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Les Cahiers de droit
La remise en cause contemporaine du volontarisme
contractuel
Ghislain Tabi Tabi
Volume 53, numéro 3, septembre 2012
Résumé de l'article
URI : https://id.erudit.org/iderudit/1011940ar
DOI : https://doi.org/10.7202/1011940ar
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Faculté de droit de l’Université Laval
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0007-974X (imprimé)
1918-8218 (numérique)
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Tabi Tabi, G. (2012). La remise en cause contemporaine du volontarisme
contractuel.
Les Cahiers de droit, 53(3), 577–622.
https://doi.org/10.7202/1011940ar
La doctrine libérale, volontariste et individualiste pense qu’en vertu du
consentement exprimé les prestations obligationnelles doivent recevoir
exécution. En dehors des situations qui sont légalement prévues, nul ne peut se
plaindre du défaut ou du déficit d’intérêt une fois que le contrat est conclu.
L’équilibre contractuel est alors réalisé par le simple fait de l’acceptation des
deux parties de contracter. Il s’agit de la coexistence des intérêts qui est
caractéristique de la responsabilisation des contractants. Au demeurant
critiqué, le principe de l’autonomie de la volonté ne peut plus être l’unique
paradigme de gestion des relations obligationnelles. Leur configuration
contemporaine est caractérisée par la prédominance de l’unilatéralisme et des
pouvoirs contractuels. Cette double réalité contrarie la théorie du
consentement. Phénomène déjà connu avec l’arrivée des contrats d’adhésion,
la contractualisation de masse engendre aujourd’hui des contrats de
dépendance encore appelés des « contrats de pouvoir ». L’objectif à atteindre
est la maximisation des profits, soit l’efficience économique. Le contrat
contemporain est donc malade de ses rapports de pouvoir et de dépendance,
malade dans l’un de ses éléments essentiels qui est le consentement, malade
par la presque négation des intérêts de la partie qui se trouve en situation de
vulnérabilité, malade pour tout dire dans sa théorie générale. D’un contrôle de
l’équilibre contractuel axé sur le rapport d’obligations, il serait souhaitable
d’opérer un décentrement de cette vérification vers les pouvoirs contractuels.
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La remise en cause contemporaine
du volontarisme contractuel*
Ghislain TaBi TaBi**
La doctrine libérale, volontariste et individualiste pense qu’en vertu
du consentement exprimé les prestations obligationnelles doivent recevoir
exécution. En dehors des situations qui sont légalement prévues, nul ne
peut se plaindre du défaut ou du déficit d’intérêt une fois que le contrat
est conclu. L’équilibre contractuel est alors réalisé par le simple fait de
l’acceptation des deux parties de contracter. Il s’agit de la coexistence des
intérêts qui est caractéristique de la responsabilisation des contractants.
Au demeurant critiqué, le principe de l’autonomie de la volonté ne peut
plus être l’unique paradigme de gestion des relations obligationnelles.
Leur configuration contemporaine est caractérisée par la prédominance
de l’unilatéralisme et des pouvoirs contractuels. Cette double réalité
contrarie la théorie du consentement. Phénomène déjà connu avec l’ar-
rivée des contrats d’adhésion, la contractualisation de masse engendre
aujourd’hui des contrats de dépendance encore appelés des « contrats
de pouvoir ». L’objectif à atteindre est la maximisation des profits, soit
l’efficience économique. Le contrat contemporain est donc malade de ses
rapports de pouvoir et de dépendance, malade dans l’un de ses éléments
essentiels qui est le consentement, malade par la presque négation des
intérêts de la partie qui se trouve en situation de vulnérabilité, malade
pour tout dire dans sa théorie générale. D’un contrôle de l’équilibre
contractuel axé sur le rapport d’obligations, il serait souhaitable d’opérer
un décentrement de cette vérification vers les pouvoirs contractuels.
* Nous adressons nos sincères remerciements à M. André Bélanger, professeur agrégé, à
la Faculté de droit de l’Université Laval, pour ses précieux conseils.
** L.L.D., chargé de cours : Faculté de droit, Université Laval ; Faculté de droit, Université
de Montréal ; Faculté de droit, Section de droit civil, Université d’Ottawa.
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Liberal, planned and individualistic doctrine assumes that by virtue
of expressed consent, requisite performance must be carried out. In
the absence of legally intended situations, no one can complain about
defaulting or lack of interest once a contract is concluded. Contractual
equilibrium is therefore achieved by the mere fact that both parties have
agreed to enter into a contract. This is the coexistence of interests that
is characteristic of the contracting parties’ sense of responsibility. While
criticized, the principle underlying wilful autonomy can no longer be the
sole paradigm in the management of such reciprocal obligations. The
contemporaneous configuration thereof is characterized by the predomi-
nance of unilateralism and contractual powers. This double reality runs
counter to the theory of consent. This phenomenon, already known via the
appearance of standard-form or adhesion contracts, flourishes owing to
the boom in massive subservient contracting instruments characterized
by one-sided dependency or leveraged powers. The ultimate goal is to
maximize profits : namely economic efficiency. Contemporary contracting
suffers from ill-health owing to the rapport between power and depen-
dency, agonizing from one of its essential components i.e. consent, ailing
due to the virtual negation of the interests of the party most vulnerable,
sick to the core in the workings of its general theory. From control over
contractual equilibrium based upon the give and take of obligations, it
would be more worthwhile to implement a shift by decentralizing this
verification with regard to contractual powers.
1 La prédominance de l’unilatéralisme dans les relations contractuelles ......................
1.1 La contractualisation de masse de la société .......................................................
1.1.1 Les principes fictifs de la liberté et de l’égalité .......................................
1.1.2 La systématisation des contrats d’adhésion ............................................
1.2 La montée en puissance des pouvoirs contractuels ............................................
1.2.1 La prolifération des contrats de dépendance ...........................................
1.2.2 Les clauses de pouvoirs ..............................................................................
2 La recherche de l’efficience économique du contrat .....................................................
2.1 Le besoin de satisfaction de l’utilité économique du contrat ............................
2.1.1 L’utilité économique du contrat ................................................................
2.1.2 Le rejet des vulnérabilités de la partie en situation de faiblesse au lien
obligationnel ..................................................................................................
2.1.2.1 Le rejet des vulnérabilités personnelles .....................................
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2.1.2.2 Le rejet des vulnérabilités situationnelles ..................................
2.1.2.3 Le rejet des vulnérabilités externes au lien contractuel ..........
2.2 La relative protection des attentes légitimes de la partie en situation de
vulnérabilité au lien obligationnel..........................................................................
2.2.1 Une protection limitée à la théorie des vices de consentement ............
2.2.2 Une option de la responsabilisation des parties au contrat ...................
Conclusion ................................................................................................................................
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Le contrat se définit comme un accord entre une ou plusieurs personnes
qui se décident envers une ou plusieurs autres à exécuter une prestation
1,
à donner, à faire ou à ne pas faire quelque chose
2. Le contrat serait une
manifestation de volonté destinée à produire des effets de droit
3. Il
constitue pour les contractants un acte de prévision
4.
Construction libérale du xixe siècle5, le dogme de l’autonomie de la
volonté est le socle sur lequel s’est bâtie la théorie générale du contrat. La
philosophie libérale estimait que l’autonomie de la volonté était synonyme
de justice et d’équilibre contractuel. Le fait que les conventions sont libre-
ment négociées et conclues atteste naturellement leur caractère juste. Dès
lors, est considéré comme valide tout engagement contracté en l’absence
de vices de consentement. Cette conception trouve grandement écho dans
le droit positif, le droit des contrats, où différents ordres juridiques d’obé-
dience civiliste reconnaissent cette affirmation dans leurs codes civils
6.
Sur le plan international, les Principes d’UNIDROIT relatifs aux contrats
1. Code civil du Québec, L.Q. 1991, c. 64, art. 1378, al. 1.
2. Code civil de France, art. 1101 (ci-après « C. civ. »).
3. C.c.Q., art. 1434.
4. Hervé
lécuyer, « Le contrat, acte de prévision », dans Philippe arDanT (dir.), L’avenir
du droit. Mélanges en hommage à François Terré, Paris, Presses universitaires de
France, 1999, p. 643.
5. Brigitte lefeBvre, « Liberté contractuelle et justice contractuelle : le rôle accru de la
bonne foi comme norme de comportement », dans
service De la formaTion Perma-
nenTe, Barreau Du quéBec, vol. 129, Développements récents en droit des contrats
(2000)
, Cowansville, Éditions Yvon Blais, 2000, p. 49, à la page 50.
6. C.c.Q., art. 1399 ; C. civ., art. 1109.
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du commerce international7, ainsi que les Principes du droit européen
des contrats
à l’échelle régionale8, constituent de bonnes illustrations de
la validité du contrat par le moyen des vices de consentement. La justice
contractuelle serait alors un fait naturel, et non un besoin idéal auquel le
rapport d’obligations devrait se conformer9. Cette conception du contrat
a souvent trouvé appui dans la formule de Fouillée selon laquelle « qui dit
contractuel dit juste ». Pourtant, de l’avis d’autres auteurs, cette formule
veut simplement dire que le contrat est considéré comme juste et respec-
table parce qu’il intègre la dimension sociale dans sa définition, et non
parce qu’il est juridiquement regardé comme étant juste
10. Toujours dans
l’optique libérale du contrat, Kant écrit que « [q]uand quelqu’un décide
quelque chose à l’égard d’un
autre, il est toujours possible qu’il lui fasse
quelque injustice ; mais toute injustice est impossible dans ce qu’il décide
pour lui-même
11 ». Ainsi, pour Kant, aucun contractant ne peut se vouloir
du mal à lui-même en compromettant ses intérêts légitimes. Le contrat
librement consenti doit être exécuté en vertu de la force obligatoire.
7. C’est ainsi que l’erreur est prévue par les articles 3.4 à 3.6 et le dol par l’article 3.8 des
Principes d’UNIDROIT relatifs au contrat du commerce international, Rome, Institut
international pour l’unification du droit privé, 2004, [En ligne],
[www.unidroit.org/french/
principles/contracts/principles2004/integralversionprinciples2004-f.pdf] (10 janvier 2012),
tandis que la contrainte est retenue à l’article 3.9.
8. À l’échelle régionale, les Principes du droit européen des contrats, Centre du commerce
international, [En ligne], [www.jurisint.org/doc/html/ins/fr/2001/2001jiinsfr9.html]
(10 janvier 2012), retiennent l’erreur aux articles 4.103 et 4.104, le dol et la contrainte
respectivement aux articles 4.107 et 4.108.
9. Emmanuel gounoT, Le principe de l’autonomie de la volonté en droit privé. Contribution
à l’étude critique de l’individualisme juridique
, Paris, Arthur Rousseau, 1912, p. 44.
10. Louise
rollanD, « “Qui dit contractuel, dit juste.” » (Fouillée)… en trois petits bonds,
à reculons », (2006) 51 R.D. McGill 765, 777 et 778 :
La fraternité est un idéal humain qui tend à s’absorber dans l’idée de justice et la
justice trouve sa meilleure expression dans la liberté et l’égalité qui président à
l’organisation contractuelle […] En fait, Gounot fait fi de la thèse de Fouillée […] Il
tronque les formules de Fouillée : la proposition “Qui dit organisme, dit fraternité” a
été évincée pour donner plus d’éclat au “Qui dit contractuel, dit juste”.
Christophe jamin, « Le procès du solidarisme contractuel : brève réplique », dans Luc
grynBaum et Marc nicoD (dir.), Le solidarisme contractuel, Paris, Economica, 2004,
p. 159, à la page 160.
11. Emmanuel kanT, Éléments métaphysiques de la doctrine du droit (Première partie
de la métaphysique des mœurs)
, Paris, Auguste Durand Libraire, 1835, p. 169, cité par
Jacques
ghesTin, « L’utile et le juste dans les contrats », Archives de philosophie du
droit
1981.26.35, 36.
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Décriée depuis longtemps12, certains auteurs ayant même déclaré
la crise
13, ou la nouvelle crise du contrat14, l’autonomie de la volonté
demeure au centre de critiques d’une actualité saisissante. Il existe de plus
en plus de contrats innommés et la notion même de contrat semble s’élargir.
Le contrat d’affacturage en est un exemple. Dans ce rapport d’obligations à
trois parties, s’il existe effectivement un lien obligationnel entre le débiteur
principal et le créancier originel, une telle réalité fait défaut entre le nouveau
créancier qui est subrogé dans les droits du précédent, et le débiteur prin-
cipal alors simplement informé de faire le paiement au nouvel acquéreur
de la créance. Aucun consentement n’est requis de sa part pour la validité
de l’opération. L’affacturage est prisé parce qu’il permet à l’entreprise
de réaliser ses créances par l’obtention du crédit
15. Cette transformation
du phénomène contractuel qui bat de vitesse les certitudes de la théorie
générale du contrat est à la base des pouvoirs contractuels
16. Ces derniers
sont en général au service unique de l’efficience économique du contrat.
Le rapport d’intérêts n’est même plus ce lieu de choc frontal
17. Il devient
davantage un instrument de soumission et de domination que la partie forte
utilise à sa guise, au détriment de celle qui est en situation de faiblesse, sous
le couvert du paradigme de l’autonomie de la volonté
18.
Pour qu’une doctrine soit érigée au rang de paradigme, elle doit satis-
faire à un certain nombre de conditions. Kuhn souligne d’abord l’adhésion
d’un ensemble de chercheurs ou de la communauté scientifique aux résul-
tats d’une recherche. Il soutient ensuite que la doctrine ou encore la théorie
en question doit nécessairement paraître meilleure que ses concurrentes,
12. Raymond saleilles, De la déclaration de volonté. Contribution à l’étude de l’acte
juridique dans le Code civil allemand (art. 116 à 144)
, Paris, F. Pichon, 1901, cité par
Christophe
jamin, « Plaidoyer pour le solidarisme contractuel », dans Gilles gouBeaux
et Jacques
ghesTin (dir.), Études offertes à Jacques Ghestin. Le contrat au début du
xxie siècle, Paris, L.G.D.J., 2001, p. 441, à la page 448 ; E. GounoT, préc., note 9.
13. Gaston
morin, « La désagrégation de la théorie contractuelle du code », Archives de
philosophie du droit
et de sociologie juridique 1940.10.7 ; « Henri BaTiffol, « La “crise
du contrat” et sa portée »,
Archives de philosophie du droit 1968.13.13.
14. Christophe jamin, « Quelle nouvelle crise du contrat ? Quelques mots en guise d’intro-
duction », dans C.
jamin et Denis mazeauD (dir.), La nouvelle crise du contrat, Paris,
Dalloz, 2003, p. 7, à la page 8 ; Catherine
ThiBierge-guelfucci, « Libres propos sur la
transformation du droit des contrats »,
R.T.D. civ. 1997.96.357.
15. Rémy caBrillac, Droit des obligations, 6e éd., Paris, Dalloz, 2004, no 451, p. 302.
16. Pascal
lokiec, Contrat et pouvoir. Essai sur les transformations du droit privé des
rapports contractuels, Paris, L.G.D.J., 2004.
17. Marie-Anne frison-roche, « Volonté et obligation », Archives de philosophie du droit
2000.44.129.
18. Christophe jamin et Denis mazeauD (dir.), L’unilatéralisme et le droit des obligations,
Paris, Economica, 1999.
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tout en reconnaissant qu’il n’est pas impératif qu’elle explique tous les faits
auxquels elle pourra être confrontée, d’autant plus que, par essence, elle ne
saurait tout expliquer
19. Aujourd’hui, il ne peut être ignoré que le dogme
de l’autonomie de la volonté ne représente plus, dans un contexte d’uni-
latéralisme, le seul modèle de référence de l’administration du processus
contractuel. En ce sens, il donne satisfaction à la deuxième condition de
reconnaissance d’un paradigme : l’impossibilité de pouvoir tout expliquer
20.
Le rappel de cette réalité basique trouve sa source dans le refus difficile-
ment acceptable de ce paradigme de reconnaître ses limites contempo-
raines. Celles-ci commandent qu’il se remette en cause et qu’il accepte
d’accueillir en son sein des adaptations qui viennent renforcer sa légitimité.
Continuer à soutenir que le principe de l’autonomie de la volonté demeure
la grille de lecture exclusive du phénomène contractuel serait tout simple-
ment une vue de l’esprit.
La nécessité d’opérer un choix de philosophie contractuelle entre
l’utilité économique exclusive du contrat et la considération de chaque
contractant comme étant une fin s’impose à nous. À ce titre, la prédomi-
nance de l’unilatéralisme dans les relations contractuelles (1), combinée à
la recherche de l’efficience économique du contrat (2), nous permettra de
justifier la remise en cause du volontarisme contractuel.
1 La prédominance de l’unilatéralisme dans les relations contractuelles
Dans des sociétés naguère caractérisées par la sédentarisation des
individus, les relations contractuelles étaient dominées, pour l’essentiel,
par des actes formels liant des personnes qui acceptaient de se retrouver
pour construire, en harmonie avec les prescriptions sociales, un lien obliga-
tionnel21. La présence de certains individus dans un lieu précis et la proxi-
mité de plusieurs autres favorisaient des échanges entre des personnes qui
avaient la certitude de se revoir à tout moment, parce qu’elles appartenaient
au même groupe social ou à des groupes voisins. Chaque chef de groupe
social veillait à la compréhension et à la sécurisation des échanges entre
ses administrés, ou entre ceux-ci et d’autres individus venant de groupes
sociaux différents.
19. Thomas Samuel kuhn, La structure des révolutions scientifiques, traduit par Laure
meyer, Paris, Flammarion, 2008, p. 33, 38 et 39. Voir aussi : Laurence fin-langer,
L’équilibre contractuel, Paris, L.G.D.J., 2002, no 31, p. 37.
20. Id.
21. Jean-Louis BauDouin et Pierre-Gabriel joBin, Les obligations, 6e éd. par P.-G. joBin
avec la collab. de Nathalie vézina, Cowansville, Éditions Yvon Blais, 2005, p. 114.
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Le formalisme était donc de mise. Il peut être défini comme le principe
par lequel tout acte juridique, pour exister, doit satisfaire à l’accomplis-
sement de certaines formalités. L’exemple du droit romain constitue une
belle illustration de cette pratique. Dans la société romaine, bien que la
volonté demeure à la base de tout contrat, elle n’a jamais été l’élément
déterminant de la formation du contrat. La certitude de l’existence d’un
acte contractuel reposait sur l’exigence de satisfaction à un formalisme
très strict. Il se résume alors en la prononciation de certaines formules
rituelles qui sont considérées comme sacrées. Le contrat tirait sa force
obligatoire de l’accomplissement des formalités en l’absence desquelles
sa validité était fortement contestable
22. Le formalisme ainsi défini semble
plutôt lourd pour le processus de formation du contrat. Cependant, il est
davantage le procédé par lequel une société assure une protection appro-
priée aux parties au contrat et affirme clairement sa prépondérance sur la
volonté des contractants
23.
Aujourd’hui, nous voilà loin des sociétés primitives où les relations
obligationnelles se déroulaient dans un cercle plus ou moins restreint. Le
développement exponentiel des moyens de communication a rendu plus
fluides les frontières tant à l’intérieur des régions d’un pays donné qu’entre
les États voisins. Bien plus, le développement des transports aérien et
maritime a autorisé une si grande porosité des frontières interétatiques
et intercontinentales que les relations contractuelles ont pris une dimen-
sion internationale très importante. Avec le développement des économies
d’échelle et aussi l’avènement des techniques modernes de commerciali-
sation qui assurent une distribution de masse, le contrat ne peut plus se
réduire uniquement à l’exigence de formalisme24. À partir des contrats
de bonne foi, le contrat est progressivement interprété sur la base de la
commune intention des parties. Au
xixe siècle, le consentement devient
un élément important de la formation du contrat et de la détermination
de son contenu. Il est convenu que les parties doivent respecter la parole
donnée. Cependant, de nouvelles difficultés liées aux exigences de célérité
et de maximisation des gains apparaissent : le contrat qui est considéré
comme une rencontre de deux volontés devient unilatéral, standardisé,
22. Jean Pineau, Daniel Burman et Serge gauDeT, Théorie des obligations, 4e éd. par
J. Pineau et S. gauDeT, Montréal, Thémis, 2001, p. 59.
23. Élise charPenTier, « Un paradoxe de la théorie du contrat : l’opposition formalisme/
consensualisme », (2002) 43 C. de D. 275, 277.
24. Muriel faBre-magnan, Les obligations, Paris, Presses universitaires de France, 2004,
n
o 21, p. 37 et 38 ; J. Pineau, D. Burman et S. gauDeT, préc., note 22, no 23, p. 60 ;
É. charPenTier, préc., note 23, 279.
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d’adhésion. Comment assurer, dans ces circonstances, l’atteinte de l’équi-
libre contractuel ?
Une telle configuration des relations contractuelles — jusqu’ici basées
sur le dogme de l’autonomie de la volonté — contrarie dans leur essence
même les attributs de liberté et d’égalité, dont il faudra désormais trouver
l’efficacité dans l’émergence d’un droit des relations contractuelles inéga-
litaires
25. La possibilité de reconnaissance d’un tel droit commande une
analyse rigoureuse de ses éléments générateurs, pris en la forte contrac-
tualisation de masse de la société (1.1), doublée de la montée en puissance
des pouvoirs contractuels (1.2).
1.1 La contractualisation de masse de la société
La praticabilité du dogme de l’autonomie de la volonté a fait couler
beaucoup d’encre, la question centrale au regard des conditions dans
lesquelles se donnaient les consentements étant de savoir si la volonté qui
a voulu a réellement voulu
26.
Les principes fictifs de la liberté et de l’égalité semblent révéler les
limites de l’autonomie de la volonté (1.1.1), situation que l’unilatéralisme
observé dans les contrats d’adhésion matérialise (1.1.2), principes de la
liberté et de l’égalité contractuelles dont la restauration de l’autorité exige
une recherche appropriée des causes de leur inefficacité.
1.1.1 Les principes fictifs de la liberté et de l’égalité
Il convient de préciser, de prime abord, qu’il ne s’agit pas d’une « ficti-
vité » naissante des principes de la liberté et de l’égalité dans les relations
contractuelles. Dans la conception traditionnelle des relations obligation-
nelles, tous les écrits relatifs à la remise en cause du dogme de l’autonomie
de la volonté ont souvent dénoncé le caractère aléatoire de ces principes
directeurs de la théorie générale du contrat.
Ainsi, durant la dernière décennie du xxe siècle, Véronique Ranouil
affirmait que la justice est loin d’être une donnée inhérente au contrat. Les
postulats de la liberté et de l’égalité sur lesquelles la théorie générale du
contrat a été conçue sont en réalité inexacts. Dans une relation contrac-
25. François eDWalD, L’État providence, Paris, Grasset, 1986, p. 450 ; C. jamin, préc.,
note 10, à la page 472.
26. Avec l’amorce de la contractualisation d’échelle, l’existence non seulement des discus-
sions sérieuses, mais aussi des conditions nécessaires à l’établissement de telles négo-
ciations, faisait défaut. La majorité des contrats sont devenus des contrats d’adhésion,
qui consacrent ouvertement l’unilatéralisme contractuel.
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tuelle, il y a toujours un des contractants qui est plus fort que l’autre.
Il serait, par conséquent, imprudent d’abandonner, sous le couvert des
prétendus postulats de la liberté et de l’égalité, le sort des attentes légi-
times du contractant en difficulté entre les mains du cocontractant qui
est en position de favori. Il faut alors bien considérer que « [l]a justice ne
procède pas naturellement du contrat, car les contractants ne sont ni libres
ni égaux : leur égalité nominale dissimule leur inégalité réelle. Il arrive
souvent que les obligations ne soient pas librement consenties, mais impo-
sées par le plus fort au plus faible
27 ». Dans le même sillage à la toute fin
du
xxe siècle, Brigitte Lefebvre déclare qu’il ne faut pas confondre l’éga-
lité juridique proclamée des individus avec l’égalité factuelle qui est plus
difficile à affirmer. Et cela, au regard des différences qui existent ou qui
peuvent exister entre les individus, proclamant
certains en position de force
et d’autres en situation de faiblesse au lien obligationnel. En règle générale,
les individus « ne possèdent pas le même pouvoir de négociation. De tout
temps, le plus fort a su dicter sa loi et on est forcé de constater qu’il en sera
toujours ainsi si aucune limite n’est posée pour l’exercice de ses droits
28. »
Il est donc possible de conclure que la théorie de l’autonomie de la volonté
repose sur une certitude imaginaire d’égalité
29. Pour sa part, Pascal Lokiec
pense que l’ère du mythe juridique du contrat égalitaire est révolue et que,
aujourd’hui, le phénomène des pouvoirs contractuels démontre la domina-
tion certaine de la partie privilégiée sur le cocontractant qui se trouve en
difficulté
30. Denis Mazeaud, lui, affirme que, dans les contrats relationnels,
non seulement l’égalité des parties n’est qu’un leurre, mais aussi que la
liberté est unilatérale
31.
À la lumière de ces propos, il convient de remarquer que les principes
de la liberté et de l’égalité qui caractérisent le dogme de l’autonomie de
la volonté existent de façade dans les relations contractuelles. Dans la
confrontation entre la conception théorique de ces principes et leur appli-
cation pratique, il ressort qu’ils ne font véritablement pas la promotion de
la collaboration, du sens du bien commun, de la réalisation des attentes légi-
times réelles des parties au lien obligationnel. Cette observation contraste
avec une autre opinion qui affirme la plausibilité des principes de la liberté
27. Véronique ranouil, L’autonomie de la volonté : naissance et évolution d’un concept,
Paris, Presses universitaires de France, 1980, p. 133.
28. Brigitte lefeBvre, La bonne foi dans la formation du contrat, Cowansville, Éditions
Yvon Blais, 1998, p. 36.
29. Id.
30. P. lokiec, préc., note 16, p. 25.
31. Denis
mazeauD, « Solidarisme contractuel et réalisation du contrat », dans L. grynBaum
et M. nicoD (dir.), préc., note 10, p. 57, à la page 59.
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et de l’égalité dans le rapport d’obligations, chaque contractant étant maître
de ses propres intérêts
32. Il existe ainsi une pression dialectique entre le
désir d’épanouissement individuel, pris au sens de responsabilisation de
chacune des parties au contrat, et le besoin de satisfaction à la réalisation
d’une œuvre commune, soit le contrat, traduit par l’engagement de chaque
contractant à collaborer effectivement à la concrétisation des attentes légi-
times du cocontractant. Cette tension ne témoigne-t-elle pas de la difficulté
de prendre soin, par nous-mêmes, des intérêts contractuels de l’autre ?
La question ainsi posée appelle dans sa réponse une lecture philoso-
phique bien nourrie par la doctrine libérale
33 et la doctrine solidariste34 du
contrat, illustrée par un auteur en ces termes :
Les politiques libérales étaient liées par l’impératif de toujours respecter l’ordre
naturel ; la découverte des solidarités interdit le maintien de cette référence. La
société devra se construire contre nature. L’utopie libérale était que la société se
dégraisse de tout ce qui la maintenait à distance de la nature et de sa nature, que
le pouvoir, institution contre nature par excellence, poursuive son propre efface-
ment ; l’utopie solidariste est exactement inverse : la société ne sera jamais assez
sociale ; la nature l’empêche de coïncider avec elle-même ; et, faute de pouvoir s’en
affranchir, il lui revient de la maîtriser et de la lier au seul ordre qui lui convienne :
celui qu’elle s’impose
35.
Il faudra bien se rendre compte que la question n’est pas de savoir
laquelle de ces deux conceptions philosophiques de l’être humain a prépon-
dérance sur l’autre. Pour les besoins du contrat, il nous faut faire abstraction
des luttes de chapelles doctrinales. La tendance est plus souvent d’épouser,
de manière aveugle et excessive, une vision donnée en refermant toute
fenêtre sur ceux qui ne disent pas la même chose que nous. Lorsque les
terres des luttes cloisonnées ne seront plus fréquentées, il restera alors une
seule donnée à analyser : la vulnérabilité des parties au lien obligationnel.
Pour mieux la saisir, cette vulnérabilité ne saurait être appréciée selon
la conception spirituelle du contrat
36, c’est-à-dire l’autonomie classique
32. Bernard ruDDen, « Le juste et l’inefficace pour un non-devoir de renseignements »,
R.D.T. civ. 1985.84.91.
33. Voir dans ce sens : Louise rollanD, « Les frontières de l’ordre contractuel : les traçages
économiques et juridiques », (2006) 47
C. de D. 13, 16 ; Jean céDras, « Le solidarisme
contractuel en doctrine et devant la Cour de cassation », Cour de cassation, [En ligne],
[www.courdecassation.fr/publications_cour_26/rapport_annuel_36/rapport_2003_37/
deuxieme_partie_tudes_documents_40/tudes_diverses_43/doctrine_devant_6260.html]
(10 janvier 2012).
34. Voir dans ce sens : Pierre mazeT, « Le courant solidariste », dans L. grynBaum et
M.
nicoD (dir.), préc., note 10, p.13, à la page 16 ; C. jamin, préc., note 10, à la page 160.
35. F. eDWalD, préc., note 25, p. 360.
36. C. jamin, préc., note 12, à la page 443.
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de la volonté. Elle devrait l’être par l’entremise d’une vision pragmatique
du sort des parties en situation de vulnérabilité à une étape ou une autre
du processus obligationnel. Les normes juridiques doivent s’appliquer en
tenant compte des faits concrets. Or, à l’analyse, le principe de l’autonomie
de la volonté semble constituer une sorte de prêt-à-porter juridique, appli-
cable à des situations qui se produiraient à l’identique dans le temps. Les
normes juridiques ne sont pas le droit, mais elles participent à sa production
par l’intermédiaire de l’interprétation et de l’argumentation. Il ne suffit
pas de faire une application mécanique de la règle juridique, une espèce
de stéréotype inébranlable qui semble avoir prévu de multiples situations
une fois pour toutes. Il serait alors question de stéréotype dont ni l’écou-
lement du temps ni les mutations contractuelles, présentes ou à venir, ne
sauraient modifier l’application. Le droit n’est pas une donnée statique,
figée, mais une conquête permanente dont la découverte du sens requiert
une adaptation de la norme juridique à la situation concrète
37. Prenant en
considération les différences d’autonomie des uns et des autres, la produc-
tion pratique du droit ne s’accommode pas toujours d’une conception
métaphysique de la norme ou d’une vision désincarnée de l’humain. Elle
est le reflet
d’une image incarnée des individus gouvernés par leurs forces
et leurs faiblesses, d’une vision moins libérale, plus sociale. Aussi, dans une
assertion pragmatique du rapport d’obligations, la conception axiomatique
du contrat puisant ses sources dans l’autonomie de la volonté en ses prin-
cipes de la liberté et de l’égalité devrait être revisitée. Il s’agit de procéder
à une adaptation de la théorie générale du contrat, dont « la vision générale
requise désormais suppose une compréhension nouvelle de la fonction du
contrat au sein du système juridique et sa revalorisation nécessaire dans la
pensée juridique dominante
38 ». Elle doit harmoniser avec le temps en quit-
tant ses certitudes figées, pour s’intéresser aux pratiques contractuelles non
pas statiques mais en mouvement, en perpétuel mouvement
39. La contrac-
tualisation de masse qui aboutit à l’ère des stéréotypes, des
standards
juridiques que sont les contrats d’adhésion40, raffermie aujourd’hui par
les
contrats-autorité ou encore les contrats de dépendance, bouleverse la
théorie générale du contrat dans son fondement qui est l’autonomie de la
37. Bjarne melkevik, « Discours d’application des normes en droit : méthodologie juridique et
considérations de philosophie du droit », dans Lukas K.
sosoe (dir.), La vie des normes
& l’esprit des lois, Paris, Harmattan, 1998, p. 73.
38. Jean-Guy Belley, Le contrat entre droit, économie et société, Cowansville, Éditions
Yvon Blais, 1998, p. 300.
39. Pierre-André coTé et Jacques frémonT (dir.), Le temps et le droit. Actes du 4e Congrès
international de l’Association internationale de méthodologie juridique
, Cowansville,
Éditions Yvon Blais, 1996.
40. François Xavier TesTu, « Le juge et le contrat d’adhésion », J.C.P. 1993.I.3673, no 6.
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volonté. Il semble alors, dans ces circonstances, que le règne des clauses
de pouvoirs qui justifie le développement de l’unilatéralisme commande
la remise en cause contemporaine du volontarisme contractuel. L’unila-
téralisme que caractérisent ainsi les pouvoirs contractuels, lesquels ne
rassurent réellement pas quant à leur capacité à préserver l’équilibre obli-
gationnel ou à garantir la réalisation des attentes légitimes de la partie en
situation de vulnérabilité, se retrouve matérialisé dans le phénomène des
contrats d’adhésion.
1.1.2 La systématisation des contrats d’adhésion
Selon le Code civil du Québec, « [l]e contrat est d’adhésion lorsque
les stipulations essentielles qu’il comporte ont été imposées par l’une des
parties ou rédigées par elle, pour son compte ou suivant ses instructions,
et qu’elles ne pouvaient être librement discutées
41 ».
L’appellation « contrat d’adhésion », dont Saleilles assume la pater-
nité42, est définie par Jacques Ghestin en ces termes :
Les contrats d’adhésion ne posent un problème législatif spécifique que lorsqu’il y
a adhésion à un contrat type, de portée abstraite et générale, rédigé unilatéralement
par l’une des parties, ou […] par un organisme représentant les seuls intérêts de
l’une des parties. La définition proposée implique une inégalité de fait entre les
parties, mais celle-ci n’est pas nécessairement la conséquence d’un monopole
ou même d’une puissance économique considérable […] Le contrat d’adhésion
peut ainsi être défini comme l’adhésion à un contrat type, qui est rédigé unilaté-
ralement par l’une des parties et auquel l’autre adhère sans possibilité réelle de
le modifier
43.
Pour certains auteurs, il s’agit des contrats « dont la conclusion résulte,
non d’une libre discussion […] mais de l’adhésion […] de la partie écono-
miquement faible au projet prérédigé par la partie forte. Ainsi en va-t-il
des contrats conclus par les particuliers avec certaines grandes sociétés
jouissant d’un monopole […] ou d’une position dominante
44. »
D’autres auteurs voient la chose ainsi qu’il suit :
Toutefois, il existe des contrats où il est impossible pour l’une des parties […] d’en
discuter les conditions ; l’une étant en position de faiblesse, l’autre en position de
force, la première ne peut qu’adhérer à la proposition de la seconde ou refuser
41. C.c.Q., art. 1379, al. 1.
42. Jacques
ghesTin, « Rapport introductif », dans Christophe jamin et Denis mazeauD
(dir.),
Les clauses abusives entre professionnels, Paris, Economica, 1998, p. 3, à la
page 7.
43.
Id., à la p. 8.
44. François
Terré, Philippe simler et Yves lequeTTe, Droit civil. Les obligations, 10e éd.,
Paris, Dalloz, 2009, no 73, p. 86.
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d’adhérer ; c’est à prendre ou à laisser. Certes, il est sans doute rare que deux
contractants soient parfaitement en égale position de force ou en égale position
de faiblesse : il peut toujours arriver que l’une des parties soit plus avisée, plus
habile, plus rusée […] Ce n’est pas de cette « inégalité » entre simples particuliers
dont il est question ; en revanche, le simple citoyen ne fait bien souvent pas le
poids lorsqu’il s’adresse à un assureur, à un transporteur, à Hydro-Québec ou à
une compagnie de télécommunications : s’agissant de négocier, […] il est en posi-
tion de faiblesse par rapport à l’autre, il ne peut qu’adhérer au contrat proposé
ou refuser d’adhérer, se privant ainsi de produits ou de services qui pourraient lui
être indispensables. De tels contrats sont dits d’adhésion
45.
De toutes ces définitions, ressortent régulièrement les termes « mono-
pole », « puissance économique » ou « position dominante » soit pour justifier
la localisation des contrats d’adhésion, soit pour réfuter leur cantonnement
dans ces seules situations. Le critère à retenir est alors celui de l’existence
d’un contrat type rédigé unilatéralement, auquel l’une des parties adhère
sans qu’elle ait effectivement le moyen de le modifier. Certes, des auteurs
contestent cette affirmation au motif que les contrats d’adhésion et les
contrats types représentent deux catégories différentes. Ils pensent que
rien n’empêche une partie au contrat type de procéder à la modification de
certaines clauses du contrat. Elle peut alors le faire par leur remplacement
par une autre clause dite cette fois-ci personnalisée. La contestation se
trouve davantage renforcée par le fait que les parties à cette catégorie de
contrat, pris sous l’angle économique, ne sont pas forcément inégales
46. Il
est pourtant très difficile de prétendre solliciter et obtenir le remplacement
d’une clause standardisée par une clause personnalisée. Le plus souvent, le
choix se résume à la faculté d’accepter ou de refuser des produits ou des
services essentiels pour notre épanouissement. En tout respect d’un autre
point de vue47, il nous semble que pourrait être considéré comme d’adhé-
sion tout contrat dont le contenu est rédigé unilatéralement par l’une des
parties et que le cocontractant, à force égale ou inégale, qu’il soit présent
45. J. Pineau, D. Burman et S. gauDeT, préc., note 22, no 24, p. 65 et 66.
46.
Id., no 25, p. 67.
47. Benoît
moore, « Sur l’avenir incertain du contrat de consommation », (2008) 49
C. de D. 5, 19 et 20 :
Enfin, quant à l’impossibilité de négociation des stipulations essentielles, celle-ci
doit se déterminer à partir d’un examen de l’ensemble des circonstances propres
à chaque espèce […] C’est pourquoi nous ne pouvons souscrire à la position de la
Cour d’appel qui rejette le critère de l’inégalité des parties afin d’opter pour un critère
subjectif basé sur la volonté – ou le refus − d’une partie de se soumettre au jeu des
négociations […] Le refus de négocier doit en effet provenir, dans les circonstances,
d’une position de dominance de cette partie et non simplement d’une volonté de sa
part de ne contracter qu’à ses conditions.
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ou absent au moment de l’élaboration des clauses, n’a pas concrètement
la possibilité d’adapter, car, il se trouve ainsi en situation de vulnérabilité.
Dans sa définition, le contrat d’adhésion conduit à se demander s’il
ne représente pas une exception au principe de l’autonomie de la volonté
dans lequel la théorie du consentement prend racine. Cette observation ne
manque pas d’intérêt. La distinction qui est souvent faite entre le contrat
négocié — qui résulte par essence de la volonté des parties — et le contrat
d’adhésion représente une réalité sociale bien connue dont le premier
élément constituant est l’industrialisation. La situation d’inégalité qu’elle
installe entre les parties rend disproportionnée la négociation qui peut
s’ouvrir entre elles. Le second élément constituant de cette réalité sociale
est la standardisation de la production et la consommation de masse
48.
Les exigences de célérité et de rentabilité économique instaurent un climat
d’unilatéralisme qui accorde à la partie en position de force le pouvoir de
décider du contenu et du sort de la relation contractuelle.
Dans ces conditions, comment est-il possible de réellement affirmer
que la partie en position de vulnérabilité au contrat a pu donner, en toute
liberté et égalité, son consentement alors déclencheur de l’exécution des
prestations contractuelles
49 ? Il serait difficile de qualifier de contrats les
actes d’adhésion auxquels des personnes souscrivant chaque jour, du
moment où elles ont aucun choix véritable à faire, si ce n’est celui qui
consiste à se résoudre à contracter sans aucune conviction réelle, les prin-
cipes de la liberté et de l’égalité contractuelles étant essentiellement contes-
tables. Pourtant, l’adhésion à de tels contrats est interprétée comme une
émission en bonne et due forme du consentement requis comme condition
de formation du contrat.
En matière contractuelle, nul ne peut se prévaloir, en dehors des cas
de vices de consentement, d’avoir été trompé pour tenter de faire échec à
l’exécution de l’accord de volonté. À défaut de certitude, les parties sont
présumées avoir contracté en parfaite connaissance de cause. C’est du
moins, en règle générale, ce qui est enseigné dans les facultés de droit, que
48. Philippe malaurie, Laurent aynès et Philippe sToffel-munck, Les obligations, 4e éd.,
Paris, Defrénois, 2009, no 426, p. 213.
49. Dans ce sens : Claude masse, « Fondement historique de l’évolution du droit québécois
de la consommation », dans Pierre-Claude
lafonD (dir.), Mélanges Claude Masse. En
quête de justice et d’équité
, Cowansville, Yvon Blais, 2003, p. 39.
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ce soit au Québec50, en France51 ou encore au Cameroun52, pour ne citer
que ces quelques territoires de tradition civiliste.
Cette conception de l’autonomie de la volonté rencontre des résis-
tances, dont l’exemple des contrats conclus par l’entremise des réseaux
numériques constitue une illustration fort pertinente.
Procédant à une analyse des figures contemporaines du contrat d’adhé-
sion, certains auteurs, prenant l’exemple du
shrink wrap contract, encore
appelé
shrink wrap license, prisé dans le commerce du logiciel, s’interrogent
sur la valeur réelle du consentement donné dans une telle opération obli-
gationnelle. C’est un contrat en vertu duquel le consentement précède la
découverte du contenu contractuel. Le simple fait de déchirer la pellicule
de plastique qui entoure le produit engage l’adhérent sans qu’il sache anté-
rieurement à quoi il manifeste son consentement, engagement dont la valeur
juridique pourrait bien être contestée
53. La multiplication et la complexité
contemporaine des contrats d’adhésion qui, de plus en plus, s’adaptent
aux avancées du domaine informatique en allant à la rencontre des clients
par l’entremise des réseaux numériques rendent difficile la recherche de
l’équilibre. Elles posent le problème de la réalité non pas tant objective
du consentement, celle-ci étant facile à démontrer par le simple fait que le
client a cliqué sur
oui, mais davantage subjective. L’interrogation appro-
priée est de se demander si l’acceptation objective du client se trouve
en situation non excessivement déséquilibrée au regard de ses attentes
légitimes
54.
Certains pourraient prendre la défense du contrat d’adhésion en
mettant en exergue les besoins de célérité et de flexibilité requis des rela-
tions contractuelles d’échelle. Il serait aussi possible de prendre en consi-
dération le nombre élevé de contrats que passent les individus chaque
50. Didier lluelles et Benoît moore, Droit des obligations, Montréal, Éditions Thémis,
2006, n
os 246-255, p. 109-115 ; J.-L. BauDouin et P.-G. joBin, préc., note 21, no 71, p. 112,
et n
os 173 et 174, p. 245 et 246.
51. Alain BénaBenT, Droit civil. Les obligations, 10e éd., Paris, Montchrestien, 2005, nos 54
et 55, p. 41 ; Philippe
malinvauD, Droit des obligations, 7e éd., Paris, Litec, 2001, no 57,
p. 44.
52. Le droit des obligations contractuelles du Cameroun est identique à celui de la France.
L’absence d’un code civil national justifie l’utilisation du Code civil français
. Certes,
historiquement, le Cameroun est mixte en ce sens qu’il est de tradition civiliste et de
common law. Cependant, le Code civil, sans y être d’application exclusive, est largement
utilisé. À noter que les mêmes traités utilisés en France sont en vigueur dans la très
grande majorité des universités camerounaises.
53. Sylvette guillemarD et Dieudonné Édouard onguene onana, « Le contrat d’adhé-
sion : actualités et droit international privé », (2007) 48 C. de D. 635, 643.
54. Id., 638.
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semaine, ce qui plaide en faveur d’une telle redéfinition du phénomène
contractuel. Dans un contexte de production à grande échelle, de distri-
bution et de consommation de masse, la standardisation qui en résulte
se traduit par la centralisation des pouvoirs. La rapidité et l’efficacité
requises interdisent toute perte de temps en fait de négociations inutiles.
Dans la distribution contemporaine des biens et des services, les entreprises
conceptrices du contenu obligationnel mesurent les risques et prévoient
les dommages auxquels elles peuvent répondre. Le contrat d’adhésion est
alors regardé comme un élément important de stratégie de gestion moderne
des entreprises
55.
Comme le relève un auteur,
« le contrat d’adhésion représente un progrès par rapport aux marchandages et
palabres des droits archaïques […] le procédé de l’adhésion correspond à une
standardisation du contrat, corollaire de la standardisation industrielle : il serait
inutile de gagner du temps dans la production des richesses si, au stade de la
commercialisation, les professionnels devaient perdre cet avantage en négociations
superflues
56 ».
Voici ce qu’en pensent d’autres auteurs :
Aujourd’hui comme hier, nombreux sont les contrats qui ne laissent place à
aucune discussion : l’usager du métro ne discute pas des conditions du contrat
passé avec la S.T.C.U.M., pas plus que le client de Bell Canada, de Provigo ou
celui du « dépanneur du coin », d’Esso ou de Pétro-Canada ; à la rigueur, de très
nombreux contrats pourraient être dits d’adhésion. Cela n’est pas nécessairement
une mauvaise chose. Comme l’a observé le Doyen Carbonnier : « on ne saurait
interdire les contrats d’adhésion qui représentent un progrès par rapport aux
marchandages et palabres des droits archaïques ». Cela est plus vrai encore dans
le contexte économique contemporain, où efficacité et rapidité incitent les entre-
prises à la standardisation
57.
Il est alors à penser que suivant l’évolution des avancées technolo-
giques, industrielles et commerciales, et en phase avec le développement
des moyens de communication, le contrat d’adhésion constitue un nouvel
outil servant à faciliter les échanges en optant pour la flexibilité du forma-
lisme contractuel.
Au regard du développement économique et social58, le contrat
d’adhésion aurait dû jouer un rôle central dans la modernisation des rela-
tions obligationnelles. Cependant, ignorant l’approche solidariste du contrat
55. J. ghesTin, préc., note 42, à la page 8.
56. F.X.
TesTu, préc., note 40, no 5.
57. J.
Pineau, D. Burman et S. gauDeT, préc., note 22, no 26, p. 68.
58. Yves
PicoD, « L’obligation de coopération dans l’exécution du contrat », J.C.P.
1988.I.3318.
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qui consiste, dans l’élaboration du contenu du contrat pris en des droits
et des obligations des contractants, à concilier les intérêts des parties en
reconnaissant en la partie en position de vulnérabilité notre propre condi-
tion humaine
59, le contrat d’adhésion s’est révélé illusoire relativement à
l’épreuve des faits.
L’inégalité des forces en présence dans un contrat recommande,
a priori, un régime spécial pour assurer un minimum d’équilibre contrac-
tuel, une protection adaptée des attentes légitimes du contractant en situa-
tion de vulnérabilité
60. Les contrats d’adhésion dérogent à la solidarité qui
est consubstantielle à tout contrat
61. Elle constitue, avec l’autonomie de la
volonté, le socle sur lequel les parties au rapport d’obligations consentent
à entrer en relation d’affaires. Il serait, par conséquent, recommandé de les
interpréter en fonction des besoins de la communauté, de les concrétiser en
se basant sur leur véritable caractère, des faits sociaux qu’il faudrait niveler
à la hauteur des attentes contractuelles de chaque partie
62.
Cette analyse que nous faisons des contrats d’adhésion nous conduit
à ce que déclarait un auteur :
Saleilles estimait que le contrat d’adhésion ne doit pas donner lieu à une
recherche de la volonté commune, car cette recherche n’a de valeur que là où
les deux volontés ont un rôle égal à jouer. Lorsqu’une des parties a défini seule
la norme contractuelle avant de l’imposer à l’autre, il convient d’interpréter les
stipulations en cause comme on aurait à le faire au sujet d’une norme géné-
rale – c’est-à-dire, selon le système même que Saleilles appliquait à la loi, non
pas la classique recherche d’intention, mais l’interprétation d’un texte objectif,
désormais compris « dans le sens de ce qu’exigent et la bonne foi et les rapports
économiques en jeu »
63.
Il en ressort que, devant l’unilatéralisme qui règne dans les contrats
d’adhésion, la restauration d’un minimum d’équilibre contractuel passe par
une interprétation objective du contrat. Cette lecture contractuelle intégre-
rait dans sa logique non pas tant cette commune intention des parties carac-
térisée par la signature d’un contrat d’adhésion, mais bien plus ce à quoi les
parties auraient dû souscrire en fonction de leurs attentes légitimes réelles.
De prime abord, la conception de l’interprétation des contrats d’adhé-
sion en fonction de la réalité sociale ne semble pas cadrer avec celle qui
59. Bjarne melkevik, Considérations juridico-philosophiques, Québec, Presses de l’Uni-
versité Laval, 2005, p. 28.
60. B. moore, préc., note 47, 6.
61. Anne-Sylvie
courDier-cuisinier, Le solidarisme contractuel, Paris, Litec, 2006, n° 151,
p. 86.
62. C. jamin, préc., note 12, à la page 450.
63. F.X. TesTu, préc., note 40, no 4.
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a été retenue par le législateur québécois, favorable à la recherche de la
commune intention des parties
64. Dans cette recherche, il sera tenu compte
non seulement de ce qu’elles auraient déjà retenu elles-mêmes comme inter-
prétation, mais aussi de la nature ou encore des circonstances ayant présidé
à sa conclusion65. La commune intention des contractants sera alors déter-
minante dans la recherche de l’équilibre minimal du contrat d’adhésion
66.
Les dispositions de l’article 1426 du Code civil du Québec prennent
en considération les circonstances ayant entouré la conclusion du contrat
d’adhésion. Dans son œuvre d’interprétation, le juge doit vérifier que le
contrat a été non seulement régulièrement, mais aussi légitimement conclu.
C’est-à-dire en parfait respect de la préservation des intérêts respectifs de
chacune des parties. Nous pouvons aussi comprendre que, moins qu’une
interprétation de chaque clause du contrat alors considérée comme isolée
des autres, l’article 1427 du Code civil opte pour une interprétation soli-
daire de chacune des stipulations par rapport à l’ensemble du contenu
contractuel. La lecture d’une clause, rétive quant à la prise en considé-
ration de l’ensemble des stipulations, priverait d’intérêt essentiel la rela-
tion contractuelle. Cependant, il nous semble difficile, dans ce mécanisme
d’interprétation du rapport d’intérêts, d’accorder du crédit à la recherche
de la commune intention des parties, le contrat étant d’adhésion.
Dans son souci d’assurer un minimum d’équilibre contractuel, le légis-
lateur québécois a également retenu les dispositions de clauses abusives
67.
Par une conception objective tenant à l’emploi du terme « raisonnable »,
et une conception subjective matérialisée par l’adjectif « excessif »,
l’article 1437 du
Code civil du Québec permet au juge de procéder à une
double interprétation tenant à ces deux moyens. Le caractère excessif lui
permet de faire une analyse à la fois objective et subjective de la situation
de déséquilibre, allant des circonstances générales à la situation particu-
lière du contractant en état de vulnérabilité
68. Le législateur fait aussi cas
des clauses illisibles
ou incompréhensibles des contrats d’adhésion ou de
64. C.c.Q., art. 1425 ; B. moore, préc., note 47, 20.
65. C.c.Q., art. 1426.
66.
Industrielle Alliance, compagnie d’assurance sur la vie c. Blais, 2008 QCCA 258
(CanLII) ;
Aviva, compagnie d’assurances du Canada c. Promutuel Kamouraska Côte-
Nord, société mutuelle d’assurances
générales, 2006 QCCA 566 (CanLII).
67. C.c.Q., art. 1437.
68. B. moore, préc., note 47, 21.
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consommation69. Certains auteurs pensent qu’il s’agit là d’un excellent
moyen de rééquilibrage du contrat que la partie en position de faiblesse
devrait exploiter, afin de parvenir à briser la toute-puissance du contrac-
tant fort
70. La partie en position de force devra prouver qu’elle a expliqué
convenablement les dispositions litigieuses à l’adhérent.
La remise en cause actuelle du volontarisme contractuel est loin d’être
exclusivement caractéristique des contrats d’adhésion. En effet, l’unilatéra-
lisme qui est observé dans les nouvelles figures contractuelles, doublé de sa
conséquence logique qui est le développement des pouvoirs contractuels,
se trouve aujourd’hui illustré par les contrats de dépendance.
1.2 La montée en puissance des pouvoirs contractuels
Dans le contenu contractuel, il existe deux types de clauses : les clauses
obligationnelles, qui servent à l’édiction des droits et des obligations ; et les
clauses non obligationnelles, qui sont qualifiées de
clauses de pouvoirs71.
Ainsi, si le droit des relations contractuelles reconnaît l’agencement des
droits et des obligations des contractants dans le contenu contractuel, il
n’en demeure pas moins que ce
corpus contient des clauses d’attribution
des pouvoirs unilatéraux au contractant privilégié, lesquels pouvoirs lui
permettent de décider du sort du contenu contractuel.
À rebours de la conception autonomiste de la volonté qui, par défi-
nition, procurerait l’équilibre au contrat, il semble que, par le moyen des
contrats de dépendance (1.2.1)
72, le phénomène des pouvoirs contractuels,
moins qu’une option de défense de l’équilibre obligationnel ou encore
des intérêts légitimes de chacune des parties, pourrait être révélateur
du déficit d’égalité et de liberté qui préside aux destinées des relations
d’obligations (1.2.2).
69. C.c.Q., art. 1436 ; B. moore, préc., note 47, 21 : « L’article 1436, quant à lui, pose la nullité
de toute clause illisible ou incompréhensible pour une personne raisonnable si l’adhérent
en subit un préjudice, à moins que le stipulant n’ait donné de l’information appropriée
sur ces clauses. »
70. Louise PouDrier-leBel et André Bélanger, « L’interprétation du cautionnement : une
approche nouvelle quant à la formation et à la détermination du contenu du contrat »,
(2000) 41
C. de D. 323, 333.
71. François collarT DuTilleul, « Quelle place pour le contrat dans l’ordonnancement
juridique ? », dans C. jamin et D. mazeauD (dir.), préc., note 14, p. 225, à la page 233.
72. Paul DiDier, « Brèves notes sur le contrat-organisation », dans P. arDanT (dir.), préc.,
note 4, p. 635.
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1.2.1 La prolifération des contrats de dépendance
Le contrat de dépendance73, encore appelé « contrat de sujétion74 »,
bat en brèche toute la construction libérale de la théorie générale du contrat
pris en ses principes de la liberté et de l’égalité. Ce sont des conventions
ayant à leur sommet un donneur d’ordre. Le rapport d’obligations se définit
par essence comme structurellement inégalitaire75.
Plusieurs auteurs ont essayé de donner une définition du contrat de
dépendance. Selon Denis Mazeaud, il s’agit des relations contractuelles
qui se cristallisent fréquemment dans une clause d’exclusivité, qui sous-tendent un
projet commun, souvent caractérisé par une communauté de clientèle, et qui s’ins-
crivent dans la durée ; autrement dit, dans les contrats-cadres à l’origine desquels
la liberté est souvent plus unilatérale que contractuelle, l’égalité des parties, tout au
long du processus contractuel, un simple leurre, et pour l’exécution ou l’expiration
desquels l’unilatéralité et, partant, l’inégalité des pouvoirs contractuels sont des
réalités indiscutables
76.
Pour Christophe Jamin, il s’agit des
contrats de sujétion, qui ont pour particularité de s’inscrire dans la durée et de
ne pas être seulement le support d’un échange. Parce qu’ils mettent aux prises
des parties de force inégale, ces contrats peuvent réserver à l’une d’entre elles le
droit de fixer les règles du jeu au cours de leur exécution […] Ces contrats ont
la particularité de faire de l’un des contractants le sujet de l’autre, sans que le
droit civil, ni d’ailleurs le droit de la consommation soient toujours en mesure de
prendre en charge cette situation. Or celle-ci a pour effet de nous restituer un vieux
modèle contractuel – dont les contrats féodaux constituaient l’une des figures
marquantes – que toute la tradition des Lumières a tenté de faire disparaître au
profit des contrats d’association
77.
Selon Virassamy, ces rapports d’intérêts peuvent se définir comme des
contrats qui régissent une activité professionnelle où l’existence, la survie
de l’une des parties, qualifiée d’assujettie, dépend de la relation régulière
et exclusive qu’elle entretient avec son cocontractant, ce dernier étant
reconnu comme la partie privilégiée. La conséquence logique est alors la
situation de dépendance économique du contractant assujetti, qui demeure
sous la domination du privilégié
78.
De toutes ces définitions, il conviendra de remarquer l’existence d’un
concept central qui les fédère : la dépendance. Discursivement, nous rele-
73. Georges J. virassamy, Les contrats de dépendance. Essai sur les activités profession-
nelles exercées dans une dépendance économique, Paris, L.G.D.J., 1986.
74. C. jamin, préc., note 10, à la page 165.
75. C.
jamin, préc., note 12, à la page 466.
76. D.
mazeauD, préc., note 31, à la page 59.
77. C.
jamin, préc., note 10, aux pages 165 et 166.
78. G.J. virassamy, préc., note 73, p. 10.
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vons deux catégories de dépendance dans les relations obligationnelles,
soit la dépendance juridique et la dépendance économique. Il ne s’agit
pas de nier l’existence possible d’autres types de dépendance. C’est ainsi
qu’il est possible de retenir la dépendance affective dont parle la profes-
seure Langevin79. Cependant, il est davantage question de circonscrire,
de manière logique, celles que nous pouvons qualifier de
dépendances
basiques
dans les rapports d’obligations constitués en réseaux.
La dépendance juridique peut se définir comme celle où la naissance
d’un ou de contrats subséquents dépend de l’existence d’un contrat de
base, considéré comme la matrice des rapports d’obligations. La dispa-
rition de cette matrice entraîne
ipso facto l’anéantissement de tous les
contrats qui gravitent autour, ceux-ci n’ayant d’existence juridique que
par elle. Il peut s’agir, dans le domaine des chaînes de contrats, de l’hypo-
thèse spécifique des contrats de la construction. Le contrat de base qui
lie le maître d’ouvrage au maître d’œuvre est la raison d’être des contrats
de sous-traitance. Il en ressort que l’anéantissement du contrat de base
prive conséquemment d’intérêt les contrats suivants, les
sous-traitances.
L’existence juridique des contrats de sous-traitance est alors tributaire de
la réalité du contrat principal, le contrat de base. Il est incontestable que
dans ces circonstances la disparition de la
matrice, le contrat de base, prive
aussitôt d’intérêt le maintien dans la sphère obligationnelle des contrats de
sous-traitance qu’elle a engendrée.
Dans ces situations de dépendance juridique, nul ne peut nier la réalité
des implications économiques pour ce qui est des contrats de sous-traitance.
Toutefois, il ne s’agit pas véritablement de contrats sur lesquels les sous-
traitants ont exclusivement misé leurs espoirs de survie, la réalisation de
l’engagement épuisant de droit la sous-traitance. Une rupture démesurée
de telles relations contractuelles n’entraîne que les suites logiques que le
droit des contrats réserve à ce genre de situation, en fait de responsabilité.
Tout autre est la situation des contractants qui, dans une relation
obligationnelle, sont placés sous le prisme de la dépendance économique.
Les contrats de dépendance économique sont marqués par une
dualité
de caractères : ils sont non seulement d’adhésion, mais aussi à exécution
successive. Reprenant en les développant les critères exposés par le doyen
Cuche, Virrassamy estime que la notion de dépendance économique obéit
à trois conditions : 1) l’existence d’une relation contractuelle entre le parte-
naire privilégié et l’adhérent ; 2) la pertinence des liens obligationnels pour
79. Louise langevin, « L’obligation de renseignement, le cautionnement et les dettes trans-
mises sexuellement », (2005) 50 R.D. McGill 1.
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la survie de l’assujetti ; et 3) le caractère permanent ou régulier de ces liens
contractuels en vigueur entre les parties
80.
La nécessité de l’existence d’un lien contractuel entre le partenaire
privilégié et le cocontractant assujetti a pour objet de restreindre le champ
des potentiels économiquement faibles. La justification d’un lien direct
entre les deux parties serait l’un des éléments de reconnaissance de la
dépendance économique.
Dans l’optique contemporaine des mutations contractuelles marquées
par l’existence des réseaux, la recherche de l’équilibre contractuel ou du
rééquilibrage des contrats ne peut plus se satisfaire d’un tel cloisonnement
des contrats d’un même « circuit économique ». La solution devrait être
trouvée dans sa globalité. Car s’il est légitime qu’il y ait un lien direct entre
les cocontractants, personne ne peut en revanche ignorer le préjudice des
sous-traitants en cas de difficulté liée au contrat de base. Du sort de la
matrice, qui est le contrat de base, dépendra la continuité dans la relation
obligationnelle des sous-traitants que la partie assujettie aurait fidélisés à
la réalisation permanente de l’objet du contrat. Toute rupture du contrat
de base devrait être appréciée en considération de l’ensemble du réseau
contractuel qui s’est tissé tout autour. La sauvegarde des intérêts de la
partie en situation de vulnérabilité au contrat de base devient davantage
substantielle, au regard des attentes en chaîne et légitimes de l’ensemble
des entreprises du réseau
81.
La deuxième condition d’existence de la dépendance économique est
la pertinence du lien obligationnel pour la survie économique de l’assujetti,
c’est-à-dire le caractère univoque de cette dépendance. La partie en situa-
tion de vulnérabilité doit tirer l’essentiel de ses revenus auprès du parte-
naire privilégié. En d’autres termes, le cocontractant assujetti ne doit pas
avoir d’autres sources de revenus qui feraient concours avec la dépendance
économique de laquelle il se réclame
82.
Nous ne pensons pas que la multiplicité des sources de revenus de
l’assujetti soit un motif de non-reconnaissance de la dépendance écono-
mique. Une telle condition serait simplement synonyme d’encouragement
80. G.J. virassamy, préc., note 73, p. 135.
81. Voir par exemple :
Construnel Inc. c. G. Giuliani Inc., 2004 CanLII 48767 (QC C.A.) ;
Banque canadienne impériale de commerce c. Construction G.C.P. inc., 1998 CanLII
12561 (QC C.A.) ;
Syndicat des cols bleus de ville de Saint-Hubert c. Saint-Hubert (Ville),
1998 CanLII 12582 (QC C.A.) ;
Construction cogerex ltée c. Plomberie West Island ltée,
1997 CanLII 10140 (QC C.A.) ;
Construction Dagamo ltée c. Monast, 1994 CanLII 5472
(QC C.A.).
82. G.J. virassamy, préc., note 73, p. 136.
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de l’individualisme contractuel, et ce, peu importe les revenus parallèles de
la partie en position de vulnérabilité. À partir du moment où il est clair que
le contractant dominé entretient une relation contractuelle avec la partie
privilégiée, la prise en considération de sa dépendance économique devrait
se faire uniquement par rapport au contrat qui le lie à celle-ci.
La troisième condition d’existence de la dépendance économique est le
caractère permanent ou régulier du lien contractuel. Il s’entend des contrats
qui s’inscrivent dans la durée. Il peut s’agir d’une durée indéterminée ou
d’une durée déterminée plongeant suffisamment son terme dans le temps.
La notion de dépendance économique œuvre à la compréhension de
la réalité des réseaux obligationnelle. Ici, les agents économiques sont
juridiquement indépendants, mais leur organisation interne tranche avec la
conception classique de la relation contractuelle. Il serait bien difficile de
prétendre reconnaître au lien obligationnel des opérateurs économiques en
réseaux la qualité d’accord de volonté librement et égalitairement conclu.
Il s’agit des structures contractuelles ayant à leur sommet un donneur
d’ordre, une réalité structurelle pyramidale qui rappelle à l’esprit les contrats
féodaux
83. L’inégalité qui caractérise les relations contractuelles en général
existe bel et bien, là où il est toujours tentant d’affirmer l’égalité du seul
fait que les deux parties sont des professionnelles. Il s’agit spécialement
des inégalités d’ordre structurel, où la partie économiquement puissante
domine son cocontractant et lui dicte ses conditions. Tel est l’exemple de
certaines entreprises qui travaillent dans le domaine de la sous-traitance,
ou encore de la distribution, et qui ont des rapports privilégiés avec leur
cocontractant puissant
84.
Décrivant le cas des entreprises en situation de dépendance écono-
mique, Christophe Jamin estime qu’il s’agit de structures hybrides à
l’exemple des contrats de sous-traitance, de franchise, des réseaux de
concessionnaires, qui obéissent à un ordre privé spécifique de fonction-
nement, tout en maintenant théoriquement une sorte d’indépendance des
différentes entreprises propre au marché
85.
L’unilatéralisme des relations contractuelles contemporaines se carac-
térise par la réalité selon laquelle toutes les clauses obligationnelles — en
fait des ordres contractuels — sont préparées et rédigées par la partie domi-
nante. Elle statue à sa guise sur les attentes légitimes de son cocontrac-
tant. Il n’y a pas à proprement parler de véritable négociation des clauses
contractuelles qui restent d’adhésion. De plus, il se pourrait que, tout au
83. C. jamin, préc., note 12, à la page 468.
84. F.
Terré, P. simler et Y. lequeTTe, préc., note 44, no 75, p. 91.
85. C. jamin, préc., note 12, à la page 458.
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long de l’exécution des prestations contractuelles, la partie dominante soit
appelée à prendre des décisions qu’elle déclare obligationnelles, sans se
soucier de ce qu’elles peuvent nuire économiquement à l’autre contractant.
Tout porte à croire que, dans les relations obligationnelles de dépen-
dance économique, la partie dominante, par assimilation au législateur,
légifère par voie de contrat.
Il faut dire que la contractualisation de masse86, qui est caractérisée
par le phénomène des contrats d’adhésion et les relations contractuelles
de dépendance, a largement contribué au développement de l’unilatéra-
lisme
87. Toutefois, l’unilatéralisme qui consacre le règne de l’inégalité
contractuelle et, partant, du déséquilibre du lien obligationnel n’aurait pas
été aussi décisif dans l’évaluation de la vulnérabilité de la partie en posi-
tion de faiblesse s’il n’était associé à la montée en puissance des pouvoirs
contractuels.
1.2.2 Les clauses de pouvoirs
Les clauses de pouvoirs peuvent se définir comme des prérogatives
reconnues à l’une des parties au contrat, celle en position de force, qui lui
procurent la faculté de décider unilatéralement du sort du lien obligationnel
en fonction des circonstances qui l’y obligeraient. Il pourrait s’agir, par
exemple, de clauses d’exonération ou de limitation de responsabilité, de
fixation ou de modification du contenu contractuel, de résiliation unilaté-
rale du contrat, des clauses d’agrément, des clauses pénales, d’acceptation
de risques. Ces clauses qui sont reconnues au contractant en position de
force lui permettent d’exercer un pouvoir hiérarchique sur le cocontrac-
tant en situation de vulnérabilité. Le titulaire de ces droits a, par exemple,
la latitude de résilier unilatéralement le contrat, de procéder à la fixation
unilatérale du contenu obligationnel tout au long du processus contractuel,
de fixer de la même façon le montant de la clause pénale ou de procéder
pareillement à l’introduction des clauses limitatives de responsabilité.
Le développement des pouvoirs contractuels semble caractéristique
de la remise en cause de la théorie générale du contrat
88. Ce dernier est
de moins en moins perçu comme égalitaire. Cela se justifie par le fait qu’il
existe une pression dialectique entre le pouvoir qui est une source d’auto-
86. B. moore, préc., note 47, 6 ; S. guillemarD et D.É. onguene onana, préc.,
note 53, 638 ; Christophe
jamin, Le solidarisme contractuel : un regard franco-québécois,
Montréal, Éditions Thémis, 2005, p. 20.
87. Laurent aynès, « Rapport introductif », dans C. jamin et D. mazeauD (dir.), préc.,
note 18, p. 3, à la page 6.
88. P. lokiec, préc., note 16, p. 25.
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rité et le contrat qui est considéré comme le bien commun des contrac-
tants
89, c’est-à-dire la somme des attentes contractuelles légitimes des
différentes parties au rapport d’obligations. Il faudrait se rendre compte
du processus de structuration pyramidale des entreprises ou encore des
partenaires contractuels90. Dans cette nouvelle configuration des relations
contractuelles, les agents économiques, quoiqu’ils soient juridiquement
indépendants, obéissent à une organisation particulière du réseau qui les
fédère. Celui-ci élève au-dessus de tous une sorte de
donneur d’ordre qui
préside aux destinées de l’ensemble des entreprises. Dans l’exécution des
missions qui sont les siennes, le
donneur d’ordre agit par le moyen de ce
qu’il est convenu d’appeler les décisions contractuelles prises unilatéra-
lement. Peu importe que les décisions du
donneur d’ordre fassent grief à
l’une des entreprises du réseau, aucun recours véritable n’étant prévu à
ce propos.
Certes, il est possible d’observer que, dans les pratiques contractuelles
contemporaines relatives au contrat relationnel, la relation de confiance
s’établit entre les cocontractants. Elles les plongent dans des liens de longue
durée, avec un savant dosage entre les objectifs recherchés et les exigences
liées au milieu qui les accueille. Cette relation de confiance engendre de
manière concrète une conception dynamique de la finalité obligationnelle,
qui est en déphasage avec l’attitude statique de la théorie générale du
contrat
91. Les parties contractantes s’organisent et s’activent, autant que
cela leur est possible, à préserver un minimum d’équilibre contractuel
en procédant à l’adaptation nécessaire de leur contrat qui se trouve en
situation de nécessité. Elles le font alors en associant dans une conscience
contractuelle commune leurs attentes légitimes, leurs craintes, leurs incer-
titudes ou leur détermination92.
Il s’agit là d’un bon exemple de coopération contractuelle qui ne
manque tout de même pas de rappeler des situations où il peut effective-
ment s’avérer que, malgré cette dimension organisationnelle du contrat, le
contractant en situation de vulnérabilité peine à accéder à l’intelligibilité du
lien obligationnel. Il subit ainsi, jusqu’à la perte de son intérêt contractuel,
le pouvoir que détient le contractant en position de force. S’il est permis,
à juste titre, d’accorder du crédit à l’ordre normatif privé, en ce sens qu’il
est basé sur la conception pratique du rapport d’intérêts, nous ne pouvons
systématiquement conclure à une généralisation absolue de cette façon
89. Éric savaux, La théorie générale du contrat, mythe ou réalité ?, Paris, L.G.D.J., 1997.
90. C.
jamin, préc., note 12, à la page 460.
91. J.-G.
Belley, préc., note 38, p. 300.
92. Id.
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d’appréhender socialement le contrat. Les comportements allant dans le
sens de la création de déséquilibres excessifs sont possibles. La réalité de
l’existence de pouvoirs dans les rapports d’intérêts commande, pour limiter
leur action, le recadrage du contrôle de l’équilibre contractuel.
Certes, devant la puissance de la partie privilégiée, le cocontractant
le plus à plaindre dispose souvent d’un moyen qui est la faculté de refuser
de se soumettre, en se retirant de la relation contractuelle. Cependant, à
y regarder de près, est-il possible de parler de pouvoir dynamique ayant
pour objet de lui procurer la satisfaction recherchée du lien obligationnel
ou n’est-ce pas alors une simple faculté de résignation qui lui est reconnue
parce qu’il ne peut pas faire autrement ?
Il nous semble que la seconde hypothèse est la plus appropriée.
Réduire la défense des intérêts de la partie en situation de vulnérabilité à
la faculté de se retirer du lien obligationnel n’est rien d’autre que la recon-
naissance,
de facto, de la situation d’inégalité qui préside à la destinée du
rapport d’obligations.
D’une surveillance de l’équilibre contractuel unique-
ment basée sur le rapport d’intérêts, il est davantage question d’opérer
aujourd’hui un décentrement de cette vérification vers le fait marquant
de l’édifice contractuel : les pouvoirs contractuels. Maîtrisé dans sa mise
en œuvre, ce contrôle des pouvoirs contractuels laissera libre cours à un
sursaut de vitalité de la notion de « bien commun » qui est la somme des
attentes légitimes des différentes parties au rapport d’obligations. Dans le
contexte des relations contractuelles de pouvoirs, l’adaptation de la théorie
générale du contrat devra se faire par des mécanismes relevés de contrôle
de l’exercice de ces pouvoirs. Il pourra s’agir des contrôles de proportion-
nalité et de cohérence du contenu contractuel ainsi que des comportements
des parties à la phase d’exécution des prestations, ou encore du contrôle
dynamique de la cause de l’obligation, de la systématisation des obligations
de conseil, de motivation, ou encore de l’institution d’une présomption de
vérité systématique en faveur de la partie en situation de vulnérabilité
93.
Ce sont là des instruments dont le paradigme de solidarisme contractuel
pourrait permettre une mise en œuvre approprié
94.
L’émergence des pouvoirs contractuels a réussi un exploit, celui
de décontractualiser le contrat au sens classique du concept. Des rela-
tions contractuelles consensuelles aux « relations contractuelles source
93. Voir dans ce sens : Ghislain TaBi TaBi, Les nouveaux instruments de gestion du processus
contractuel
, thèse de doctorat, Québec, Faculté des études supérieures, Université Laval,
2011, [En ligne], [www.theses.ulaval.ca/2011/28300] (28 novembre 2011).
94. Id., p. 92-143.
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d’autorité95 », telle est la transition pragmatique à laquelle nous assis-
tons aujourd’hui dans l’univers obligationnel. Cette transition méconnaît
de facto les principes de la liberté et de l’égalité qui ont jusqu’ici plus ou
moins guidé les rapports d’obligations.
2 La recherche de l’efficience économique du contrat
Tournés vers l’option de la philosophie des gains, c’est-à-dire l’ef-
ficience économique, les agents économiques se préoccupent moins de
l’état de ceux d’entre eux qui peuvent se trouver en situation de vulné-
rabilité. Il s’agit d’un état expliqué par Louise Rolland qui affirme que,
d’une approche descriptive caractérisée par la restitution des phénomènes
observés à l’origine de l’accroissement des richesses, il y a eu passage vers
une approche finaliste propre à la pensée économique libérale qui définit
ce qui doit être fait pour les augmenter, l’efficience étant retenue comme
le « critère de légitimité matérielle
96 ».
La recherche des gains demeure l’option principale du contrat qui n’est
efficient que par rapport aux profits engrangés. Peu importe que l’une des
parties soit économiquement vulnérable. L’élément qui compte pour les
agents économiques est que le contrat soit rentable sur le plan global, et
c’est en considération de ce caractère que la force obligatoire doit lui être
reconnue
97. En ce sens, les déséquilibres ne peuvent être systématique-
ment évités. Toutefois, lorsque ces déséquilibres finissent par devenir une
« institution », la compréhension requise pour les besoins d’instauration
d’un minimum d’équilibre contractuel se trouve compromise. Le contrac-
tant en position de force ne remplit plus substantiellement ses obligations
d’information ou encore de renseignement auprès de son cocontractant.
La satisfaction recherchée de l’efficience économique (2.1), associée
au déficit de lisibilité qu’elle engendre (2.2), accrédite la thèse de la remise
en cause contemporaine du volontarisme contractuel.
95. L’expression est tirée des écrits de Christophe jamin, préc., note 10, à la page 165 : « À
titre d’exemple, et pour m’en tenir au seul droit des contrats, il me semble possible de
faire un parallèle entre la catégorie des contrats d’adhésion inventée par Saleilles en
1901, ou plus exactement encore entre les contrats sources d’autorité magnifiquement
décrits par Demogue en 1911, et ce que je serais aujourd’hui tenté d’appeler les
contrats
de sujétion
».
96. L. rollanD, préc., note 33, 31.
97. Ninel
ulloa maureira, « Introduction du concept américain de contrats incomplets en
droit civil français », (2004) 4 Global Jurist 1.
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2.1 Le besoin de satisfaction de l’utilité économique du contrat
Par la mise en évidence de l’utilité économique maximale du contrat
(2.1.1) qui, dans son épanouissement, ne se préoccupe pas de l’atteinte des
attentes légitimes des parties en situation de vulnérabilité (2.1.2), il nous a
paru captivant de revisiter la logique obligationnelle. Elle sera examinée
ci-dessous dans le sens de l’avènement d’un système qui, bien qu’il soit
axé sur les profits, intègre dans sa mise en œuvre la dimension sociale du
contrat, c’est-à-dire celle des solidarités.
2.1.1 L’utilité économique du contrat
L’utilité économique opte en faveur du nivellement horizontal des
agents économiques. Dans la logique économique libérale du contrat, seul
le libre déploiement des agents économiques peut conduire les individus à
travailler efficacement au développement des richesses. En fait, la prospé-
rité collective ne peut être atteinte que par la somme de toutes les richesses
individuelles réunies
98. Il paraît alors indiqué que les biens reviennent entre
les mains des agents économiques qui peuvent les apprécier mieux que
d’autres. Autrement dit, il est approprié que seules les personnes écono-
miquement capables puissent participer au développement de l’économie
par l’entremise de l’accroissement des richesses. L’efficience économique
n’a nullement pour préoccupation les situations particulières des individus
parties au contrat. Quels que soient leur force ou faiblesse, leur état de riche
ou de pauvre, seul est pris en considération le marché
99. Il semble alors
que le contrat joue un rôle déterminant dans la réalisation des gains. Une
fois conclu, il procure la sécurité aux agissements bien calculés de la partie
la mieux avisée. Le plus important est alors la réalisation de ce pour quoi
les contractants ont accepté d’entrer en relation, même au prix d’un équi-
libre de façade qui profite à celle-ci. Ainsi, peu importe par exemple qu’en
temps de pénurie le commerçant qui arrive le premier sur le marché vende
chaque unité de son produit à un
prix d’or, tout en se gardant de révéler la
possibilité qu’un ou deux jours plus tard d’autres marchands vont arriver
avec d’importantes cargaisons, ce qui ferait diminuer substantiellement
son prix de vente actuel. Le commerçant profite de l’investissement qu’il
a fait pour arriver le premier afin de satisfaire le marché. Il ne peut alors lui
être reproché de vendre cher sa marchandise, d’autant plus qu’il est tenu
compte de la valeur actuelle du produit aux yeux de l’acheteur100.
98. L. rollanD, préc., note 33, 15.
99. Marie
malaurie-vignal, « Solidarisme, distribution et concurrence », dans L. grynBaum
et M. nicoD (dir.), préc., note 10, p. 95.
100. B. ruDDen, préc., note 32, 97 et 98.
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La vision utilitariste observée dans les relations obligationnelles liant
les professionnels aux profanes est tout aussi préoccupante dans les rela-
tions entre professionnels. Les clauses d’exclusivité qui sanctionnent le
plus souvent les rapports entre cette catégorie de parties sont à l’origine
des déséquilibres qui peuvent parfois être excessifs, étant donné qu’elles
consacrent les situations de position dominante, dont les dérives sont
connues sous forme d’abus
101.
Ces situations ont pour effet de paralyser toute action parallèle ou
additionnelle que le cocontractant en situation de faiblesse souhaiterait
mener, alors même qu’il n’a aucune assurance certaine de satisfaction de
ses attentes contractuelles légitimes dans cette relation d’exclusivité. Il
peut arriver que le cocontractant en position de dominé fasse d’importants
investissements dont il n’est même pas sûr de tirer satisfaction une fois les
travaux accomplis. C’est le cas dans les contrats de la distribution, c’est-
à-dire les contrats de franchise. Comme le relève Malaurie-Vignal, « [la]
difficulté essentielle est de savoir si le distributeur a droit à la protection
de ses investissements : le distributeur peut-il prétendre à ce que les écono-
mistes qualifient de “
retour sur investissement” […] au nom du solidarisme
contractuel, au nom de l’obligation de loyauté et d’assistance
102 ? »
La réponse à cette question exige d’aller sonder ce qu’en pense la juris-
prudence qui, du moins, s’appuie encore sur l’autonomie de la volonté
103.
Le contrat dont l’exécution des prestations commande le développement
des infrastructures, de la clientèle dans de tels secteurs d’activité, pourrait
devenir un instrument d’exploitation de la partie qui se trouve en diffi-
culté. Il en sera ainsi lorsque, par l’entremise d’un pouvoir unilatéral de
résiliation, la partie en position de force décide de mettre un terme à la
relation obligationnelle. Elle profite de ce fait même du travail réalisé par
son cocontractant qui a légitimement cru à la poursuite de cette relation,
au détriment des attentes légitimes de celui-ci.
De nos jours, il ne peut plus être soutenu de manière catégorique que le
profit est l’âme du commerce et que, pour cette raison, aucune autre priorité
substantielle, telle que la réalité d’une partie en situation de vulnérabilité,
101. Catherine PrieTo, « L’efficience contractuelle dans le droit de la libre concurrence (illus-
tration par la clause d’exclusivité) », R.D.C. 2004.3.875, 878.
102. M. malaurie-vignal, préc., note 99, à la page 98.
103.
Sports Experts inc. c. Brolisport inc., 2003 CanLII 11559 (QC C.A.) ; Delcor inc.
c. Compagnie France Film inc., 2001 CanLII 18556 (QC C.A.) ; Re/Max Idéal inc.
c.
Deschamps, 1989 CanLII 1054 (QC C.A.) ; Canadian Luggage Co. c. Cassion Sound
inc.
, 1987 CanLII 541 (QC C.A.).
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ne doive faire ombrage à la recherche effrénée du gain104. Nul ne peut
reprocher au juge de procéder à l’adaptation du contrat, étant compris qu’il
procède ainsi dans l’ultime souci de maintenir le lien obligationnel, et donc
de renforcer la force obligatoire du contrat en la revêtant d’un sursaut de
légitimité105. Au regard de la hiérarchisation des relations contractuelles,
cette
judiciarisation du contrat aboutit à l’instauration d’une sorte d’ordre
publique économique judiciaire
106. Les juges essaient, autant que cela est
possible, d’assurer un minimum d’équilibre du lien obligationnel, par le
moyen de l’adoption de nouveaux instruments de contrôle.
Dans l’optique de la prise en considération combinée de l’efficience
économique et de l’équilibre contractuel, Malaurie-Vignal, traçant les
points d’harmonisation entre le droit civil et le droit de la concurrence,
estime ceci :
Le droit civil et le droit de la concurrence, malgré leurs divergences et conver-
gences (tel le préavis), se doivent d’adopter une même règle de raison : le four-
nisseur n’est pas solidaire de son distributeur et ne doit donc pas lui garantir, en
cours de contrat, comme à sa cessation, la rentabilité de son commerce. La seule
obligation qui pèse sur lui est, par application de la loyauté contractuelle ou des
exigences du droit de la concurrence, de ne pas nuire à son activité ou à sa recon-
version. Ce sont des solutions balancées, équilibrées. Dans une économie dominée
par la conquête de la clientèle, un tel équilibre est une nécessité
107.
Une telle proposition, quoiqu’elle soit sérieuse, ne nous paraît pas
déterminante. Si,
a priori, il est possible d’admettre, dans une certaine
mesure, que le fournisseur n’est pas le garant de la réussite dans le monde
des affaires du distributeur, celui-ci étant appelé à veiller principalement
sur ses intérêts, il convient de relever que la réalité contractuelle contem-
poraine dément cette vision du rapport d’obligations. La jurisprudence,
timidement, réagit dans ce sens. Dans un arrêt rendu par la Cour d’appel
du Québec, les juges ont sanctionné le comportement du franchiseur qui
a favorisé la rentabilité de son propre magasin au détriment des intérêts
financiers de ses entreprises affiliées, les franchisées, en refusant de leur
104. M. malaurie-vignal, préc., note 99, à la page 96 : « le droit de la concurrence est hostile
à toute idée d’entraide ou de soutien d’une entreprise qui rencontre des difficultés car
il y voit un avantage concurrentiel, destiné à soutenir des entreprises peu performantes.
Que le meilleur gagne est le mot d’ordre ! La logique du marché n’est pas une logique
solidariste. C’est pourquoi, elle est aujourd’hui si décriée avec tant de violence dans le
monde entier. »
105. L. rollanD, préc., note 33, 28.
106.
Id., 24.
107. M. malaurie-vignal, préc., note 99, à la page 105.
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apporter l’assistance nécessaire108. Les faits de l’espèce sont clairs : Super-
marché A.R.G. inc. et Supermarché Frontenac inc., sociétés intimées,
appartiennent au groupe Gagnon qui est affilié à Provigo distribution inc.,
appelant. La relation d’affaires qui les unit repose sur la qualification de
contrat de franchise. Au total, 90 p. 100 de l’approvisionnement des sociétés
intimées doit provenir de la commande centrale gérée par l’appelante. En
conformité avec le contrat d’affiliation, les intimées appliquent la stratégie
commerciale du prix élevé, en tant que supermarchés traditionnels. Pour-
suivant sa stratégie de segmentation du marché, l’appelant Provigo lance un
nouveau concept de marché : Héritage. Pour sa mise en application, Provigo
procède à l’ouverture de magasins corporatifs dont il est propriétaire et
gestionnaire, parmi lesquels le magasin Héritage Granby. Bien que celui-ci
s’approvisionne aussi à la commande centrale, la politique des prix utilisée
dans ces structures est celle des prix bas quotidiens (
every day low price).
Au fil du temps, le marché de l’alimentation est parvenu à maturité et est
devenu sérieusement concurrentiel. Le groupe Gagnon est alors en diffi-
culté. La commande centrale baisse. Provigo adapte sa stratégie en donnant
priorité au marché de l’escompte représenté par Héritage. La concurrence
que se livrent les intimées et Héritage, tous situés dans la région de Granby,
tourne en faveur de ce dernier. L’appelante refuse toute proposition des
intimées visant à leur permettre de supporter la concurrence. Dans son
jugement, la Cour supérieure fait droit aux sociétés Gagnon. Cette décision
sera confirmée en appel :
On constate cependant, d’après la preuve au dossier, que les intimées, forcées de
s’approvisionner à 90 % chez l’appelante, ont ainsi été obligées, afin de conserver
une marge de profit acceptable, de souvent maintenir des prix élevés. L’appelante,
liée par une obligation de bonne foi et de loyauté à l’endroit des intimées, avait le
devoir devant ce nouveau tournant de travailler de concert avec son franchisé, de
lui fournir les outils nécessaires, sinon pour empêcher qu’un préjudice économique
ne lui soit causé, du moins pour en minimiser l’impact […] C’est donc là où réside
essentiellement la faute de l’appelante : le défaut de remplir adéquatement son
obligation de collaboration et d’assistance technique, qui se traduit par un manque
de loyauté, en omettant de fournir à son cocontractant les outils nécessaires pour
résister commercialement à la concurrence
109.
En effet, les juges reconnaissent que l’une des obligations fondamen-
tales du franchiseur est de fournir à son franchisé une assistance technique
et commerciale, synonyme de collaboration. Conformément à l’obliga-
tion de loyauté, il doit mettre son expertise à la disposition de son fran-
chisé. Il doit lui fournir ses nouveaux outils commerciaux — méthodes et
108. Provigo distribution inc. c. Supermarché A.R.G. inc., [1998] R.J.Q. 47, 1997 CanLII 10209
(QC C.A.).
109. Id., 60 et 61.
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techniques — et lui procurer toute l’assistance nécessaire et les moyens
de maintenir la pertinence du contrat. Dans le cas examiné plus haut, il
est alors reproché à Provigo d’avoir favorisé uniquement l’épanouisse-
ment de ses propres magasins, en l’occurrence, Héritage, au mépris du
groupe Gagnon. En agissant ainsi, Provigo a manqué à son obligation de
collaboration.
En France, la Cour de cassation a jugé que le fait pour une compagnie
pétrolière d’empêcher son revendeur d’appliquer des prix concurrentiels
devant la concurrence que lui opposent les mandataires de cette même
compagnie représente une mauvaise exécution du contrat qui est suscep-
tible d’être sanctionnée
110. Également, elle a condamné le fait que, sans
avoir violé la clause d’exclusivité, une société industrielle empêche son
agent commercial, titulaire de la clause d’exclusivité, d’établir des prix lui
permettant de contrer l’avantage concurrentiel des centrales d’achat
111. En
effet, pour maximiser ses gains, la société industrielle a permis à diverses
centrales d’achat en activité sur le même territoire que l’agent commercial
d’acheter parallèlement les mêmes produits que lui, à des prix largement
inférieurs à ceux qui étaient en vigueur conformément à la clause d’exclu-
sivité. La stratégie qui est appliquée dans cette pratique consiste pour les
centrales d’achat à procéder à l’achat d’importantes quantités de marchan-
dises, afin de les revendre à des prix nettement inférieurs à ceux qui sont
appliqués par le titulaire de la clause d’exclusivité. Celui-ci n’arrive plus
alors à affronter la concurrence et demande sans succès à son fournisseur
de prendre des mesures appropriées pour lui permettre de rester concur-
rentiel. Le refus de collaboration du fournisseur est donc interprété comme
une éviction indirecte du mandataire de la relation contractuelle.
Ces trois arrêts rendus au Québec et en France semblent avoir pour
objectif de préserver l’équilibre contractuel et d’assurer la protection des
attentes légitimes de la partie qui est en droit de se plaindre, en évitant son
éjection indirecte de la relation contractuelle.
Il faudra remarquer que la pratique contractuelle, sous le couvert
de l’autonomie de la volonté, semble considérer chaque contractant non
comme une fin, mais comme un simple moyen pour son cocontractant d’at-
teindre ses objectifs. C’est le cas par exemple lorsque, pour répondre à des
besoins de rentabilité, la partie privilégiée au rapport d’obligations oblige
ou encourage son cocontractant à réaliser des travaux significatifs en fait
d’investissement. Il les exécute pour un rayonnement toujours croissant
de leur entreprise commune. Des travaux qui lui auront fait croire que sa
110. Com., 3 novembre 1992, J.C.P. 1993.II. 22164. note Virassamy.
111. Com., 24 novembre 1998, J.C.P. éd. G. 1999.II.12210, note Picod.
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relation contractuelle avec le donneur d’ordre allait se poursuivre lorsque,
contre toute attente, celui-ci décide de mettre fin au rapport d’obligations.
Il agit ainsi conformément au pouvoir de résiliation unilatérale que lui
confère le contrat. Les lourds investissements effectués par la partie qui
se trouve en état de vulnérabilité demeurent désormais dans son patri-
moine, sans qu’aucune compensation lui soit faite en retour pour assurer
sa reconversion
112.
Les implications de la logique concurrentielle sur la faculté de chaque
candidat à un rapport d’intérêts de contracter ou de ne pas s’obliger
stimulent des réactions qui vont dans le sens de l’équilibrage ou du rééqui-
librage du contrat. Si nous sommes d’accord pour considérer la liberté
d’accès au marché des concurrents, nous sommes davantage d’avis qu’il
est important de procéder à l’appréciation du pouvoir de marché de chaque
concurrent, afin de parvenir à sauver un minimum d’équilibre qui dénie
toute dictature excessive des mieux nantis
113.
Si le marché définit l’ordre économique comme essentiellement basé
sur la recherche de l’efficience, la prise en considération de l’équilibre
contractuel dont les difficultés de la partie en situation de vulnérabilité
forment la naissance commande de concilier ce marché avec le pouvoir de
marché des parties au lien obligationnel.
Or, axée sur la recherche du gain et des profits, la philosophie libérale
individualiste et volontariste du contrat ignore sous un couvert dogmatique,
soit l’autonomie de la volonté, les vulnérabilités multiples qui peuvent être
celles de la partie en situation d’assujettie au rapport d’obligations.
2.1.2 Le rejet des vulnérabilités de la partie en situation
de faiblesse au lien obligationnel
La notion de vulnérabilité peut sembler a priori étrangère au domaine
du droit en ce sens que, techniquement, elle ne fait l’objet d’aucune défini-
tion juridiquement reconnue. Concept essentiellement variable, la vulnéra-
bilité est difficile à circonscrire. Il s’agit d’une notion par essence ambiguë,
dont le seuil ou le degré au-dessus duquel elle peut être retenue est tribu-
taire d’une appréciation juste de chaque situation qui se présente. Cette
flexibilité du concept de vulnérabilité constitue sa véritable force. Sans
être de valeur obligatoire, il permet une analyse discursive des comporte-
ments des parties ou encore des différentes situations dans lesquelles elles
112. Martine Behar-Touchais, « Du juste dosage de l’exigence de motivation dans les
contrats de distribution », R.D.C. 2005.4.1130, 1131.
113. C. PrieTo, préc., note 101, 877.
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peuvent se retrouver dans la relation contractuelle, ce qui favorise une
meilleure appréciation du droit y relatif
114.
Il faut dire que la découverte des vulnérabilités n’est pas une donnée
nouvelle. Depuis plus d’un siècle, des auteurs ont dénoncé le dogme de
l’autonomie de la volonté en ses principes directeurs de la liberté et de
l’égalité115. Cette réprobation de la puissance de l’autonomie de la volonté,
en guise de garantie d’un minimum d’équilibre dans les rapports d’obliga-
tions, a engendré une sorte de protection de l’intégrité du consentement.
La reconnaissance textuelle et jurisprudentielle de cette protection dans
bon nombre de régimes juridiques est faite sous l’appellation de « vices de
consentement
116 ».
Porteurs de beaucoup d’espoirs dans ce que certains auteurs qualifient
de processus de moralisation des relations contractuelles
117, les vices de
consentement, au demeurant à l’efficacité relative
118, se révèlent davantage
inopérants dans la nouvelle configuration des rapports d’intérêts. La diffi-
cile détection de la réalité du consentement, qui ne relève même plus d’un
choc frontal, rend presque dérisoire l’implantation du contrôle des vices
de consentement. Ce qui pérennise de ce fait même les vulnérabilités des
parties qui peuvent être personnelles (2.1.2.1), situationnelles (2.1.2.2) ou
externes au lien obligationnel (2.1.2.3).
114. Frédérique coheT-corDey, « Préface », dans F. coheT-corDey (dir.), Vulnérabilité et
droit. Le développement de la vulnérabilité et ses enjeux en droit
, Grenoble, Presses
universitaires de Grenoble, 2000, p. 9.
115. René Demogue, Les notions fondamentales du droit privé. Essai critique. Pour servir
d’introduction à l’étude des obligations
, Paris, Éditions La Mémoire du droit, 2001 ;
E.
gounoT, préc., note 9 ; René Demogue, Traité des obligations en général, t. 1
« Sources des obligations », Paris, Librairie Arthur Rousseau, 1923 ; V.
ranouil, préc.,
note 27 ; F.
eDWalD, préc., note 25 ; Y. PicoD, préc., note 58 ; B. lefeBvre, préc., note 28 ;
C.
ThiBierge-guelfucci, préc., note 14 ; C. jamin, préc., note 12 ; L. langevin, préc.,
note 79 ; A.-S.
courDier-cuisinier, préc., note 61 ; André Bélanger et Ghislain TaBi
T
aBi, « Vers un repli de l’individualisme contractuel ? L’exemple du cautionnement »,
(2006) 47
C. de D. 429.
116. C.c.Q., art. 1399, al. 2 ; C. civ., art. 1109.
117. Georges
riPerT, La règle morale dans les obligations civiles, 4e éd., Paris, L.G.D.J., 1949 ;
B.
lefeBvre, préc., note 28 ; Stéphane Darmaisin, Le contrat moral, Paris, L.G.D.J.,
2000 ; Marie Annick
grégoire, Le rôle de la bonne foi dans la formation et l’élabora-
tion du contrat, Cowansville, Éditions Yvon Blais, 2003 ; Béatrice jaluzoT, La bonne
foi dans les contrats. Étude comparative des droits français, allemand et japonais,
Paris, Dalloz, 2001 ; Sylvette
guillemarD, « Qualification juridique de la négociation
d’un contrat et nature de l’obligation de bonne foi », (1994) 25
R.G.D. 49 ; Sylvette
guillemarD, « Tentative de description de l’obligation de bonne foi, en particulier dans
le cadre des négociations précontractuelles », (1993) 24
R.G.D. 369.
118. L. PouDrier-leBel et A. Bélanger, préc., note 70, 326.
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2.1.2.1 Le rejet des vulnérabilités personnelles
La vulnérabilité première qui se retrouve dans chaque individu est
consubstantielle à notre humanité commune. L’être humain arrive au
monde dans une fragilité certaine que ceux qui sont chargés de l’accueillir
sont appelés à encadrer. Dans ce processus de construction d’une auto-
nomie personnelle, force est de relever que l’environnement dans lequel
nous évoluons influe considérablement sur la réalisation de soi, sur notre
connaissance des choses, des autres et du monde. La réduction des vulné-
rabilités qui se définit comme la course vers la connaissance, vers l’excel-
lence, se fait alors à des degrés divers. Certains bénéficient de meilleures
conditions d’autonomisation que d’autres ou encore sont plus doués que
d’autres. Il s’en suit indéniablement que nous ne sommes ni ne saurions
être autonomes de la même manière, au même degré. L’intensité de l’auto-
nomie des individus dépend des conditions de réalisation de chacun. Il est
possible d’observer, par conséquent, dans le domaine contractuel des défi-
cits d’autonomie de différents ordres tels que : intellectuel, informationnel,
stratégique ou financier. Dès lors, il importe de ne pas les ignorer dans la
recherche de l’équilibre
119.
Parlant des vulnérabilités intellectuelles, il faut retenir ici que les indi-
vidus n’accèdent pas à la connaissance de la même façon. Certains sont
naturellement dotés d’une capacité d’entendement relevée, tandis que
d’autres sont limités. De plus, quand bien même nous participerions égalitaire-
ment à l’acquisition des connaissances, nous ne pourrions certifier que nous
assimilons ou analysons identiquement les mêmes données. Vu l’immensité
de la connaissance, il n’est pas possible non plus de prétendre accéder à
toutes les branches du savoir, chacun étant appelé à choisir son domaine
de connaissance. Par conséquent, la connaissance est une donnée relative
dosée en chacun de nous de manière inégalitaire. Bien évidemment, elle
restera très rudimentaire chez les individus qui n’auront pas eu la chance
d’y accéder véritablement. C’est donc à juste titre que la théorie générale
du contrat, tout comme le droit y relatif, doit non seulement prévenir des
situations de vulnérabilité, mais aussi assurer une protection appropriée à
la partie qui se trouve dans une telle condition
120.
Les vulnérabilités informationnelles des individus quant au rapport
d’obligations se traduisent en déficit d’information relatif aux différentes
composantes et articulations du contrat, à ses possibilités de réalisation
dans des circonstances qui ne portent pas préjudice aux intérêts attendus de
chaque partie. Lorsqu’un des cocontractants est supérieurement informé,
119. B. melkevik, préc., note 59, p. 8.
120. F. coheT-corDey, préc., note 114.
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tandis que l’autre accuse une insuffisance d’information, il est à reconnaître
l’obligation pour la partie qui se trouve en position de force d’encadrer le
retard informationnel de son cocontractant. Elle devra lui procurer toutes
les données nécessaires à l’accès à son épanouissement
121.
Les vulnérabilités stratégiques relèvent de la difficulté pour certains
contractants, personnes physiques ou morales, à planifier leurs différents
objectifs, à prévoir, à anticiper et à mesurer les avantages ou les incon-
vénients, à faire une analyse coût-avantage de la relation contractuelle
envisagée ou encore à avoir une vision calculée, en fait de poids et de
contrepoids, du rapport d’obligations à venir.
Prenons, à titre d’exemple, le surendettement des particuliers dans
le secteur de la consommation : il semble bien que, pour réaliser le plus
souvent ce qui ne représente pour eux que le profit, les entreprises de
crédit, stratégiquement au point et connaissant la situation financière de
leurs clients, les incitent le plus souvent à s’endetter
122. Cette difficulté de
la partie en état de faiblesse contraste le plus souvent avec celle du contrac-
tant en position de force. En effet, la finalité du crédit est de faciliter l’accès
à certains biens et services. Il est instauré dans l’intérêt du consommateur.
Dans une société de consommation, le développement du crédit est un
instrument de gestion de l’efficience économique pour les entreprises. Elles
s’activent, dans une logique concurrentielle, à octroyer le maximum de
crédits à leurs clients, indépendamment de la situation personnelle de ces
derniers ou de leur capacité réelle de remboursement. La conséquence la
plus évidente de cette pratique est que certains n’arrivent plus à rembourser
leurs dettes, se retrouvant ainsi en état de cessation de paiement ou de
faillite123. Pourtant, en matière de prévision, la partie en position de force
avait certainement une bonne compréhension de la situation qu’elle aurait
refusée de partager avec son cocontractant en situation de vulnérabilité.
121. M. faBre-magnan, préc., note 24, no 162, p. 421. Régie d’assainissement des eaux du
bassin de la Prairie
c. Janin Construction (1983) ltée, [1999] R.J.Q. 929, 1999 CanLII
13754 (QC C.A.).
122. Jean-Baptiste racine, « Faut-il encore payer ses dettes ? Le cas du surendettement des
particuliers », L.P.A. 2006.63.37 ; Andrée
caron, Le surendettement des consomma-
teurs. Essai de sociologie
, mémoire de maîtrise, Québec, Faculté des études supérieures,
Université Laval, 1998 ; Martine
Bourrie-quenilleT, « La bonne foi du débiteur suren-
detté : une voie sans issue », L.P.A
. 1992.16.17.
123. Guy raymonD, « Solidarisme contractuel en droit de la consommation », dans
L. grynBaum et M. nicoD (dir), préc., note 10, p. 107, à la page 118.
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613
Les vulnérabilités financières des individus se traduisent par la pres-
sion qu’exerce le contractant financièrement privilégié sur son cocontrac-
tant, en lui imposant unilatéralement des conditions pour lesquelles il n’a
véritablement pas d’autre choix que de les accepter en l’état. Par exemple,
lorsqu’une personne contacte avec succès une banque pour solliciter l’ou-
verture d’une marge de crédit, l’institution financière lui fera signer une
convention de prélèvement automatique, direct, des intérêts mensuels soit
dans son compte « marge de crédit », soit dans l’un de ses comptes où la
personne effectue des transactions. La banque dispose alors du droit de
se faire payer, directement à partir des comptes de son client, des intérêts
qui lui reviennent. Parfois, le client n’est pas avisé d’une date limite de
paiement des intérêts : il se résigne tout simplement à consulter ses relevés
bancaires, où il ne peut que constater les retraits effectués par l’institution
financière. Une telle attitude empêche désormais le bénéficiaire de la marge
de crédit de gérer lui-même ses finances, ses échéances, en fonction de ses
possibilités. Le souci de survie économique d’un concessionnaire, d’un
franchisé ou encore d’un détaillant peut, par exemple, obliger ces catégories
de contractants à accepter des conditions de possibilité de survivance de
leur relation contractuelle qu’ils n’auraient probablement jamais acceptées
à taille financière égale, ou tout au moins suffisante à la réalisation de leurs
intérêts économiques.
Les vulnérabilités personnelles semblent représenter un facteur d’opa-
cité de la lisibilité contractuelle. Elles battent en brèche la recherche de
l’équilibre contractuel et instaurent entre les parties des relations de domi-
nation, confondant de ce fait même les certitudes de la théorie générale du
contrat. Elles ne sont pourtant pas les seules à combattre dans l’univers
contractuel. À côté d’elles se trouvent aussi bien positionnées les vulnéra-
bilités situationnelles.
2.1.2.2 Le rejet des vulnérabilités situationnelles
Les vulnérabilités situationnelles de l’une des parties au rapport d’obli-
gations tirent leur origine de la recherche accrue de l’efficience économique.
L’hypothèse la plus envisageable est celle où les parties, toutes profession-
nelles, vont se soumettre à l’épreuve de leadership où le contractant en
position de force va imposer ses conditions à son cocontractant
124.
124. G.J. virassamy, préc., note 73.
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Cette hypothèse tranche avec la conception de l’inégalité qui est
analysée par la doctrine
125 et la jurisprudence126, soit celle d’un lien
contractuel opposant le professionnel au profane. La défense des intérêts
du contractant profane a toujours été faite en réaction à sa naïveté, à son
ignorance.
Dans le déroulement normal des relations contractuelles, il s’agit de
se rendre compte que, dans tous les stades du processus obligationnel, la
partie en situation de force est le plus souvent tentée d’imposer ses vues
à celle qui se trouve en situation de vulnérabilité. Cette dernière serait-elle
d’égale valeur à l’autre, qu’elle serait appelée à accepter ou à refuser en
bloc les clauses initiales ou les nouvelles conditions contractuelles qui
lui sont imposées. Il s’en suit que le préjudice que peut subir la partie en
état de faiblesse dans le contrat ne doit pas être analysé en considération
du fait que l’une des parties est profane ou que les deux sont profession-
nelles. S’il est vrai que, lorsque les deux parties sont professionnelles,
elles sont censées défendre valablement leurs intérêts légitimes, force est
de relever ultimement que, dans le jeu des équilibres contractuels, le fait
d’être un professionnel est peu significatif
127. En effet, l’élément moteur
qui doit toujours être pris en considération dans la recherche de l’équi-
libre contractuel est la situation de vulnérabilité. Il est des cas où, malgré
le statut de professionnel des deux contractants, l’un se trouve en posi-
tion de faiblesse par rapport à l’objet du contrat, quoiqu’il ne fasse pas
l’objet de vulnérabilités personnelles. Ces hypothèses se retrouvent dans
les contrats de concessions commerciales
128, des situations d’abus de posi-
tion dominante
129.
125. Y. PicoD, préc., note 58 ; Yves PicoD, Le devoir de loyauté dans l’exécution du contrat,
Paris, L.G.D.J., 1989 ; L.
PouDrier-leBel et A. Bélanger, préc., note 70 ; Abbas
karimi, Les clauses abusives et la théorie de l’abus de droit, Paris, L.G.D.J., 2001 ;
L.
langevin, préc., note 79 ; A. Bélanger et G. TaBi TaBi, préc., note 115.
126. Entreprises RER inc. c. Banque HSBC Canada, 2006 QCCA 678 (CanLII) ; Les Promo-
tions Atlantiques inc.
c. La Banque de Nouvelle-Écosse, 2003 CanLII 32939 (QC C.A.) ;
Trust la Laurentienne du Canada inc. c. Losier, 2001 CanLII 12759 (QC C.A.) ; Banque
nationale du Canada c. Goulet, 1997 CanLII 10411 (QC C.A.) ; Caruso c. Banque royale
du Canada, 1996 CanLII 6143 (QC C.A.).
127. Denis mazeauD, « Les nouveaux instruments de l’équilibre contractuel. Ne risque-t-on
pas d’aller trop loin ? », dans C.
jamin et D. mazeauD (dir.), préc., note 14, p. 135, à la
page 140.
128. C. jamin, préc., note 10, à la page 165.
129. C. PrieTo, préc., note 101, 878.
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2.1.2.3 Le rejet des vulnérabilités externes au lien contractuel
La philosophie contractuelle volontariste et individualiste ne s’embar-
rasse pas des difficultés d’exécution des prestations obligationnelles qui
peuvent survenir à tout moment, indépendamment de la volonté des parties.
En s’engageant dans la relation contractuelle, les contractants auraient
par là même opté pour l’acceptation des risques. Il serait inadmissible que
celui qui a mis en l’exécution des prestations contractuelles par l’autre ses
attentes légitimes souffre de leur manque ou de leur déficit de réalisation,
à la suite des situations qui ne sont pas initialement entrées dans le champ
contractuel.
Il paraît difficile de continuer à soutenir aujourd’hui que les conven-
tions légalement voulues doivent recevoir exécution au nom de la sécurité
juridique des transactions. Une telle rigidité tranche avec la réalité contrac-
tuelle effective, les relations de pouvoirs, des rapports obligationnels struc-
turellement inégalitaires
130. Comment privilégier les intérêts d’une seule des
parties à la relation obligationnelle sous prétexte que ces attentes légitimes
sont entrées dans le champ contractuel, alors que la partie de qui l’exé-
cution est attendue connaît des circonstances imprévues qui nuisent à sa
bonne exécution des prestations contractuelles
131 ? Il est aussi difficile de
comprendre que la jurisprudence soit rétive à donner une suite favorable à
la reconnaissance de la théorie de l’imprévision
132. Pourtant, par le moyen
de l’interprétation, l’univers contractuel s’est enrichi de nouvelles obliga-
tions : l’obligation de sécurité, les obligations d’information et de rensei-
gnement par le moyen de la bonne foi
133, la mise en garde, afin que chacune
des parties au lien obligationnel puisse atteindre ses attentes légitimes.
130. D. mazeauD, préc., note 31, à la page 63 ; D. mazeauD, préc., note 127, à la page 138 ;
C. jamin, préc., note 12, à la page 468.
131. Paul-Henri anTonmaTTéi, Contribution à l’étude de la force majeure, Paris, L.G.D.J.,
1992 ; Olivier
Delgrange et Matilde Bucciano, « Quelques réflexions sur la force
majeure en matière contractuelle »,
Gaz. Pal. 2004.31.doctr.214 ; Bénédicte fauvarque-
c
osson, « Le changement de circonstances », R.D.C. 2004.1.67 ; Denis mazeauD, « La
révision du contrat », L.P.A. 2005.129.4 ; Denis
mazeauD, « Renégociation du contrat »,
R.D.C
. 2004.3.642 ; Pascal ancel, « La force obligatoire. Jusqu’où faut-il la défendre ? »,
dans C.
jamin et D. mazeauD (dir.), préc., note 14, p. 163.
132. Walsh & Brais inc. c. Montréal (Communauté urbaine), [2001] R.J.Q. 2164, 2001 CanLII
20665 (QC C.A.) ;
Québec (Procureur général) c. Kabakian-Kechichian, [2000] R.J.Q.
1730, 2000 CanLII 7772 (QC C.A.) ;
Régie d’assainissement des eaux du bassin de
la Prairie
c. Janin Construction (1983) ltée, préc., note 121 ; Montréal (Communauté
urbaine)
c. Ciment indépendant inc., 1988 CanLII 897 (QC C.A.) ; H. Cardinal construc-
tion inc.
c. Dollard-des-Ormeaux (Ville), 1987 CanLII 787 (QC C.A.).
133. Voir dans ce sens : Banque Nationale du Canada c. Soucisse et autres, [1981] 2 R.C.S.
339 ; Banque de Montréal c. Bail ltée, [1992] 2 R.C.S. 554.
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Pourquoi les juges qui, dans la recherche de la préservation de l’équilibre
contractuel, ont tant fait preuve d’ingéniosité pour compléter les contrats
déséquilibrés n’arrivent-ils pas à utiliser la même habileté dans des situa-
tions d’imprévision qui ont pour particularité de bouleverser substantiel-
lement l’équilibre des prestations contractuelles134 ?
L’analyse d’un arrêt de 2008 nous permettra de saisir cette difficulté135.
Pour mettre fin à une série de litiges opposant Groupe Roger, appelant,
et Groupe Denis, intimé, les deux groupes qui travaillent dans le domaine
du transport routier concluent une transaction en 1998. Groupe Denis s’en-
gage à verser un montant d’argent à Groupe Roger, selon une formule de
paiement convenue de commun accord. L’intimé dont l’activité commer-
ciale connaît subitement une prospérité exceptionnelle n’effectue aucun
versement. Par le moyen de l’arbitrage, Groupe Roger sollicite sans succès
l’annulation de la transaction ou la modification de la formule de paiement.
Il n’a prouvé ni l’incapacité future de l’intimé à honorer son engagement
ni une déficience de la transaction. La Cour supérieure affirme que, en
statuant sur le fond du litige sans avoir entendu les parties, l’arbitre a
méconnu la règle
audi alteram partem. Faute de renégociation, le deuxième
arbitre admet la révision de la formule querellée en faveur de Groupe Roger.
Le juge d’instance et la Cour d’appel infirment cette sentence pour défaut
de reconnaissance en droit québécois de la théorie de l’imprévision.
Dans l’élaboration de la procédure de remboursement de la dette,
Groupe Roger souhaitait ne pas étouffer l’épanouissement de Groupe Denis
en lui permettant de survivre et de prospérer. Pendant l’établissement de
la procédure de paiement, aucun des deux groupes n’avait envisagé que la
situation financière du débiteur allait connaître ultérieurement une brillance
exceptionnelle. La procédure de paiement se révèle d’application inefficace,
puisqu’elle est en contradiction avec l’actuelle santé financière de Groupe
Denis. Le débiteur qui n’accepte pas une nouvelle interprétation de la
procédure de remboursement doit démontrer qu’une telle interprétation
aura pour lui des conséquences néfastes : il doit justifier son enrichisse-
ment disproportionné
136. L’application stricte de la convention des parties
semble inappropriée dans ce cas. En effet, l’autonomie de la volonté ne
saurait conduire l’une d’entre elles à subir sans possibilité de réagir une
situation excessivement déséquilibrée. Il serait alors possible de conclure à
134. N. ulloa maureira, préc., note 97, 31.
135.
Coderre c. Coderre, 2008 QCCA 888 (CanLII).
136. Muriel
faBre-magnan, « L’obligation de motivation en droit des contrats », dans
g. gouBeaux et j. ghesTin (dir.), préc., note 12, p. 301, à la page 319.
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… volontarisme contractuel
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la dictature contractuelle d’une volonté obsolète137. Dans de telles circons-
tances, il serait indiqué de favoriser une conciliation entre le
pacta sunt
servanda
et le rebus sic standibus138. La volonté initiale des contractants
devrait harmoniser avec les circonstances nouvelles en vue de l’élimination
des déséquilibres excessifs.
La théorie générale du contrat doit accepter de faire sa mue, d’entrer
en contradiction avec elle-même, si elle veut continuer à fédérer le droit
des obligations contractuelles et demeurer sa matrice. À vrai dire, la rigi-
dité contractuelle doit s’éclipser au profit de la flexibilité qui a pour objet
l’adaptation du contrat. Les deux parties au rapport d’intérêts doivent
accepter de dialoguer, de négocier, de travailler pour le maintien du lien
obligationnel dans les conditions d’exécution qui, à défaut de l’équilibrer,
assurent tout au moins un minimum d’équilibre acceptable de la relation
contractuelle
139. Certains pourraient alors penser que les obligations d’in-
formation et de renseignement sont suffisantes pour assurer une meilleure
coopération contractuelle. Cependant, au regard de la réalité, pouvons-nous
réellement l’affirmer ?
2.2 La relative protection des attentes légitimes de la partie
en situation de vulnérabilité au lien obligationnel
La protection des attentes légitimes tient en une série d’exigences qui
se résume en des obligations de ne pas faire et à l’application de la théorie
des vices de consentement (2.2.1). La protection qu’offrent les obligations
d’information et de renseignement exige de la part du contractant vulné-
rable la recherche des connaissances qui installe les rapports d’intérêts
dans la logique de l’affrontement (2.2.2).
2.2.1 Une protection limitée à la théorie des vices de consentement
Le législateur a élaboré un certain nombre d’instruments qualifiés de
vices de consentement
140. Ils permettent d’obliger chaque partie à fournir
à l’autre de l’information ou des renseignements déterminants pour son
acceptation.
137. P. ancel, préc., note 131, à la page 163.
138. B.
fauvarque-cosson, préc., note 131, 68. Sur cette question, voir aussi : Stefan
marTin, « Pour une réception de la théorie de l’imprévision en droit positif québécois »,
(1993) 34
C. de D. 599 ; julie BéDarD, « Réflexions sur la théorie de l’imprévision en
droit québécois » (1997) 42
R.D. McGill 761.
139. Voir dans ce sens : D. mazeauD, préc., note 31, à la page 57.
140. C.c.Q., art. 1399 ; C. civ., art. 1109.
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Nous pouvons d’abord mentionner l’erreur comme vice de consente-
ment.
Pour lutter contre le risque d’erreur141 de la partie qui est en quête
de compréhension, le contractant détenteur de l’information ou des rensei-
gnements décisifs pour son consentement est tenu de les mettre à sa dispo-
sition, ce qui va lui permettre de contracter ou de ne pas le faire en toute
connaissance de cause. Cette mise à la disposition de l’information détermi-
nante se fait de manière purement objective. Il est supposé que le créancier
de cette obligation qui vise à relever son niveau de jugement saura en tirer
les meilleures conséquences. Les juges rappellent régulièrement, en faveur
de l’épanouissement du contrat, la nécessité d’un consentement éclairé
142.
Pourtant, la mise à la disposition de l’information ou des renseignements ne
suffit pas à rendre suffisamment autonome la partie supposée désormais en
état de décider en bonne connaissance de cause. La relative autonomie de
celle-ci heurte de front le caractère décisif de l’information ainsi diffusée.
L’analyse relative à l’erreur comme vice de consentement vaut aussi
pour les situations de dol
143. Aucune partie dans une relation contractuelle
ne doit garder par devers elle de l’information ou des renseignements déter-
minants pour le consentement de l’autre. Elle ne doit pas non plus observer
un silence ou une réticence qui pourrait induire le cocontractant en erreur.
Chaque fois qu’il sera constaté que sans ces agissements malicieux la partie
141. C.c.Q., art. 1400 ; C. civ., art. 1110.
142.
Lafond c. Pétroles Crevier inc., 2007 QCCA 4 (CanLII) ; Prometic Sciences de la vie
inc.
c. Banque de Montréal, 2007 QCCA 1419 (CanLII) ; Aciers Fax inc. c. Construction
BFC Foundation ltée
, 2006 QCCA 1197 (CanLII) ; 2746-5772 Québec inc. c. Compagnie
d’assurances Jevco inc.
, 2006 QCCA 776 (CanLII) ; 2960-7835 Québec inc. c. Saratoga
Multimédia inc.
, 2006 QCCA 447 (CanLII) ; Lemieux c. Marsh Canada ltée, 2005 QCCA
1080 (CanLII) ;
D.I.M.S. Construction inc. c. Chabot, [2003] R.J.Q. 3028, 2003 CanLII
11800 (QC C.A.) ;
Épiciers unis Métro-Richelieu inc., division Éconogros c. Reid, [2002]
R.J.Q. 1652, 2002 CanLII 41147 (QC C.A.) ;
Garantie, Cie d’assurances de l’Amérique
du Nord
c. Létourneau, 2000 CanLII 3622 (QC C.A.) ; Souscripteurs de Montréal inc. c.
Vaillancourt, 2000 CanLII 3187 (QC C.A.) ; Société nationale de fiducie c. Beauchesne,
1999 CanLII 13493 (QC C.A.) ;
Dolan c. Banque royale du Canada, 1998 CanLII 12511
(QC C.A.) ;
Tardif c. Raymond Chabot inc., [1998] R.J.Q. 2608, 1998 CanLII 13117 (QC
C.A.) ;
Québec (Sous-ministre du Revenu) c. Taillefer, 1997 CanLII 10226 (QC C.A.) ;
Garantie, compagnie d’assurance de l’Amérique du Nord c. G. Beaudet & cie, 1996
CanLII 5681 (QC C.A.) ;
Wightman c. Christensen, [1994] R.J.Q. 949, 1994 CanLII
5601 (QC C.A.) ;
2753-0732 Québec inc. c. Castelco construction inc., [1992] R.D.I. 535,
1992 CanLII 3535 (QC C.A.) ;
Sécurité, compagnie d’assurances générales du Canada
c. Filion, [1990] R.J.Q. 349, 1990 CanLII 3308 (QC C.A.) ; Association provinciale des
constructeurs d’habitation du Québec
c. Christidis, 1989 CanLII 911 (QC C.A.) ; Canada
Softwoods Ltd.
c. Abud, 1989 CanLII 770 (QC C.A.) ; Banque nationale du Canada
c.
Deschamps, [1988] R.J.Q. 1210, 1988 CanLII 487 (QC C.A.) ; Gilles Desjardins ltée
c.
Despaties, 1987 CanLII 503 (QC C.A.).
143. C.c.Q., art. 1401 ; C. civ., art. 1116.
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en souffrance n’aurait jamais contracté ou l’aurait fait mais pas du tout
aux mêmes conditions, il sera fait échec à la mise en œuvre de la force
obligatoire du contrat
144.
Instrument de préservation de l’intégrité du consentement, le dol
contribue à faire sortir de son mutisme coupable la partie débitrice des
obligations d’information ou de renseignement. Le dol oblige celle-ci à
permettre à son cocontractant d’avoir une compréhension juste de son
engagement obligationnel. Cependant, cette information ou ces renseigne-
ments sont de nature purement objective. Impossible donc de jurer sur
leur efficacité concrète au regard de la relative autonomie du créancier de
la dualité des obligations.
Si aujourd’hui le corps professoral continue d’enseigner dans les
facultés de droit la protection de l’équilibre contractuel au moyen de la
théorie des vices de consentement
145, il faudrait prendre en considération
la nouvelle configuration des rapports d’intérêts. Il s’agit des relations de
pouvoirs et des réseaux contractuels à structuration spécifique qui, à partir
de leur mise en œuvre, contestent l’existence ou le rôle même des vices de
consentement.
Faite de manière purement objective, la mise à la disposition de l’infor-
mation ou des renseignements déterminants va dans le sens de la respon-
sabilisation des parties qui est préjudiciable aux intérêts légitimes de celle
qui se trouve en situation de vulnérabilité.
2.2.2 Une option de la responsabilisation des parties au contrat
Il est permis d’entendre par « responsabilisation » l’action de donner à
quelqu’un une certaine autonomie d’action en vue d’accroître son sens des
144. Smith c. Ste-Adèle (Ville de), 2006 QCCA 411 (CanLII) ; CIT Financial Ltd. c. Boisjoly,
Bédard et Associés inc.
, 2005 QCCA 1016 (CanLII) ; Lemieux c. Marsh Canada ltée,
préc., note 142 ; Chartré c. Exploitation agricole et forestière des Laurentides inc., [2002]
R.J.Q. 1623, 2002 CanLII 41135 (QC C.A.) ;
Walsh & Brais inc. c. Montréal (Commu-
nauté urbaine)
, préc., note 132 ; Vince Iafa Construction inc. c. Magil Construction ltée,
2000 CanLII 8202 (QC C.A.) ;
Boivin c