INTRODUCTION
Le droit commercial comprend l’ensemble des règles de droit applicables aux actes de commerce
et aux commerçants.
L’approche objective du droit commercial consiste à identifier les actes de commerce pour, d’une
part, les soumettre à un régime spécifique et, d’autre part, déduire de leur répétition l’exercice d’une
activité commerciale, même si certains actes de commerce peuvent être accomplis par des non
commerçants.
L’approche subjective du droit commercial s’intéresse au commerçant, i.e. à la personne
accomplissant habituellement des actes de commerce, et plus précisément à la réglementation de
l’activité commerciale (capacité commerciale, obligations, modes d’exercice).
Le code de commerce consacre ces deux approches (art. L. 110-1 et L. 121-1 c. com.). En outre,
l’exercice d’une activité commerciale entraîne la création d’un fonds de commerce. L’étude des
opérations relatives au fonds de commerce relève du droit commercial général.
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LES ACTES DE COMMERCE
A. LA NOTION D’ACTE DE COMMERCE
L’acte de commerce peut être un acte juridique ou une activité laquelle suppose l’accomplissement d’actes à
titre habituel (i.e. accomplis en entreprise).
1° Les actes de commerce par nature
a) Les achats pour revendre
La fréquence des achats et reventes d’œuvres
d’art par un contribuable caractérise une
activité commerciale, de sorte que ce commerçant de
fait, qui n’est pas un simple collectionneur, doit être
industriels et
titre des bénéfices
imposé au
commerciaux [CE, 18 juin 2007, n° 270734]. Un
trader en fonds propres est un commerçant en raison
de la multiplicité et l’importance des achats et
reventes de titres financiers [CCRCS, avis n° 2016-
014 ; contra, Com. 20 sept. 2017, n° 16-15856].
L’achat d’un meuble ou d’un immeuble en vue
de le revendre est un acte de commerce (art.
L. 110-1, 1° et 2° c. com.). La qualification
d’acte de commerce résulte de l’intention
de spéculer et donc de revendre le bien, en
l’état ou après l’avoir transformé, en réalisant
un bénéfice. Peu importe que le bien ne soit
finalement pas revendu. La revente est aussi un
acte de commerce. À l’inverse, l’achat sans intention de revendre est un acte civil, même si le bien
est finalement revendu. Par exception, la revente d’un terrain après avoir réalisé une construction
(promotion immobilière) est une activité civile (art. 1831-1 c. civ.).
b) Les activités d’intermédiaires
Les actes d’intermédiation (intervention entre deux parties en vue de la conclusion d’un
contrat) ne sont pas tous des actes de commerce. Sont des actes de commerce les opérations
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d’intermédiaires en matière immobilière et
de fonds de commerce (agent immobilier), la
commission, le courtage, l’agent d’affaires
et la vente à l’encan (vente aux enchères).
En revanche, le mandat, en vertu duquel un
mandataire accomplit un acte juridique au
nom et pour le compte d’un mandant, n’est
pas en principe un acte de commerce (agent
commercial, agent d’assurance, avocat).
c) La location de meubles
La location de meubles est un acte de
commerce si elle est habituelle et exercée à
titre professionnel (art. L. 110-1, 4° c. com.).
En revanche, la location occasionnelle de
meubles et la location d’immeubles, même
meublés, sont des actes civils. Par exception,
la location d’immeuble meublé est un acte de
commerce lorsqu’il y a fourniture de services :
hôtellerie, camping, chambre d’hôtes.
d) La manufacture et le transport
La commission est
le contrat par
lequel un commissionnaire se charge
d’accomplir en son nom, mais pour le compte de
son commettant, une ou plusieurs opérations (art.
L. 132-1 c. com.).
Le courtier met en relation des contractants
potentiels sans agir au nom et pour le compte de
l’un d’eux (cf. l’obligation d’information du courtier
sur son intérêt personnel dans l’affaire : art. L. 131-
11 c. com.).
L’entreprise de bureaux d’affaires consiste
à gérer les intérêts d’un particulier ou d’une
entreprise, ce qui peut donner lieu à un mandat et/
ou une fourniture de services (agent sportif, agent
artistique, agent de recouvrement de créances,
gérant d’immeuble, diagnostiqueur immobilier).
La vente aux enchères fait intervenir un tiers,
agissant comme mandataire du propriétaire ou de
son représentant, pour proposer et adjuger un bien
au mieux-disant des enchérisseurs à l’issue d’un
procédé de mise en concurrence ouvert au public
et transparent (art. L. 320-2 c. com.).
La manufacture désigne l’activité de transformer des produits pour les revendre (industrie) mais ce
terme est interprété largement et recouvre également la construction immobilière ou encore l’édition
(art. L. 110-1, 5° c. com.).
Tout acte de transport terrestre, maritime ou aérien, de marchandises ou de personnes, est un acte
de commerce. Par exception, un taxi peut avoir la qualité d’artisan (D. 2 avr. 1998).
e) La fourniture de biens et de services
La fourniture de biens est un acte de commerce, même s’il n’y a pas eu d’achat en vue de revendre
(distribution de gaz, d’électricité, etc.). L’activité de fourniture de services recouvre, par exemple, les
activités de construction, de publicité, de soins (clinique), d’organisation de voyage, de pompes
funèbres, de diagnostic immobilier, etc. On peut y rattacher l’activité de spectacles publics qui est
entendue largement (théâtre, cinéma, manifestation sportive, parc d’attraction, etc.). En revanche, les
activités d’enseignement et de conseils ne relèvent pas de la fourniture de services.
f) L’assurance et la banque
Les opérations de banque comprennent la réception de fonds remboursables du public, les
opérations de crédit (prêt, crédit-bail, etc.), ainsi que les services bancaires de paiement (art. L. 110-1,
8° c. com.). Proches des activités bancaires, les opérations réalisées par les prestataires de services
d’investissement (achat et revente de titres financiers pour le compte d’autrui) sont également
commerciales. L’assurance est l’opération commerciale par laquelle un assureur s’engage à verser
une indemnité à un assuré en cas de sinistre contre le paiement de primes.
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Achats pour revendre de
meubles ou d’immeubles
Manufacture et transport
Actes de
commerce
par nature
Fourniture de biens
ou de services
Location de meubles
Activités d’intermédiaire
Banque et assurance
2° Les actes de commerce par la forme
a) Les sociétés commerciales par la forme
Sont commerciales à raison de leur forme et quel que soit leur objet, les sociétés en nom collectif, les
sociétés en commandite simple, les sociétés à responsabilité limitée et les sociétés par actions (art.
L. 210-1, al. 2 c. com.). Tous les actes relatifs à la création, au fonctionnement et à la dissolution des
sociétés commerciales sont des actes de commerce. En revanche, les dirigeants et les associés (à
l’exception des associés en nom, i.e. les associés d’une société en nom collectif) de ces sociétés
n’ont pas la qualité de commerçant (pour en savoir plus, voir Lexifiche Droit des sociétés, Les sociétés
commerciales).
b) La lettre de change
La lettre de change comporte des mentions obligatoires
(art. L. 511-1 c. com.) : dénomination, échéance, nom
du tiré, signature du tireur. Elle peut être signée par le
tiré, acte par lequel celui-ci renonce à invoquer toutes
exceptions au paiement. Le bénéficiaire peut la signer en
vue de la transmettre par voie d’endossement. Elle peut
également être signée par un garant (avaliste). Quiconque signe la lettre de change, même s’il n’est
pas commerçant, accomplit un acte de commerce relevant du droit cambiaire. Tout signataire est
solidairement tenu de payer le montant de la lettre sans pouvoir invoquer d’exceptions.
La lettre de change est l’acte
par lequel un créancier (le tireur)
donne l’ordre à son débiteur (le tiré) de
payer une somme d’argent à un
bénéficiaire ou, le cas échéant, au
porteur auquel la lettre a été transmise.
LA LETTRE DE CHANGE
Créancier-
tireur
(vendeur)
4 500 €
Provision / Dette
Débiteur-
tiré
(acheteur)
4 500 €
Valeur fournie
Bénéficiaire
(Banque )
Provision
transmise
Obligation fondamentale
Obligation cambiaire
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3° Les actes de commerce par accessoire
a) Les actes de commerce par accessoire subjectif
Deux conditions s’imposent pour que l’acte soit commercial. L’acte est conclu (i) par un
commerçant (ii) pour les besoins de son commerce. Sont, par exemple, des actes de commerce,
tous les contrats conclus par un commerçant en vue de l’exploitation de son fonds de commerce
(emprunt, souscription d’une assurance) ou même les actes de concurrence déloyale (relevant de
la responsabilité extracontractuelle : art. 1240 c. civ.).
b) Les actes de commerce par accessoire objectif
Il s’agit d’actes nécessaires à l’exercice du commerce même s’ils sont conclus par des non
commerçants :
- les opérations sur le fonds de commerce [vente et achat, nantissement, location-gérance, prêt en vue
de l’acquisition sauf s’il n’est pas consenti au futur exploitant mais à son conjoint : Com., 15 nov. 2005,
n° 97-20832] ;
- la cession de titres sociaux emportant transfert du contrôle de la société commerciale [Civ. 1ère,
3 juill. 2013, n° 12-17714].
Le cautionnement de dettes commerciales est toujours un acte de commerce, même si la caution
n’a pas la qualité de commerçant (art. L. 110-1, 11° c. com.). Le tribunal de commerce est donc
compétent pour connaître des litiges relatifs à la dette garantie et au cautionnement. Par exception
à la règle selon laquelle la clause compromissoire est valable dès lors que le tribunal de commerce
est compétent, la clause compromissoire ne peut être opposée à la caution qui ne s’est pas engagée
dans le cadre de son activité professionnelle (art. L. 721-3, in fine, c. com.).
LE DOMAINE DU DROIT COMMERCIAL
COMMERÇANTS
Accomplissement d’actes
de commerce de manière
répétée, à titre indépendant
(art. L. 121-1 c. com.)
ACTES DE
COMMERCE
Liste dressée
par l’art.
L. 110-1 c. com.
Actes de commerce par nature
(ex.: achat pour revendre)
Actes de
commerce par
accessoire
Actes de commerce par accessoire objectif
(ex.: cautionnement d’une dette commerciale
par le dirigeant d’une société commerciale)
Actes de commerce par accessoire subjectif
(ex.: achat d’une imprimante par un commerçant
pour les besoins de son commerce)
Actes de
commerce par la
forme
Sociétés commerciales par la forme
(SA, SARL, SAS, SCA)
Lettre de change
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B. LE RÉGIME DES ACTES DE COMMERCE
1° La preuve des actes de commerce entre commerçants
En droit commun des obligations, l’acte juridique portant sur une somme ou une valeur excédant
1 500 euros doit être prouvé par écrit sous signature privée ou authentique. Par exception, l’acte de
commerce conclu entre commerçants relève de la liberté de la preuve (art. L. 110-3 c. com.) et peut
donc être prouvé par tous moyens : écrit, factures, comptabilité régulièrement tenue (art. L. 123-23
c. com. ; art. 1378 c. civ.), témoignages et présomptions. Le juge appréciera souverainement ces
preuves, sauf l’écrit qui est une preuve parfaite (mais la preuve contre un écrit est également libre).
2° La solidarité des débiteurs tenus commercialement
La solidarité passive est une modalité de l’obligation comportant une pluralité de débiteurs qui
empêche la division de la dette entre eux (art. 1313 c. civ.). Le créancier peut exiger le paiement de
toute la dette au débiteur solidaire de son choix. La solidarité a aussi des effets secondaires (la mise
en demeure adressée à un codébiteur solidaire et l’interruption de prescription à son égard valent à
l’égard de tous les codébiteurs solidaires).
En droit commun des obligations, la solidarité ne se présume pas, elle doit faire l’objet d’une
stipulation expresse des parties ou être prévue par la loi (art. 1310 c. civ.). Selon un usage contra
legem, la solidarité des débiteurs tenus commercialement est présumée. Sauf stipulation contraire,
les codébiteurs (commerçants ou non) sont de plein droit engagés solidairement s’ils ont conclu un
acte de commerce commun. Par exemple, en présence d’une cession transférant le contrôle d’une
société commerciale, les cédants sont solidairement tenus à l’égard de l’acquéreur de la garantie
d’actif et de passif, de sorte que l’interruption de la prescription à l’égard de l’un vaut à l’égard de
tous [Com., 28 nov. 2006, n° 05-14827].
3° Les usages commerciaux
Les usages commerciaux ont vocation à s’appliquer à tout commerçant. Par exemple, l’usage
constant entre commerçants selon lequel les prix s’entendent hors taxes, sauf clause contraire
[Com., 21 mars 2018, n° 17-12744].
C. LE RÉGIME DES ACTES MIXTES
Chaque partie à l’acte se voit opposer les règles de la matière dont elle relève :
- le non commerçant peut prouver librement l’acte de commerce à l’encontre du commerçant, alors
que le commerçant ne peut prouver contre le non commerçant qu’en respectant le droit civil ;
- les parties tenues d’une même dette et pour lesquelles l’acte a une nature commerciale sont
engagées solidairement, tandis que l’obligation des parties pour lesquelles l’acte n’est pas
commercial est divise ;
- le demandeur pour qui l’acte n’est pas commercial dispose d’une option procédurale qui lui
permet d’agir devant le tribunal judiciaire ou le tribunal de commerce. En revanche, le demandeur
pour qui l’acte est commercial ne peut agir que devant le tribunal judiciaire. La clause attributive
de compétence territoriale n’est valable qu’entre commerçants, de sorte qu’elle est nulle si elle est
stipulée dans un acte mixte (art. 48 CPC).
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