L’essentiel
DROIT
COMMERCIAL
2021-2022
3e édition
Iony Randrianirina
du
Cette collection de livres présente de manière synthétique,
rigoureuse et pratique l’ensemble des connaissances que
l’étudiant doit posséder sur le sujet traité. Elle couvre :
le Droit et la Science Politique,
les Sciences économiques,
les Sciences de gestion,
les concours de la Fonction publique.
Iony Randrianirina, est Maître de conférences en droit privé à l’Université Grenoble Alpes,
membre du Centre de Recherches Juridiques (CRJ) de Grenoble - UR 1965, et membre associé
de l’UR Confluence Sciences & Humanités de l’UCLy - UR 1598.
Du même auteur, chez le même éditeur :
Collection « Amphi LMD »
• Cours de Droit commercial, 2e éd. 2020.
© 2021, Gualino, Lextenso
1, Parvis de La Défense
92044 Paris La Défense Cedex
ISBN 978-2-297-13425-5
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www.gualino.fr
Contactez-nous gualino@lextenso.fr
PRÉSENTATION
Le droit commercial est la branche du droit privé qui régit les commerçants et les acti-
vités commerciales. L’ouvrage, qui traite des notions fondamentales du droit des affaires, a
pour objet de présenter les règles essentielles qui encadrent l’activité commerciale, d’abord à
travers les sources du droit, le régime des actes de commerce, la définition et le statut du
commerçant, ensuite à travers son exercice, en traitant de l’accès à la profession, l’exploita-
tion du fonds de commerce et les opérations y afférentes, et enfin à travers le règlement
des litiges.
Le présent ouvrage s’adresse aux étudiants de L2 et de L3 des facultés de droit, de sciences
économiques et de gestion, ainsi qu’aux étudiants des IUT et des écoles de commerce et de
management.
Cette édition 2021 intègre les dispositions relatives à l’incidence de l’épidémie de
Covid-19 sur les baux commerciaux, ainsi que la jurisprudence récente sur les plate-
formes numériques.
Sauf précision contraire, les articles cités sont ceux du Code de commerce.
Avertissement
PLAN DE COURS
Présentation
Introduction – La notion de droit commercial
1 – L’objet du droit commercial
2 – L’émergence historique du droit commercial
3 – Les caractères du droit commercial
4 – Les sources du droit commercial
■ Les sources nationales
a) Les sources écrites
b) Les sources non écrites
■ Les sources supranationales
a) Les sources internationales
b) Les sources européennes
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PARTIE 1
Les actes de commerce
Chapitre 1 – La notion d’acte de commerce
1 – Les actes de commerce par nature
■ Les actes de commerce accomplis à titre isolé
a) L’achat de biens meubles dans le but de les revendre
b) L’achat de biens immeubles dans le but de les revendre
c) Les opérations d’intermédiaire
d) Les opérations financières
■ Les actes de commerce accomplis en entreprise
a) L’entreprise de location de meubles
b) L’entreprise de manufacture
c) L’entreprise de commission, l’agence et les bureaux d’affaires
d) L’entreprise de fournitures
e) L’entreprise de transport
f) Les entreprises de vente à l’encan
g) L’entreprise de spectacles publics
2 – Les actes de commerce par la forme
■ La lettre de change
■ Les sociétés commerciales par leur forme
3 – Les actes de commerce par accessoire
■ Les actes de commerce par accessoire subjectif
a) Les conditions de la commercialité par accessoire
b) Le domaine de la qualité par accessoire
■ Les actes de commerce par accessoire objectif
a) La cession d’une entreprise commerciale
b) Le cautionnement
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4 – Tentative de définition de l’acte de commerce
■ La spéculation
■ La circulation
■ L’entreprise
Chapitre 2 – Le régime des actes de commerce
1 – Le régime des actes de commerce entre commerçants
■ Les règles relatives à la solidarité commerciale
■ Les règles relatives à la preuve des obligations commerciales
■ Les règles relatives à l’extinction des obligations commerciales
■ Les règles relatives au règlement des litiges commerciaux
2 – Le régime des actes mixtes
■ La règle de principe : un régime dualiste
■ La règle d’exception : un régime unitaire
PARTIE 2
Les professionnels de la vie des affaires
Chapitre 3 – Le commerçant
1 – Les professionnels du commerce
■ Le commerçant personne physique
■ Le commerçant personne morale
■ Les auxiliaires du commerçant
a) Les auxiliaires n’ayant pas la qualité de commerçant
b) Les auxiliaires ayant la qualité de commerçant
2 – Le régime juridique applicable au commerçant
■ Le principe de la liberté du commerce et de l’industrie
a) La valeur juridique du principe
b) Les effets du principe
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■ La limite : l’obligation de loyauté dans la concurrence
a) Les actes de concurrence déloyale
b) Les sanctions de la concurrence déloyale
■ Les restrictions à l’exercice de la profession commerciale
a) Les restrictions liées aux personnes
b) Les restrictions liées aux activités
■ Les obligations du commerçant
a) La publicité légale
b) Les obligations comptables
c) Les obligations financières
Chapitre 4 – Les professionnels non commerçants
1 – L’artisan
■ Les critères de la qualité d’artisan
■ Le régime juridique applicable à l’artisan
2 – L’agriculteur
■ Les critères de la qualité d’agriculteur
■ Le régime juridique applicable à l’agriculteur
3 – Le professionnel libéral
■ Les critères de la qualité de professionnel libéral
■ Le régime juridique applicable au professionnel libéral
PARTIE 3
Le statut du commerçant
Chapitre 5 – Le statut personnel du commerçant
1 – Le statut du commerçant exerçant seul son activité
commerciale
■ L’incidence du régime matrimonial
■ L’incidence du régime patrimonial
■ L’incidence du concubinage
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2 – Le statut du conjoint qui participe à l’activité commerciale
du commerçant
■ Le conjoint collaborateur
■ Le conjoint salarié
■ Le conjoint associé
■ L’absence de statut
■ Le statut du concubin
Chapitre 6 – Le statut professionnel
du commerçant
1 – L’exercice de l’activité commerciale en tant que personne
physique
■ Le principe de l’unité du patrimoine
■ Les exceptions au principe de l’unité du patrimoine
a) L’insaisissabilité des biens immobiliers personnels
b) L’exercice de l’activité commerciale en tant qu’EIRL
2 – L’exercice de l’activité commerciale en tant que personne
morale
■ L’EURL
■ La SASU
PARTIE 4
Le fonds de commerce
Chapitre 7 – Les éléments composant le fonds
de commerce
1 – La clientèle, élément fondamental du fonds de commerce
■ La clientèle doit exister
■ La clientèle doit être personnelle au commerçant
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2 – Les éléments d’attraction de la clientèle
■ Les signes distinctifs qui ne font l’objet d’aucun droit de propriété
intellectuelle
■ Les droits de propriété industrielle
3 – Les éléments d’exploitation du fonds de commerce
■ Le droit au bail commercial
■ Les licences et autorisations
■ Le matériel et les marchandises
Chapitre 8 – La nature juridique du fonds
de commerce
1 – Le fonds de commerce est un bien meuble
2 – Le fonds de commerce est un meuble incorporel
3 – Le fonds de commerce est une universalité de fait
Chapitre 9 – Les contrats portant sur le fonds
de commerce
1 – La cession du fonds de commerce
■ Les conditions de validité de la cession
a) Les conditions de fond
b) Les conditions de forme
■ Les effets de la cession
a) Les effets de la vente de fonds de commerce
b) Les effets de l’apport en société du fonds de commerce
■ La protection des tiers
a) La protection de l’intérêt général
b) La protection des salariés du cédant
2 – La location-gérance du fonds de commerce
■ Les conditions de la location-gérance
a) Les conditions relatives au loueur
b) Les conditions relatives au locataire-gérant
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■ Les effets de la location-gérance
a) Les effets entre les parties
b) Les effets à l’égard des tiers
■ L’extinction du contrat de location-gérance
3 – Les garanties prises sur le fonds de commerce
■ Le nantissement du fonds de commerce
a) Le nantissement conventionnel
b) Le nantissement judiciaire
■ Le nantissement ou le gage d’un élément du fonds de commerce
a) Le nantissement de l’outillage et du matériel d’équipement
b) Le gage des stocks
■ Le crédit-bail sur fonds de commerce
PARTIE 5
Le bail commercial
Chapitre 10 – Le domaine d’application du bail
commercial
1 – Les conditions d’application du statut des baux commerciaux
■ Les conditions relatives aux parties
a) Les conditions relatives au bailleur
b) Les conditions relatives au preneur à bail
■ Les conditions relatives au bien loué
■ Les conditions relatives au fonds de commerce
2 – La durée du bail commercial
■ Le droit à la résiliation du bail commercial
■ Le droit au renouvellement du bail commercial
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Chapitre 11 – Les effets du bail commercial
1 – Les droits et obligations du bailleur propriétaire du fonds
de commerce
■ Les droits du bailleur
■ Les obligations du bailleur
2 – Les droits et obligations du preneur commerçant
■ Les droits du preneur à bail
a) La modification de l’affectation des lieux loués
b) La cession du bail commercial
c) Le droit de préemption
■ Les obligations du preneur à bail
a) L’obligation d’exploiter le fonds de commerce
b) L’obligation de payer les loyers
Chapitre 12 – Les règles applicables à l’expiration
du bail commercial
1 – Le renouvellement du bail commercial
2 – Les effets du renouvellement du bail commercial
3 – Le refus de renouvellement du bail commercial
PARTIE 6
Le règlement des litiges commerciaux
Chapitre 13 – Le règlement judiciaire des litiges
commerciaux
1 – L’organisation des tribunaux de commerce
■ La composition des tribunaux de commerce
a) Les juges
b) Les greffiers
c) Le ministère public
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■ La procédure devant les tribunaux de commerce
a) La procédure de conciliation
b) La procédure en première instance
c) Les voies de recours
2 – La compétence des tribunaux de commerce
■ La compétence matérielle des tribunaux de commerce
■ La compétence territoriale des tribunaux de commerce
■ Les aménagements conventionnels
Chapitre 14 – Le règlement arbitral des litiges
commerciaux
1 – Le recours à l’arbitrage
■ La clause compromissoire
■ Le compromis d’arbitrage
2 – La sentence arbitrale
3 – Les voies de recours
Chapitre 15 – Les modes alternatifs de règlement
des conflits
1 – La conciliation
2 – La médiation
3 – La transaction
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Liste des abréviations
2e chambre civile de la Cour de cassation
3e chambre civile de la Cour de cassation
Chambre commerciale de la Cour de cassation
Chambre sociale de la Cour de cassation
Code civil
Code de commerce
Centres de formalités des entreprises
Cour de Justice de l’Union Européenne
Code de procédure civile
Recueil Dalloz
Entrepreneur individuel à responsabilité limitée
Établissement public à caractère industriel et commercial
Groupement d’intérêt économique
Institut national de la propriété industrielle
Registre du commerce et des sociétés
Registre national du commerce et des sociétés
Société d’exercice libéral
Cass. 2e civ.
Cass. 3e civ.
Cass. com.
Cass. soc.
C. civ.
C. com.
CFE
CJUE
CPC
D.
EIRL
EPIC
GIE
INPI
RCS
RNCS
SEL
Introduction
La notion de droit commercial
Le droit positif est le reflet de l’économie d’un pays donné. En France, celle-ci est marquée par un
libéralisme empreint d’un interventionnisme étatique fort. En témoignent les textes adoptés
dans l’urgence de la crise sanitaire due à l’épidémie de Covid-19, mettant en place des mesures
d’aide financière au bénéfice des petites entreprises. Le droit commercial français en fait ressortir
les traits saillants en consacrant d’abord le principe de la liberté du commerce et de l’industrie,
mais en le limitant aussitôt par des règles dérogatoires qui innervent la matière jusqu’à devenir
aujourd’hui majoritaires.
1 L’objet du droit commercial
Le droit commercial est la branche du droit privé qui régit le commerce. Il s’applique à la fois aux
commerçants, qu’ils exercent seuls ou en entreprise, et aux activités commerciales. Il s’agit
donc d’un droit du commerce et des commerçants, droit d’exception qui s’est développé en
marge du droit civil dont la rigueur ne peut rivaliser avec les usages commerciaux encadrant les
contrats spécifiques au commerce, la rapidité des échanges et les évolutions technologiques.
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L’ESSENTIEL DU DROIT COMMERCIAL
2 L’émergence historique du droit commercial
Un embryon de droit commercial peut être décelé dès la période antique, où les civilisations
marchandes existaient déjà. Les tablettes de Warka qui nous sont parvenues témoignent d’une
pratique bancaire – comme le prêt à intérêt ou le dépôt d’espèces –, et d’une préfiguration du
droit des sociétés. Le droit romain, quant à lui, a vu apparaître des procédures collectives d’apure-
ment du passif. Ce qui s’appellera le droit commercial s’affine au Moyen Âge grâce à la compta-
bilité en partie double, la société, les lettres de change, la compensation des comptes en banque,
la faillite, etc. En 1563, un édit de Charles IX crée les juridictions consulaires, ancêtres de nos tribu-
naux de commerce.
e siècles, le droit commercial, qui avait jusqu’alors évolué en fonction des
À partir des XVI
besoins du commerce dans une relative liberté, sera systématisé par le pouvoir royal, avec le déve-
loppement progressif d’une première forme d’étatisation de l’économie. C’est ainsi qu’en 1673,
sous l’impulsion de Colbert, un Édit pour le commerce des marchands en gros et en détail, aussi
appelé Ordonnance sur le commerce de terre, codifie les usages commerciaux. Ce code sera plus
tard réformé sous l’influence de Napoléon pour donner naissance en 1807 au Code de commerce.
Ce nouveau corpus de règles connaîtra une recodification à droit constant en 2000, intégrant les
lois et les décisions de jurisprudence qui s’étaient développées hors du Code de commerce. Mais
le droit commercial, en perpétuel mouvement, ne cesse de s’enrichir de nouvelles règles.
e et XVII
3 Les caractères du droit commercial
Le droit commercial est conçu tantôt de façon subjective, tantôt de façon objective. Né spontané-
ment des rapports entre négociants ainsi que des usages commerciaux, il s’est construit comme
étant un droit des marchands. Telle est la conception subjective du droit commercial : elle
s’attache à la personne du commerçant. Dès lors, la qualité commerciale des parties déclenche
l’application de règles juridiques particulières. Progressivement, le droit commercial devenant un
objet d’étude de la science juridique, une conception objective se dégage, qui s’attache cette
fois-ci aux opérations effectuées par les commerçants.
Le droit français consacre une conception à la fois subjective et objective du droit commercial : une
conception mixte. Le Code de commerce s’ouvre sur une liste des actes de commerce, adoptant
ainsi une conception objective du droit commercial, puis définit ensuite le commerçant comme
étant celui qui exerce des actes de commerce et qui en fait sa profession habituelle. Dès lors que
l’acte est commercial, il est régi par le Code de commerce. Cependant, la loi et la jurisprudence
INTRODUCTION – La notion de droit commercial
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consacrent également une conception subjective du droit commercial en soumettant de jure le
commerçant à un régime juridique dérogatoire.
4 Les sources du droit commercial
sources du droit commercial peuvent
Les
supranationales.
■ Les sources nationales
Les sources nationales du droit commercial se subdivisent hiérarchiquement en sources écrites et
en sources non écrites.
se scinder en sources nationales et
sources
a) Les sources écrites
Les sources écrites sont traditionnellement composées de la Constitution du 4 octobre 1958 d’une
part, et de la loi, du règlement et des sources inférieures, d’autre part.
1) La Constitution du 4 octobre 1958
Le bloc de constitutionnalité, socle des principes fondamentaux du droit commercial, est la plus
importante source du droit interne, située au sommet de la pyramide des normes. La Constitution
de 1958 consacre des principes établis dans d’autres textes, en particulier le Préambule de la
Constitution du 27 octobre 1946 et la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen du
26 août 1789. La Constitution détermine par ailleurs les domaines de la loi et des règlements.
2) La loi, le règlement et les sources inférieures
En vertu de la Constitution, tout ce qui ne relève pas de la loi relève du domaine du règlement.
Ainsi, sont réservés à la loi, en matière commerciale, les principes fondamentaux du régime de la
propriété, des droits réels et des obligations civiles et commerciales. Dans les domaines déterminés
par l’article 34 de la Constitution, le décret intervient pour compléter la loi. L’ordonnance, quant
à elle, constitue une catégorie intermédiaire entre le règlement et la loi. Par ailleurs, les arrêtés
ministériels, préfectoraux et municipaux réglementent la vie commerciale à un niveau national
ou à un niveau local. La circulaire constitue une mesure administrative par laquelle un ministre
adresse à ses subordonnés le sens ou la position à adopter s’agissant d’un texte. Les réponses
ministérielles aux questions écrites des parlementaires représentent l’avis d’un ministre quant au
sens et à la portée à reconnaître à un texte. Les recommandations et avis, enfin, émanent
d’organismes administratifs, semi-publics voire professionnels.
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L’ESSENTIEL DU DROIT COMMERCIAL
b) Les sources non écrites
Les sources non écrites comprennent, en droit français, les usages et la jurisprudence.
1) Les usages
Les usages ont été les premières sources du droit commercial et ils n’ont pas été abrogés par le
Code de commerce de 1807. Les usages conventionnels, pratiques habituellement suivies et consi-
dérées comme normales dans un milieu professionnel, sont appelés usages de fait, contrairement
aux autres usages appelés usages de droit, coutumes naissant d’une pratique répétée lors de la
formation ou de l’exécution d’un contrat, et consacrées par une décision de justice.
2) La jurisprudence
La jurisprudence résulte aussi bien de décisions des juridictions judiciaires que de décisions
émanant des juridictions administratives, de l’Autorité de la concurrence et de la Cour de justice
de l’Union européenne (CJUE), notamment en droit fiscal des affaires ou lorsque l’État intervient
dans le domaine économique. Comme en matière civile, la jurisprudence commerciale crée du
droit : c’est le cas pour le compte courant, la concurrence déloyale ou encore l’abus de majorité
en droit des sociétés.
■ Les sources supranationales
Il convient d’envisager les sources internationales puis les sources européennes.
a) Les sources internationales
À côté des traités internationaux coexistent les usages internationaux.
1) Les traités internationaux
L’objectif de ces textes est en général d’uniformiser les règles juridiques applicables sur le territoire
des États signataires. On peut citer à titre d’exemples la Convention de Vienne du 11 avril 1980
sur la vente internationale de marchandises ou la Convention de Berne du 9 mai 1980 sur les
transports ferroviaires. Dès leur ratification, ces conventions régissent les rapports internationaux
dans leur domaine respectif.
2) Les usages internationaux
Les usages internationaux se sont développés notamment grâce à des regroupements internatio-
naux de commerçants. Ils peuvent régir des relations entre des États qui ne sont pas signataires
de certains traités internationaux. Enfin, les usages internationaux peuvent constituer des normes
de référence utilisées pour régler des litiges en droit international.
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