Le Manuel Permanent
du Droit des Affaires
tunisien
F E U I L L E S R A P I D E S D E D R O I T D E S A F F A I R E S
N° 199
SOMMAIRE
Mars 2012
PREMIERE PARTIE
Caution - Cautionnement
Les dangers de la caution
Commerce de distribution :
La restriction de la vente directe par les
producteurs aux consommateurs
Concurrence déloyale :
L'action en concurrence déloyale
Fiscalité de l’entreprise
Avantages fiscaux et financiers :
Le dégrèvement physique : Conditions
générales pour le bénéfice du dégrèvement
physique : La nature des biens d'investisse-
ment éligibles au dégrèvement physique.
Contrôles fiscaux :
Existe-t-il des risques à se porter caution ?
P. 4
La loi n° 2009-69 du 12 août 2009, relative au
commerce de distribution, ne permet pas, en
principe, aux producteurs d'exercer le commerce
de distribution. La vente directe de leurs produits
P. 5
aux consommateurs est restreinte.
Fondement juridique et conditions d'exercice de
P. 6
l'action en concurrence déloyale
Quels sont les biens éligibles au dégrèvement
P. 8
physique ?
Vers l'institution d'une protection législative
du contribuable contre le changement de
doctrine administrative
Le contribuable tunisien est-il protégé contre les
changements de la doctrine administrative ?
P. 9
Contentieux fiscal :
La charge de la preuve en droit fiscal
La charge de la preuve incombe-t-elle
FEUILLES RAPIDES de Mise à jour du Manuel du Droit des Affaires réalisées par le Cabinet Salah AMAMOU
14, Avenue Salah Ben Youssef 1013 Menzah 9 Tunis, Tél. 71 872.738, 71 874.523, 71 871 602. Fax. 71 874.945.
2
Feuilles Rapides de Mise à jour du Manuel Permanent du Droit des Affaires
Indemnité de départ à la retraite :
uniquement au contribuable ? L'administration
fiscale ne devra pas également la supporter ?
P. 10
Régime fiscal et social des indemnités de
départ à la retraite
Cotisations sociales et fiscalité applicables aux
P. 11
indemnités de départ à la retraite
- Plus de références et documents sur Legaly DocsModalités de paiement de l'IR et de l'IS :
Retenue à la source : La régularisation d'une
retenue à la source non opérée
Peut-on régulariser une retenue à la source non
P. 12
opérée ?
Taxe sur la valeur ajoutée :
I/ Sort de la TVA grevant les achats
nécessaires à la construction d'immeubles à
usage exclusif d'habitation par un promoteur
immobilier
Le promoteur immobilier, ayant la qualité
d'assujetti partiel, ne peut déduire la taxe ayant
grevé les achats de biens et services utilisés
dans la réalisation d'opérations non soumises à
P. 12
la TVA.
II/ Le régime de majoration de l'assiette de la
TVA 25%
Quelques précisions sur le régime de la
P. 12
majoration de l'assiette de la TVA
Traitements et salaires, pensions et
rentes viagères :
Régime fiscal des étrangers employés en
Tunisie : Traitement fiscal des charges
sociales volontaires payées au profit d'un
salarié étranger employé en Tunisie.
Les cotisations sociales volontaires versées au
profit d'un salarié étranger employé en Tunisie
sont-elles admises en déduction du revenu à
l'IRPP du salarié étranger ?
P. 15
Obligations sociales de l’entreprise
Durée du travail et temps de repos :
Pauses et intervalles de repos
DEUXIEME PARTIE
Administration et direction de la société
anonyme :
I/ Le comité permanent d'audit : Les critères
régissant
l'instauration d'un comité
permanent d'audit
II/ Fin d'un mandat d'administrateur arrivé à
terme
III/ La décharge d'un administrateur de
société anonyme : La nature et la portée du
quitus aux dirigeants de la société anonyme
Lorsque le temps de travail dépasse six heures,
une pause doit être octroyée au travailleur.
P. 15
Les critères, prévus par la loi, relatifs à
l'obligation d'installer un comité permanent
d'audit dans une société anonyme sont-ils
P. 16
cumulatifs ou alternatifs ?
Quelles sont les précautions à prendre lorsque
le mandat de l'administrateur est arrivé à son
P. 16
terme ?
Quitus aux dirigeants sociaux : Sa signification
P. 17
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Feuilles Rapides de Mise à jour du Manuel Permanent du Droit des Affaires
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Conventions réglementées dans les
sociétés anonymes :
Délimitation du champ d'application des
conventions réglementées
Parts sociales :
Quelles sont les opérations visées par le
dispositif de conventions réglementées ?
P. 18
Cession des parts sociales dans les SARL :
L'opposabilité de la cession des parts
sociales à la société et aux tiers
Quelles sont les conditions d'opposabilité de la
cession des parts sociales à la société et aux
P. 19
tiers ?
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Feuilles Rapides de Mise à jour du Manuel Permanent du Droit des Affaires
PREMIERE PARTIE
Caution - Cautionnement
Les dangers de la caution
Se porter caution pour une personne (physique
ou morale), c'est s'engager à payer à sa place si
elle ne s'acquitte pas de ses obligations auprès
de son ou ses créanciers (paiement d'un loyer,
remboursement d'un prêt, etc.). Le débiteur n'est
pas partie au contrat de caution, même s'il en
profite, il n'a donc pas à donner son
consentement.
C'est un acte à ne pas prendre à la légère et qui
peut être lourd de conséquences sur le plan
économique pour la situation personnelle et
familiale de la caution en cas de défaillance du
débiteur principal.
Les règles concernant le cautionnement font
l'objet du chapitre premier du titre XII du livre II
du code des obligations et des contrats (articles
1478 à 1517).
Il existe deux types de caution: la caution simple
et la caution solidaire. Une caution peut servir à
garantir une dette civile ou une dette
commerciale. Elle peut être donnée par une
personne morale (société), physique (un
particulier).
- La caution simple : Assumer une caution
simple, cela signifie que l'on peut être assuré du
bénéfice de discussion. En effet le créancier
impayé devra commencer par poursuivre
d'abord le débiteur avant la caution. Le
cautionnement est
ici un engagement
subsidiaire, accessoire.
Le créancier doit donc en amont, saisir les biens
du débiteur, ce qui implique qu'il ait un titre
exécutoire contre celui-ci. Il ne pourra se
retourner contre la caution simple que si les
biens du débiteur ne suffisent pas à le
désintéresser entièrement, complètement.
En cas de pluralité de cautions, la caution qui est
sollicitée peut demander que les poursuites
soient dirigées vers les différentes cautions au
prorata de leur part dans la dette, c'est ce qu'on
appelle le bénéfice de division.
- La caution solidaire : Du fait même qu'elle est
solidaire, la caution renonce au bénéfice de
discussion et de division évoqués ci-dessus. La
caution n'étant plus engagée à titre subsidiaire,
mais principal, le créancier peut le poursuivre
directement pour le payement de la totalité de la
dette.
En cas de pluralité de cautions, chacune peut
être poursuivie en paiement de la totalité de la
dette, car elles sont toutes engagées pour
l'intégralité de la dette. .
Au regard du code des obligations et des
contrats, l'engagement de la caution pour être
valable doit respecter certaines règles, sous
peine de nullité de l'acte de caution.
Nul ne peut porter caution, s'il n'a la capacité
d'aliéner à titre gratuit (article 1480 alinéa 1er du
code des obligations et des contrats). Cette
disposition exclut ainsi toute possibilité aux
incapables de se porter caution et cette
interdiction consacre la volonté générale du
législateur de protéger le patrimoine des
incapables de toute atteinte et de tout abus et
l'engagement contracté en violation de cette
interdiction est nul de plein droit vis-à-vis des
parties et des tiers pour la simple raison que
cette interdiction est d'ordre public. Les
personnes morales peuvent cautionner toute
obligation d'un débiteur par leurs représentant
en se référant à la loi et aux statuts
réglementant la délégation des pouvoirs aux
dirigeants.
L'engagement de la caution doit être exprès et
ne se présume point (article 1485 du code des
obligations et des contrats). En d'autres termes,
le cautionnement de la caution ne peut se
déduire de son silence ou d'une attitude passive.
L'intention de se porter caution doit résulter
d'une déclaration claire et nette en ce sens.
Cette règle ne constitue pas en réalité une règle
de forme qui s'impose aux parties du contrat
impérativement et par ailleurs la preuve de
l'existence de l'obligation du cautionnement peut
être rapportée par tout moyen, entre autres le
témoignage. Ceci dit, l'obligation de la caution
peut être constatée par un acte authentique ou
par un acte sous seing privé.
L'engagement de la caution peut être fait pour
une durée déterminée, dans ce cas, il ne peut
pas retirer son engagement avant le terme
prévu, par contre si cet engagement est fait pour
une durée indéterminée ou non "précisée", il
peut retirer son engagement à tout moment sous
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Feuilles Rapides de Mise à jour du Manuel Permanent du Droit des Affaires
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réserve de prévenir le créancier par courrier
recommandé avec accusé de réception.
En conclusion, le cautionnement n'est pas un
acte exempt de dangers, en effet la caution peut
se retrouver en voulant rendre simplement
service à quelqu'un, à payer à sa place pendant
toute la durée de l'engagement et jusqu'à
l'extinction complète, non seulement de la dette,
mais également de ses accessoires, voir à
supporter des frais de poursuite et de saisie.
Commerce de distribution :
La restriction de la vente directe par les producteurs aux consommateurs
La loi n°91-44 du 1er juillet 1991 portant
organisation du commerce de distribution telle
que modifiée par la loi n° 94-38 du 24 février
1994 a fixé les conditions d'exercice des
activités du commerce de gros et de détail. Cette
loi a été abrogée par la loi n° 2009-69 du 12 août
2009, relative au commerce de distribution qui
est venue, outre le fait de reprendre et mieux
préciser les conditions d'exercice des activités
du commerce de gros et de détail, définir de
nouveau concepts jusqu'à lors non défins tels
que les centres commerciaux, les contrats de
franchise, les centrales d'achats. La nouvelle loi
a maintenu les dispositions relatives à
l'obligation pour le commerçant distributeur de
garantir au consommateur les services après
vente et de fournir les pièces de rechange
nécessaires pour les produits et marchandises
qu'il commercialise.
Par ailleurs en matière de ventes directes par les
producteurs aux consommateurs, la nouvelle loi
a maintenu l'interdiction de cette pratique sauf
pour les producteurs agricoles et les artisans
pour la vente de leur propre production.
Toutefois, le producteur peut vendre directement
au consommateur selon des conditions et des
modalités qui seront fixées par décret.
En outre, le ministre chargé du commerce peut,
pour des considérations conjoncturelles liées à
l'intérêt général ou à
l'occasion de
manifestations commerciales, autoriser aux
producteurs des dérogations pour la vente
directe de leur propre production aux
consommateurs.
1. Le principe de l'interdiction du commerce
de distribution aux producteurs
L'article 7 de la loi du 12 août 2009 dispose que
" le producteur industriel ne peut, au niveau de
son entreprise de production, exercer le
commerce de distribution en gros ou en détail”.
La conséquence de ce texte est d'interdire aux
producteurs d'acheter des produits qu'ils
revendent en l'état. D'une manière plus simple, il
est interdit au producteur d'acheter un produit en
vu de le vendre en l'état. Sa fonction est de faire
des opérations de transformation.
2. La restriction de la vente directe par les
producteurs aux consommateurs
La vente directe par les producteurs de leurs
produits aux consommateurs est autorisée à titre
exceptionnel selon deux régimes, l'un est
permanent, l'autre est conjoncturel.
a) Le régime permanent de la vente directe
par
industriels aux
consommateurs
les producteurs
L'alinéa 3 de l'article 7 prévoit que le producteur
peut vendre directement au consommateur selon
des conditions déterminées par décret.
A l'heure actuelle, le décret n° 2010-828 du 20
avril 2010 encadre la vente directe par le
producteur au consommateur.
Les règles issues du décret de 2010 prévoient
les cas suivants où le producteur peut vendre
directement aux consommateurs :
1) La vente dans les magasins implantés dans
l'enceinte même du lieu de production sous
réserve que ces magasins répondent aux
conditions suivantes :
- être aménagés et ouverts au public selon les
usages professionnels
- avoir une comptabilité distincte
2) La vente effectué pour le compte de
l'entreprise par des commerçants et ou agents
commerciaux.
Ce cas vise l'hypothèse où le producteur recourt
à des commissionnaires pour vendre ses
produits. C'est un procédé courant de
distribution. Le distributeur n'est pas tenu de
distribuer sa production à travers des
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Feuilles Rapides de Mise à jour du Manuel Permanent du Droit des Affaires
commerçants qui achètent pour leur propre
compte en vu de la revente. On précisera au
passage que le contrat de commission établit un
mandat sans représentation. Il en va autrement
lorsque le producteur confie la distribution de
ses produits à un agent commercial.
3) La vente par correspondance ou à domicile à
condition qu'elle constitue une activité
permanente et continue de l'entreprise.
4) La vente à un autre producteur lorsque le
produit est utilisé par ce dernier comme matière
première, produit semi-fini, matière consomma-
ble ou accessoire nécessaire à sa production. La
notion de vente à un producteur doit être
comprise dans un sens large : il peut s'agir d'un
industriel, d'un artisan ou d'un agriculteur.
5) La vente réalisée ou opérée à la suite d'un
marché négocié pour satisfaire les propres
besoins de l'acheteur.
6) La vente exclusivement réservée au
personnel de l'entreprise. Pour éviter que le
personnel ne soit utilisé pour détourner
l'interdiction de
la vente directe au
consommateur, le décret exige que les quantités
vendues ne dépassent pas les besoins normaux
d'un consommateur ordinaire.
b) Le régime exceptionnel de la vente directe
au consommateur
L'alinéa 4 de l'article 7 de la loi de 2009 prévoit
que le ministre chargé du commerce peut, pour
des considérations d'intérêt national ou de
contraintes spéciales ou conjoncturelles
concernant un secteur déterminé ou à l'occasion
de manifestations à caractère économique
(foires par exemple), sociale ou culturel autoriser
à titre exceptionnel les producteurs à vendre
directement aux consommateurs.
régions dont
La vente directe au consommateur destinée à
assurer un approvisionnement normal de
certaines
le niveau de
développement du réseau de distribution est
insuffisant, semble relever aussi du régime
exceptionnel de vente au consommateur prévu à
l'alinéa 4 de l'article 7 de la loi de 2009.
La dérogation peut être à caractère général ou
particulier ; elle est nécessairement limitée dans
le temps.
Concurrence déloyale :
L'action en concurrence déloyale
L'action en concurrence déloyale se distingue de
l'action en contrefaçon. En effet, la première
exige la réalisation d'une faute (agissements
fautifs) à l'encontre d'un concurrent et d'un
préjudice pour ce dernier résultant de la
perturbation du libre jeu de la concurrence alors
que la seconde suppose une atteinte au droit de
propriété d'un acteur économique sur sa marque
ou sur un brevet déposé.
I. Fondement juridique de l'action en
concurrence déloyale : Contrairement à
certains droits étrangers où la concurrence
déloyale est prévue par des textes spéciaux, le
droit tunisien ne comporte aucune disposition
spéciale en la matière qui demeure, par
conséquent, régie par les principes généraux de
la responsabilité civile.
En effet, le code des obligations et contrats
contient un chapitre spécial qui régit la
responsabilité civile délictuelle et qui comporte
l'article 92 contenant les dispositions relatives à
la concurrence déloyale. En effet, il est énoncé
que :
"Peuvent donner lieu à des dommages-intérêts,
sans préjudice de l'action pénale, les faits
constituant une concurrence déloyale, et par
exemple :
1) Le fait d'user d'un nom ou d'une marque à
peu près similaires à ceux appartenant
légalement à une maison ou fabrique déjà
connue, ou à une localité ayant une réputation
collective, de manière à induire le public en
erreur sur l'individualité du fabricant et de la
provenance du produit ;
2) Le fait d'user d'une enseigne, d'un tableau,
d'une inscription, écrite, ou autre emblème
quelconque, identique ou semblable à celui déjà
adopté légalement par un négociant, ou
fabricant, ou établissement du même lieu,
faisant le commerce de produits semblables, de
manière à détourner la clientèle de l'un au profit
de l'autre ;
3) Le fait d'ajouter au nom d'un produit les mots :
façon de..., d'après la recette de..., ou autres
expressions analogues, tendant à induire le
public en erreur sur la nature ou l'origine du
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Feuilles Rapides de Mise à jour du Manuel Permanent du Droit des Affaires
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produit ;
4) Le fait de faire croire par des publications ou
autres moyens, que l'on est le cessionnaire ou le
représentant d'une maison commerciale ou d'un
établissement industriel déjà connus".
Il ressort de cet article du code des obligations et
des contrats que le législateur tunisien n'a pas
définit le concept de concurrence déloyale mais
se limite seulement à en donner des exemples
mais qui peuvent tous se résumer en des faits
qui consiste à détourner la clientèle d'autrui en
l'induisant en erreur sur l'identité de l'entreprise
bénéficiaire, ou sur la nature ou l'origine du
produit.
La jurisprudence tunisienne a tranché que
l'énumération donnée par l'article 92 du code
des obligations et des contrats n'est pas
limitative mais ce ne sont que des cas donnés à
titre d'exemple. Ce qui laisse au juge un large
pouvoir d'appréciation quant aux faits qui
peuvent constituer une concurrence déloyale.
II. Conditions de l'exercice de l'action :
Malgré qu'elle présente certaines particularités
qui découlent de ses caractéristiques, l'action en
concurrence déloyale constitue fondamenta-
lement une action en responsabilité civile. Il en
résulte que son exercice est subordonné aux
conditions classiques de cette responsabilité, à
savoir, la faute, le dommage et le lien de
causalité.
1- La faute : Comme en droit français le
législateur tunisien n'a pas précisé les actes qui
peuvent constituer une concurrence déloyale,
mais il s'est contenté d'en donner des exemples
types qui peuvent se résumer à des faits qui
consistent à détourner la clientèle d'autrui en
l'induisant en erreur sur l'identité de l'entreprise
bénéficiaire, ou sur la nature ou l'origine du
produit. En d'autres termes, la déloyauté
consisterait dans une tromperie inadmissible
d'autrui sur un élément fondamental de sa
décision ou de son consentement.
Les exemples cités par l'article 92 du code des
obligations et des contrats se rapportent
généralement à :
- l'usage indélicat sous forme de contrefaçon ou
d'imitation frauduleuse des éléments de
propriété industrielle ;
- l'usage irrégulier du nom, de marque ou
d'enseigne.
Mais on peut dire qu'il y a concurrence déloyale
chaque fois qu'il s'agit de manoeuvre pour
détourner la clientèle légitimement constituée
par autrui.
2- Le dommage : Le dommage consiste
généralement dans la perte de clientèle que
subie l'entreprise victime de concurrence
déloyale.
Ce critère s'applique aussi devant les juridictions
françaises avec certain aménagement. En effet,
le préjudice qui résulte d'un acte de concurrence
déloyale s'exprime ainsi par une perte de
clientèle. Premier aménagement de cette
exigence, les tribunaux admettent de réparer un
préjudice dont le caractère de certitude est
discutable lorsque les procédés déloyaux
contiennent en eux-mêmes une potentialité
élevée d'effets préjudiciables (CA Versailles 21
avril 1988 D 1988 IR 163 : brochure publicitaire
mensongère par laquelle une entreprise a
"conquis un marché important sur lequel (...) elle
a fait perdre une chance sérieuse" au
demandeur).
Second aménagement, les tribunaux ont de plus
en plus souvent recours à l'idée de "trouble
commercial " (Cass. com. 22 octobre 1985. Bull
civ.IV. n° 245 : "il s'infère nécessairement des
actes déloyaux l'existence d'un préjudice
résultant des procédés fautifs utilisés " lesquels
sont "des faits générateurs d'un trouble
commercial".
Consistant en des procédés qui ont
nécessairement pour effet de déstabiliser celui
qui en est victime et de diminuer sa capacité de
concurrence, le trouble commercial constituerait
un préjudice autonome, indépendant d'un
éventuel détournement de clientèle. La
reconnaissance d'un tel trouble permet au juge
d'ordonner la cessation du comportement
déloyal.
L'attribution de dommages et intérêts demeure
toutefois soumise à la démonstration d'un
préjudice avéré.
Autre aménagement, une condamnation pour
seul préjudice moral serait possible si le procédé
déloyal n'a causé aucun préjudice matériel
probant (Concurrence déloyale, Répertoire
commercial Dalloz, Yves SERRA, septembre
1996, n° 98). Cette hypothèse figure par ailleurs
dans plusieurs arrêts récents : "il s'inférait
nécessairement des actes déloyaux constatés
l'existence d'un préjudice, fût-il seulement moral
" Cass. Com. 3 mars 2004 n°01-15706 Sté OMM
résulte
c/ Sté Dimotrans ou
"qu'il
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Feuilles Rapides de Mise à jour du Manuel Permanent du Droit des Affaires
nécessairement des actes déloyaux constatés
l'existence d'un préjudice, fût-il seulement moral"
Cass. Com 29 octobre 2003 n°01-11450 Sté
Saga c/ Sté Thévenin ou encore "il s'infère
nécessairement d'un acte de concurrence
déloyale un trouble commercial constitutif de
préjudice, fût-il seulement moral" Cass. com.1er
juillet 2003. Guerlain c/ SARL Tillaud Boisouvres
Pind. Novembre 2003 p.29).
3- Le lien de causalité : Même si l'on peut dire
que l'existence d'une faute et d'un préjudice
permet, dans la plus part des cas, d’exempter la
juridiction de faire une analyse poussée pour
démontrer le lien de causalité, les juges
s'efforcent la plupart du temps de rechercher la
diminution du chiffre d'affaires du demandeur.
Fiscalité de l’entreprise
Avantages fiscaux et financiers :
Le dégrèvement physique : Conditions générales pour le bénéfice du dégrèvement physique : La
nature des biens d'investissement éligibles au dégrèvement physique.
est
physique
tout
L'investissement
investissement réalisé au sein même de la
société. L'article sept du code d'incitations aux
investissements prévoit dans son paragraphe
deux que les sociétés qui investissent tout ou
partie de leur bénéfice au sein même de ces
sociétés bénéficient du dégrèvement fiscal dans
la limite de 35% des bénéfices nets soumis à
l'impôt sur les sociétés sous réserve de
minimum d'impôt prévu par l'article 12 de la loi
n° 89-114 du 30 décembre 1989 relative à la
promulgation du code de l'IRPP et de l'IS. Par
conséquent, seules les sociétés peuvent
bénéficier d'un avantage au titre d'un
investissement physique, à l’exclusion des
entreprises individuelles.
Le bénéfice de cet avantage est subordonné au
respect des conditions suivantes prévues par le
paragraphe deux de l'article sept du même code
:
- l'inscription des bénéfices réinvestis dans un
compte spécial d'investissement au passif du
bilan et ce, avant l'expiration du délai de dépôt
de la déclaration définitive au titre des bénéfices
de l'année au cours de laquelle la déduction a
eu lieu et leur incorporation au capital de la
société au plus tard à la fin de l'année de la
constitution de la réserve,
d'un
l'établissement
-
programme
d'investissement qui doit être joint à la
déclaration de l'impôt sur les sociétés et de
l'engagement des bénéficiaires de la déduction
de réaliser l'investissement au plus tard à la fin
de l'année de la constitution de la réserve,
- l'incessibilité des éléments d'actifs acquis dans
le cadre de l'investissement pendant une année
au moins à partir de la date d'entrée effective en
production ;
- la non-réduction du capital durant les cinq
années qui suivent la date de l'incorporation des
bénéfices et revenus investis, sauf dans le cas
de réduction pour présomption des pertes.
Certes, l'investissement physique implique la
construction de bâtiments ou l'acquisition
d'équipement nécessaire à la réalisation
d'opération d'extension à savoir l'augmentation
de capacité de production ou encore
d'opérations de renouvellement des capacités
de production dans le cadre d'une politique de
modernisation de l'outil de production. Ici,
l'investissement est soumis à des exigences
particulières.
Cependant, la loi ne donne aucune précision sur
la nature des biens d'investissement éligibles au
dégrèvement physique.
De son côté, l'administration fiscale ne donne
pas une définition générale des biens éligibles
au dégrèvement physique mais, procède au cas
par cas.
Ainsi, une note commune n° 22 de l'année 1994
a posé que le dégrèvement physique n'est
accordé que si les équipements à acquérir sont
nécessaires à la production de la société, ce qui
exclut notamment :
- le mobilier de bureau sauf pour les sociétés de
service pour lesquels il constitue un élément de
production ;
- les véhicules de tourisme ;
- la construction du siège social.
Dans une note commune n° 13 de l'année 1996
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Feuilles Rapides de Mise à jour du Manuel Permanent du Droit des Affaires
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portant "actualisation de la note commune n° 22
portant commentaire des dispositions relatives
aux incitations communes prévues par le code
d'incitations aux investissements, l'administration
a retenu que les investissements à prendre en
considération pour les besoins de la déduction
sont ceux qui sont en rapport direct avec
l'exploitation (terrains, matériels, bâtiments
industriels) d'où l'exclusion du bénéfice de
l'avantage des bénéfices réinvestis dans la
construction des sièges administratifs, du
matériel et mobilier de bureau (Note commune
n° 13. Texte D.G.I. 96/19).
De même, à une question portant sur les
logiciels informatiques, le matériel informatique
et l'équipement de bureau, la direction générale
des avantages fiscaux et financiers a précisé,
dans une prise de position (152) du 7 février
2000, que seuls les équipements de bureau
(bureaux, chaises, tables, etc…) sont exclus du
bénéfice du dégrèvement physique.
Enfin, s'agissant des frais d'approche, dans une
prise de position (1148) du 4 octobre 1999, la
direction générale des avantages fiscaux et
financiers a précisé que les frais d'approche
(frais de transit, transport, etc.) sont déductibles
dans la mesure où ils sont dûment justifiés et
correspondent aux coûts réels supportés par
l'entreprise et liés aux équipements acquis et de
faibles proportions par rapport aux prix
d'acquisition.
Vers l'institution d'une protection législative du contribuable contre le changement de doctrine
administrative
Contrôles fiscaux :
L'importance de la doctrine administrative en
matière fiscale n'a pas besoin d'être démontrée.
Elle est prépondérante, puisque c'est elle qui
détermine les modalités concrètes d'imposition
des contribuables. Cependant, nonobstant son
importance et son intérêt pratique, la doctrine
administrative est dépourvue en principe de
valeur juridique. Ceci étant, un problème
essentiel est posé : celui des changements
d'interprétation des textes fiscaux.
Il est possible que, pour le même texte législatif,
l'administration change l'interprétation qu'elle en
donne. Si l'une des interprétations est favorable
à un contribuable, celui-ci n'a pas pour autant un
droit acquis à son maintien. Il arrive parfois qu'à
la suite d'un brusque changement de doctrine
administrative l'administration fiscale use de son
droit de reprise et procède ainsi à des
redressements de charges fiscales portant sur
des années antérieures et ce, dans le cadre du
délai de
reprise. Effectivement, ces
changements d'interprétation peuvent concerner
aussi bien l'avenir que le passé.
Pour ce qui est de l'avenir, un contribuable peut
organiser sa situation selon l'interprétation que
l'administration fiscale entend donner à un texte
légal ou réglementaire. Bien entendu, si
l'administration change de position dans le sens
de la rigueur, les calculs du contribuable s'en
trouveront faussés. Mais cela demeure
supportable, car le contribuable aura toujours la
possibilité de s'adapter à la nouvelle doctrine
administrative.
En revanche, en ce qui concerne le passé, la
situation est dangereuse pour le contribuable et
ce, à cause du droit de reprise que la loi fiscale
confère à l'administration. Effectivement, après
un changement de point de vue ou
d'interprétation sur une question, l'administration
peut user de son droit de reprise et procéder
ainsi à des redressements des charges fiscales
sur la période non couverte par la prescription
antérieure au revirement de sa position.
Les contribuables qui s'étaient conformés à la
doctrine administrative initiale, allégeant leurs
charges fiscales, pouvaient se trouver débiteurs
pour le passé et se voir frapper d'un
rehaussement d'impôt. Or, comme le souligne la
doctrine rien ne paraît plus arbitraire que le
rehaussement d'imposition qui est mis à la
charge d'un contribuable, à la suite de
changement de l'interprétation du texte fiscal sur
laquelle était fondée l'imposition primitive (ou la
non-imposition).
Cette pratique affecte
la sécurité du
contribuable, qui ne trouve pas sa protection
dans la législation tunisienne contre l'arbitraire
administratif.
Ainsi, malgré la parution du code des droits et
procédures fiscaux, ce code ne contient aucun
texte relatif à la protection du contribuable contre
le changement de la doctrine administrative. Un
texte pareil aurait pu garantir la sécurité du
contribuable tunisien aussi bien qu'étranger.
Or pour le cas français, le législateur s'est
Le Manuel Permanent du Droit des Affaires Tunisien
Mars 2012
10
Feuilles Rapides de Mise à jour du Manuel Permanent du Droit des Affaires
le
aperçu qu'il convenait de protéger
contribuable contre le changement de la doctrine
administrative. À cet égard, il a considéré que si
l'administration procède à un changement de sa
doctrine, elle ne peut pas nuire par ce
changement au contribuable.
Cette garantie est en fait instituée par des textes
spéciaux ; l'article L80 A et L80 B du livre des
procédures fiscales, aux termes de l'article L80
A, "Il ne sera procédé à aucun rehaussement
d'impositions antérieures si la cause du
rehaussement poursuivi par l'administration est
un différend sur l'interprétation par le redevable
de bonne foi du texte fiscal et s'il est démontré
que l'interprétation sur laquelle est fondée la
première décision a été, à
l'époque,
formellement admise par l'administration.
Lorsque le redevable a appliqué un texte fiscal
selon l'interprétation que l'administration avait
fait connaître par ses instructions ou circulaires
publiées et qu'elle n'avait pas rapportée à la date
des opérations en cause, elle ne peut poursuivre
aucun rehaussement en soutenant une
interprétation différente. Sont également
opposables à l'administration, dans les mêmes
conditions, les instructions ou circulaires
publiées relatives au recouvrement de l'impôt et
aux pénalités fiscales".
"lorsque
L'article L80 B prévoit que ces garanties valent
également
l'administration a
formellement pris position sur l'appréciation
d'une situation de fait au regard d'un texte
fiscal". Ces dispositions ont donc pour objectif, la
sécurité fiscale.
Contentieux fiscal :
La charge de la preuve en droit fiscal
La relation entre l'administration fiscale et le
contribuable est régie par une obligation à
double sens :
- L'administration fiscale doit recouvrer tous les
impôts instaurés par la loi.
- Le contribuable doit payer seulement les
impôts dont il est redevable.
Entre les deux, il y a toujours une marge de
désaccord menant à un contentieux déclenché
par la partie se sentant lésée. Aucune action
contentieuse ne peut être intentée sans preuves.
La question de la charge de la preuve est l'un
des aspects les plus déterminants des litiges
opposant l'administration au contribuable. A qui
incombe alors la charge de la preuve ?
A part l'article 65 du code des droits et
procédures fiscaux qui stipule que : "Le
contribuable taxé d'office ne peut obtenir la
décharge ou la réduction de l'impôt porté à sa
charge qu'en apportant la preuve de la sincérité
de ses déclarations, de ses ressources réelles
ou du caractère exagéré de son imposition" le
législateur tunisien n'a pas abordé la question de
la charge de la preuve.
Par contre, l'article 420 du code des obligations
et contrats stipule : "La preuve de l'obligation
doit être faite par celui qui s'en prévaut".
Cette règle régissant le contentieux civil est plus
difficilement applicable en droit fiscal car, les
deux parties en litige sont rarement sur un pied
d'égalité. En nous référant à la doctrine
administrative et à l'article 65 du code des droits
et procédures fiscaux, nous pouvons énoncer
les cas suivants :
1. Au terme des travaux de vérification, si la
comptabilité présentée n'est entachée d'aucune
irrégularité grave, la charge de la preuve
incombe alors à l'administration fiscale pour la
reconstitution du chiffre d'affaire.
2. Au terme des travaux de vérification, la
comptabilité présente des irrégularités graves, la
charge de la preuve incombe au contribuable.
3. Au terme des travaux de vérification, la
comptabilité est inexistante ou n'a pas été mise
à la disposition de l'administration fiscale, la
charge de la preuve incombe au contribuable.
Enfin en cas de taxation d'office pour infraction
aux dispositions relatives à la présentation des
documents comptables et au droit de contrôle,
c'est au contribuable qu'incombe la preuve de
démontrer que la base d'imposition de
l'administration fiscale est exagérée surtout si
cette dernière s'est basée dans ses calculs, sur
les résultats de sociétés similaires.
La jurisprudence tunisienne ne suit pas toujours
ces règles. En effet, dans beaucoup de cas, les
juges ont renversé la charge de la preuve en
Le Manuel Permanent du Droit des Affaires Tunisien
Mars 2012
Feuilles Rapides de Mise à jour du Manuel Permanent du Droit des Affaires
11
faveur du contribuable s'ils estiment qu'il y a un
abus de la part de l'administration fiscale et que
ces impositions ne sont pas suffisamment
motivées. Les tribunaux ont souvent sanctionné
le manque de sérieux des méthodes utilisées
par l'administration fiscale.
Ainsi, le tribunal administratif a décidé que
l'administration supporte la charge de la preuve
des inexactitudes et des omissions relevées
dans les déclarations (T.A. 10 mai 1993, req.
n°1055).
La jurisprudence tunisienne considère que le
contribuable doit prouver le dépôt de sa
déclaration (T.A., juin 1993, req. n° 1097 et req.
n° 1098).
Le tribunal administratif a décidé que le
contribuable ne peut être tenu de la preuve
négative, par exemple qu'il n'a pas exercé une
activité imposable. En effet, pour les personnes
qui soutiennent qu'elles n'ont exercé aucune
activité, la charge de la preuve relative à
l'exercice de l'activité soumise à imposition pèse
sur l'administration (T.A., 19 février 1990, req. n°
823, recueil des arrêts du T.A., 1988-1989-1990,
E.N.A., p. 299 -T.A., 10 mai 1993, req. n° 1055 ;
T.A. 25 avril 1994, req. 1173 ; T.A., 14 novembre
1994, req. n° 1214).
D'autre part, dans d'autres arrêts le tribunal
administratif considère que l'administration ne
peut se prévaloir du texte mettant la charge de la
preuve sur le contribuable, pour échapper de
l'obligation de preuve qui lui incombe. Ainsi, le
tribunal administratif exige de l'administration
fiscale, avant de renverser la charge de la
preuve au contribuable, d'apporter la preuve de
ses assertions (T.A. 30 décembre 1996, req.
31345).
Dans le même sens, la chambre fiscale au sein
du tribunal de première instance de Sfax s'est
récemment prononcée en faveur de la
reconnaissance d'une charge de la preuve
incombant à l'administration fiscale (Jugement
fiscal, n° 36 en date du 9 octobre 2002, rendu
par le T.P.I. de Sfax, chambre fiscale).
Au total, cette jurisprudence favorable au
contribuable s'inscrit dans la logique qui exige de
l'administration qu'elle apporte la preuve de ses
assertions. Elle constitue un exemple de
l'interventionnisme bienveillant du juge fiscal en
faveur du contribuable. Si le juge fiscal est tenu
par les règles gouvernant la charge de la preuve,
il les applique avec une certaine souplesse. Il
vient quelquefois au secours du contribuable. En
effet, le T.A. a fait preuve d'une certaine
souplesse dans l'application d'un texte rigide
régissant la charge de la preuve en matière de
taxation d'office.
Indemnité de départ à la retraite :
Régime fiscal et social des indemnités de départ à la retraite
La plupart des conventions collectives
sectorielles prévoient le versement d'une
indemnité dite "de départ à la retraite" à leurs
salariés au moment de leur départ à la retraite.
Le versement de cette
indemnité est
généralement subordonné à une condition
d'ancienneté du salarié dans l'entreprise.
Le traitement fiscal et social de l'indemnité de
départ à la retraite diffère de celui applicable à la
gratification de fin de service. Si les gratifications
de fin de service sont exonérées de cotisations
et d'impôt sur le revenu, les indemnités de
départ à la retraite sont au contraire assujetties.
1. Sur le plan fiscal : Selon la doctrine
administrative en vigueur, à l'exception de la
gratification de fin de service tel que défini par
l'article 22 du code du travail, toutes autres
sommes et indemnités accordées par les
entreprises à leurs salariés sont soumises à
l'impôt sur le revenu et donc à la retenue à
source.
2. Sur le plan social : En application du décret
n° 2003-1098 du 19 mai 2003 tel que modifié par
le décret n° 2008-173 du 22 janvier 2008 fixant
la liste des avantages exclus de l'assiette de
cotisation au titre des régimes de sécurité
sociale, les cadeaux en nature et en espèces
accordés à l'occasion de la mise à la retraite ne
sont pas soumis à cotisation sociale et ce, dans
la limite de trois mensualités de salaire.
Ainsi, les salariés bénéficiant d'une indemnité
supérieure à 3 mois seront imposables sur
l'excédent d'indemnité perçue.
Le Manuel Permanent du Droit des Affaires Tunisien
Mars 2012
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Feuilles Rapides de Mise à jour du Manuel Permanent du Droit des Affaires
Modalités de paiement de l'IR et de l'IS :
Retenue à la source : La régularisation d'une retenue à la source non opérée
Celui qui, tenu de percevoir un impôt à la
source, ne le retient pas ou ne retient qu'un
montant
soit
intentionnellement ou par négligence, peut-il
régulariser ?
insuffisant,
que
ce
Dans une prise de position (521) du 27
septembre 2000, la direction générale du
contrôle fiscal a considéré qu'il n'est pas
possible de rattraper une retenue à la source
non opérée. En revanche, l'entreprise qui a
commis l'omission est passible d'une amende
fiscale égale au montant de la retenue non
effectuée.
Dans le même sens, deux prises de position n°
781 du 8 juin 1999 et numéro 1844 du 2
septembre 2003 de la direction générale des
études et de la législation fiscale a précisé que la
retenue à la source doit être opérée lors du
paiement et, en conséquence, la régularisation
des retenues à la source ne peut être effectuée
sur des sommes déjà servies.
En somme, la personne qui s'est abstenue ou
qui a omis d'opérer les retenues ou qui a opéré
des retenues insuffisantes est passible d'une
amende fiscale égale au montant des retenues
non effectuées. Cette amende est doublée en
cas de récidive dans les deux ans.
Taxe sur la valeur ajoutée :
I/ Sort de la TVA grevant les achats nécessaires à la construction d'immeubles à usage exclusif
d'habitation par un promoteur immobilier
Dans une prise position (886) du 26 juillet 2011,
la direction générale des impôts a pour un
promoteur immobilier ayant la qualité d'assujetti
partiel, que la taxe sur la valeur ajoutée ayant
grevé ses achats nécessaires à la construction
d'immeubles à usage exclusif d'habitation ne
donne pas droit à la déduction, ni à la restitution
de ladite taxe. La TVA constitue, en revanche,
un élément du coût.
En effet, en vertu du point 50 du tableau A
annexé au code de la TVA, la vente
d'immeubles bâtis à usage exclusif d'habitation
ainsi que leurs dépendances y compris les
parkings collectifs attenant à ces immeubles par
un promoteur immobilier est exonérée de TVA.
Par ailleurs, en application des dispositions de
l'article neuf du code de la TVA, le promoteur
immobilier bénéficie de la déduction de la TVA
ayant grevé ses achats de produits et services
nécessaires à la réalisation des opérations
soumises à ladite taxe.
Cependant, au cas où le promoteur immobilier
réalise des opérations soumises à la TVA et
d'autres non soumises, il sera considéré
assujetti partiel à la TVA et peut déduire la TVA
grevant ses achats de produits et services
partiellement et ce, par application d'un
pourcentage de déduction tel que prévu par le
paragraphe II de l'article neuf du code de la TVA
déterminé pour une année donnée sur la base
du chiffre d'affaires réalisé (recettes) pendant
l'année précédente.
Au cas où les biens et services sont affectés
exclusivement à la réalisation d'opérations non
taxables, le promoteur ne peut procéder à la
déduction de la TVA ayant grevé les achats de
biens et services et les livraisons à soi-même de
biens immeubles utilisés dans la réalisation
d'opérations non soumises à la TVA.
II/ Le régime de majoration de l'assiette de la TVA 25
Aux termes du paragraphe 10 de l'article 6 du
code de la TVA, les ventes réalisées par les
assujettis à la TVA à des non assujettis sont
soumises à une majoration d'assiette passible
de la TVA de 25%.
l'assiette de la TVA : La majoration ne s'applique
qu'aux ventes et donc aux marchandises
vendues par les industriels et commerçants
grossistes et ne concerne pas de ce fait les
prestations de services.
Domaine d'application de la majoration de
De même, les livraisons à soi-même taxables
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Mars 2012
Feuilles Rapides de Mise à jour du Manuel Permanent du Droit des Affaires
13
d'immobilisations corporelles ou de biens ne
sont pas concernées par la majoration de 25%.
Dans une prise de position (173) du 12 février
1999, la DGELF a précisé que la majoration de
la TVA de 25% doit être effectuée par les
assujettis à la TVA exerçant une activité
industrielle, artisanale ou de commerce de gros
au titre de leurs ventes à des non assujettis de
biens, produits ou marchandises. Les
entreprises de bâtiment ne sont donc pas
concernées par ladite majoration de 25%.
Quand elle s'applique, la majoration de 25% ne
s'applique qu'à la TVA à l'exclusion du Fodec et,
éventuellement, du droit de consommation.
I. Personnes concernées par la majoration de
25% de l'assiette de la TVA
A. Personnes tenus d'appliquer la majoration
de 25%
Les assujettis à la TVA qu'ils soient producteurs
ou commerçants grossistes sont tenus de
facturer la TVA relative aux ventes aux non
assujettis sur une assiette majorée de 25%.
B. Personnes non tenus d'appliquer la
majoration de 25%
Les ventes des commerçants détaillants aux non
assujettis sont dispensées de la majoration de
25% de l'assiette de la TVA, que ces
commerçants soient assujettis à la TVA à titre
obligatoire ou sur option.
En conséquence, les commerçants détaillants
assujettis facturent la TVA aux taux en vigueur
soit 6%, 10%, 18% ou 29% selon les produits
sans majoration.
Toutefois, selon la doctrine administrative, "au
cas où ces commerçants procèdent à la vente à
des commerçants revendeurs, ils acquièrent de
ce fait la qualité de commerçants grossistes sur
le plan fiscal et sont par conséquent tenus
d'appliquer la majoration de 25% de l'assiette
soumise à la TVA pour la totalité de leurs ventes
aux non assujettis ( [11]) sauf, bien entendu,
lorsque le produit ou le client est dispensé de
ladite majoration".
Pour illustrer les conséquences fiscales dans le
cas où un détaillant approvisionne d'autres
commerçants, la doctrine administrative fournit
l'exemple suivant (BODI - Texte DGI n° 96/37) :
"Soit un commerçant détaillant en pièces
détachées assujetti à la TVA, qui importe des
pièces détachées pour un montant de 10.000 D
hors TVA qu'il revend dans son magasin avec
une marge de 20% pour :
- 6.000 D hors TVA à des particuliers ;
- 2.400 D hors TVA à des commerçants
détaillants assujettis à la TVA ;
- 3.600 D hors TVA à des commerçants
détaillants non assujettis à la TVA.
Compte tenu du fait que ce commerçant
approvisionne d'autres commerçants, il est
considéré sur le plan fiscal comme grossiste et
doit, dans ce cas, appliquer la majoration de
25% pour les ventes aux commerçants
détaillants non assujettis à la TVA ainsi qu'aux
particuliers :
TVA due sur une assiette normale : 2.400 D x
18% = 432 D
TVA due sur une assiette majorée de 25% :
(6.000 D + 3.600 D) x 1,25 x 18% = 2.160 D".
Cette doctrine administrative a été infirmée par
la jurisprudence qui considère que la vente d'un
détaillant à un revendeur ne confère la qualité de
grossiste que pour ladite vente et non pour la
totalité des ventes du détaillant.
C. Personnes supportant la majoration de
25%
Cette majoration concerne les ventes faites à
des personnes non assujettis à la TVA, à savoir :
- Les commerçants détaillants réalisant un chiffre
d'affaires annuel inférieur à 100.000 dinars
n'ayant pas opté pour le régime de la TVA.
- Les personnes soumises au régime forfaitaire
d'imposition prévu par l'article 44 du code de
l'IRPP et de L'IS
- Les particuliers
- Ainsi que toutes autres personnes physiques
ou morales non assujettis à la TVA
D. Personnes ne supportant pas
majoration de 25 %
la
Ne sont pas concernées par la majoration de
25% de l'assiette de la TVA les ventes :
- à l'Etat,
- aux établissements publics à caractère
administratif,
- aux collectivités locales,
- aux établissements publics à caractère
industriel et commerciale et autres organismes
assimilés, sur le plan fiscal, à l'Etat ou aux
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Mars 2012
14
Feuilles Rapides de Mise à jour du Manuel Permanent du Droit des Affaires
établissements
administratives tels que :
publics
à
caractère
marchandises hors TVA incluant tous frais,
droits et taxes.
* La banque centrale de Tunisie
* Les centres techniques dans les secteurs
industriels
* Les groupements interprofessionnels et les
centres techniques dans le secteur agricole
* L'agence de visite technique des véhicules
* L'office national de l'assainissement
* L'office national de la protection civile.
II. Opérations exclues du champ
d'application de la majoration de 25% de la
TVA
La majoration d'assiette de 25% ne concerne
pas les ventes :
- de produits alimentaires. Dans une note
commune n° 23 de l'année 1996, l'administration
fiscale a estimé qu'au sens de la loi la notion de
produits alimentaires couvre à la fois les produits
de l'alimentation humaine que ceux de
I'alimentation animale ;
- de médicaments et de produits
pharmaceutiques
- de produits soumis au
l'homologation administrative des prix à savoir.
régime de
* le papier et les cahiers scolaires subventionnés
* Les cahiers scolaires numérotés sous le
numéro 12, 24, 48, et 72 ainsi que le cahiers de
travaux pratiques, de dessin, de récitation et de
musique repris au numéro 48 20 20.0 du tarif
douanier et homologués par les services
compétents,
* le tabac, les allumettes, la poudre à feu et les
cartes à jouer
* l'alcool
* les carburants y compris le GPL
* la chaux, le ciment et le rond à béton
III. Assiette de la majoration de 25%
A. Principe général
La TVA est liquidée sur une assiette constituée
par le prix de vente des marchandises, tous
frais, droits et taxes inclus, à l'exclusion de la
TVA.
Aussi la loi a prévu la majoration de 25% de
l'assiette soumise à la TVA pour les ventes des
assujettis à la TVA aux non assujettis à ladite
taxe. Il s'ensuit que pour de telles ventes, la
majoration de 25% s'applique sur le prix des
B. Modalités de facturation de la TVA sur une
assiette majorée de 25 %
1. Qualité du client au regard de la TVA
Les assujettis à la TVA exerçant une activité
industrielle, artisanale ou de commerce en gros
sont tenus de s'assurer de la qualité de leurs
clients au regard de la TVA au vu de la carte
d'assujetti du client.
Dans ce cadre, sont dispensés de la majoration
de 25% de l'assiette de la TVA.
- Les clients dont le numéro d'immatriculation
fiscale vis à vis de la TVA comporte les lettres :
A, B, ou P
- Les clients titulaires de carte d'immatriculation
fiscale comportant la mention " dispensé de la
majoration de 25% de la TVA "
- L'Etat, les établissements publics à caractère
administratif, les municipalités et les conseils de
région, la banque centrale de Tunisie sans
présentation de la carte d'immatriculation fiscale.
Les assujettis doivent à cet effet réclamer aux
clients assujettis la carte d'assujetti à la TVA
préalablement à l'établissement de la facture de
vente; le numéro d'immatriculation à la TVA du
client assujetti doit être mentionné sur la facture.
La non présentation par l'acheteur de la carte
d'assujetti comportant les lettres A, B ou P ou de
celle comportant la mention dispensé de la
majoration de 25 % de la TVA entraîne la
facturation de la TVA majorée de 25%
2. Modalités pratiques
La facturation de la TVA due sur une assiette
majorée de 25% s'effectue de la façon suivante :
TVA due = (prix de vente hors TVA + 25% du
prix de vente hors TVA) x taux TVA relatif au
produit
Dans la pratique, et dans un souci de
simplification, la majoration d'assiette peut être
convertie en une majoration de taux de la TVA
de 25% selon la formule suivant :
Taux TVA majorée de 25% = Taux légal de la
TVA x 1,25
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Mars 2012
Feuilles Rapides de Mise à jour du Manuel Permanent du Droit des Affaires
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Traitements et salaires, pensions et rentes viagères :
Régime fiscal des étrangers employés en Tunisie : Traitement fiscal des charges sociales
volontaires payées au profit d'un salarié étranger employé en Tunisie
Les différentes conventions de non double
imposition conclues entre la Tunisie et d'autres
pays précisent que les rémunérations qu'un
résident d'un Etat étranger reçoit au titre d'un
emploi salarié exercé en Tunisie sont
imposables en Tunisie.
Il s'ensuit que le personnel expatrié qui exerce
une activité salariale auprès d'une entreprise
établie en Tunisie doit supporter l'impôt à
concurrence de la rémunération de source
tunisienne qui lui est servie.
À cet effet, les employeurs de personnes n'ayant
pas une résidence habituelle en Tunisie sont
tenus d'effectuer la retenue à la source sur toute
rémunération servie à ces personnes quelle que
soit la durée de leur séjour en Tunisie.
La retenue à la source sur les traitements,
salaires et pensions versés à un non résident
doit-elle prendre en compte les déductions pour
les charges sociales volontaires payées au profit
d'un salarié expatrié.
Le salarié expatrié, soumis aux charges sociales
obligatoires pourra déduire les charges locales
de son revenu imposable. Reste le traitement
fiscal des charges volontaires étrangères.
La législation tunisienne ne prévoit aucun
traitement particulier aux charges sociales
volontaires payées au profit d'un salarié expatrié.
N'étant pas obligatoires eu égard à la législation
fiscale tunisienne, ces charges sociales
volontaires constituent pour le salarié un
avantage en nature dont il faut, par conséquent,
tenir compte pour le calcul de la retenue à la
source.
Obligations sociales de l’entreprise
Durée du travail et temps de repos :
Pauses et intervalles de repos
On entend par "pause" un temps de repos -
payé ou non - compris dans le temps de
présence journalier dans l'entreprise pendant
lequel l'exécution du travail est suspendue.
Cependant si la durée du travail effectif dans le
courant de la même journée ne dépasse pas
sept heures, le travail peut être fait sans
interruption".
La "coupure" interrompt la journée de travail de
façon collective ou individuelle.
En principe, les pauses et coupures sont fixées
au niveau de chaque entreprise ou
établissement en fonction de l'organisation du
travail qui y est en vigueur.
A défaut d'entente sur ce point, l'article 89 du
code du travail prévoit que "Dans les entreprises
de toutes natures, la journée de travail doit être
coupée par un ou plusieurs repos pendant
lesquels le travail est interdit.
Ces repos ne peuvent avoir une durée totale
inférieure à une heure.
Ils doivent être fixés de façon que le personnel
ne puisse être employé à un travail pendant plus
de six heures consécutives sans une interruption
d'une demi-heure au moins.
La loi sur le travail précise le nombre d'heures
de travail au-delà desquelles une pause est
nécessaire pour interrompre valablement la
période de travail. Ainsi une pause d'au moins
30 minutes doit être accordée si la tranche de
travail dure plus de six heures. Cependant, rien
n'empêche
les entreprises d'accorder
davantage.
Le législateur ne détermine pas une période
spécifique pour la pause. En raison de la
diversité des entreprises, la répartition de la
durée du travail dans certaines professions
revient à l'employeur qui doit toutefois se
soumettre aux dispositions de la loi.
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Mars 2012
16
Feuilles Rapides de Mise à jour du Manuel Permanent du Droit des Affaires
DEUXIEME PARTIE
Administration et direction de la société anonyme :
I/ Le comité permanent d'audit : Les critères régissant l'instauration d'un comité permanent
d'audit
Le code des sociétés commerciales pose, dans
son article 256 bis, le principe de la mise en
place obligatoire d'un comité d'audit " dans
certaines sociétés commerciales.
Selon le paragraphe premier de l'article 256 bis
du code des sociétés commerciales, la création
d'un comité permanent d'audit est obligatoire
pour :
- Les sociétés faisant appel public à l'épargne à
l'exception des sociétés classées comme telles
du fait de l'émission d'obligations ;
- La société mère lorsque le total de son bilan au
titre des états financiers consolidés dépasse un
montant fixé par décret ;
- Les sociétés qui remplissent les limites
chiffrées fixées par décret et relatives au total du
bilan et au total de leurs engagements auprès
des établissements de crédit et de l'en-cours de
leurs émissions obligataires.
Comment s'apprécient les deux critères relatifs
au total du bilan et au total de leurs
engagements auprès des établissements de
crédit et de l'en-cours de leurs émissions
obligataires ?
Ces deux critères fonctionnent-ils de manière
alternative et donc il suffit donc de remplir l'un
des deux critères ou au contraire ces deux
critères sont cumulatifs ?
A notre sens, le législateur ayant utilisé la
conjonction "et", ces deux limites chiffrées sont
cumulatives, c'est-à-dire, qu'elles doivent être
réunies en même temps, ce qui signifie que
l'absence de l'une d'elles n'oblige pas la société
en question à instituer le comité d'audit.
Étant donné que ces deux critères sont
cumulatifs, dès lors qu'il est constaté que l'un
d'eux n'est pas rempli, il est inutile d'examiner
les trois autres.
II/ Fin d'un mandat d'administrateur arrivé à terme
Lorsqu'il arrive à son terme (conventionnel ou
légal), le mandat d'un administrateur s'éteint
sans accomplissement de formalité particulière.
administrateurs ne sont opposables aux tiers
qu'à partir de leur publication au registre du
commerce.
Toutefois, d'une part, il résulte de l'article 1169
du code des obligations et des contrats, que le
mandataire est tenu d'achever la chose
commencée, s'il y a péril en la demeure et de
l'article 1164 du code des obligations et des
contrats, que la renonciation à un mandat peut
justifier le paiement de dommages et intérêts au
mandant préjudicié, sauf la poursuite du mandat
causerait un préjudice considérable au
mandataire.
On déduit de ces dispositions que, dans la
mesure où sa présence est indispensable pour
permettre le fonctionnement des organes
sociaux, l'administrateur démissionnaire doit
demeurer en fonction jusqu'à ce qu'on ait pourvu
à son remplacement. D'autre part, il résulte des
articles 16 et 17 du code des sociétés
commerciales que les actes relatifs à la
nomination et à la cessation des fonctions des
Pour ces deux motifs, un administrateur prudent
ne se contentera jamais de l'échéance du terme
de son mandat comme preuve de la fin de celui-
ci et de sa libération de toute obligation. Il
veillera à la tenue d'une assemblée générale
constatant la cessation de ses fonctions et à la
publication de celle-ci.
S'il manque à cette prudence, sa responsabilité
personnelle risque d'être engagée envers les
tiers du chef de la gestion (ou de la non gestion)
des affaires sociales pour des faits postérieurs à
la fin de son mandat, y compris si celui-ci a pris
fin par la dépassement du délai légal maximum
de trois années.
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Mars 2012
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III/ La décharge d'un administrateur de société anonyme : La nature et la portée du quitus aux
dirigeants de la société anonyme
Le quitus est un terme de finances et des
comptes : "Arrêté définitif d'un compte par
lequel, après la correction, le comptable est
déclaré quitte".
Non seulement le quitus est inconnu du code
des sociétés commerciales mais il est tout
autant inconnu du code des obligations et des
contrats.
Cependant le quitus est indissociable du mandat
: tout mandataire gère les biens d'autrui et doit
selon les règles du code des obligations et des
contrats rendre compte de son mandat : l'article
1136 du code des obligations et des contrats
dispose que "Tout mandataire doit rendre
compte au mandant de sa gestion, lui présenter
le compte détaillé de ses dépenses et de ses
recouvrements, avec toutes les justifications
que comporte l'usage, ou la nature de l'affaire,
lui faire raison de tout ce qu'il a reçu par suite ou
à l'occasion du mandat". En contrepartie de
cette reddition de comptes, le mandant approuve
les comptes et donne quitus au mandataire,
c'est-à-dire qu'il le tient quitte de ses obligations
envers lui.
Ceci explique que depuis toujours les
assemblées
sociétés
générales
commerciales comportent traditionnellement ces
deux questions à l'ordre du jour de leur
assemblée générale.
de
I. Nature du quitus : Contrairement à
l'approbation des comptes, qui porte sur la seule
"gestion comptable" du dirigeant, le quitus donné
est quant à lui, l'approbation de la gestion du
dirigeant, soit la reconnaissance d'une gestion
exacte et régulière.
En votant le quitus au dirigeant, l'assemblée
générale atteste ainsi que celui-ci a
correctement et régulièrement accompli sa
mission, que ce soit dans les domaines
comptables et financiers ou dans tous les autres
domaines où le dirigeant a pu intervenir :
contrats, recouvrements de créances du
Syndicat, litiges avec les tiers etc ...
lors engager la société.
En outre, le quitus fait l'objet d'un vote spécial de
l'assemblée générale annuelle, après audition
du rapport de gestion et du rapport des
commissaires, et après discussion et
approbation des comptes annuels.
III. Les effets du quitus : Par principe, le quitus
entraîne ratification par l'assemblée de tous les
actes dont elle a eu connaissance même s'ils
excédaient les pouvoirs des mandataires
sociaux et renonciation à critiquer l'exécution
leur mandat.
A ce titre les effets du quitus sont donc plus
étendus que l'approbation des comptes en ce
qu'il emporte reconnaissance que
les
mandataires sociaux ont régulièrement assumé
la gestion de la société que ce soit dans le
domaine financier et où dans les autres
domaines où ils ont pu intervenir.
Si l'assemblée générale refuse le quitus, elle
manifeste sa position selon laquelle le dirigeant
ne s'est pas acquitté correctement de son
mandat. Dès lors ne peut-on pas considérer que
le refus du quitus pourrait mettre fin aussitôt au
mandat du dirigeant ?
La réponse doit être négative. Il convient en effet
de rappeler que le mandat du dirigeant ne prend
fin que par la révocation, l'empêchement ou le
décès, ou plus fréquemment par l'arrivée du
terme du mandat.
Dès lors, quand bien même le refus du quitus
peut-il constituer un vote de défiance à l'égard
du dirigeant, ce vote ne vaut pas pour autant
motion de censure mettant fin au mandat du
dirigeant.
De la même façon, le vote du quitus ne vaut pas
reconduction automatique du mandat du dirigeant.
Pour autant, est-il vrai que le quitus est un
obstacle à la mise en oeuvre de la responsabilité
de l'ancien dirigeant ?
II. Modalités du quitus : Le vote du quitus est
du ressort de l'assemblée générale ; la décharge
octroyée, par exemple, par le conseil
d'administration à un administrateur
démissionnaire ou par un actionnaire à
l'occasion d'une cession d'actions, ne peut dès
Dans le cas spécifique des sociétés anonymes,
la loi retire au quitus toute valeur juridique.
Celui-ci n'empêche donc en rien les actionnaires
d'intenter une action en responsabilité contre les
mandataires sociaux.
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Conventions réglementées dans les sociétés anonymes :
Délimitation du champ d'application des conventions réglementées
L'article 200 du code des sociétés commerciales
a réglementé trois catégories d'opérations
conclues entre la société anonyme et ses
dirigeants.
La première concerne les avantages purement
financiers que le dirigeant est susceptible
d'obtenir : la prohibition est alors totale
"conventions interdites". Outre le caractère de
conventions interdites, les opérations visées par
les textes pourraient être de nature à constituer
un abus des crédits et des biens sociaux
sanctionné par la loi sur les sociétés.
Une deuxième catégorie vise les opérations
habituellement pratiquées par la société et qui
ne font l'objet d'aucun contrôle "conventions
libres".
La troisième catégorie est constituée par toutes
les autres opérations réalisées entre la société
et les dirigeants : celles-ci, connues sous le
terme de "conventions réglementées", sont
soumises à une procédure spécifique.
L’alinéa 1er du paragraphe II de l'article 200 du
code des sociétés commerciales est rédigé de
manière large, puisqu'il vise "toute convention",
sous réserve de la dérogation relative aux
opérations courantes.
"Toute convention conclue directement ou par
personne interposée entre la société, d'une part,
et le président de son conseil d'administration,
son administrateur délégué, son directeur
général, l'un de ses directeurs généraux
adjoints, l'un de ses administrateurs, l'un des
actionnaires personnes physiques y détenant
directement ou indirectement une fraction des
droits de vote supérieurs à dix pour cent, ou la
société la contrôlant au sens de l'article 461 du
présent code, d'autre part, est soumise à
l'autorisation
conseil
préalable
d'administration.
du
Les dispositions du précédent sous-paragraphe
s'appliquent également aux conventions dans
lesquelles les personnes visées ci-dessus sont
indirectement intéressées.
Sont également soumises à autorisation
préalable les conventions conclues entre la
société et une autre société lorsque le président
directeur général, le directeur général,
l'administrateur délégué, l'un des directeurs
généraux adjoints ou l'un des administrateurs
est associé tenu solidairement des dettes de
cette société, gérant, directeur général,
administrateur ou, d'une façon générale,
dirigeant de cette société.
L'intéressé ne peut prendre part au vote sur
l'autorisation sollicitée".
L'alinéa 1er du paragraphe II de l'article 200 du
code des sociétés commerciales est rédigé de
manière large, puisqu'il vise "toute convention",
sous réserve de la dérogation relative aux
opérations courantes.
S'il est aisé d'identifier les conventions interdites
car la loi les a nommément énuméré. Tout le
problème réside dans la distinction entre les
conventions libres et réglementées laquelle
distinction repose sur des critères difficiles à
cerner à savoir la nature de l'opération et les
conditions de conclusion du contrat.
La possibilité de mettre en cause
la
responsabilité des dirigeants confère aux
dispositions concernant les conventions
réglementées une dimension particulière qu'il ne
faut pas négliger.
Le domaine de cette réglementation est
relativement complexe d'autant plus que la
législation est d'une application récente. Elle n'a
pas encore été enrichie par la doctrine ou par la
jurisprudence et donc plusieurs notions
évoquées par la loi ne sont pas explicites et leur
portée n'est pas suffisamment appréhendée. Il
s'agit en l'occurrence de la délimitation du
champ d'application des conventions
réglementées.
La jurisprudence française a précisé les
conditions d'application du dispositif légal, en
incluant dans son champ :
- la décision de modification ou de résiliation
d'un commun accord d'une convention déjà
conclue ;
- le renouvellement par tacite reconduction d'une
convention ;
- la transaction conclue entre la société et son P-
DG révoqué, quand celui-ci a encore la qualité
d'administrateur au moment de la signature de la
transaction.
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Par ailleurs, ce n'est pas parce que la
convention a été conclue sous forme seulement
verbale, sans être formalisée, que le dispositif
est écarté.
Cession des parts sociales dans les SARL : L'opposabilité de la cession des parts sociales à la
société et aux tiers
Parts sociales :
Les cessions de parts sociales de SARL doivent
être constatées par écrit via l'établissement d'un
acte sous seing privé ou notarié. Celui-ci doit
être établi en autant d'exemplaires que de
parties au contrat. Un autre exemplaire doit
également être signé en vue de son
enregistrement au service des impôts des
entreprises.
Les cessions de parts de SARL doivent être
rendues opposables à la société et aux tiers si
bien que d'autres formalités sont également à
respecter.
I. Opposabilité de la cession à la société : La
société, qui n'étant pas partie à la cession, doit
en être informée pour assurer son exécution et
permettre au cessionnaire de jouir des attributs
de sa nouvelle situation. Tant que la société n'a
pas été informée de la cession, le cédant
demeure à son égard et à l'égard de ses
coassociés le seul titulaire des parts avec les
droits et obligations y attachés. L'information
requise doit avoir une date certaine et doit être
constatable.
Afin de garantir que la société prenne
connaissance de la cession des parts sociales,
le législateur prévoit des conditions à défaut
desquelles elle ne sera pas opposable à la
société.
Les conditions de l'opposabilité de la cession
des parts sociales à la société sont énoncées
aux articles 110 et 111 du code des sociétés
commerciales. En effet, ces articles invoquent
une multitude de conditions exigées pour rendre
la cession des parts sociales opposable à la
société. Deux séries de conditions sont prévues
respectivement par ces deux articles. La
question qui se pose est de savoir si ces
conditions sont cumulatives ou alternatives.
L'ambiguïté règne et on ne peut prétendre
fournir une réponse. Cependant, une analyse
exégétique conduit à admettre que l'ensemble
de ces conditions s'impose pour rendre la
cession opposable à la société.
rendre la cession opposable à la société. Il s'agit
d'une part du respect des conditions fixées à
l'article 109 du code des sociétés commerciales
et d'autre part de la signification de la cession à
la société.
La deuxième série de conditions est prévue par
l'article 111 du même code qui exige deux
conditions alternatives pour rendre la cession
opposable à la société. En effet, il faut procéder
soit à l'inscription de la cession sur le registre
des associés soit à sa signification selon les
conditions édictées à l'article 109 du code des
sociétés commerciales.
II. Opposabilité de la cession aux tiers : Pour
devenir opposable aux tiers, la cession des parts
sociales doit faire l'objet d'une publicité légale. À
cet égard, l'article 16 du code des sociétés
commerciales soumet les actes et les
délibérations ayant pour objet les cessions de
parts sociales à la formalité de dépôt.
L'accomplissement de cette formalité est régi
par les dispositions de la loi n° 95-44 du 2 mai
1995, relative au registre du commerce. Selon
les articles 44 et 46 de cette loi, les actes,
délibérations ou décisions modifiant les statuts
doivent être déposés en annexe au registre du
commerce, en deux exemplaires certifiés
conformes par le représentant légal de la
société, au greffe du tribunal dans le ressort
duquel est situé le siège social dans le délai d'un
mois à compter de leur date après, le cas
échéant, publication.
L'inobservation de la formalité de dépôt des
actes et des délibérations ayant pour objet les
cessions de parts sociales met la personne qui
en a la charge dans l'impossibilité de les
opposer aux tiers et aux administrations même
s'ils ont fait l'objet d'une autre publicité légale à
moins que ces derniers en aient eu
personnellement connaissance. Toutefois, les
tiers et les administrations peuvent se prévaloir
de ces actes et délibérations (Article 62 de la loi
n° 95-44 du 2 mai 1995, relative au registre du
commerce).
La première série de conditions est prévue par
l'article 110 du code des sociétés commerciales
qui exige deux conditions cumulatives pour
Les règles qui régissent la formalité de dépôt
suscitent quelques remarques qui méritent d'être
évoquées. Il est à noter de prime abord que la
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cession des parts sociales, en soi, n'est pas
soumise, vis-à-vis de la loi n° 9 5-44 du 2 mai
1995, relative au registre du commerce, qu'à la
formalité de dépôt. Elle ne donne pas lieu à une
inscription modificative telle que prévue par
l'article 21 de la loi n°95-44 du 2 mai 1995,
relative au registre du commerce étant donné
que la répartition du capital social et l'identité
des associés ne font pas partie des mentions
exigées dans la demande d'immatriculation de la
société conformément à l'article 11 de la loi
n°95-44 du 2 mai 1995, relative au registre du
commerce.
Il importe aussi de signaler que le législateur ne
précise pas la personne à laquelle incombe le
devoir d'accomplir la formalité de dépôt. Cette
imprécision pourrait aboutir à léser les intérêts
des tiers qui ne peuvent se prévaloir de
l'inopposabilité desdits actes et délibérations
face à des personnes qui revendiquent qu'aucun
texte ne met à leur charge l'accomplissement de
la formalité de dépôt.
Outre l'exigence de la formalité de dépôt, l'article
16 du C.S.C. soumet les actes et les
délibérations ayant pour objet les cessions de
parts sociales à la formalité de publicité.
La publicité doit être effectuée dans le délai d'un
mois à compter de l'inscription de l'acte ou du
procès-verbal de la délibération au registre du
commerce (Article 16 in fine du code des
sociétés commerciales). Elle est faite par une
insertion au J.O.R.T. Les formalités de publicité
sont effectuées par le représentant légal de la
société et sous sa responsabilité.
L'inobservation des formalités de publicité
expose les dirigeants sociaux qui en ont la
charge à une sanction d'amende de trois cents à
trois mille dinars (Article 20 du code des sociétés
commerciales) et entraîne la nullité de l'acte
sous réserve de la régularisation prévue par le
code des sociétés commerciales (Article 17 du
code des sociétés commerciales).
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