Le Manuel Permanent
du Droit des Affaires
tunisien
F E U I L L E S R A P I D E S D E D R O I T D E S A F F A I R E S
N° 248
SOMMAIRE
Septembre 2016
PREMIERE PARTIE
Contrat d'assurance :
Nullités,
exclusions
d'assurance : l'obligation de "caractères très
apparents"
déchéances,
Contrats de droit privé :
La prise en compte de l'imprévision dans les
contrats de droit privé
Fiscalité de l’entreprise
Facture électronique :
Conditions et procédures d'émission des
factures électroniques et de leur archivage
Investissements :
Un contrat d'assurance comporte des clauses de
conditions générales. Ces clauses prévoient des
nullités, des déchéances ou encore des
exclusions de garanties. Pour être valables,
elles doivent respecter certaines règles.
P. 4
Peut-on renégocier un contrat en cas de
changements de circonstances imprévisibles
durant son exécution ?
P. 4
Le décret gouvernemental n° 2016-1066 du 15
août 2016 fixe les conditions et les procédures
d'émission des factures électroniques et de leur
archivage.
P. 5
Adoption du nouveau
investissements
code des
Présentation sommaire du nouveau code des
investissements.
P. 6
Régime fiscal du marchand des biens :
Le cumul des droits d'enregistrement et de la
TVA frappant respectivement les opérations
d'achat et de revente des biens
Le marchand de biens est non seulement
redevable des droits d'enregistrement lors de
l'acquisition des immeubles et fonds de
commerce, mais aussi redevable de la TVA lors
de la revente desdits biens.
P. 8
FEUILLES RAPIDES de Mise à jour du Manuel du Droit des Affaires réalisées par le Cabinet Salah AMAMOU
14, Avenue Salah Ben Youssef 1013 Menzah 9 Tunis, Tél. 71 872.738, 71 874.523, 71 871 602. Fax. 71 874.945.
2
Feuilles Rapides de Mise à jour du Manuel Permanent du Droit des Affaires
Salariés tunisiens travaillant à l'étranger :
Régime fiscal et social des salariés résidents
en Tunisie et travaillant temporairement à
l'étranger
Quelques précisions sur la situation fiscale et
sociale des salariés tunisiens travaillant à
l'étranger
P. 9
Société de commerce international :
I/ Précisions sur le régime fiscal applicable à
l'exercice des activités des sociétés de
commerce international
II/ Précisions sur le régime fiscal applicable à
l'exercice des activités des sociétés de
commerce international
Taxe sur la valeur ajoutée :
TVA due sur les redevances de leasing ou
d'ijâra relatives aux voitures de tourisme
Marchés publics :
I/ La variation du prix dans les marchés
publics
II/ Un acheteur public peut-il régler
directement un sous-traitant ?
Obligations sociales de l’entreprise
Licenciement :
Notification du préavis de rupture du contrat
de travail : Nécessité d'un envoi en
recommandé AR ?
Période d'essai :
La rupture du contrat de travail pendant la
période d'essai
Prêt aux salariés :
Une société dont l'activité ne se limite pas à des
opérations d'importation et d'exportation de
marchandises et de produits avec des sociétés
totalement exportatrices peut-elle avoir le statut
de société de commerce international et
bénéficier des avantages à ce titre ?
P. 11
Les sociétés de commerce international, qui
réalisent un faible pourcentage d'opération
d'exportation de marchandises et de produits
d'origine tunisienne comparé aux opérations de
négoce et de courtage international ou qui
réalisent exclusivement des opérations de
négoce et de courtage international peuvent-
elles avoir la qualité de société de commerce
international ?
P. 11
La TVA due sur les loyers objet de contrats de
leasing ou d'ijâra relatifs aux voitures de
tourisme est-elle déductible ?
P. 12
Dans quel(s) cas et sous quelles conditions le
titulaire du marché public peut demander une
révision ou une actualisation du prix du marché ?
P. 12
Le sous-traitant a-t-il une action directe contre
l'acheteur public si le titulaire du marché public
ne paie pas les sommes qui sont dues en vertu
du contrat de sous-traitance ?
P. 13
La notification du préavis de rupture contrat de
travail doit-elle obligatoirement être faite par
lettre recommandée avec accusé de réception ?
P. 13
Si le contrat de travail n'est pas résilié en
période d'essai, il devient un contrat de travail à
durée indéterminée
P. 14
Les modalités de remboursement du prêt
accordé par l'employeur à ses salariés
Un employeur peut-il se rembourser d'un prêt
consenti à un salarié par des retenues sur
salaire ?
P. 15
Travail des retraités :
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Septembre 2016
Feuilles Rapides de Mise à jour du Manuel Permanent du Droit des Affaires
3
Dirigeant social : Cumul entre rémunération
et pension
Prêt bancaire à un consommateur ou un
non-professionnel :
Calcul du taux de l'intérêt conventionnel
Ventes commerciales :
Le vendeur professionnel en matière de
garantie des vices cachés
DEUXIEME PARTIE
Apport :
Capital ou compte courant d'associé ?
Assemblées d'actionnaires :
Conditions du bénéfice de la dérogation à
l'interdiction du cumul entre une pension et une
rémunération permanente.
P. 15
Validité du calcul des intérêts conventionnels sur
la base d'une année comptant 360 jours P. 16
La jurisprudence assimile au vendeur de
mauvaise foi le vendeur professionnel, il lui est
donc interdit de restreindre et à plus forte raison
d'écarter la garantie légale.
P. 16
Afin de faire face à ses différents besoins en
ressources financières, une entreprise peut faire
appel à ses associés. Ceux-ci peuvent répondre
en faisant un apport en capital ou des avances
en compte courant
P. 17
Quorum et majorité : Validité des clauses
statutaires dérogatoires à la majorité aux
assemblées générales d'actionnaires
Les statuts peuvent-ils déroger aux règles
légales fixant la règle de majorité dans les
assemblées d'actionnaires ?
P. 18
Fusion de sociétés :
Les effets de la fusion à l'égard de la société
absorbée : Dissolution sans liquidation de la
société absorbée
Groupement d'intérêt économique :
Membre exclu d'un groupement d'intérêt
économique : Droit sur les réserves
constituées
En matière de fusion, la société absorbée est
dissoute mais pas liquidée.
P. 19
Le membre du groupement d'intérêt économique
qui se retire de celui-ci ou en est exclu peut-il
obtenir le remboursement de sa part dans les
réserves régulièrement constituées ?
P. 20
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Septembre 2016
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Feuilles Rapides de Mise à jour du Manuel Permanent du Droit des Affaires
PREMIERE PARTIE
Contrat d'assurance :
Nullités, déchéances, exclusions d'assurance : l'obligation de "caractères très apparents"
Un arrêt de la cour de cassation tunisienne du
30 juin 2015 (Arrêt n° 24864-2015 du 30 juin
2015) est venu rappeler les conditions
classiques de validité des exclusions
conventionnelles de garantie prévues par les
contrats d'assurance, découlant des termes de
l'article 12 du code des assurances selon lequel
: "sont nulles toutes clauses édictant des nullités,
des déchéances ou des exclusions non
mentionnées en caractères très apparents".
Les clauses litigieuses qui ne sont pas
mentionnées en caractères très apparents ne
sont pas valables. Ce texte exige que les
clauses de déchéance et de nullité apparaissent
en caractères très apparents, c'est-à-dire dans
une typographie différente du corps principal du
texte et pas simplement dans un caractère
identique aux autres articles de la police. Il
importe peu qu'il soit démontré que l'assuré ait
eu connaissance de ces clauses.
Aussi, les nullités, les déchéances et les
exclusions doivent être rédigée en caractères
très apparents.
Une différence matérielle doit exister entre les
caractères adoptés pour les nullités, les
déchéances et les exclusions et ceux utilisés
pour les autres clauses.
En effet, alors que l'article 2 du code des
assurances dispose que le contrat d'assurance
doit être rédigé en caractères apparents, l'article
12 prévoit que les exclusions de garantie doivent
quant à elles figurer en caractères "très"
apparents. Ce degré supérieur d'apparence
relève de l'appréciation souveraine des juges du
fond.
Contrats de droit privé :
La prise en compte de l'imprévision dans les contrats de droit privé
Peut-on procéder à la modification d'un contrat
dans le cas où des évènements "imprévus"
viennent bouleverser son équilibre et rendre son
exécution très onéreuse pour l'une des parties ?
Jusqu'à aujourd'hui la réponse en droit privé est
que seules les parties à ce contrat peuvent
organiser, ensemble, l'adaptation du contrat
dans ce type de situation. Aucune d'entre elles
ne peut y être forcée. Si la théorie de
l'imprévision existe depuis longtemps en droit
administratif, elle n'a jamais été introduite en
droit privé qui privilégie la sécurité des contrats
sur le principe de la volonté souveraine des
parties.
Le principe fondamental d'intangibilité des
contrats en droit privé.
En l'état actuel, le droit tunisien n'autorise pas le
juge à modifier ou adapter un contrat. En effet
L'article 242 du code des obligations et des
contrats dispose :
"Les conventions légalement formées tiennent
lieu de loi à ceux qui les ont faites. Elles ne
peuvent être
leur
consentement mutuel ou pour les causes que la
révoquées que de
loi autorise elles doivent être exécutées de
bonne foi".
La jurisprudence française dès 1876, dans l'arrêt
canal de Craponne (Cass. Civ. 8 mars 1876) a
décidé que même "dans les contrats à exécution
successive il n'appartient pas aux tribunaux,
quelque équitable que puisse leur paraître leur
décision de prendre en considération le temps et
les circonstances pour modifier les conventions
des parties et substituer des clauses nouvelles à
celles qu'elles ont librement acceptées".
La jurisprudence française depuis l'arrêt de
"Canal de Craponne" en 1872 a toujours refusé
de consacrer la théorie de l'imprévision qui
permet aux parties et le cas échéant au juge de
réviser voire résilier un contrat en cas de
changement imprévisible des circonstances
après la signature d'un contrat.
Il y a quelques exceptions au caractère absolu
du contrat et à l'absence de pouvoir du juge
mais elles sont très circonscrites (comme, par
exemple, le pouvoir du juge en matière de
clause pénale).
Les parties peuvent prévoir dans leur contrat que
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Septembre 2016
Feuilles Rapides de Mise à jour du Manuel Permanent du Droit des Affaires
5
celui-ci sera modifié en cas de changement de
circonstances économiques. Deux clauses sont
particulièrement utilisées : d'une part, la clause
de variation automatique par laquelle les
cocontractants stipulent que l'objet de l'obligation
variera de plein droit en fonction de certains
indices ; d'autre part, la clause de révision qui
consiste à permettre à l'un des cocontractants
de demander la révision en cas de changement
dans les circonstances économiques.
Cependant, malgré ces atténuations, le principe
est que les contractants sont libres de
déterminer l'équilibre de leur contrat et qu'un
éventuel déséquilibre dans les prestations
réciproques n'est pas sanctionné.
Fiscalité de l’entreprise
Facture électronique :
Conditions et procédures d'émission des factures électroniques et de leur archivage
Dans le cadre de l'introduction progressive de la
facture électronique, l'article 22 de la loi de
finances 2016 a prévu la possibilité d'émettre
des factures électroniques comportant les
mêmes mentions obligatoires que les factures
ordinaires.
Cette facturation électronique devient obligatoire
aux entreprises qui relèvent de la direction des
grandes entreprises (DGE) pour les opérations
effectuées avec l'Etat, les collectivités locales et
les établissements et entreprises publics.
La loi de finances 2016 a ainsi prévu que les
conditions et les procédures d'émission et
d'archivage de ces factures seront fixées par
décret gouvernemental.
A cet effet, le décret gouvernemental n° 2016-
1066 du 15 août 2016 a fixé les conditions et les
procédures
factures
électroniques et de leur archivage
d'émission
des
Selon l'article premier du décret précité, les
factures électroniques sont formées d'un
ensemble de lettres et de chiffres ayant un
contenu intelligible et archivées sur un support
électronique qui garantit leur lecture et leur
consultation en cas de besoin et ce
conformément à un cahier des charges
technique établi à cet effet par l'organisme
autorisé pour la gestion du système automatisé
de traitement des factures électroniques.
1. Désignation de la société Tunisia Trade
Net (TTN) en tant qu'organisme autorisé pour
la gestion du réseau de facturation
électronique : Selon l'article 2 du décret précité,
la gestion du système automatisé de traitement
des factures électroniques est attribuée à la
société "Tunisie Tradenet".
2. Obligation d'insertion de la signature
électronique de la personne émettrice et de
la TTN : L'article 3 du décret précité précise que
la facture électronique doit comporter la
signature électronique de l'émetteur de la facture
ou de la personne autorisée à cet effet par
l'émetteur de la facture, conformément à la
législation et réglementation en vigueur en
matière de certification électronique ainsi que la
signature électronique de l'organisme autorisé.
La facture électronique doit comporter
également une référence unique et lisible
délivrée par l'organisme autorisé.
Rappelons que conformément à l'alinéa 2 de
l'article 453 du code des obligations et des
contrats, la signature consiste en l'utilisation d'un
procédé d'identification fiable garantissant le lien
le document
entre
électronique auquel elle se rattache.
ladite signature et
3. Obligation de déposer une déclaration
auprès des services compétents de
l'administration fiscale accompagnée d'une
attestation délivrée par la TTN qui prouve
l'adhésion au réseau de facturation
électronique : Selon l'article 4 du décret précité,
les émetteurs des factures électroniques sont
tenus de déposer au service fiscal compétent
une déclaration, selon un modèle élaboré par
l'administration, accompagnée d'une attestation
délivrée par l'organisme autorisé prouvant leur
facturation
adhésion au réseau de
électronique.
la
4. Traitement, enregistrement, archivage et
communication des factures électroniques :
Selon l'article 5 du décret précité, l'opération de
traitement des factures électroniques prend la
forme de messages électroniques échangés
entre l'émetteur de la facture et l'organisme
autorisé, qui fixe la forme de ces messages
électroniques.
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Septembre 2016
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Feuilles Rapides de Mise à jour du Manuel Permanent du Droit des Affaires
Les articles 6 et 8 du décret précité chargent la
TTN de l'archivage et de la gestion des factures
électroniques,
leur
communication systématique aux services
compétents au sein du ministère des Finances.
notamment
de
unique n° ..., ainsi qu'un cachet électronique
visible qui remplace la signature et le cachet.
La forme du cachet électronique visible est fixée
par la TTN (article 11).
5. Possibilité de fournir une copie sous
format papier à condition de vérifier
certaines formalités : La TTN peut délivrer à
l'émetteur ou au récepteur des factures
électroniques une copie à la demande de la
facture électronique (article 7).
Quant aux utilisateurs de la facture électronique,
l'article 12 du décret précité les dispense de
dispense de l'obligation de garder une copie
papier de la facture électronique et le cas
échéant, il y a lieu de se référer à la copie
enregistrée auprès de l'organisme autorisé.
D'autre part, l'article 9 du décret précité indique
que l'émetteur de la facture électronique est tenu
de délivrer une copie papier de la facture
électronique à la demande du récepteur ou en
cas de transport de marchandises soumises au
contrôle à la circulation comportant la mention
"copie de la facture électronique enregistrée
auprès de < l'organisme autorisé > sous la
référence unique n° ... ", ainsi que sa signature
et son cachet.
Enfin, selon l'article 10 du décret précité autorise
l'émetteur de la facture électronique à délivrer au
récepteur de la facture une copie papier de la
facture électronique comportant la mention copie
de la facture électronique enregistrée auprès de
< l'organisme autorisé > sous la référence
6. Les services fournis par la TTN dans ce
cadre sont accordés à titre onéreux : Selon
l'article 13 du décret précité, les services fournis
par la TTN sont fournis moyennant une
contrepartie fixée par arrêté du ministre des
finances et sur proposition de l'organisme
autorisé.
Le traitement des factures électroniques, leur
archivage et leur gestion des factures
électroniques sont payés par l'émetteur de la
facture électronique.
La délivrance d'une copie de la facture
électronique est payée par le demandeur du
service.
Investissements :
Adoption du nouveau code des investissements
L'assemblée des représentants du peuple (ARP)
a adopté samedi 17 septembre 2016 le projet de
loi portant sur le code des investissements dans
son intégralité.
Le nouveau code de l'investissement est
structuré autour de 6 principaux axes :
- Dispositions générales ;
- Règles d'accès au marché ;
- Garanties et obligations de l'investisseur ;
- Gouvernance de l'investissement ;
- Primes et avantages ;
- Résolutions des litiges ;
- Cadre institutionnel et procédural.
Il est à préciser que ce nouveau code entrera en
vigueur, le 1er janvier 2017.
leur compétitivité
1. Au niveau général : Le nouveau code vise
quatre objectifs majeurs : l'encouragement à la
création d'entreprises et leur développement en
vue d'assurer
le
développement inclusif et équilibré des
différentes régions en fonction de leurs
spécificités ; la création d'emplois et le
développement du capital humain ; l'innovation
et la montée en valeur ajoutée des entreprises
établies en Tunisie et la promotion des
exportations et l'internationalisation des
entreprises tunisiennes.
;
Contrairement au code de 1993, le nouveau
code couvre tous les secteurs, y compris les
secteurs financier, minier, des hydrocarbures et
de la distribution.
2. Au niveau des dispositions d'accès au
marché : Le nouveau code vise la liberté
d'investir, l'élargissement de la liberté de
propriété pour les étrangers et la possibilité de
recrutement de personnes étrangères dans
toutes les entreprises.
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Feuilles Rapides de Mise à jour du Manuel Permanent du Droit des Affaires
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Ainsi, l'investissement est libre en Tunisie
quelles que soient la nationalité ou la résidence
de l'investisseur ou le volume de son
investissement.
L'investisseur étranger est libre d'acquérir ou
louer les terrains et les locaux bâtis dans les
zones industrielles ou dans les zones d'activités
logistiques ainsi que les terrains dans les zones
touristiques, et ce, pour la réalisation des projets
économiques à condition d'en conserver la
vocation.
Le nouveau accorde la possibilité aux sociétés
tunisiennes d'être propriétaires de terrains
agricoles afin d'améliorer le financement et la
compétitivité du secteur de l'agriculture, la
possibilité aux investisseurs étrangers d'accéder
à la propriété foncière en Tunisie à l'exception
des terres agricoles.
Enfin, l'investisseur étranger peut librement
recruter le personnel d'encadrement de
nationalité étrangère dans une certaine limite du
total du personnel d'encadrement.
3. Au niveau des garanties et obligations de
l'investisseur : Le nouveau code prévoit
expressément les garanties accordées et les
obligations imposées à tout investisseur étranger
:
a. Garanties de l'investisseur :
- L'égalité de traitement : L'investisseur étranger
reçoit un traitement non moins favorable que
celui accordé l'investisseur tunisien dans des
conditions comparables eu égard aux droits et
obligations découlant de la législation nationale
régissant l'investissement.
- La protection de la propriété : La protection de
la propriété est garantie pour tout investisseur
conformément à la législation en vigueur.
Aucune mesure d'expropriation ou de
nationalisation ne peut être prise à l'encontre de
l'investisseur sauf pour cause d'utilité publique et
selon une procédure légale sans discrimination
de nationalité et moyennant une indemnité juste
et adéquate.
- Rapatriement des capitaux : L'investisseur,
étranger ou non-résident, peut transférer à
l'étranger et en devises son capital, ses
dividendes ou ses bénéfices résultant de
l'exploitation de son activité ou le produit réel net
de la cession ou de la liquidation des capitaux
investis au moyen d'une importation de devises
même si ce produit est supérieur au capital
initialement investi.
fonctions dans
De même, les employés étrangers exerçant
leurs
le cadre d'un
investissement peuvent transférer à l'étranger
leurs économies de salaire en devises
conformément à la législation des changes en
vigueur.
A cet effet, toute demande de transfert à
l'étranger déposée auprès d'un intermédiaire
agréé et établie conformément aux dispositions
de la législation des changes en vigueur est
traitée dans un délai ne dépassant pas deux
mois à compter de la date de sa présentation à
la Banque Centrale de Tunisie.
Tout refus de transfert doit être motivé et
communiqué par écrit au titulaire de la demande.
Ce refus peut faire l'objet d'un recours.
b. Obligations de l'investisseur : L'investisseur
s'engage à :
- respecter la législation en vigueur en Tunisie
notamment la législation relative au travail et à la
sécurité sociale, à la santé, à la concurrence et à
la protection du consommateur et à la protection
de l'environnement;
- fournir toute information demandée dans le
cadre de l'application du présent code et de ses
textes d'application ;
- garantir la sincérité, l'exactitude et l'exhaustivité
de toute information qu'il fournit dans le cadre de
son investissement.
4. Au niveau des mécanismes d'incitation à
l'investissement : Le nouveau code prévoit
l'assujettissement des entreprises des secteurs
concurrentiels à un impôt unique sur les
bénéfices de 15% porté à 35% pour les activités
protégées (télécoms, secteur financier et
hydrocarbures).
Le nouveau code a éliminé tous les avantages
fiscaux prévus dans le code de 1993 et de ne
garder que le taux d'abattement de 35% sur les
bénéfices réinvestis à la condition qu'ils le soient
dans des Fonds d'investissement en phase avec
la politique d'encouragement de l'Etat.
Les nouveaux avantages accordés aux
investisseurs pourraient être rationnalisés et
accordés en fonction des objectifs de
développement régional, d'emploi, d'exportation
et des activités prioritaires.
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Feuilles Rapides de Mise à jour du Manuel Permanent du Droit des Affaires
Les autres avantages pourraient prendre les
formes de primes d'investissement ou même de
participation au capital. Un Fonds public unique
est prévu pour remplacer la multitude de fonds
actuels (FOPRODI, FONAPRA, RITI, etc.). Un
Fonds des fonds est prévu par le projet du code
pour le soutien du secteur privé.
5. Au niveau de la gouvernance des
investissements en Tunisie : Le nouveau code
prévoit la création d'un conseil national de
l'investissement (à caractère politique) présidé
par le chef du gouvernement, d'une commission
tunisienne d'Investissement (avec un rôle
stratégique) incluant les secteurs public et privé
et d'un fonds tunisien d'investissement qui
piloterait la gestion des ressources et des
incitations accordées aux investissements.
La commission tunisienne d’investissement est
créée au sein du Ministère de développement et
de coopération et est présidée par le ministre.
Elle est souverraine pour décider de
l’investisseur éligible aux avantaages fiscaux et
financier, d’où le risque d’abus et de corruption.
Le fonds tunisien d'investissemen constituet le
financier de
l'Etat en matière
bras
d'investissement et pourrait prendre des
participations dans des projets notamment
d'infrastructures à travers des partenariats
publics privés (PPP).
En matière de garanties accordées aux
investisseurs étrangers, le nouveau code prévoit
de faciliter le transfert des actifs et des
dividendes des sociétés étrangères implantées
en Tunisie et ce en réduisant "le rôle
discrétionnaire" de la BCT en la matière en
facilitant les procédures et les délais qui ne
devraient, en aucun cas, dépasser les 15 jours.
Le nouveau code se propose d'instituer l'égalité
parfaite entre les investisseurs tunisiens et
étrangers au niveau des obligations et des
garanties.
Dans le but de faciliter la résolution des
différends pouvant naitre dans le domaine des
investissements, le nouveau code prévoit le
recours massif aux procédures d'arbitrage plus à
même de résoudre les conflits commerciaux et
d'éviter les blocages durables des activités
économiques.
Régime fiscal du marchand des biens :
Le cumul des droits d'enregistrement et de la TVA frappant respectivement les opérations d'achat
et de revente des biens
En droit fiscal tunisien, le marchand de biens doit
payer non seulement les droits d'enregistrement
lors de l'acquisition d'immeubles ou de fonds de
commerce, mais aussi la TVA sur les opérations
de revente desdits biens.
1. Régime des droits d'enregistrement
frappant les acquisitions effectuées par le
marchand de biens : Bien qu'il existe une
disposition générale permettant de soumettre à
la formalité de l'enregistrement les actes portant
transmission de propriété d'immeubles ou de
fonds de commerce dans un délai de 60 jours de
leurs dates (article 3 n° 3 du code des droits
d'enregistrement et de timbre), le législateur a
réservé aux marchands de biens une disposition
particulière en soumettant obligatoirement à la
formalité de l'enregistrement dans un délai de 30
jours de leurs dates " … les actes établis dans le
cadre de la profession d'achat en vue de la
revente des mêmes biens (immeuble ou fonds
de commerce) (article 2 n° 2 du code des droits
d'enregistrement et de timbre).
Pour la liquidation des droits d'enregistrement, il
n'existe aucune disposition particulière aux
marchands de biens, de sorte que les opérations
d'acquisition d'immeubles ou de fonds de
commerce seront soumises aux règles d'assiette
et de taux de droit commun.
S'agissant des acquisitions d'immeubles, les
droits d'enregistrement sont calculés sur la base
du prix d'acquisition multiplié par un taux
proportionnel de 5 %.
Quant aux acquisitions de fonds de commerce,
les droits d'enregistrement sont calculés sur la
base du "prix de vente de la clientèle, de
l'achalandage, de la cession du droit au bail et
des objets mobiliers ou autres servant à
l'exploitation du fonds de commerce". Cette
assiette sera multipliée par un taux proportionnel
de 2,5%.
2. Le régime de la TVA frappant les reventes
effectuées par le marchand de biens : L'article
premier paragraphe second dispose que "sont
également soumis à la taxe sur la valeur ajoutée
: 7) La vente d'immeubles ou de fonds de
commerce effectuée par les personnes qui
habituellement achètent ces biens en vue de leur
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revente ; … "
Tout en soumettant les ventes d'immeubles et
fonds de commerces effectués par les
marchands de biens à la TVA, le législateur a
été conduit à mettre en place des règles
particulières concernant le régime de la TVA
applicable aux marchands de biens. Ces règles
particulières qui concernent essentiellement le
fait générateur et l'assiette de la TVA
s'expliquent par l'originalité des biens objet de
l'activité du marchand de biens constitués
fondamentalement par des immeubles. Etant
donné que la TVA est conçue pour frapper
essentiellement les transactions commerciales
fait
de marchandises,
traditionnellement l'objet d'acte civil, mais qui est
pour le marchand de biens l'objet d'acte de
commerce, constitue pour la TVA "une
marchandise étrange", de nature particulière qui
mérite que des règles particulières lui soient
réservées.
l'immeuble, qui
D'une part, même si l'article 5 du code de la taxe
sur la valeur ajoutée pose le principe suivant
lequel la livraison de la marchandise constitue
pour les ventes, le fait générateur de la TVA, ce
principe supporte une exception qui concerne les
ventes d'immeubles effectuées par les
marchands de biens.
En effet, conformément à l'article 5 du code de la
taxe sur la valeur ajoutée "Le fait générateur de
la taxe sur la valeur ajoutée est constitué : …2)
Pour les ventes par la livraison de la
marchandise. Toutefois, pour les ventes des
biens immobiliers visés à l'article premier II - 7 ci-
dessus… le fait générateur est constitué par
l'acte qui constate l'opération ou à défaut par le
transfert de propriété".
D'autre part, même si l'article 6 du code de la
taxe sur la valeur ajoutée pose le principe selon
lequel l'assiette de la TVA est constituée par le
prix des marchandises tous frais, droits et taxes
inclus, ce principe supporte une exception
concernant la vente d'immeubles ou de fonds de
commerce effectuée par les marchands de
biens. En effet, conformément à l'article 6-I- 2)
du code de la taxe sur la valeur ajoutée "Pour la
vente d'immeubles ou de fonds de commerce
visée à l'article premier II- 7 ci-dessus, la taxe
est liquidée sur la base de la différence entre le
prix de vente et le prix d'achat, tous frais et taxes
inclus à l'exclusion de la taxe sur la valeur
ajoutée".
La TVA n'est donc pas assise sur le prix de
vente de l'immeuble ou du fonds de commerce,
mais plutôt sur la base du " profit brut "
découlant de la différence entre d'une part le prix
de vente et d'autre part le prix de revient. La
soustraction du prix d'acquisition de l'assiette de
la TVA s'explique par le fait que les marchands
de biens n'ont pas supporté lors de l'acquisition
des immeubles ou de fonds de commerce une
TVA susceptible d'être déduite de la TVA
collectée à l'issue de l'opération de revente.
En tout état de cause, la TVA applicable aux
marchands de biens sera liquidée en multipliant
le profit brut par le taux de droit commun de 18
%. La TVA collectée par le marchand de biens à
l'issue de la vente sera en principe entièrement
reversée au trésor. Le marchand de biens garde
toutefois la possibilité de déduire de la TVA
collectée, la TVA qu'il a supportée s'il a procédé
à des opérations de lotissement ou plus
généralement à des travaux immobiliers
antérieurement à la revente.
Salariés tunisiens travaillant à l'étranger :
Régime fiscal et social des salariés résidents en Tunisie et travaillant temporairement à l'étranger
Il arrive très souvent que certaines entreprises
tunisiennes soient amenées à envoyer certains
de leurs salariés à l'étranger pour des missions
de courte durée, ou pour des séjours plus ou
moins longs en vue d'exécuter des tâches
déterminées par l'entreprise située en Tunisie.
tunisiens expatriés à l'étranger : Les
modalités d'imposition des tunisiens expatriés à
l'étranger au titre des traitements et salaires qui
leurs sont servis varient selon que l'Etat où
s'exerce l'activité a signé ou non une convention
de non double imposition avec la Tunisie.
Dans ces conditions, se pose la question du
régime fiscal et social applicable au salarié
envoyé à l'étranger.
I. Régime fiscal applicable aux salariés
1. Régime fiscal applicable aux tunisiens
expatriés à l'étranger en l'absence de
convention de non double imposition : En
effet, en absence de convention de non double
imposition, les traitements et salaires servis à un
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Feuilles Rapides de Mise à jour du Manuel Permanent du Droit des Affaires
tunisien expatrié à l'étranger sont imposables en
Tunisie et soumis, par conséquent, à la retenue
à la source, sous réserve des exonérations
prévues par les articles 36 et 38 du code de
l'IRPP et de l'IS.
- Plus de références et documents sur Legaly Docs 2. Régime fiscal applicable aux tunisiens
expatriés à l'étranger en présence de
convention de non double imposition : En
revanche, en présence de convention de non
double imposition, le principe est celui de la
taxation dans le pays où l'activité s'exerce, sauf
en cas d'application de la règle dite des "183
jours".
Selon cette règle, il est prévu que les
rémunérations ne peuvent être imposées que
dans l'Etat contractant dont le salarié est
résident,
trois conditions sont
cumulativement réunies :
lorsque
1.
le bénéficiaire du revenu séjourne
temporairement dans l'autre Etat contractant
pendant une ou plusieurs périodes n'excédant
pas 183 jours au cours de l'année civile ;
2. sa rémunération pour l'activité exercée
pendant ce séjour est supportée par un
employeur établi dans le premier Etat ;
3. il n'exerce pas son activité à la charge d'un
établissement stable ou d'une installation fixe de
l'employeur, situé dans l'autre Etat.
Dans une prise de position (771) du 24 mai
2004, la DGELF a précisé que les traitements et
salaires servis à un tunisien au titre d'un travail
réalisé à l'étranger (Egypte) sont imposables en
Tunisie si les trois conditions suivantes sont
remplies :
1° Le bénéficiaire séjourne dans l'autre Etat
pendant une période ou des périodes n'excédant
pas au total 183 jours au cours de l'année fiscale
considérée; et
2° Les rémunérations sont payées par un
employeur ou pour le compte d'un employeur qui
n'est pas un résident de l'autre Etat; et
3° La charge des rémunérations n'est pas
supportée par un établissement stable ou une
base fixe que l'employeur a dans l'autre Etat.
Dans le même sens, une autre prise de position
(1015) du 13 juillet 1999 de la DGELF a précisé
que le salarié demeure imposable en Tunisie si
les trois conditions suivantes sont remplies :
1° le salarié réside en Allemagne pendant une
période ne dépassant pas 183 jours;
2° le salaire est payé par un employeur résident
en Tunisie et non établi à l'étranger;
3° le salaire n'est pas supporté par un
établissement stable en Allemagne.
Le critère de séjour de 183 jours est apprécié
année civile par année civile.
II. Régime social des salariés travaillant à
l'étranger
Les accords internationaux de sécurité sociale
mettent en place un système permettant la
coordination des systèmes de sécurité sociale.
Ils prévoient les grands principes suivants :
- l'égalité de traitement entre les ressortissants
des Etats signataires,
- l'unicité de la législation applicable, c'est-à-dire
l'affiliation dans un seul Etat (celui du lieu de
l'activité),
- le maintien des droits en cours d'acquisition,
c'est-à-dire la totalisation des périodes pour
l'ouverture du droit et le calcul des prestations,
- le maintien des droits acquis, c'est à dire
l'exportation des prestations sur le territoire des
Etats signataires.
Quid si le salarié est envoyé dans un pays non
signataire d'un accord de sécurité sociale avec la
Tunisie ?
Les lois concernant la protection sociale ont un
caractère territorial. Cela signifie qu'en l'absence
d'accord international, le salarié devra être
assujetti à la législation de l'Etat d'accueil à
moins que la législation de cet Etat ne l'en
dispense. Il y a alors double affiliation et
versement des cotisations tant au régime
tunisien qu'au régime local.
Ainsi, le salarié d'une entreprise tunisienne
travaillant, même temporairement, dans un pays
étranger non lié à la Tunisie par un accord
international, et bien qu'il est affilié à la sécurité
sociale tunisienne, doit s'affilier à la sécurité
sociale du pays étranger et cotiser également au
régime de sécurité social local. Dans cette
hypothèse le salarié paiera deux fois des
cotisations sociales.
A défaut de cotiser au régime tunisien de
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sécurité sociale, le salarié risque de perdre des
trimestres de cotisation retraite en Tunisie.
Par ailleurs, l'absence d'accord de sécurité
sociale avec ce pays étranger pénalisera le
salarié qui a travaillé dans ce pays et qui a
cotisé, à ce titre, au régime de sécurité sociale
du pays d'accueil. La continuité de ses droits
sociaux n'est donc pas garantie. En effet, la
période d'activité effectuée dans le pays
étranger concerné ne sera pas prise en compte
pour l'ouverture, la liquidation de ses droits à
pension en Tunisie (absence de totalisation, de
proratisation des périodes d'assurance).
Société de commerce international :
I/ Précisions sur le régime fiscal applicable à l'exercice des activités des sociétés de commerce
international
L'alinéa 3 de l'article 2 de la loi n° 94-42 du 7
mars 1994, fixant le régime applicable à
l'exercice des activités des sociétés de
commerce international, dispose que "sont
considérés, en vertu de la présente loi, sociétés
de commerce international celles qui :
- réalisent au moins cinquante pour cent de leurs
ventes annuelles à partir des exportations de
marchandises et de produits d'origine
Tunisienne. Cependant, le dit pourcentage peut
être ramené à 30% dans le cas ou la société
réalise un montant minimum de ses ventes
annuelles à
l'exportation à partir de
marchandises et produits d'origine Tunisienne.
- effectuent exclusivement des opérations
d'importation, d'exportation de marchandises et
produits avec des entreprises totalement
exportatrices, telles que définies par le code
d'incitations aux investissements promulgué par
la loi n°93-120 du 27 décembre 1993. Elles ne
sont pas astreintes dans ce cas à la condition de
réalisation d'un pourcentage minimum de ventes
à l'exportation.
En pratique pour justifier la qualité du client en
tant qu'entreprise totalement exportatrice régie
par le CII, il faudra produire l'attestation d'achat
en suspension au quelle est mentionnée la
référence légale d'octroi du régime suspensif à
savoir : "en application des dispositions de
l'article 12 du code d'incitation aux
investissements".
Sur cette base l'administration fiscale a précisé
qu'une société dont l'activité ne se limite pas à
des opérations d'importation et d'exportation de
marchandises et de produits avec des sociétés
totalement exportatrices, ne peut avoir le statut
de société de commerce international et
bénéficier des avantages à ce titre, que si elle
réalise le minimum requis de ses ventes
annuelles à l'exportation de marchandises et de
produits d'origine tunisienne.
A défaut, la société ne peut pas prétendre aux
avantages de l'exportation dont peuvent
les sociétés de commerce
bénéficier
international et les ventes de produits importés
au profit des entreprises totalement exportatrices
demeurent soumises à l'IS au taux de 25%.
(Prise de position DGELF n°1592 du 25 octobre
2012)
En 2016, la Direction Générale des Impôts (DGI)
a modifié récemment l'interprétation retenue par
la DGELF en précisant que le terme "
exclusivement " ne met pas obstacle à réaliser
20% sur le marché local sans pour autant être
déchue de l'avantage lié à l'exportation pour le
reste du bénéfice réalisé avec les sociétés
totalement exportatrices (Prise de position DGI
n° 695 du 3 juin 2016).
II/ Précisions sur le régime fiscal applicable à l'exercice des activités des sociétés de commerce
international
Conformément à l'article 2 de la loi n° 94-42 du 7
mars 1994 relative aux sociétés de commerce
international, les sociétés de commerce
international sont tenues de réaliser au moins 50
% de leurs ventes annuelles à partir des
exportations de marchandises et de produits
d'origine tunisienne. Cette limite peut être
ramenée à 30 % dans le cas où la société
réalise un chiffre d'affaires égal au moins à un
million de dinars tunisiens provenant des ventes
à l'exportation de produits et marchandises
d'origine tunisienne.
En vertu de l'article 2, alinéa 4, de la loi précitée,
Pour les sociétés de commerce international
résidentes, au sens de la réglementation de
change, le solde des opérations de négoce
international et de courtage international est
assimilé à une exportation de marchandises et
de produits d'origine tunisienne.
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Feuilles Rapides de Mise à jour du Manuel Permanent du Droit des Affaires
Il en résulte que les ventes annuelles à
l'exportation de marchandises et de produits
d'origine tunisienne comprennent les ventes
annuelles de marchandises et de produits
d'origine tunisienne et celui du solde des
opérations de négoce et de courtage
internationaux pour les sociétés de commerce
international résidentes.
Le solde des opérations de négoce international
entrant dans le calcul du montant du chiffre
d'affaires annuel minimum à l'exportation de
marchandises et de produits d'origine tunisienne
est égal à la différence entre le produit des
ventes réalisées à l'étranger de marchandises
d'origine étrangère et le montant des achats
afférents aux dites opérations.
Le solde des opérations de courtage
international entrant dans le calcul du montant
du chiffre d'affaires annuel minimum à
l'exportation de marchandises et de produits
d'origine tunisienne est égal au montant des
commissions perçues et effectivement
rapatriées en Tunisie au titre desdites
opérations.
L'administration fiscale a précisé que les
sociétés de commerce international, qui
réalisent un faible pourcentage d'opération
d'exportation de marchandises et de produits
d'origine tunisienne comparé aux opérations de
négoce et de courtage international, ne peuvent
être considérées comme une société de
commerce international vu que les opérations de
négoce et de courtage international doivent être
secondaire comparées aux exportations de
marchandises et de produits d'origine
tunisienne. Elle précise aussi que les sociétés
qui réalisent exclusivement des opérations de
négoce et de courtage international ne peuvent
avoir la qualité de société de commerce
international (Prise de position DGELF n°3846
du 5 mai 2015).
Taxe sur la valeur ajoutée :
TVA due sur les redevances de leasing ou d'ijâra relatives aux voitures de tourisme
Conformément aux dispositions de l'article 10 du
code de la taxe sur la valeur ajoutée, la TVA
ayant grevé les acquisitions de voitures de
tourisme servant au transport de personnes
autres que celles faisant l'objet d'exploitation,
ainsi que la TVA due sur la location desdites
voitures et sur tous les frais engagés pour
assurer leur marche et leur entretien n'est pas
déductible.
De ce fait, les acquisitions de voitures de
tourisme par voie de leasing ou d'ijâra ne
donnent pas droit à la déduction de la TVA due
sur les redevances de leasing ou d'ijâra, sauf le
cas où lesdites voitures forment l'objet de
l'exploitation de l'entreprise.
La notion d'objet de l'exploitation recouvre les
voitures de tourisme acquises en vue de la
revente ou qui sont destinées à être données en
location avec ou sans chauffeur, les voitures
utilisées pour les entreprises de transport des
personnes (louages, taxis et ambulances) ainsi
que les voitures d'apprentissage de la conduite
des auto-écoles. Les taxes grevant ces voitures
de tourisme ainsi que celles grevant les frais qui
leurs sont rattachés sont récupérables des taxes
collectées en raison du fait que ces voitures sont
l'objet sur lequel porte l'activité de l'entreprise.
Marchés publics :
I/ La variation du prix dans les marchés publics
En matière de marchés publics, on distingue les
prix "fermes" et les prix "révisables" :
1. Le prix est ferme : Un prix ferme est un prix
invariable pendant la durée du marché. Le prix
ferme n'est pas susceptible d'être modifié en
raison des variations économiques intervenues
pendant le délai d'exécution. Il ne peut donc être
revu que par avenant, en cas de force majeure
ou de variation des quantités par rapport aux
limites fixées. Lorsque le prix est ferme, le prix
initial est le prix définitif du marché (Articles 35-
37 du décret n° 2014-1039 du 13 mars 2014
portant réglementation des marchés publics).
Est-il possible de modifier un prix ferme ?
L'article 36 du décret précité permet à
l'attributaire du marché à prix ferme de
demander l'actualisation de son offre financière
si la période entre la date de présentation de
l'offre et de notification du marché ou d'émission
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13
de l'ordre de service de commencement
d'exécution le cas échéant, dépasse 120 jours.
Le cahier des charges doit indiquer dans ce cas
les formules de l'actualisation.
A cet effet, l'attributaire du marché est tenu de
présenter à l'acheteur public une demande dans
laquelle il indique le montant de l'actualisation
requis, les fondements et les indices ayant servi
à sa détermination.
L'acheteur public procède à l'étude de cette
demande et établit à cet effet un rapport qu'il
soumet, avec son avis, à la commission de
contrôle des marchés compétente.
2. Le prix est révisable : Dans ce cas, le prix
peut être modifié en raison des variations
économiques en cours de l'exécution du
marché. Au moment de son règlement, il est
procédé à son actualisation afin de tenir compte
de la variation des conditions économiques, par
application des formules de révision, sous
réserve que cette révision et les conditions y
afférentes soient prévues dans le marché.
Le prix initial est, dans ces conditions, revu, soit
à la hausse, soit à la baisse, selon le cas. Ainsi,
le prix initial n'est pas nécessairement le prix
définitif de règlement.
II/ Un acheteur public peut-il régler directement un sous-traitant ?
La sous-traitance est le contrat par lequel le
titulaire d'un marché public confie sous sa
responsabilité, à une autre personne morale ou
physique appelée sous-traitant, une partie du
marché. La sous-traitance est adoptée toujours
à la demande du titulaire de la commande après
acceptation écrite de l'acheteur public.
En principe, le sous-traitant est réglé par son co-
contractant qui est le titulaire du marché. Cette
relation, régie par une convention, doit être
connue par l'acheteur public et ce en raison de
son éventuelle incidence sur le bon déroulement
de l'exécution du marché.
Toutefois, les cahiers des charges prévoient
généralement que le sous-traitant peut être réglé
par l'acheteur public. Ce règlement peut être
opéré par retenue sur les acomptes.
Le sous-traitant a-t-il une action directe contre
l'acheteur public si le titulaire du marché public
ne paie pas les sommes qui sont dues en vertu
du contrat de sous-traitance ?
En dépit de la faculté ouverte au sous-traitant de
recevoir directement le règlement des fournitures
et travaux exécutés par lui, aucune disposition
législative ou réglementaire ne confère au sous-
traitant une action directe lui permettant
d'obtenir, auprès de l'acheteur public, le
paiement de tout ou partie des créances qu'il
détient à l'encontre du titulaire du marché.
En effet, il ne peut exister aucun contentieux de
nature contractuelle entre l'acheteur public et le
sous-traitant puisqu'ils ne sont pas liés par un
contrat.
Obligations sociales de l’entreprise
Licenciement :
Notification du préavis de rupture du contrat de travail : Nécessité d'un envoi en recommandé AR
La Cour de Cassation a jugé cependant à
Le préavis de rupture du contrat de travail est la
plusieurs reprises, et encore récemment le 23
modalité prévue par le code du travail pour la
octobre 2013, que l'envoi de la lettre
notification du licenciement par l'employeur au
recommandée avec avis de réception n'était
salarié concerné.
qu'un moyen légal de prévenir toute contestation
sur la date de notification du licenciement.
Le code du travail prévoit expressément, en son
article 14 bis que le préavis de rupture du contrat
de travail à durée indéterminée est notifié par
lettre recommandée adressée à l'autre partie un
mois avant la rupture du contrat.
On peut donc imaginer que la lettre de
licenciement soit notifiée au salarié par d'autres
moyens, par exemple par courrier remis en main
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propre contre décharge, par lettre simple, ou par
l'intermédiaire d'un huissier de justice.
Ces différents modes de notification ne sont pas
satisfaisants, pour des motifs divers.
Le courrier notifié par lettre simple est tout
d'abord à proscrire, pour des raisons évidentes
de preuve de son envoi et de sa réception par le
salarié.
La remise en main propre contre décharge ne
doit de la même manière pas être privilégiée,
compte tenu du caractère quelque peu vexatoire
de ce mode de notification.
Ces deux moyens de soumettre le préavis de
rupture au salarié, peuvent au demeurant poser
une vraie difficulté juridique, dans l'hypothèse où
transactionnel
par exemple un accord
interviendrait ultérieurement.
Une jurisprudence certes ancienne, mais non
démentie à ce jour, impose en effet comme
condition de validité de la transaction, que la
lettre de licenciement ait été préalablement
notifiée sous la forme d'un recommandé avec
accusé de réception.
Reste la signification de la lettre de licenciement
par voie d'huissier. On peut imaginer que ce
moyen de porter la lettre de licenciement à la
connaissance du salarié soit privilégiée dans des
hypothèses où, par exemple, l'employeur
souhaite, avec certitude et de manière urgente,
notifier son licenciement au salarié, ou lorsque le
délai d'un mois réservé à l'employeur pour
notifier son licenciement au salarié est sur le
point d'expirer (et que par exemple les bureaux
de postes sont fermés).
La Cour de cassation française vient de juger, le
23 octobre 2013, que la remise de la lettre de
licenciement au salarié par un tiers (un huissier
de justice en l'espèce), bien que n'étant pas
conforme aux dispositions de l'article L 1232-6
du code du travail, n'avait pas pour effet de
priver le licenciement de cause réelle et
sérieuse.
Une telle hypothèse ne doit cependant qu'être
exceptionnelle, le principe devant être l'envoi de
la lettre de licenciement par le biais d'un courrier
recommandé avec accusé de réception.
Période d'essai :
La rupture du contrat de travail pendant la période d'essai
La conclusion d'un contrat de travail ouvre
toujours une période d'incertitude tant pour
l'employeur que pour le salarié. L'employeur
ignore tout des compétences réelles du salarié
et ne peut donc dire à l'avance si celui-ci
apportera toute satisfaction à son entreprise. Le
salarié ignore tout des fonctions qui lui seront
réellement confiées et ne peut donc dire à
l'avance si celles-ci lui conviendront finalement.
Dans la plupart des contrats de travail, est alors
prévue une période d'essai qui doit permettre à
chacune des parties d'apprécier si elles pourront
travailler l'une avec l'autre et /ou l'une pour
l'autre.
tout engagement est confirmé par une lettre
précisant les fonctions du travailleur ainsi que sa
rémunération.
Selon l'article 10, alinéa 2 de la convention
collective cadre, le travailleur peut donner ou
recevoir congé sans préavis, sur simple
signification.
Ainsi, les règles relatives à la rupture du contrat
de travail à durée indéterminée (CDI) ne sont
pas applicables à la rupture de la période
d'essai. Pendant l'essai, chacune des parties est
donc libre de mettre un terme au contrat, sans
motif ni formalité particulière.
Aux termes de l'article 10 de la convention
collective cadre, la période d'essai est fixée
comme suit :
Quid si la relation de travail effective s'est
poursuivie au-delà du terme de la période
d'essai ?
- pour les agents d'exécution : six mois;
- pour les agents de maîtrise : neuf mois;
- pour les cadres : une année.
Selon l'article 10, alinéa 3 de la convention
collective cadre, à l'issue de la période d'essai,
Dans ces conditions, le contrat était devenu un
CDI que l'employeur ne pouvait rompre que par
un licenciement dans la mesure où la relation de
travail effective s'était poursuivie au-delà du
terme de la période d'essai.
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Ainsi, la rupture de la période d'essai peut être
requalifiée en licenciement lorsqu'elle intervient
au-delà de la date d'échéance de l'essai ou en
méconnaissance des règles applicables à la
période d'essai, notamment : durée excessive,
non-respect des formalités de renouvellement.
Les modalités de remboursement du prêt accordé par l'employeur à ses salariés
Prêt aux salariés :
L'article 149 du code du travail dispose que "La
compensation ne joue pas au profit des
employeurs entre le montant des salaires dus
par eux à leurs ouvriers et employés et les
sommes qui leur seraient dues à eux mêmes
pour fournitures diverses, quelle qu'en soit la
nature à l'exception toutefois :
1) des outils et instruments nécessaires au
travail,
2) des matières ou matériaux dont l'ouvrier a la
charge et l'usage,
3) des sommes avancées pour l'acquisition de
ces mêmes objets".
L'article 150 du même code stipule que "Tout
employeur qui fait une avance en espèces en
dehors du troisième cas de l'article précédent,
ne peut se rembourser qu'au moyen de retenues
successives ne dépassant pas le dixième du
montant des salaires dus".
Quid des modalités du remboursement du prêt ?
Le remboursement du prêt dépend largement de
la qualification qui lui est donnée.
Certains estiment que le prêt consenti au salarié
s'analyse en une avance en espèces, il en
résulte que l'employeur peut se rembourser au
moyen de retenues successives ne dépassant
pas le dixième du montant des salaires
exigibles.
D'autres, au contraire, pensent que la limite
édictée par l'article 150 du code du travail ne
s'applique qu'aux avances en espèces, c'est-à-
dire au paiement anticipé d'une partie du salaire
qui sera dû pour un travail non encore effectué ;
que tel n'est pas le cas du remboursement du
prêt d'argent consenti par l'employeur à un
salarié.
S'agissant de la jurisprudence, la cour de
cassation française a uniquement à deux
reprises assimilé le prêt à une avance sur salaire
du point de vue de
la possibilité de
compensation (cass. soc. 7 décembre 1989, n°
87-42430 ; cass. soc. 5 mai 1993, n° 90-40801).
Toutefois, les juges se sont prononcés ainsi
dans des circonstances où les prêts consentis
ressemblaient fort à des avances sur salaire
(absence de taux d'intérêt, etc.).
Dans un arrêt du 15 janvier 2014, la cour de
cassation française a estimé que la créance de
l'employeur résultant d'un prêt consenti à un
salarié dans le cadre d'une convention distincte
du contrat de travail pour une durée spécifique
ne constitue pas une avance sur salaire. En
conséquence la compensation avec le salaire
est possible, mais uniquement dans la limite de
la fraction saisissable, calculée conformément
au barème de saisie des rémunérations (cass.
soc. 15 janvier 2014, n° 12-19739).
Travail des retraités :
Dirigeant social : Cumul entre rémunération et pension
L'article 2 de la loi n°87-8 du 8 mars 1987,
instituant des dispositions relatives au travail des
retraités dans le secteur privé pose le principe
d'interdiction de cumul entre une rémunération
permanente et une pension. Il organise aussi
des sanctions en cas de violation.
Une exception à l'interdiction du cumul est
cependant consacrée au profit des "bénéficiaires
d'une pension de retraite qui sont propriétaires
ou promoteurs de projets sous forme quelque
forme que ce soit, à condition d'en assurer eux-
mêmes la direction ainsi qu'au dirigeant de
l'entreprise ayant qualité d'associé." (al. 4 art. 2)
Une personne est associée dès l'instant où elle
est fait apport en société : un apport en industrie
bien que ne donnant pas droit à un titre de
capital confère la qualité d'associé à l'apporteur.
En outre, une personne détenant une seule part
sociale ou une seule action, c'est-à-dire moins
que un pour cent du capital, est aussi associée.
En conclusion, le fait de réaliser un apport en
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industrie ou le fait de détenir un seul titre de
capital, suffit à conférer la qualité d'associé et
autoriser le cumul entre la rémunération de
dirigeant et la pension de retraite.
Prêt bancaire à un consommateur ou un non-professionnel :
Calcul du taux de l'intérêt conventionnel
Selon l'article 1098 du code des obligations et
des contrats, les intérêts ne peuvent être
calculés que sur la base d'une année entière,
mais en matière commerciale, les intérêts
peuvent être calculés au mois.
Si le prêt a une finalité professionnelle, la clause
qui prévoit que les intérêts seront calculés sur la
base d'une année théorique de 360 jours est
admissible ;
En effet, le calcul sur la base d'une année de
360 jours est possible dans les rapports
commerciaux. La qualité de commerçant
s'apprécie par rapport à l'article 2 du code du
commerce (commercialité par l'objet), l'article 4
du code de commerce (commercialité par
accessoire) et l'article 7 du code des sociétés
commerciales (commercialité par la forme).
La difficulté se pose néanmoins quand il s'agit
des rapports contractuels mixtes établis entre un
commerçant et un non-commerçant.
Que faut-il décider d'une clause du contrat qui
choisit un délai de 360 jours dans un contrat de
prêt conclu entre une banque et son client non-
commerçant ?
Pour respecter les dispositions de l'article 1098
du code des obligations et des contrats, il faudra
avoir égard à la qualité du débiteur des intérêts.
Ainsi quand le débiteur des intérêts est une
personne civile, son obligation est considérée
comme civile et le calcul des intérêts débiteurs
se fait sur la base d'un délai de 365 jours.
Selon la jurisprudence française, il est établi que
les banques, lorsqu'elles prêtent à un
consommateur, doivent calculer les intérêts du
prêt sur la base d'une année comptant 365 ou
366 jours et non 360 jours.
Selon la même jurisprudence française, le calcul
des intérêts à un non professionnel ou un
consommateur sur la base de l'année lombarde
est sanctionné par :
- l'annulation de la clause du contrat de prêt qui
prévoit le taux d'intérêt, et
- le remplacement de ce taux par le taux de
l'intérêt légal.
Ventes commerciales :
Le vendeur professionnel en matière de garantie des vices cachés
En droit de la vente, le vendeur s'oblige à
garantir la paisible jouissance de la chose, à
livrer une chose conforme et à garantir les vices
cachés de la chose qui diminuent sensiblement
sa valeur ou la rendent impropre à l'usage
auquel elle est destiné.
Dans une vente, le vendeur est tenu de garantir
les vices cachés de la chose. La garantie n'a
pas besoin d'être stipulée. En effet, d'après
l'article 630 du code des obligations et des
contrats, la garantie est due de plein droit,
quand même elle n'aurait pas été stipulée.
a une action en résolution de la vente et en
dommages-intérêts.
L'action en garantie se prescrit dans un délai
d'un mois pour les biens meubles et d'une année
pour les biens immeubles. Le délai court à
compter de la livraison de la chose, et il est
susceptible de prorogation ou de réduction par
stipulation du contrat.
Le vendeur de mauvaise foi ne peut cependant
opposer ces délais à l'acheteur ni toute autre
clause limitant sa garantie.
L'acheteur en cas de découverte d'un vice
caché, qui rend la chose impropre à l'usage
auquel elle destinée ou qui en diminue la valeur,
En effet, selon l'article 673 du code des
obligations et des contrats, le vendeur de
mauvaise foi ne peut opposer les moyens de
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prescription établis en l'article précédent, ni toute
autre clause limitant sa garantie. Est de
mauvaise foi, tout vendeur qui aurait employé
des manières dolosives pour créer ou dissimuler
les vices de la chose vendue.
Quid du vendeur professionnel ?
En l'absence d'un texte établissant directement
l'équivalence entre vendeur professionnel et
vendeur de mauvaise foi, une jurisprudence
établie de la cour de cassation tunisienne
qualifie de vendeur de mauvaise foi, le
commerçant ou l'industriel qui vend les produits
de son commerce (Cass. Civ. 2895 du 10 nov.
2000, Bulletin des arrêts de la cour de cassation,
Civ. 2000, p. 120 ; Cass. Civ. 2556 du 27 oct.
2004, Bulletin des arrêts de la cour de cassation,
Civ. 2004, p. 177).
Il faut comprendre par là que la jurisprudence
qualifie le vendeur professionnel comme étant
un vendeur de mauvaise foi.
Cela signifie concrètement que le vendeur
professionnel ne peut se prévaloir de cette
clause d'exclusion de garantie, quand bien
même il n'aurait pas eu connaissance de
l'existence de ces vices cachés au jour de la
vente.
Le vendeur professionnel, au regard de sa
compétence, est présumé avoir connaissance
des vices au jour de la vente même si tel n'est
pas en réalité le cas.
C'est une règle de fond et non une simple
présomption légale. La banque islamique peut,
de ce point de vue, être qualifiée de vendeur de
mauvaise foi puisqu'elle agit d'une manière
professionnelle.
On a expliqué cette présomption irréfragable par
le fait que le vendeur professionnel est tenu
d'une obligation de résultat consistant à livrer un
produit apte à l'usage pour lequel il a été vendu.
Dès lors tout vice caché constitue un
manquement à cette obligation de résultat, on l'a
également justifié par l'obligation de vérification
et de connaissance de ses produits qui pèsent
sur tout vendeur professionnel.
DEUXIEME PARTIE
Apport :
Capital ou compte courant d'associé ?
L'associé ou l'actionnaire qui a l'intention
d'apporter des fonds à une entreprise se pose
souvent la question suivante : est-il plus
intéressant d'effectuer un apport en capital
social ou un apport en compte courant
d'associé.
Nous allons commencer par étudier les
avantages de ces deux formes d'apport et
ensuite analyser le choix apport en capital social
ou apport en compte courant d'associé.
1. Avantages de l'apport en capital social
Nous traitons ici uniquement de l'apport en
numéraire.
Les apports en capital social permettent :
- d'obtenir des titres de la société en
contrepartie, qui attribuent à l'apporteur des
droits politiques (vote en assemblée), des droits
financiers (dividendes notamment) et des droits
en matière d'information ;
d'impôt de l'apport en numéraire effectué ;
- de toucher, en cas de cession, une partie de la
plus-value éventuellement réalisée sur la vente
de la société ;
- de sécuriser la situation financière de
l'entreprise car l'apporteur ne peut pas
demander le remboursement de ses fonds ;
- de renforcer les fonds propres de l'entreprise ;
- d'augmenter la crédibilité de l'entreprise vis-à-
vis des partenaires (utile uniquement pour
certaines activités).
Remarque : il convient d'être prudent avec le
montant du capital social, notamment quand son
montant est important et que la libération n'est
pas effectuée immédiatement en intégralité. En
cas de redressement ou de liquidation judiciaire,
le versement du solde peut être demandé, peu
import le montant des apports que vous avez
effectué en compte courant d'associé.
- de bénéficier dans certains cas d'une réduction
2. Avantages de l'apport en compte courant
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d'associé
Les apports de fonds en compte courant
d'associé permettent :
- de récupérer à tout moment les fonds apportés
si l'entreprise en a les capacités (souvent utile
pour les besoins de financement temporaire ou
lorsque l'apporteur peut avoir besoin de
récupérer des fonds ultérieurement) ;
- d'éviter, lorsque la société existe déjà, de
devoir procéder à une augmentation de capital
(et tout le formalisme qui va avec) ;
- d'obtenir une rémunération sur l'apport effectué
en compte courant d'associé, matérialisée par
un taux fixe et versée même si l'entreprise ne
réalise pas de bénéfices ;
- d'apporter quand même de la crédibilité vis-à-
vis d'éventuels financeurs externes, qui prennent
généralement en compte ces apports mais
demandent de les bloquer sur une certaine
durée.
En cas de besoin, il est possible ensuite de
procéder à une augmentation de capital par
incorporation de compte courant d'associé.
3. Le choix capital ou compte courant
d'associé
Nous allons étudier ici le choix de l'apport en
capital social ou en compte courant d'associé
dans le cadre de sociétés à plusieurs associés
ou actionnaires.
Généralement, les apports effectués dans des
sociétés pluripersonnelles ont tout intérêt à être
effectué directement en capital social afin
d'obtenir un pourcentage de détention du capital
maximum, ce qui permet d'avoir du poids dans
les décisions, de récolter d'avantage de
dividendes et d'être détenteur d'une plus grosse
partie de la valeur de l'entreprise.
Le particulier qui investit dans une optique de
défiscalisation ou de placement dans des projets
n'a également aucun intérêt à choisir l'apport en
compte courant d'associé.
La réduction d'impôt et les plus-values
potentielles sont liées à de l'investissement en
capital social.
Le choix de l'apport en compte courant d'associé
dans des sociétés pluripersonnelles est plutôt
retenu dans le cas d'un associé ou actionnaire
personne morale qui est le holding de la société
et qui est déjà aux commandes de celle-ci.
Ce choix permet à la société mère de remonter
la trésorerie à tout moment en cas de besoin
(sous réserve que l'entreprise en ait les
capacités).
Le pilotage de la trésorerie du groupe est ainsi
plus flexible.
Enfin, dans certains nouveaux projets, le recours
à l'apport d'une partie des fonds en compte
courant d'associé permet d'éviter de diluer les
autres participants qui apportent quant à eux
moins de
fonds mais d'avantages de
compétences, un réseau, une expérience…
Ce cas est assez fréquent et l'apport, par la
personne qui dispose des moyens financiers,
d'une partie des fonds en compte courant
d'associé permet aux autres d'avoir un peu plus
de présence en capital, faute de quoi ils ne
s'engageraient pas dans le projet.
Assemblées d'actionnaires :
Quorum et majorité : Validité des clauses statutaires dérogatoires à la majorité aux assemblées
générales d'actionnaires
Les statuts d'une société anonyme stipulent,
dans le cas d'espèce, que " la nomination des
administrateurs est décidée par les actionnaires
détenant les trois quarts des actions ayant droit
de vote ; en cas de partage de voix, celle du
président est prépondérante. " Cette dernière
précision est mal venue car quand on exige une
majorité de trois quarts des voix pour la validité
d'une décision, on exclut toute possibilité de
partage de voix.
Le litige est né lors du renouvellement du
mandat des administrateurs de la société. Les
actionnaires majoritaires ont désigné un
nouveau collège du conseil d'administration avec
62% des voix seulement. L'actionnaire
minoritaire qui s'est vu interdire d'accès au
conseil d'administration avait agi en nullité des
délibérations de l'assemblée générale. Il obtient
gain de cause en première instance mais la Cour
d'appel de Tunis rend un jugement infirmatif (C.
appel Tunis n°34090 du 13 mars 2013, inédit).
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La Cour de cassation rejette le pourvoi de
l'actionnaire minoritaire.
L'alinéa 5 de l'article 278 du code des sociétés
commerciales énonce que "l'assemblée
générale statue à la majorité des voix des
actionnaires présents ou représentés. "
Ce texte admet-il que l'on y déroge par une
clause statutaire augmentant la majorité dans
les assemblées générales ordinaires ?
Dans un arrêt n° 2013-8022 du 3 avril 2014, la
cour de cassation tunisienne s'oppose à la
validité des clauses dérogatoires à la règle de la
majorité.
La cour de cassation tunisienne utilise à cet effet
plusieurs registres argumentatifs. Elle se réfère
à l'expression de loi (usage de l'indicatif
présent), au raisonnement a contrario (certains
articles du code des sociétés commerciales
réservent expressément la clause contraire alors
que l'article 278 ne le fait pas), au risque de
blocage du fonctionnement de la société que
pourrait créer une majorité renforcée et à
l'inélégance d'une clause statutaire fixant une
majorité dans les assemblées générales
ordinaires similaire, sinon supérieure, à celle
nécessaire à la validité des délibérations des
assemblées générales extraordinaires.
Deux auteurs tunisiens admettent le principe de
la validité des clauses dérogatoires à la règle de
la majorité. " Les dispositions de l'article 278 du
Code des sociétés commerciales ne semblent
pas d'ordre public. Il ne faudrait cependant pas
qu'une majorité plus élevée fasse échec, par
exemple aux règles de révocabilité ad nutum des
administrateurs. Une clause prévoyant une
majorité plus élevée que le droit commun pour la
révocation des dirigeants serait inacceptable. La
solution est discutable pour leur nomination. "
(CHRISTINE LABASTIE-DAHDOUH et HABIB
DAHDOUH, Droit commercial, entreprises et
groupements privés Tome 2 règles particulières,
1ère édition IHE, p. 446.)
En droit français comparé, les voix sont
partagées quand bien même il existe un texte
exprès qui sanctionne la violation de l'article
L225-98 du Code de commerce. Un auteur
français a disserté dans les termes suivants en
faveur des clauses dérogatoires à la règle de la
majorité " une telle solution contreviendrait à
l'intérêt social : elle aboutit à rechercher le
consentement d'un plus grand nombre
d'actionnaires (voire l'unanimité, si elle est
poussée à l'extrême) … une telle recherche d'un
consensus, voire l'unanimité, est par principe
préférable à la loi de la majorité lorsqu'elle n'est
pas accessible. Une telle recherche n'est
d'ailleurs par interdite par le législateur ….
L'augmentation des règles de quorum et de
majorité offre la même possibilité, mais sans
détruire pour autant le lien entre le droit de vote
et le pourcentage de capital détenu. " (PATRICK
LEDOUX, Le droit de vote des actionnaires,
LGDJ, 2002, pp.327-328.).
Fusion de sociétés :
Les effets de la fusion à l'égard de la société absorbée : Dissolution sans liquidation de la société
absorbée
Aux termes de l'article 411 du code des sociétés
commerciales, la fusion entraîne la dissolution
des sociétés fusionnées ou absorbées et la
transmission universelle de leurs patrimoines à
la société nouvelle ou à la société absorbante.
La fusion s'effectue sans liquidation des sociétés
fusionnées ou absorbées. Quand elle est le
résultat d'une absorption, elle se fait par
augmentation du capital de la société absorbée
et ce, conformément aux dispositions du présent
code.
La dissolution provoquée par une fusion n'est
pas suivie d'une liquidation, celle-ci étant rendue
inutile par le caractère universel de la
transmission des biens. On ne saurait donc,
dans ce cas appliquer le principe de la survie de
la personnalité morale pour les besoins de la
liquidation.
Une société absorbée se trouve donc dissoute et
liquidée du seul fait de la réalisation de la fusion.
Il n'y a par ailleurs aucun bien à liquider, puisque
l'opération implique transmission universelle des
biens de la société absorbée, la nomination d'un
liquidateur est donc exclue et sont même
écartées toutes les règles relatives à la
procédure de liquidation des sociétés. En
conséquence, les dispositions relatives à la
liquidation des sociétés commerciales ne sont
pas applicables.
Enfin, il est évident, en effet, que la fusion ne
doit pas aboutir à une liquidation car s'il devrait
en être ainsi, les associés de la société
absorbée ou fusionnée deviendraient libres de
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leurs engagements et aucune loi de majorité ne
peut leur imposer de continuer à faire partie de
la société nouvelle ou absorbante.
Groupement d'intérêt économique :
Membre exclu d'un groupement d'intérêt économique : Droit sur les réserves constituées
Le groupement d'intérêt économique (GIE) est
une forme de personne morale particulière, qui
permet à ses membres de mettre en commun
leurs moyens, afin de faciliter ou de développer
leur activité, de réaliser des économies ou
d'augmenter leurs revenus.
Face à cette particularité, la question s'est posée
de savoir si le GIE peut lui-même réaliser des
bénéfices. Bien que le code des sociétés
commerciales prévoie expressément que cela
n'est pas son but, les juges ont reconnu à
plusieurs reprises au GIE la faculté de réaliser
des bénéfices et de les distribuer à ses
membres en vue de leur permettre d'accroître
leurs résultats propres. La jurisprudence a par la
suite admis que de tels bénéfices peuvent
également être mis en réserve par le
groupement dans ses comptes, pour les besoins
de la réalisation de son objet légal.
Restait alors en suspens la question des
éventuels droits des membres sur ces réserves :
un membre sortant peut-il obtenir le paiement
d'une part des bénéfices mis en réserves ?
Par un arrêt du 19 janvier 2016, la chambre
commerciale de la cour de cassation française a
jugé qu'un membre exclu ne saurait, en
l'absence de stipulation dans le contrat
constitutif ou de décision d'assemblée en ce
sens, obtenir le paiement d'une part des
bénéfices mis en réserves.
1. La grande liberté d'organisation du GIE et
les incertitudes sur les droits des membres
A l'instar du code de commerce français, le code
des sociétés commerciales laisse une grande
liberté d'organisation du groupement à ses
membres fondateurs, qui peuvent prévoir dans
le contrat constitutif de nombreuses clauses :
constitution ou non d'un capital, financement du
GIE, admission ou retrait de membres, etc. Si
cette liberté donne une grande souplesse aux
membres pour organiser le fonctionnement du
GIE, elle constitue également un risque pour
toutes
les hypothèses non prévues
expressément dans le contrat.
Lorsqu'une situation n'est pas réglée par une
clause du contrat constitutif, et en l'absence de
disposition expresse du code des sociétés
commerciales, c'est aux juges qu'il revient de
définir le droit applicable aux GIE.
C'est la situation qui s'est présenté dans la
décision du 19 janvier 2016 de la chambre
commerciale de la cour de cassation française :
un membre d'un GIE a été exclu par les autres
membres, et a souhaité obtenir une part des
bénéfices qui avaient été mis en réserve par le
GIE, estimant que cette part correspondait à des
bénéfices qui lui revenaient. Comme aucune
disposition du contrat constitutif ne prévoyait une
telle hypothèse, et que la décision d'exclusion ne
contenait aucune précision à ce sujet, la Cour de
cassation devait elle-même définir la solution à
une telle situation.
2. L'absence de paiement d'une part des
réserves à défaut de clause ou de décision
expresse
La cour de cassation française, au contraire de
ce qu'avait jugé la cour d'appel, estime "qu'à
défaut de clause statutaire ou de décision
d'assemblée en ce sens, le membre du
groupement d'intérêt économique qui se retire
de celui-ci ou en est exclu ne peut obtenir le
remboursement de sa part dans les réserves
régulièrement constituées".
La solution est parfaitement claire, la cour de
cassation française prenant le soin à la fois de
préciser les cas où s'applique la règle qu'elle
édicte (exclusion et sortie volontaire) et les
possibilités d'aménager cette règle, soit par une
clause du contrat constitutif, soit par une
décision d'assemblée.
Il est donc impératif de prévoir, dans le contrat
constitutif du GIE, les droits éventuels des
membres sortants sur les sommes que le
groupement a mis en réserve dans ses comptes.
De façon générale, le contrat constitutif doit
prévoir les possibilités qui sont offertes au GIE
concernant tout bénéfice que celui-ci viendrait à
comptabiliser : sa distribution, sa mise en
réserve, les modalités d'une telle mise en
réserve (pourcentage des bénéfices, plafond), et
les droits dont disposent les membres sur de
telles sommes.
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