minorités. La Convention relative aux droits de l’enfant,
la Convention internationale sur la protection des droits de tous les
travailleurs migrants et des membres de leur famille et la Déclaration des
Nations Unies sur les droits des peuples autochtones énoncent des droits
spécifiques pour ces groupes. Le Pacte international relatif aux droits civils
et politiques et la Convention internationale sur l’élimination de toutes les
formes de discrimination raciale contiennent des dispositions protégeant
les minorités. Les constitutions contiennent souvent des articles traitant
des droits de ces groupes et les mécanismes de protection des droits de
l’homme ont formulé des recommandations quant au type de protection
que les constitutions devraient prévoir pour ces groupes.
En ce qui concerne les droits de l’enfant, le Comité des droits de l’enfant
a noté avec satisfaction que le principe de l’intérêt supérieur de l’enfant
83 CCPR/C/BLZ/CO/1 (2013) ; CEDAW/C/MKD/CO/4-5 (2013).
84 CRC/C/15/Add.168 (2001) ; CRC/C/15/Add.213 (2003).
85 CRC/C/15/Add.241 (2004).
86 CCPR/C/AGO/CO/1 (2013).
144
DROITS DE L’HOMME ET ÉLABORATION D’UNE CONSTITUTION
avait été consigné dans la Constitution d’un État87, et s’est félicité des
dispositions constitutionnelles visant à protéger les enfants, en particulier
ceux nés hors mariage88. Le Comité a constaté avec préoccupation qu’une
disposition constitutionnelle prévoyait qu’en cas de nécessité, tous les
citoyens aptes pouvaient être recrutés pour le service militaire, une telle
disposition pouvant conduire au recrutement de personnes de plus en
plus jeunes89. Dans un autre État, le Comité a observé que, même si la
Constitution interdisait le travail des enfants, ce qui est positif, le droit du
travail n’interdisait pas d’affecter des enfants de moins de 18 ans à des
tâches pénibles et dangereuses90.
S’agissant des travailleurs migrants et de leur famille, il a été observé avec
inquiétude que la constitution d’un État conférait à la branche exécutive
le pouvoir exclusif d’expulser immédiatement du territoire national tout
étranger dont le séjour est jugé inopportun, sans décision judiciaire
préalable91. Il a été observé avec satisfaction que la nouvelle constitution
d’un État consacrait des droits pour les travailleurs migrants nationaux
et étrangers et reconnaissait que la migration était un droit92. De plus, il
a été relevé avec préoccupation que, dans un État dont la Constitution
disposait que tous les enfants nés sur le territoire national obtenaient la
nationalité à la naissance, indépendamment de la nationalité de leurs
parents, de nombreux officiers d’état civil refusaient d’inscrire au registre
des naissances les enfants de travailleurs migrants sans papiers93.
Des recommandations ont été formulées au sujet des peuples autochtones.
Certains États ont notamment été invités à modifier leur constitution
pour y inscrire la reconnaissance juridique et politique des peuples
autochtones94. La Constitution d’un État partie qui dispose qu’il incombe
à l’État d’adopter des mesures de protection des droits et des intérêts des
peuples autochtones, en particulier des terres et des forêts où ils se sont
87 CRC/C/NAM/CO/2-3 (2012) ; CRC/C/GHA/CO/2 (2006) ; CRC/C/15/Add.241 (2004).
88 CRC/C/TLS/CO/1 (2008).
89 CRC/C/OPAC/SLV/CO/1 (2006).
90 CRC/C/PRK/CO/4 (2009).
91 CAT/C/MEX/CO/4 (2007).
92 CMW/C/ECU/CO/2 (2010).
93 CMW/C/MEX/CO/2 (2011).
94 E/C.12/SLV/CO/3-5 (2014) ; E/CN.4/2006/78/Add.2 (2005).
III. HAUT-COMMISSARIAT AUX DROITS DE L’HOMME ET MÉCANISMES DE PROTECTION DES DROITS DE L’HOMME
145
installés, a été accueillie avec satisfaction95. Il a également été relevé
avec satisfaction qu’une disposition constitutionnelle prévoyait le droit des
peuples autochtones de choisir leurs représentants, même s’il a été précisé
que ce droit ne devrait pas être indûment restreint96.
Pour ce qui est des droits des minorités, un article de la Constitution
d’un État partie a fait l’objet d’une observation particulière du fait qu’il
garantissait, à l’instar de la loi sur les langues officielles, le droit des
personnes appartenant à des minorités de recevoir un enseignement
dans leur langue97. Tout en notant que la Constitution d’un État partie
reconnaissait les trois principales communautés linguistiques, le Comité des
droits économiques, sociaux et culturels a également recommandé à l’État
partie de protéger la diversité culturelle de tous les groupes minoritaires98.
En outre, le Comité pour l’élimination de la discrimination raciale a noté
que la Constitution d’un État partie prévoyait la représentation de deux
minorités nationales au parlement, mais est demeuré préoccupé par la
question de la représentation des autres minorités au parlement et dans
les organes électifs régionaux99.
B. Programmes d’assistance : objectifs, formes et méthodes
Les rédacteurs d’une charte des droits peuvent tirer profit de la richesse
de l’expérience internationale et de la comparaison des expériences
nationales, et c’est généralement ce qu’ils font dans la pratique, sous une
forme plus ou moins institutionnalisée. L’assistance institutionnalisée est le
plus souvent proposée dans divers cadres de coopération par le système
des Nations Unies, des organisations régionales, des gouvernements,
des institutions spécialisées et des organisations non gouvernementales.
Par ailleurs, les gouvernements ou autres parties prenantes à la réforme
constitutionnelle sollicitent l’assistance d’experts internationaux.
95 CERD/C/HND/CO/1-5 (2014).
96 CERD/C/MEX/CO/16-17 (2012).
97 CERD/C/KGZ/CO/5-7 (2013).
98 E/C.12/BEL/CO/3 (2008).
99 CERD/C/SVN/CO/6-7 (2010).
146
DROITS DE L’HOMME ET ÉLABORATION D’UNE CONSTITUTION
Certains principes généraux devraient orienter l’assistance internationale
en vue de réformes constitutionnelles, qui s’inscrivent parfaitement dans
le cadre global de la coopération technique. Même si certains principes
ont déjà été examinés ci-dessus, il convient de présenter brièvement
les principes pertinents, tels qu’énoncés dans la note d’orientation du
Secrétaire général sur l’assistance des Nations Unies à l’élaboration de
constitutions :
1. Saisir toutes les occasions de consolider la paix dans les pays
en conflit ou sortant d’un conflit − l’élaboration d’une constitution
peut permettre de s’attaquer aux causes profondes du conflit et
de mettre au point des solutions durables. Dans de nombreux
cas, l’élaboration d’une constitution fondée sur les droits de
l’homme est un processus qui permet de résoudre les conflits ;
2. Favoriser le respect des normes internationales − la coopération
internationale devrait promouvoir les normes internationales en
matière de droits de l’homme à titre de référence indispensable
pour les réformes constitutionnelles et tenir compte des droits
établis par le droit international pour les groupes victimes de
discrimination et de marginalisation ;
3. Garantir l’appropriation nationale − la condition indispensable
pour mener à bien l’élaboration ou la réforme d’une constitution
est son appropriation par le pays. Les acteurs internationaux
leurs connaissances et
devraient, d’une part, partager
compétences internationales sans les imposer aux partenaires
nationaux et, d’autre part, montrer qu’ils comprennent les
priorités nationales, ainsi que les traditions et systèmes juridiques
nationaux ;
4. Favoriser l’ouverture, la participation et la transparence − ces
critères ont une incidence essentielle sur la légitimité des réformes
constitutionnelles. Les réformes devraient faire intervenir non
seulement les autorités publiques, mais aussi tous les segments
de la société, y compris les peuples autochtones et les minorités,
les organisations représentant les femmes, les organisations non
gouvernementales, les universitaires, les partis politiques, les
médias et les associations de juristes et autres professions ;
III. HAUT-COMMISSARIAT AUX DROITS DE L’HOMME ET MÉCANISMES DE PROTECTION DES DROITS DE L’HOMME
147
5. Mobiliser et coordonner de multiples compétences − une
assistance efficace suppose l’intervention d’un grand nombre
d’acteurs. Toutes les parties prenantes devraient donc s’efforcer
d’harmoniser l’assistance constitutionnelle ;
6. Assurer un suivi suffisant − les réformes constitutionnelles ne
s’achèvent pas dès qu’une nouvelle constitution est adoptée. Elles
doivent ensuite être complétées par des efforts dans les domaines
de l’éducation publique, de la formation professionnelle et
d’autres formes de renforcement des capacités ;
7. Garantir la transparence de l’assistance internationale et la
responsabilité de ses acteurs − il s’agit d’une des conditions
essentielles de la crédibilité des conseillers externes.
L’objectif global de l’assistance apportée lors de la rédaction d’une charte
des droits est de renforcer la capacité des partenaires nationaux de
rendre leur projet de constitution ou leurs projets de modification de la
Constitution conformes aux normes internationales en matière de droits de
l’homme, compte tenu de leur interprétation par les organes créés en vertu
d’instruments relatifs aux droits de l’homme et par d’autres mécanismes de
protection des droits de l’homme. Les normes internationales en matière de
droits de l’homme devraient non seulement être une source d’inspiration
et d’orientation générale pour les législateurs nationaux, mais également
être considérées comme un outil d’évaluation des solutions juridiques,
pratiques et d’ordre politique adoptées à l’échelle nationale. Comme
l’indique la note d’orientation, l’assistance nécessaire peut aller de la
mobilisation de compétences techniques et juridiques à la facilitation de
négociations entre les différentes parties au sujet de l’organisation du
processus et des principes constitutionnels fondamentaux. L’assistance peut
également consister à organiser des campagnes d’éducation publique
et de sensibilisation, apporter une aide administrative, financière ou
juridique à l’organe chargé de la rédaction de la Constitution et appuyer
les procédures qui aboutiront à l’adoption finale du texte.
Offrir une assistance internationale n’est pas simple. Certains acteurs
nationaux peuvent avoir tendance à peu apprécier la présence de conseillers
internationaux, car ils considèrent que l’élaboration d’une constitution
est un acte souverain qu’ils sont capables de mener à bien. De plus,
l’assistance internationale souffre souvent d’un manque de coordination.
148
DROITS DE L’HOMME ET ÉLABORATION D’UNE CONSTITUTION
Il est essentiel que les acteurs internationaux comprennent les acteurs
nationaux chargés de l’élaboration de la Constitution et qu’ils respectent
leur position et leurs aspirations. Ainsi, les acteurs internationaux pourront
être appréciés pour leur rôle en tant que médiateur, tenant ou fournisseur
de connaissances spécialisées sur un sujet donné. Par exemple, ils peuvent
prendre les mesures positives suivantes : organiser des ateliers axés sur
des questions qui doivent précisément être abordées dans le projet de
constitution ; proposer des ouvrages de référence et autres documents
que les acteurs nationaux concernés pourront consulter ; contribuer à
la production de documents et autres publications susceptibles d’être
utilisés, par exemple, afin de sensibiliser les citoyens à l’élaboration d’une
constitution et au contenu d’un projet de constitution une fois mis au point.
Un autre exemple d’expérience positive serait la communication
d’informations sur l’expérience d’autres États en matière d’élaboration de
la Constitution. Il peut notamment s’agir de communiquer des informations
sur la manière dont d’autres pays ont traité la question de la responsabilité
des crimes commis dans le cadre d’un conflit ethnique, de communiquer
des informations sur les commissions de vérité et réconciliation,
de communiquer des informations sur les normes et mécanismes
internationaux et, au moment de la mise en œuvre, de proposer une
assistance technique pour la création d’institutions ou la rédaction de lois
de mise en œuvre. Dans le cadre de l’assistance qu’ils fournissent, les
acteurs internationaux doivent s’assurer de comprendre l’environnement
politique national, dans la mesure où l’élaboration d’une constitution est
en fin de compte et avant tout un processus politique national.
L’équipe de pays des Nations Unies, en coopération avec le HCDH,
joue un rôle essentiel dans la fourniture de l’assistance internationale. Les
droits de l’homme, l’égalité entre les sexes et l’autonomisation des femmes
constituent un des quatre principes fondamentaux découlant des normes
que les Nations Unies sont chargées de défendre et de promouvoir, et
qui devraient inspirer tous les programmes à l’échelle nationale100.
Ces principes relatifs aux droits de l’homme fournissent un cadre pour
100 Les trois autres principes fondamentaux sont la durabilité et la résilience, le fait de ne
laisser personne à la traîne et la responsabilisation. Voir Groupe des Nations Unies pour
le développement, Orientations relatives au plan-cadre des Nations Unies pour l’aide
au développement (2016), p. 7. Disponible à l’adresse : https://undg.org/wp-content/
uploads/2016/09/Interim-UNDAF-Guidance-2016.pdf.
III. HAUT-COMMISSARIAT AUX DROITS DE L’HOMME ET MÉCANISMES DE PROTECTION DES DROITS DE L’HOMME
149
l’intégration de la nécessité de réformer les constitutions dans les bilans
communs de pays et dans chaque plan-cadre des Nations Unies pour
l’aide au développement. En fonction du pays concerné, et en particulier
de la situation qui y règne, le Programme des Nations Unies pour le
développement, le Fonds des Nations Unies pour l’enfance (UNICEF),
l’Entité des Nations Unies pour l’égalité des sexes et l’autonomisation
des femmes (ONU-Femmes), le Département des affaires politiques du
Secrétariat de l’Organisation des Nations Unies et le Département des
opérations de maintien de la paix peuvent jouer un rôle particulièrement
important dans l’élaboration d’une constitution et peuvent, à cet égard,
rechercher la coopération du HCDH en ce qui concerne les questions liées
aux droits de l’homme.
C. Partenariats
Comme souligné dans les Orientations relatives au plan-cadre des Nations
Unies pour l’aide au développement de 2017, l’appropriation et les
priorités nationales doivent être envisagées dans le cadre de partenariats.
Tout en défendant les priorités nationales, une équipe de pays des Nations
Unies doit aider à articuler ces priorités de façon à tenir compte, entre
autres, des obligations dont le Gouvernement doit s’acquitter en vertu
d’instruments internationaux, notamment relatifs aux droits de l’homme.
Afin d’apporter une assistance efficace, tous les partenaires internationaux
contribuant à des réformes constitutionnelles doivent s’efforcer de coopérer
les uns avec les autres et de favoriser une participation active des
partenaires nationaux. Les équipes de pays des Nations Unies devraient
également coopérer avec des organisations régionales ayant développé
leurs propres compétences dans le domaine constitutionnel, lesquelles
sont souvent étroitement liées aux méthodes adoptées par les pays de la
région. De tels partenariats sont importants pour garantir une rédaction et
une mise en œuvre efficace de la charte des droits.
150
DROITS DE L’HOMME ET ÉLABORATION D’UNE CONSTITUTION
SOURCES ET RÉFÉRENCES
Instruments internationaux fondamentaux relatifs aux droits de l’homme
1965 Convention internationale sur l’élimination de toutes les formes de
discrimination raciale
1966 Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et
culturels
1966 Pacte international relatif aux droits civils et politiques
1979 Convention sur l’élimination de toutes les formes de discrimination
à l’égard des femmes
1984 Convention contre la torture et autres peines ou traitements cruels,
inhumains ou dégradants
1989 Convention relative aux droits de l’enfant
1990 Convention internationale sur la protection des droits de tous les
travailleurs migrants et des membres de leur famille
2006 Convention relative aux droits des personnes handicapées
2006 Convention internationale pour la protection de toutes les
personnes contre les disparitions forcées
Les instruments internationaux fondamentaux sont disponibles à
l’adresse : http://www.ohchr.org/FR/ProfessionalInterest/Pages/
InternationalLaw.aspx.
Observations générales citées dans la présente publication
Comité des droits de l’homme
Observation générale no 18 (1989) sur la non-discrimination
Observation générale no 22 (1993) sur le droit à la liberté de pensée,
de conscience et de religion (art. 18)
Observation générale no 24 (1994) sur les questions touchant les
réserves formulées au moment de la ratification du Pacte ou des
III. HAUT-COMMISSARIAT AUX DROITS DE L’HOMME ET MÉCANISMES DE PROTECTION DES DROITS DE L’HOMME
151
Protocoles facultatifs y relatifs ou de l’adhésion à ces instruments, ou
en rapport avec des déclarations formulées au titre de l’article 41 du
Pacte
Observation générale no 25 (1996) sur le droit de participer aux affaires
publiques, de voter et d’être élu et d’accéder aux fonctions publiques
dans des conditions d’égalité (art. 25)
Observation générale no 29 (2001) sur les dérogations dans le cadre
d’un état d’urgence (art. 4)
Observation générale no 31 (2004) sur la nature de l’obligation
juridique générale imposée aux États parties au Pacte
Observation générale no 32 (2007) sur le droit à l’égalité devant les
tribunaux et cours de justice et à un procès équitable (art. 14)
Comité des droits économiques, sociaux et culturels
Observation générale no 3 (1990) sur la nature des obligations des États
parties (art. 2, par. 1)
Observation générale no 9 (1998) sur l’application du Pacte au niveau
national
Observation générale no 19 (2007) sur le droit à la sécurité sociale
(art. 9)
Observation générale no 20 (2009) sur la non-discrimination dans
l’exercice des droits économiques, sociaux et culturels (art. 2, par. 2)
Comité pour l’élimination de la discrimination raciale
Recommandation générale no 32 (2009) sur la signification et la
portée des mesures spéciales dans la Convention internationale sur
l’élimination de toutes les formes de discrimination raciale
Toutes les observations générales sont disponibles à l’adresse :
www.ohchr.org/EN/HRBodies/Pages/HumanRightsBodies.aspx.
152
DROITS DE L’HOMME ET ÉLABORATION D’UNE CONSTITUTION
Notes d’orientation du Secrétaire général citées dans la présente
publication
Note d’orientation du Secrétaire général : United Nations Assistance to
Constitution-making Processes
Note d’orientation du Secrétaire général, Aide à la consolidation de
l’état de droit : l’approche de l’ONU
Note d’orientation du Secrétaire général sur la démocratie
Constitutions nationales citées dans la présente publication
Afghanistan − Constitution de 2004
Afrique du Sud − Constitution provisoire de 1993 ; Constitution de 1996
Allemagne − Loi fondamentale de 1949
Andorre − Constitution de 1993
Angola − Constitution de 2010
Argentine − Constitution de 1994
Azerbaïdjan − Constitution de 1995
Bahreïn − Constitution de 1973
Bénin − Constitution de 1990
Bolivie (État plurinational de) − Constitution de 2009
Bosnie-Herzégovine − Constitution de 1995
Brésil − Constitution de 1988
Bulgarie − Constitution de 1991
Burkina Faso − Constitution de 1991
Burundi − Constitution de 2005
Cabo Verde − Constitution de 1992
Cambodge − Constitution de 1993
Chine − Constitution de 1982
III. HAUT-COMMISSARIAT AUX DROITS DE L’HOMME ET MÉCANISMES DE PROTECTION DES DROITS DE L’HOMME
153
Colombie − Constitution de 1991
Costa Rica − Constitution de 1949 (telle qu’amendée en 2011)
Équateur − Constitution de 2008
Estonie − Constitution de 1992
États-Unis d’Amérique − Constitution de 1787
Éthiopie − Constitution de 1994
Fédération de Russie − Constitution de 1993
Fidji − Constitution de 2013
France − Constitution de 1958
Géorgie − Constitution de 1995
Ghana − Constitution de 1992
Guinée-Bissau − Constitution de 1984
Inde − Constitution de 1949
Indonésie − Constitution de 1945
Kenya − Constitution de 2010
Malaisie − Constitution de 1957
Malawi − Constitution de 1994, telle qu’amendée en 2010
Maldives − Constitution de 2008
Maurice − Constitution de 1968
Mexique − Constitution de 1917
Mongolie − Constitution de 1992
Népal − Constitution provisoire de 2007
Nigéria − Constitution de 1999
Pays-Bas − Constitution de 2002
Pologne − Constitution de 1997
Portugal − Constitution de 1976
154
DROITS DE L’HOMME ET ÉLABORATION D’UNE CONSTITUTION
Rwanda − Constitution de 2003, avec des modifications jusqu’en 2015
Serbie − Constitution de 2006
Slovaquie − Constitution de 1992
Slovénie − Constitution de 1991
Suisse − Constitution de 1999
Tchéquie − Constitution de 1992
Timor-Leste − Constitution de 2002
Ukraine − Constitution de 1996
Venezuela (République bolivarienne du) − Constitution de 2009
Le texte intégral des constitutions citées peut être consulté sur le site
Internet des États eux-mêmes ou sur les sites Web suivants :
Constitute
www.constituteproject.org
International Constitutional Law
www.servat.unibe.ch/icl
International IDEA: ConstitutionNet
www.constitutionnet.org
Organisation mondiale de la propriété intellectuelle
http://www.wipo.int/wipolex/fr/index.jsp
Refworld
www.refworld.org
Exemples de sites Web consacrés aux droits de l’homme qui offrent
un accès à la jurisprudence et aux instruments internationaux et
régionaux
Haut-Commissariat des Nations Unies aux droits de l’homme
www.ohchr.org/fr
III. HAUT-COMMISSARIAT AUX DROITS DE L’HOMME ET MÉCANISMES DE PROTECTION DES DROITS DE L’HOMME
155
Index universel des droits de l’homme
http://uhri.ohchr.org/fr/
Jurisprudence
http://juris.ohchr.org/fr
Conseil de l’Europe − Commission européenne pour la démocratie par
le droit (Commission de Venise)
http://www.venice.coe.int/fr
Cour européenne des droits de l’homme
http://www.echr.coe.int/Pages/home.aspx?p=home&c=fre
Cour interaméricaine des droits de l’homme
www.corteidh.or.cr
Bibliothèque des droits humains de l’Université du Minnesota
http://hrlibrary.umn.edu
Université de Pretoria – Centre pour les droits de l’homme
Base de données de jurisprudence africaine relative aux droits de
l’homme
www.chr.up.ac.za/index.php/documents/african-human-rights-case-
law-database.html
Base de données relative aux droits des peuples autochtones
www.chr.up.ac.za/chr_old/indigenous/
Traités des Nations Unies relatifs aux droits de l’homme
www.bayefsky.com
DROITS DE L’HOMME ET
ÉLABORATION D’UNE
CONSTITUTION
CONSTITUTION
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United Nations publication
ISBN 978-92-1-254186-0