L'Institut des hautes études commerciales de Carthage
Théorie générale des obligations
(Le contrat)
Année Universitaire 2021/2022
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Plan du cours
Droit privé des affaires
Introduction générale :
1- La notion d’obligation
2- La notion d’obligation
Définition
Force juridique de l’obligation (devoir et pouvoir de contrainte)
3- Le contrat
Définition
Classification des contrats (classique et moderne)
PARTIE I : la formation du contrat
Chapitre 1 : les conditions de formation
SECTION 1 : la capacité
Paragraphe 1 : les différentes incapacités (de jouissance et d’exercice)
Paragraphe 2 : la protection des incapables (pendant l’exercice de
l’acte : le régime des actes ; et pour les actes passés :la lésion et
l’annulation)
SECTION 2 : Le consentement
Paragraphe 1 :l’intégrité du consentement
A- L’erreur (les différentes sortes d’erreur, les conditions d’annulation)
B- La violence (notion et conditions)
C- Le dol (notion et conditions)
Paragraphe 2 : L’extériorité du consentement
Paragraphe 3 : L’échange des consentements
A- Processus de formation du contrat (offre et acceptation)
1- L’offre de contrat
a- Offre classique
b- Offre en ligne
2- L’acceptation
a- Acceptation classique
b- Acceptation en ligne
B- Le contrat entre absents
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1- moment et lieu de formation du contrat
2- moment et lieu de formation du contrat électronique
SECTION III : L’objet
-Les conditions
-Dans le commerce,
-Déterminé ou déterminable
-Possible
-Certain
SECTION IV : La cause
Notion (cause objective et cause subjective)
CHAPITRE 2 : La sanction des conditions de formation
SECTION 1 : Les différentes nullités : nullité absolue et nullité relative
Paragraphe 1 : les domaines respectifs
Paragraphe 2 : les critères de distinctions
SECTION 2 : La mise en œuvre de la nullité
Paragraphe 1 :Faut-il une action en justice
Paragraphe 2 : le titulaire de l’action en justice
Paragraphe 3 : L’action ne doit pas être éteinte
A- Par confirmation
B- Par prescription
PARTIE II : l’exécution du contrat :
Chapitre 1 : l’obligation d’exécution du contrat
Section 1 : étendu de l’obligation
Paragraphe 1 : contenu
Paragraphe 2 : les personnes
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Section 2 : les causes d’exonérations
Paragraphe 1 : la force majeure
Paragraphe 2 : fait du créancier ou du prince
Chapitre 2 : la sanction de l’inexécution du contrat
Section 1 : la responsabilité contractuelle
Section2 : la révision du contrat
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Introduction générale
1- La notion d’obligation
L’obligation est « au sens large, un lien de droit entre deux ou plusieurs personnes,
en vertu duquel l’une des parties, appelé créancier, peut contraindre l'autre, le
débiteur, à exécuter une prestation (donner, faire ou ne pas faire)».
L'obligation est d’abord un lien de droit, c’est-à-dire un rapport juridique pourvu
d’une sanction. Il n’y a d’obligation que là où existe une action qui oblige
d'exécuter. Ainsi, on peut différencier les obligations morales (acte de charité),
les obligations religieuses et les obligations juridiques.
L’obligation est un lien de droit entre deux ou plusieurs personnes; ce caractère
fondamental fait de l’obligation un droit personnel différent du droit réel qui est
un droit sur la chose. Toute obligation comporte au moins deux sujets. D'une part
le créancier (et l'obligation représente de son côté l'actif) et , d'autre part le
débiteur, (et l'obligation présente de son côté le passif). Le premier n’a qu’un
droit, celui de contraindre son débiteur à exécuter, à payer par exemple : il n’a pas
le droit d’exercer cette contrainte sur la personne du débiteur et il n’a pas de droit
direct sur un bien de son débiteur. Son droit est exercé sur le patrimoine de ce
dernier.
Enfin l'obligation comporte un objet qui représente ce que doit le débiteur au
créancier: la prestation due. Son exécution s'appelle le paiement. Au sens
juridique ce mot ne signifie pas la livraison d’une certaine quantité de monnaie,
mais l'exécution de l’obligation qui donne satisfaction au créancier (en latin
PACARE veut dire APAISER). Ce paiement peut consister dans la livraison
d’une chose, le transfert de propriété d’une chose, l’exécution d’un travail.
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Le paiement éteint l’obligation et si le débiteur s’y refuse, il y sera contraint.
Autrement dit, ou bien le débiteur se sent tenu d’exécuter et le fait volontairement,
ou bien on va le contraindre à exécuter.
Un cadre économique : le régime des obligations, et surtout des contrats, est,
dans toutes législations, le principal instrument de la circulation des richesses et
par conséquent en rapport direct avec le développement économique du pays. Il
est bien certain que le droit des obligations sera particulièrement développé dans
une société d’échanges, une économie monétaire et une économie qui ne l’est pas.
CLASSIFICATION DES OBLIGATIONS
La loi et la doctrine classifient les obligations selon leur nature, leur source ou
leur objet. Ces distinctions emportent généralement des différences de régime.
* Classification selon leur nature Une première distinction oppose les
obligations selon leur nature et leur sanction :
1. Les obligations morales, qui ne sont pas des obligations juridiques. Elles sont
moralement contraignantes, mais ne peuvent être sanctionnées juridiquement, par
exemple la charité.
2. Les obligations religieuses sont dictées par Dieu et elles sont sanctionnées
dans l'au-delà.
3. Les obligations civiles sont juridiquement contraignantes, et sont susceptibles
d'exécution forcée et sanctionnées par les pouvoirs publics.
Cependant, une obligation peut devenir une obligation civile par la volonté du
créancier. C'est l'obligation naturelle.
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Classification selon leur source
L'article premier du COC site les sources de l'obligation qui sont: les conventions
et autres déclarations de volonté, les délits, les quasi délits et les quasi contrats.
Ces sources sont classifiées par la doctrine qui oppose :
Les obligations résultant d'un acte juridique, qui est une manifestation de volonté
destinée à produire des effets de droit : contrat (vente) acte unilatéral (testament),
l'acte collectif (la convention collective de travail).
Les obligations résultant d'un fait juridique, qui est un évènement susceptible de
produire des effets de droit, en dehors de la volonté des parties: une naissance, un
décès, un accident, un meurtre...
Classification selon leur objet
Les obligations peuvent être classifiées selon l'objet de la prestation du débiteur
(donner, faire ou ne pas faire quelque chose) :
- Les obligations de donner ont pour objet le transfert de propriété d'une chose
(dare) exemple la vente ;
- Les obligations de faire imposent au débiteur d'accomplir un acte positif
(facere), autrement disent elles ont pour conséquence un engagement du débiteur
à accomplir une prestation pour le créancier, par exemple la SNCFT s’engage à
transporter les personnes en contrepartie du paiement du billet ;
- Les obligations de ne pas faire imposent au débiteur de ne pas accomplir un
acte. C'est une obligation négative (non facere), autrement dit le débiteur s’engage
à s’abstenir de faire quelque chose, c'est le cas par exemple des clauses de non
concurrence.
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Classification selon leur finalité
La jurisprudence et la doctrine distinguent couramment les obligations de moyens
et les obligations de résultat.
- Les obligations de moyens imposent au débiteur de tout mettre en œuvre pour
exécuter la prestation promise, ou parvenir au résultat escompté, sans toutefois le
garantir. Le débiteur ne peut donc être tenu responsable de l'insatisfaction du
créancier compte tenu des aléas. Ainsi, le médecin est tenu d'une obligation de
moyens envers son patient : il a le devoir de tout mettre en œuvre pour le soigner,
mais ne peut être tenu responsable si le patient ne guérit pas (sauf faute de sa part).
- À l'inverse, les obligations de résultat imposent au débiteur de parvenir à un
certain résultat, à peine de sanction. L'absence de résultat engagera
nécessairement la responsabilité contractuelle du débiteur, sauf cas de force
majeure. Ainsi, l'obligation de résultats du transporteur est de déplacer des
personnes ou des marchandises et de les faire parvenir à destination, sains et sauf.
Tout retard, ou dommage occasionné aux personnes et aux biens transportés
engagera la responsabilité contractuelle du transporteur.
2- Le contrat
Le contrat est une convention par laquelle deux ou plusieurs personnes s'engagent
à créer une obligation, la transmettre ou l'éteindre.
Le COC a été largement influencé par la théorie de l'autonomie de la volonté,
selon laquelle chaque contractant est libre de contracter, comme de ne pas
contracter (donc de conserver sa liberté) . Il ne s'oblige que par son consentement
éclairé aux termes de la convention.
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Par conséquent, une convention conclue valablement devra être exécutée,
conformément à la volonté des contractants. Elle lie de ce fait, tant les contractants
que le juge.
Ainsi, de nombreuses dispositions du droit des obligations témoignent de
l'application de cette théorie. Est notamment à citer l'article 242 du COC selon
lequel "les obligations contractuelles valablement formées tiennent lieu de loi à
ceux qui les ont faites, et ne peuvent être révoquées que de leur consentement
mutuel ou dans les cas prévus par la loi."
Ce principe à été critiqué parce qu'il s'oppose au solidarisme contractuel et à la
théorie de l'utile et du juste. C'est, en effet, au nom de la solidarité que sera
défendu le principe de l'impôt sur les successions, sur les revenus et du système
de retraite pour les travailleurs.
Ces critiques ont été prises en considération par les rédacteurs du COC, qui se
sont certes inspirés du code civil français imprégné par cette théorie, mais qui ont
trouvé dans le droit musulman de nombreux correctifs tel que l'équité et la
solidarité, pour atténuer les excès de ce principe.
Par ailleurs, le législateur a opposé à la liberté des parties l'ordre public et les
bonnes moeurs. Ces notions, considérées comme notion soupapes se sont
considérablement développées pour les besoins sociaux: le bien commun.
Avec le dirigisme, la notion d'ordre public à évolué et un ordre public nouveau
est apparu: l'ordre public économique qui, lui même à été divisé en ordre public
économique de direction qui concerne la politique économique du pays: les règles
relatives au droit de change, par exemple et l'ordre public de protection, destiné à
protéger la partie la plus faible des contractants: les règles relatives au droit du
travail ou de la consommation.
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Mais aujourd'hui, le retour au libéralisme a redonné vigueur au droit contractuel.
En effet, ce qui est qualifié par une partie de la doctrine de « solidarisme
contractuel » est sujet à une certaine révision des instruments de l'équilibre
contractuel.
Dans la mesure où le contrat est le produit d’un accord de volontés, il en existe,
potentiellement, un nombre infini de variétés
Les seules limites auxquelles les contractants sont susceptibles de se heurter sont
celles qui émanent de leur imagination.
L’appréhension d’un rapport d’obligation par le juriste suppose néanmoins, avant
toute chose, qu’il se livre à une opération de qualification. Or cette opération
suppose l’existence de catégories juridiques.
Les rédacteurs du Code civil ont dès lors établi, à cette fin, 4 classifications de
contrats qui reposent sur l’opposition entre :
Les contrats synallagmatiques et les contrats unilatéraux.
Les contrats commutatifs et les contrats aléatoires.
Les contrats à titre gratuit et les contrats à titre onéreux.
Les contrats nommés et les contrats innommés.
Bien que ces classifications aient parfaitement su résister à l’effet du temps, la
pratique contractuelle a évolué.
Les juridictions ont alors assisté à l’émergence de nouveaux types de contrats.
Aussi, sous l’impulsion de ces nouvelles pratiques contractuelles, la nécessité
s’est-elle fait sentir d’établir de nouvelles catégories,
Le pratique
contrats lesquelles reposent sur l’opposition entre :
juridique connaît désormais plusieurs classifications de
Les contrats synallagmatiques et les contrats unilatéraux
Les contrats à titre gratuit et les contrats à titre onéreux
Les contrats commutatifs et les contrats aléatoires
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Les contrats consensuels, les contrats solennels et les contrats réels
Les contrats de gré à gré et les contrats d’adhésion
Les contrats cadre et les contrats d’application
Les contrats à exécution instantanée et les contrats à exécution successive
I) Les contrats synallagmatiques et les contrats unilatéraux
- Le contrat synallagmatique
Un contrat est synallagmatique
réciproquement les uns envers les autres.
lorsque
les contractants s’obligent
En d’autres termes, le contrat synallagmatique crée des obligations réciproques et
interdépendantes à la charge des deux parties
Chaque partie est tout à la fois créancier et débiteur
Exemples:
le contrat de vente: le vendeur s’engage à livrer la chose promise tandis que
l’acheteur s’oblige à payer le prix convenu
le contrat de bail: le bailleur s’engage à assurer la jouissance paisible de la
chose louée, tandis que le locataire s’oblige à payer un loyer
- Le contrat unilatéral
Le contrat est unilatéral lorsqu’une ou plusieurs personnes s’obligent envers
une ou plusieurs autres sans qu’il y ait d’engagement réciproque de celles-ci.
Autrement dit, le contrat unilatéral ne crée d’obligations qu’à la charge d’une
seule des parties
Le contrat unilatéral se distingue de l’acte unilatéral en ce que, pour être valable,
cela suppose l’accord des volontés
Exemples:
Le contrat de prêt: l’obligation principale consiste pour l’emprunter à restituer
les fonds ou la chose prêtée
Le contrat de donation: l’obligation principale échoit au seul donateur
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Le contrat de cautionnement : l’obligation principale consiste pour la caution à
garantir la dette du débiteur principal
II) Les contrats à titre gratuit et les contrats à titre onéreux
Le contrat à titre onéreux
Le contrat est à titre onéreux lorsque chacune des parties reçoit de l’autre un
avantage en contrepartie de celui qu’elle procure.
Dans cette catégorie de contrat les parties se sont obligées en considération de
l’avantage que leur procure l’autre partie
Exemples: le contrat de vente, le contrat de bail
Le contrat à titre gratuit
Le contrat est à titre gratuit lorsque l’une des parties procure à l’autre un
avantage sans attendre ni recevoir de contrepartie.
Dans cette catégorie de contrats, l’un des contractants consent à ne rien recevoir
en contrepartie de l’avantage qu’il procure à son cocontractant
Autrement dit, celui qui choisit volontairement de s’appauvrir est animé par une
intention libérale
Exemple: le contrat de donation
III) Les contrats commutatifs et les contrats aléatoires
Le contrat commutatif
Le contrat est commutatif lorsque chacune des parties s’engage à procurer à
l’autre un avantage qui est regardé comme l’équivalent de celui qu’elle reçoit.
Autrement dit, le contrat commutatif est celui où l’étendue, l’importance et le
montant des prestations réciproques sont déterminés lors de la formation du
contrat
Exemple: la vente est un contrat commutatif car dès sa conclusion les parties se
sont accordées sur la détermination de la chose et du prix
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Le contrat aléatoire
Le contrat est aléatoire lorsque les parties acceptent de faire dépendre les effets
du contrat, quant aux avantages et aux pertes qui en résulteront, d’un
événement incertain.
Le contrat aléatoire est celui où l’étendue, l’importance et le montant des
prestations réciproques ne sont, ni déterminés, ni déterminables lors de la
formation du contrat
La teneur de l’obligation à laquelle s’engagent les parties dépend de la réalisation
d’un évènement aléatoire
De la réalisation de cet évènement dépendent le gain et la perte réalisés par les
parties
Exemple: le contrat d’assurance ou le contrat de viager
IV) Les contrats consensuels, les contrats solennels et les contrats réels
Le contrat consensuel
Le contrat est consensuel lorsqu’il se forme par le seul échange des consentements
quel qu’en soit le mode d’expression.
Le contrat consensuel est celui dont la validité est subordonnée à une seule
condition de forme : l’échange des consentements
Les contrats consensuels n’exigent pas l’établissement d’un écrit, ni la remise
d’une chose.
Ils sont réputés valables dès l’échange des consentements sur les éléments
fondamentaux du contrat.
Le contrat solennel
Le contrat est solennel lorsque sa validité est subordonnée à des formes
déterminées par la loi.
Le contrat solennel doit pour être valablement formé satisfaire à un certain
formalisme, tel que l’établissement d’un écrit, la présence de certaines mentions
Exemple: le contrat de vente immobilière suppose la rédaction d’un acte
authentique
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Le contrat réel
Le contrat est réel lorsque sa formation est subordonnée à la remise d’une chose.
Autrement dit, le contrat réel est celui dont la validité suppose en plus de l’accord
des volontés, la remise de la chose, objet du contrat
Exemple: le contrat de dépôt
V) Les contrats de gré à gré et les contrats d’adhésion
Le contrat de gré à gré
Le contrat de gré à gré est celui dont les stipulations sont négociables entre les
parties. Ainsi, dans le contrat de gré à gré, les parties sont libres de discuter
chacune des stipulations contractuelles.
Les parties se trouvent sur un pied d’égalité, ce qui n’est pas le cas dans un contrat
d’adhésion.
A l’examen, le critère distinctif pertinent entre le contrat de gré à gré et le contrat
d’adhésion est celui de la négociabilité des stipulations contractuelles et non celui,
trop ambigu, de leur libre négociation.
Pour mémoire, cette disposition qui prohibe « tout déséquilibre significatif entre
les droits et obligations des parties au contrat », soit plus communément les
clauses abusives, n’est applicable qu’aux seuls contrats d’adhésion.
D’où l’enjeu de bien les distinguer des contrats de gré à gré qui, en principe, sont
conçus comme leur symétrique.
Le contrat d’adhésion
La notion doctrinale de contrat d’adhésion, dégagée au début du XXème siècle
par Raymond Saleilles et fondée sur l’idée que, dans certains contrats, la volonté
d’une partie peut imposer à l’autre l’essentiel du contenu du contrat – notion
doctrinale qui n’avait pas jusqu’à présent de réelle portée dans le droit positif
français.
Le contrat d’adhésion est désormais défini comme « celui qui comporte un
ensemble de clauses non négociables , déterminées à l’avance par l’une des
parties ».
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Dans le contrat d’adhésion l’une des parties impose sa volonté à son
cocontractant, sans que celui-ci soit en mesure de négocier les stipulations
contractuelles qui lui sont présentées
Le contrat d’adhésion est valable dès lors que la partie qui « adhère » au contrat,
y a librement consenti et que le contrat satisfait à toutes les exigences prescrites
par la loi (capacité, objet, contrepartie).
La notion d’ensemble de clauses non négociables laisse au juge une latitude
suffisante pour apprécier la nature du contrat soumis à son examen, sans créer
pour autant de trop grandes incertitudes, à la différence du recours à la notion de
conditions générales.
VII) Les contrats à exécution instantanée et les contrats à exécution
successive
Le contrat à exécution instantanée
Le contrat à exécution instantanée est celui dont les obligations peuvent s’exécuter
en une prestation unique
Le contrat à exécution instantanée crée des obligations dont l’exécution s’effectue
immédiatement, dans un trait de temps
Exemple: le contrat de vente
Le contrat à exécution successive
Le contrat à exécution successive est celui dont les obligations d’au moins une
partie s’exécutent en plusieurs prestations échelonnées dans le temps.
L’exécution de ce type de contrat s’étire dans le temps.
La durée est une caractéristique essentielle du contrat à exécution successive
Exemple: le contrat de bail
PARTIE I : la formation du contrat
L'article2 du C.O.C dispose que « Les éléments nécessaires pour la validité des
obligations qui dérivent d’une déclaration de volonté sont les suivants :
- La capacité de s’obliger
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- Une déclaration valable de volonté portant sur les éléments essentiels de
l’obligation (le consentement).
- Un objet certain pouvant former objet d’obligation
– Une cause licite de s’obliger »
Chapitre 1 les conditions de formation
- Les conditions relatives aux parties
Afin de protéger la volonté des cocontractants, l'article 2 du COC exige leur
capacité d’une part et consentement d’autre part
SECTION 1 : la capacité
Définition : « La capacité c’est l’aptitude à devenir sujet de droit ou d’obligation,
à exercer ou à exécuter ces droits et ces obligations »
C’est ce qui ressort articles 3 à 17 C.O.C et les articles 153 à 170 C.S.P. A- La
capacité pour contracter : L’article 3 C.O.C dispose « Toute personne est capable
d’obliger et de s’obliger sauf si elle est déclarée incapable par la loi ». - La
capacité est le principe, l’incapacité est l’exception. - « Postuler que toute
personne est, en principe capable, c’est postuler à la fois sa capacité de jouissance,
c'est-à-dire son aptitude à être titulaire de droits et sa capacité d’exercice c'est-à-
dire son aptitude à exercer elle-même les droits dont elle est titulaire ».
Parag 1 : les différentes incapacités
La capacité de jouissance : La capacité de jouissance est liée à la personnalité
juridique. (aptitude à être titulaire de droits et assujetti à des obligations qui
appartient à toutes les personnes physiques) .
Il y a incapacité de jouissance, lorsque un individu est « radicalement privé d’un
droit, il ne peut l’exercer lui-même et personne ne peut l’exercer à sa place ».
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La capacité d’exercice :
Incapacité d’exercice, « lorsqu’un individu titulaire des mêmes droits que tout
autre individu, ne peut pas exercer ceux-ci sans l’intervention d’une autre
personne qui agit en son nom et à sa place pour le représenter, ou à ses côtés pour
l’assister ».
L’incapacité d’exercice suppose la capacité de jouissance, c.à.d qu’une personne
a forcément des droits et des obligations, mais elle peut être empêchée de les
exercer. On distingue deux catégories d’incapables : Personnes atteintes d’une
incapacité absolue de contracter (Art 5) Personnes atteintes d’une incapacité
limitée de contracter (Art 6).
Incapacité absolue :
1-Les mineurs jusqu’à l’âge de treize ans révolus.
2-Les majeurs atteints d’aliénation mentale qui les prive complètement de leurs
facultés : article 160 CSP les définit comme suit « Le dément est celui qui a perdu
la raison, sa démence peut être continu ou coupée d’intervalles lucides ». dans ce
cas l’incapacité sera prononcée par le juge sur avis des experts en la matière
.(Article 161 CSP)
Selon l’article 3 du COC , le principe est la capacité , la personne dont la démence
n’a pas été prononcée par un jugement n’est pas considéré comme interdit.
3- Les personnes morales que la loi assimile aux mineurs
Capacité limitée
Les personnes atteintes d’une capacité limitée de contracter :
1-
Les mineurs au-dessus de treize ans et jusqu’à dix huit ans révolus, non
assistés par leur père ou tuteur 13 ans, mais qui ne sont pas encore majeurs. Ce
sont des mineurs pourvus de discernement , mais qui ne sont pas encore majeurs.
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Exception : l’émancipation des mineurs L’article 158 CSP dispose que « Le juge
pourra accorder à l’enfant une émancipation restreinte ou absolue, comme il
pourra la lui retirer en cas de besoin. Les actes accomplis par l’enfant dans les
limites fixées par l’acte d’émancipation seront valables ».
L'émancipation : acte par lequel un mineur devient capable comme un majeur
des actes de la vie civile. L'émancipation est légale lorsqu'elle est accordée
directement par la loi (exemple le mariage); elle est volontaire lorsqu'elle résulte
d'une manifestation de volonté de l'intéressé et de son tuteur. Elle résulte d'une
décision du juge des tutelles (exemple l'émancipation d'un mineur pour
l'exercice du commerce.)
2- Les interdits pour faiblesse d’esprit ou prodigalité, non assistés par leur
conseil judiciaire, dans les cas où la loi requiert leur assistance :
- Faible d’esprit : « C’est celui qui ne jouit pas de la plénitude de sa conscience,
qui conduit mal ses affaires, ne connaît pas les transactions courantes et est lésé
dans ses actes d’achat et de vente » (Article 160 CSP)
- Prodigue « Le prodigue est celui qui ne gère pas convenablement ses biens,
s’y livre à des prodigalités. Son interdiction est subordonnée à un jugement » Art
164 CSP.
Les interdits pour insolvabilité déclarée. Ceux contre qui il a été prononcé un
jugement en faillite.
Et généralement tous ceux auxquels la loi défend certains contrats Exemples :
Les articles 566 et 570 C.O.C, le législateur a précisé qu’il est interdit à certaines
personnes de passer certaines opérations juridiques (L’expert- le magistrat…)
L’article 6, cite les personnes qui ont été déclarées interdites en raison de leur
insolvabilité : on veut interdire à ces personnes de se porter acquéreur de biens.
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Il y a des personnes dont la capacité est limitée, en ce sens que ces personnes
peuvent contracter elles-mêmes, mais pour contracter, elles doivent demander
l’autorisation de la personne qui les assiste : on dit que ces personnes sont
assistées.
Ce sont les mineurs de plus de 13 ans révolus.
Les personnes atteintes de faiblesse d’esprit ainsi que les prodigues.
Parag 2 : la protection des incapables
- Pendant l’exercice de l’acte
Le mineur au-dessus de treize ans et l'incapable peuvent améliorer leur situation,
même sans l'assistance de leur père, tuteur ou curateur, en ce sens qu'ils peuvent
accepter une donation ou tout autre acte gratuit qui les enrichit ou qui les libère
d'une obligation, sans entraîner pour eux aucune charge.
Le mineur, dûment autorisé à exercer le commerce ou l'industrie, n'est point
restituable contre les engagements qu'il a pris à raison de son commerce, dans les
limites de l'autorisation qui lui a été donnée; celle-ci comprend, dans tous les cas,
les actes qui sont nécessaires à l'exercice du commerce qui fait l'objet de
l'autorisation.
Le père qui administre les biens de son enfant mineur ou incapable, le tuteur, le
curateur et généralement tous administrateurs constitués par la loi, ne peuvent
faire aucun acte de disposition sur les actes dont ils ont la gestion qu'après avoir
obtenu une autorisation spéciale du juge compétent.
Ainsi les actes accomplis dans l'intérêt d'un mineur, d'un interdit ou d'une
personne morale, par les personnes qui les représentent, et dans les formes établies
par la loi, ont la même valeur que ceux accomplis par les majeurs maîtres de leurs
droits. Cette règle ne s'applique pas aux actes de pure libéralité, lesquels n'ont
aucun effet, même lorsqu'ils sont faits avec l'autorisation requise par la loi, ni aux
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aveux faits en justice et portant sur des faits que le représentant du mineur n'a pu
accomplir lui-même.
il faut également préciser que le représentant légal du mineur ou de l'interdit ne
peut continuer à exercer le commerce pour le compte de ce dernier, s'il n'y est
autorisé par l'autorité compétente, qui ne devra l'accorder que dans l'intérêt
manifeste du mineur ou de l'interdit.
- Pour les actes passés
les actes entrepris par les incapables connaissent un régime bien particulier . En
effet, ces actes sont nuls et ne peuvent produire d’effets à l’égard des tiers .
Ainsi l’article 156 du code du statut personnel énonce que « L'enfant qui n'a pas
atteint l'âge de treize ans accomplis est considéré comme dépourvu de
discernement et tous ses actes sont nuls »
Par contre L'enfant qui a dépassé l'âge de treize ans est considéré comme pourvu
de discernement. Ses actes seront valables, s'ils ne lui procurent que des
avantages, et nuls s'ils ne lui portent que des préjudices. Leur validité sera, hors
de ces deux cas, subordonnée à l'accord du tuteur.
Il est en de même pour L'enfant sous tutelle, qui aura accompli vingt ans dix-huit
ans et cessé de faire l'objet d'un jugement d'interdiction pour une des causes autres
que la minorité, sera majeur de plein droit. Il est alors capable de tous les actes
civils. Tous ses actes seront valables.
Toutefois, Le juge pourra accorder à l'enfant une émancipation restreinte ou
absolue,
comme
il
pourra
la
lui
retirer
en
cas
de
besoin.
Les actes accomplis par l'enfant dans les limites fixées par l'acte d'émancipation
seront valables.
L'enfant ne pourra être émancipé avant l'âge de quinze ans révolus.
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Le dément est celui qui a perdu la raison, sa démence peut-être continue ou coupée
d'intervalle lucides. Le faible d'esprit est celui qui ne jouit pas de la plénitude de
sa conscience, qui conduit mal ses affaires, ne connaît pas les transactions
courantes et est lésé dans ses actes d'achat et de vente.
Dans ces deux cas, l'interdiction sera prononcée par le juge sur avis des experts
en la matière et les actes accomplis par l'interdit sans l'assistance du tuteur seront
nuls, à moins d'homologation par ce dernier.
Il en est de même pour les actes du dément, qui sont nuls. Les actes accomplis,
avant l'interdiction, par le faible d'esprit sont annulables, si la cause de
l'interdiction existait notoirement à l'époque où ces actes ont été faits.
Enfin Le prodigue est celui qui ne gère pas convenablement ses biens, s'y livre à
des prodigalités. Son interdiction est subordonnée à un jugement.
Tous les actes accomplis par le ce dernier, avant le jugement d'interdiction, sont
valables et non sujets à annulation. La validité des actes accomplis après le
jugement sera subordonnée à l'homologation du tuteur.
La reconnaissance du prodigue est nulle et non avenue en matière financière.
SECTION 2 : Le consentement
Parag 1:l’intégrité du consentement
Le consentement ne doit pas être entaché d’un vice. L’article 43 C.O.C nous
donne la liste des vices de consentement. Ainsi, « Est annulable le consentement
donné par erreur, surpris par dol ou extorqué par violence ». Si l’on se base sur
cet article, on dira qu’il y a 3 vices de consentements. Cependant, d’autres articles
ajoutent un 4e vice qui annule le consentement, la lésion
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A- L’erreur
L’erreur est toute fausse représentation de la réalité et qui a conduit une personne
à contracter, alors qu’elle ne l’aurait pas fait si elle avait connu la réalité.
Cependant, afin de veiller à la sécurité des transactions, le législateur a précisé
quelles sont les erreurs qui vicient le consentement. Certaines erreurs ne sont donc
pas considérées juridiquement comme vices du consentement.
*- Les erreurs qui vicient le consentement:
Ce sont :
-
L’erreur de droit, Exemple : Une personne qui croit que sa part dans l‘héritage
est du quart alors que la loi prévoit qu’elle hérite du huitième. Deux conditions
pour que cette erreur soit une cause d’annulation du contrat :
- Qu’elle soit la cause unique ou principale qui ait amené la personne à contracter.
- Que ce soit une erreur de droit excusable. Car en principe, « nul n’est censé
ignorer la loi ».
- L’erreur de fait : Elle peut être une erreur sur la chose : (l’article 45 C.O.C) Cet
article fait état de 3 erreurs possibles soit sur l’identité de la chose. Exemples :
1/une personne croit acheter un lot X d’un plan de partage d’un immeuble, alors
qu’on lui attribue un lot Y. On parle « d’erreur obstacle » qui détruit le
consentement et met obstacle à l’existence d’un accord de volontés.
Elle peut être une erreur sur l’espèce. Il s’agit là d’une erreur sur les spécificités
de la chose objet du contrat. Exemples : celui qui achète un chandelier en cuivre
argenté en croyant qu’il s’agit d’un chandelier en argent.
Elle peut également être sur la qualité de l’objet. Il s’agit d’une qualité que le
contractant avait en vue, c-à-d celle qui a été déterminante de sa volonté, une
qualité sans laquelle il n’aurait pas contracté. Exemple : terrain constructible ou
agricole…
22
- L’erreur sur la personne ou sur la qualité de la personne (article 46 C.O.C)
L’annulation n’est possible que dans les cas où la considération de la personne a
été déterminante et convenue. C-à-d dans les contrats conclus intuitu –personae 4
. - Il est difficile d’établir une liste précise des contrats conclus intuitu – personae,
on dit qu’il y a des contrats intuitu personae par nature comme le contrat médical,
le contrat de société, le mandat, les contrats à titre gratuit tel que : le prêt sans
intérêts, la donation.
B- Le dol :
Selon l’article 56 C.O. C « Le dol donne ouverture à la rescision lorsque les
manœuvres ou les réticences de l’une des parties, de celui qui la représente ou qui
est de complicité avec elle, sont de telle nature que, sans ces manœuvres ou ces
réticences, l’autre partie n’aurait pas contracté. Le dol pratiqué par un tiers a le
même effet, lorsque la partie qui en profite en avait connaissance. Le dol consiste
dans des manœuvres ou réticences par lesquelles un contractant (ou un tiers
complice) provoque chez son partenaire une erreur qui le détermine à contracter.
Le législateur a envisagé le dol comme un vice de consentement, indépendant de
l’erreur, et cela profite à la victime puisqu’elle sera mieux protégée.
Eléments constitutifs du dol :
-Elément intentionnel : l’intention d’induire l’autre partie en erreur, une
intention de tromper, donc une simple négligence ne suffit pas.
- Elément matériel :
Les manœuvres : sont des moyens frauduleux, des artifices des tromperies, des
ruses… les mises en scènes, dont une personne use pour tromper une autre à
l’occasion d’un contrat. Exemple : un vendeur d’un fonds de commerce qui
présente de faux bilans, et qui fait croire à l’acheteur qu’il fait de grands bénéfices,
afin de l’inciter à acheter le fonds de commerce.
23
La réticence : c’est lorsqu’une personne garde le silence, en dissimulant à son
contractant un fait qui, s’il avait été connu de lui, l’aurait empêché de contracter.
Les mensonges :Le mensonge peut être constitutif de dol. Toutefois la
jurisprudence ne sanctionne pas tous les mensonges. Il en est ainsi des procédés
publicitaires vantant les qualités d’un produit. Ceux-ci sont, en principe, sans
influence sur le contrat.
Cette solution remonte au droit romain qui validait ce qu’on appelle le dolus bonus
accepté par les usages et la pratique, contrairement au dolus malus qui était
répréhensible.
1-La tromperie doit avoir provoqué l’erreur L’article 57 C.O.C dispose « Le
dol qui porte sur les accessoires de l’obligation et ne l’a pas déterminé ne peut
donner droit qu’à des dommages intérêts »
Le dol qui a déterminé la conclusion du contrat est sanctionné par la nullité et il
est dit : dol principal. La victime, ici, ne s’est engagée que sous l’empire de
l’erreur où elle a été mise par les manœuvres de son cocontractant.
Le dol incident est celui sans lequel la victime aurait pu quand même contracter,
mais elle l’aurait fait à des conditions plus avantageuses. L’appréciation du dol
(principal ou incident) est soumise aux juges du fond qui apprécieront dans tous
les cas le caractère déterminant du dol (In Concreto) en recherchant si la victime
a effectivement été trompée et en fonction de son âge, son niveau d’instruction,
son intelligence…
2-De qui émane le dol ? Le dol peut émaner soit des parties, de leurs représentants
ou leurs complices. Mais il peut également émaner des tiers, s’il est prouvé que le
contractant avait connaissance des manœuvres dolosives et en a profité.
Il faut remarquer, dans ce cas, que lorsque le contractant n’en profite pas,
l’annulation du contrat causerait à l’autre partie un préjudice non mérité. Il est
24
donc équitable de maintenir le contrat et la victime devra se contenter de
poursuivre l’auteur en dommages et intérêts.
C- La violence :
a. Définition : L’article 50 dispose à cet effet que « La violence est la
contrainte exercée sans l’autorité de la loi et moyennant laquelle on amène une
personne à accomplir un acte qu’elle n’a pas consenti »
La violence évoque l’idée de contrainte exercée sur la volonté d’une personne
pour la forcer à contracter en la menaçant d’un mal considérable.
En cas de violence, le consentement est vicié non pas parce qu’il n’a pas été
donné en connaissance de cause, mais parce qu’il n’a pas été libre : en effet, le
contractant ne consent que sous l’empire de la peur ou de la souffrance pour
échapper au mal qu’il redoute.
* La violence peut être suite à une contrainte physique ou morale, l’article 51
C.O.C prévoit à cet effet que la violence donne ouverture à la rescision de
l’obligation lorsqu’elle « ….2) est constituée de faits de nature à produire chez
celui qui en est l’objet, soit une souffrance physique, soit un trouble moral
profond, soit la crainte d’exposer sa personne, son honneur ou ses biens à un
préjudice notable eu égard à l’âge, au sexe, à la condition des personnes et à leur
degré d’impressionnabilité. » La violence peut être physique en guidant par
exemple de force la main du cocontractant, pour obtenir sa signature, ou morale :
elle s’exerce par des menaces (ou un chantage).
La crainte d’un préjudice notable : cet élément est le résultat de la violence exercée
sur la personne du contractant et qui expose sa personne, ses biens ou son honneur
ou sa vie ou la vie d’un proche à un danger certain. Cette crainte est appréciée par
le juge in concreto, en fonction de l’âge, du sexe, de la condition de la personne
et de son degré d’impressionnabilité.
25
- Condition de la violence :
Déterminante, c.-à-d suffisamment grave pour inspirer à une personne raisonnable
la crainte présente d’un mal considérable et l’inciter à contracter. Crainte sans
laquelle cette personne n’aurait jamais contracté.
Cependant, le législateur précise que « la crainte révérencielle ne donne pas
ouverture à rescision à moins que des menaces graves ou des voies de fait se soient
ajoutées à cette crainte révérencielle. » article 55 C.O.C. cela veut dire que la
crainte révérencielle envers la mère, le père ou un autre ascendant ne suffit pas
pour annuler le contrat.
Injuste et illégitime : le recours à une voie de fait Les voies de fait constituent
sans doute une violence. Ce type de violence est forcément injuste et illicite. Mais
en dehors de cette hypothèse la violence peut être légitime.
La menace d’utiliser une voie de droit (menace d’un procès par un créancier qui
réclame son dû, l’action civile, la menace d’une saisie) ne constitue pas violence
et ne peut pas, en principe, être un motif d’annulation de la convention qui en est
la suite, car il n’y a là que l’exercice d’un droit.
Exemple : un débiteur qui accepte de vendre ses biens pour éviter les poursuites
de ses créanciers ne peut pas demander l’annulation du contrat de vente pour motif
de violence
En principe l’emploi de voies de droit n’est pas abusif
Néanmoins , l’emploi des voies de droit devient abusif lorsqu’il est employé dans
le but d’extorquer des engagements dépassant le droit ou lorsqu’il est accompagné
de voie de fait. Dans ce cas, l’acte est annulable pour violence.
26
L’auteur de la violence : elle peut émaner du contractant ou d’un tiers.
D- La lésion :
La lésion consiste en un «préjudice pécuniaire qui résulte d’un déséquilibre de
prestations réciproques, pas d’équivalence des prestations, ce qui va conduire à
l’appauvrissement de l’une des parties. Cette partie a été lésée. »
- Le législateur a réglementé cette question, dans le cadre des vices du
consentement et particulièrement dans le cadre des articles 60 et 61 C.O.C
- A priori, le principe de la liberté contractuelle commande de ne pas se
préoccuper de l’équivalence des prestations dans les contrats. Dans la mesure où
le déséquilibre des prestations a été accepté par les parties contractantes, la lésion
de l’une d’elle ne peut être prise en compte, car le bénéficiaire de la transaction,
de bonne foi, ne doit pas supporter les conséquences de l’ignorance de la partie
qui prétend avoir été lésée.
La sécurité des transactions a donc incité le législateur à ne considérer la lésion
comme vice de consentement qu’à la condition qu’elle soit causée par le dol. Cette
règle paraît inutile, puisque le dol suffit à lui seul pour donner le même résultat.
Le législateur prévoit dans l’article 61 C.O.C que la lésion peut être source de
nullité, sans rapport avec le dol, lorsque la personne lésée est mineure ou
incapable alors même qu’elle aurait contracté avec l’assistance de son tuteur ou
conseil judiciaire dans les formes déterminées par la loi et bien qu’il n’y ait pas
dol de l’autre partie.
- Cet article précise qu’est « réputée lésion toute différence au-delà du tiers entre
le prix porté au contrat et la valeur effective de la chose ».
27
Parag 2 : L’extériorité du consentement (le silence vaut-il acceptation ?)
Le silence vaut-il acceptation ?
Le silence ne vaut pas acceptation En droit, qui ne dit mot, ne consent pas.
La loi dit que le silence ne vaut pas à lui seule acceptation. En effet, l’article 23
du COC énoncé que « La convention n'est parfaite que par l'accord des parties sur
les éléments essentiels de l'obligation, ainsi que sur toutes les autres clauses licites
que les parties considèrent comme essentielles.
Il est en de même pour l’article 24 du même code qui énonce que Le contrat n'est
point parfait lorsque les parties ont expressément réservé certaines clauses comme
devant former objet d'un accord ultérieur; l'accord intervenu, dans ces conditions,
sur une ou plusieurs clauses, ne constitue pas engagement, alors même que les
préliminaires de la convention auraient été rédigés par écrit.
Toutefois, ce principe est assorti de quelques exceptions par exemple:
- En matière de location : le législateur prévoit que lorsqu'un locataire reste dans
les lieux après le bail et que le bailleur ne délivre pas congé, le bail est renouvelé
par tacite reconduction.
- En matière de droit du travail : l’article 17 énonce que : « Lorsqu'à l'expiration
du terme établi, le salarié continue à rendre ses services sans opposition de l'autre
partie, le contrat se transforme en un contrat à durée indéterminée ».
Ainsi, le silence ne vaut pas acceptation, à moins qu'il n'en résulte autrement de
la loi, des usages, des relations d'affaires ou de circonstances particulières. Le
contrat est conclu dès que l'acceptation parvient à l'offrant. Il est réputé l'être au
lieu où l'acceptation est parvenue.
Ainsi l’article 29 du COC énonce que « Lorsqu'une réponse d'acceptation n'est
pas exigée par le proposant ou par l'usage du commerce, le contrat est parfait dès
que l'autre partie en a entrepris l'exécution ; l'absence de réponse vaut aussi
28
consentement, lorsque la proposition se rapporte à des relations d'affaires déjà
entamées entre les parties »
L’article 32 du même code consacre l’exception à ce principe. En effet, La
réponse est réputée conforme aux offres, lorsque celui qui répond dit simplement
qu'il accepte ou lorsqu'il exécute le contrat sans faire aucune réserve.
Parag 3 : L’échange des consentements
A- Processus de formation du contrat (offre et acceptation)
L’offre et l’acceptation sont deux manifestations unilatérales de volonté
1- L’offre de contrat
On distingue deux types d’offres
1- Offre classique
Au sens juridique « L’offre est la proposition ferme de conclure à des conditions
déterminées, un contrat de telle sorte que son acceptation suffise à la formation
de cet acte juridique ».
Ainsi, pour être juridiquement qualifiée d'offre, la proposition doit être ferme.
C'est à dire exprimer la volonté certaine de contracter. Elle ne doit pas être
équivoque. L’acceptation doit être certaine, ferme ; elle est parfaite par le
destinataire de l’offre, elle est souscrite dans les mêmes conditions de l’offre1 .
Elle doit déterminer ses éléments essentiels. Par exemple pour le contrat de vente
la chose et le prix doivent être indiqués dans la proposition avec tous les détails.
1 Article 23 du code des obligations et des contrats :La convention n'est parfaite que par l'accord des parties sur
les éléments essentiels de l'obligation, ainsi que sur toutes les autres clauses licites que les parties considèrent
comme essentielles.
29
L'offre peut être expresse ou tacite. Elle est expresse lorsqu'elle exprime
clairement soit par écrit : lettres (offre adressée à des personnes en particulier),
catalogue, affiche, annonce (offre adressée au public), soit par la parole prononcée
au cours de pourparlers oraux.
Elle peut être tacite. On la déduit des attitudes matérielles par exemple : un bus
en stationnement dans un emplacement réservé : sa simple présence est une offre
de contrat de transport. Ces caractéristiques requises pour l'offre impliquent que
lorsqu'elle rejoint l'acceptation, le contrat est parfait.
2- Offre en ligne :
C’est une proposition de contrat qui émane d’un fournisseur de services, de biens
ou de marchandises. Elle vise les internautes.
A- Les modalités de l’offre en ligne :
On distingue deux modalités d’offre en ligne
1- L’offre au public : la page web
Lorsque l’offre apparait sur une page web, elle est destinée à tout le monde. Cette
offre diffère de la publicité électronique. La publicité ne fait qu’informer les
clients potentiels sur certaines qualités du produit ou du service mais ne fournit
pas forcément tous les éléments nécessaires à la conclusion du contrat. La
publicité représente un stade moins avancé dans le processus menant à la
conclusion du contrat. Mais elle peut constituer une offre si elle contient tous les
éléments nécessaires à la conclusion du contrat. Par contre toute offre est aussi
une publicité, c’est-à-dire une communication ayant pour but de promouvoir la
vente de produits ou de services. L’enjeu de la distinction réside dans le fait que
l’offre est soumise à des contraintes légales plus lourdes, surtout quand l’offre est
destinée aux consommateurs.
Avec le développement du commerce électronique, on peut se demander si la
frontière entre offre et publicité n’est pas en voie de disparition. Seule
30
l’interactivité qui suppose un espace susceptible de recevoir la souscription d’un
engagement contractuel les distingue. Si l’annonce permet l’acceptation du client,
c’est une offre.
L’offre peut prendre la forme d’une promotion par le prix, d’une vente jumelée,
d’un lot ou cadeau…..qui sont des techniques tendant à attirer les consommateurs
sur une offre.
L’offrant peut cependant faire une sélection de ses clients. Cette sélection peut
être justifiée par des considérations personnelles, territoriales (une région
déterminée ou un pays voire même un continent).
Cette offre est considérée comme étant une invitation à entrer en pourparlers. Elle
n’engage pas son auteur dans la mesure où il peut ne pas conclure le contrat avec
le client partie aux négociations.
2- L’offre à une personne déterminée : l’e-mail :
L’e-mail ou le courrier électronique constitue un moyen qui permet de
communiquer son offre à certaine personnes. Il s’agit d’envoyer un e-mail soit à
une personne physique soit à une personne morale pour lui proposer une offre
déterminée. C’est la proposition ferme de conclure à des conditions déterminées
un contrat, de telle sorte que son acceptation suffit à la formation du contrat. Si
l’offre ne répond pas à cette définition, il s’agit d’une simple invitation à entrer
en pourparlers ou de simples négociations.
B- Les conditions légales de l’offre en ligne :
Dans les transactions commerciales électroniques, le fournisseur doit, avant la
conclusion du contrat, de fournir au consommateur de manière claire et
compréhensible certaines informations. Il s’agit de :
31
- L'identité, l'adresse et le téléphone du vendeur ou du prestataire des services,
- Une description complète des différentes étapes d'exécution de la transaction,
- La nature, les caractéristiques et le prix du produit,
- Le coût de livraison, les tarifs d'assurance du produit et les taxes exigées,
- La durée de l'offre du produit aux prix fixés,
- Les conditions de garanties commerciales et du service après-vente,
- Les modalités et les procédures de paiement et, le cas échéant les conditions de
crédit proposées,
- Les modalités et les délais de livraison, l'exécution du contrat et les résultats de
l'inexécution des engagements.
- La possibilité de rétractation et son délai,
- Le mode de confirmation de la commande,
- Le mode de retour du produit, d'échange ou de remboursement,
- Le coût d'utilisation des moyens de télécommunications lorsqu'ils sont calculés
sur une autre base que les tarifs en vigueur,
- Les conditions de résiliation du contrat lorsque celui-ci est conclu à durée
indéterminée ou à une durée supérieure à un an,
- La durée minimale du contrat, pour les contrats portant sur la fourniture, à long
terme ou périodiquement, d'un produit ou d'un service.
Ces informations doivent être fournies par voie électronique et mises à la
disposition du consommateur pour consultation à tous les stades de la transaction.
32
C- La durée de l’offre :
L’offre peut être limitée dans le temps. Elle est dans ce cas faite avec délai de
réflexion. Elle ne pourra pas être révoquée avant l’expiration de ce délai.
Toutefois lorsqu’elle est faite sans délai, elle est dite révocable dans la mesure où
l’offrant peut la révoquer. Mais même dans cette dernière hypothèse l’offrant doit
accorder au consommateur un délai raisonnable de réflexion. Ce délai est apprécié
selon les circonstances et les usages de chaque profession.
II : l’acceptation en ligne
L’acceptation par voie électronique se réalise par un simple clic. Cependant, ce
simple clic est-il suffisant à exprimer une intention certaine à s'engager ?
L'acceptation par un simple clic ne pose pas de problèmes. Mais pour qualifier ce
geste d'acceptation, il faut qu'il soit voulu, c'est-à-dire, qu'il exprime une volonté
interne de s'engager.
Un simple clic ne suffit pas puisque le risque d'un clic accidentel sur Internet est
grand et ne manifeste aucune acceptation effective du destinataire de l'offre d'où
de fausses manipulations : l'acceptant clique compulsivement deux fois sur le
même bouton et conclut, sans le savoir, deux contrats consécutifs portant sur des
objets similaires.
Qualifier ce simple clic d'acceptation peut engendrer un risque, surtout pour le
consommateur, qui peut prétendre n'avoir cliqué que par erreur de manipulation
sans vouloir manifester une volonté de s'engager. Dans ce cas, il peut nier la valeur
de son clic tout simplement parce qu'il ne signifie rien en soi.
Il y a donc deux intérêts contradictoires : d'un côté, un simple clic est insuffisant
à manifester le consentement du consommateur et de l'autre côté, imposer des
procédures et formalités complexes - par exemple une confirmation écrite de
33
l'acceptation - auront pour conséquence d'affaiblir considérablement le recours au
mode électronique pour contracter. Il convient alors de trouver un juste milieu.
Pour résoudre ce problème, on a proposé un système de confirmation où
l'acceptation se réalise soit par l'envoi d'un courrier électronique avec obligation
de conservation du message, soit par deux clics distincts sur deux contrôles
différents : « j'accepte l'offre » et « confirmez-vous bien votre commande ? ».
La conclusion du contrat électronique exige désormais que le destinataire de
l'offre clique deux fois consécutives pour exprimer sa volonté de s'engager.
Le système de double-clic élimine ce risque puisqu'il exige la réitération de la
volonté déclarée de l'acceptant pour que le contrat électronique se forme. Le
double-clic est donc obligatoire pour qu'un tel contrat soit valide.
Avec le double-clic, la formation du contrat s'opère en deux étapes successives :
l'acceptant sélectionne d'abord le produit ou le service qu'il souhaite acquérir et
manifeste une première fois son acceptation par un premier clic. Ensuite, le
destinataire de l'offre, après avoir eu la possibilité de vérifier le détail de sa
commande et son prix total, et de corriger d'éventuelles erreurs, confirme sa
commande en exprimant son acceptation par un deuxième clic. C'est donc cette
confirmation qui fait guise de formation du contrat électronique.
L’acceptation se concrétisera à la fin par la signature des parties : il s’agit de la
signature électronique.
Le vendeur doit fournir au consommateur, à sa demande, et dans les 10 jours
suivant la conclusion du contrat un document écrit ou électronique contenant
l'ensemble des données relatives à l'opération de vente.
34
C- Le contrat entre absents
C’est l’hypothèse dans laquelle les personnes qui vont conclure le contrat ne sont
pas en présence l’une de l’autre (exemple elles concluent le contrat par téléphone
ou par correspondance ou par internet.
Le problème qui se pose dans ce contrat est notamment de savoir le moment et le
lieu de la rencontre des volontés. En effet, cela permettra de déterminer le droit
local applicable, mais aussi sous l'empire de quelles règles le contrat sera formé
3- moment et lieu de formation du contrat
Lorsqu’un contrat est conclu entre deux personnes présentes, le moment et le lieu
de formation du contrat sont établis sans difficultés. Mais dans certains cas, au
moment de l’accord définitif, les contractants ne sont pas en présence l’un de
l’autre, c’est notamment le cas des contrats par correspondance. L’intérêt de
déterminer la date et le lieu de formation du contrat entre absents repose sur
diverses conséquences. Ce type de contrats est régi par l’ article 27 du COC alinéa
02 qui dispose que « Cette règle s'applique aux offres faites au moyen du
téléphone par une personne à une autre » et l’article 28 du même code qui
énonce que : « Le contrat par correspondance est parfait au moment et dans
le lieu où celui qui a reçu l'offre répond en l'acceptant. Le contrat par le
moyen d'un messager ou intermédiaire est parfait au moment et dans le lieu
où celui qui a reçu l'offre répond à l'intermédiaire qu'il accepte ».
Ainsi le législateur tunisien consacre la théorie de l’émission c’est-à-dire que le
contrat est parfait dès que l’acceptation est émise. Le contrat est, donc, réputé
parfait au moment et au lieu où l’acceptation est prononcée et plus précisément
dès que l’autre partie exprime son acceptation.
35
4- moment et lieu de formation du contrat électronique
la solution applicable aux contrats entre absents n’est pas transposable au contrat
électronique. L'article 28 de la loi n° : 2000-83 du 9 août 2000 relative aux
échanges et au commerce électronique a résolu autrement le problème de la date
du contrat. Cet article énonce que : « Sauf accord contraire entre les parties, le
contrat est conclu à l'adresse du vendeur et à la date de l'acceptation de la
commande par ce dernier par un document signé et adressé au
consommateur ».
SECTION III :L’objet
il est primordial de procéder dans un premier lieu à distinguer l’objet du contrat
de l’objet de l’obligation
-L’objet de l’obligation : c’est la prestation due par le débiteur au créancier.
L’objet de l’obligation répond donc à la question suivante « Qu’est ce qui est dû
par le débiteur au créancier ? »
- L’objet du contrat : c’est l’opération que les parties ont passé dans le contrat, il
répond à la question : « quel type d’opérations juridiques, les parties ont voulu
passer en formant un contrat ? »(Ils ont voulu conclure un contrat de bail, de vente,
de mandat…)
A - L'existence de l’objet : La prestation doit être possible, donc le contrat serait
nulle si :
- il a pour objet une chose qui n’existe pas (exemple : vente d’une chose qui a péri
avant la conclusion du contrat)
- l'objet est impossible matériellement ou juridiquement. Par exemple : la vente
de la lumière, la vente d'organes humains....
36
L'impossibilité doit être absolue car ce qui est impossible pour le débiteur, mais
possible pour quelqu'un d'autre ne peut être considéré comme impossible. (Il y a
impossibilité relative : lorsqu'elle résulte de circonstances personnelles au
débiteur. Cette impossibilité n'annule pas le contrat car le débiteur peut demander
à un tiers d'exécuter le contrat à sa place.)
- La possibilité de l’objet doit être appréciée au moment de la conclusion du
contrat, et non après. Néanmoins, le législateur admet le contrat qui porte sur des
choses futures, à condition que leur existence future soit certaine.
B-La détermination de l’objet :
1-. La chose objet du contrat doit être déterminée ou déterminable sous peine de
nullité du contrat.
- Lorsqu’il s’agit d’un corps certain : cette exigence ne soulève aucune difficulté.
Il suffit que la chose soit désignée. Exemple vente d’un animal, il faudrait le
déterminer dans le contrat.
- Lorsqu’il s’agit de choses de genre ou choses fongibles, celles-ci doivent être
déterminées quant à leur espèce c.à.d le genre auquel la chose appartient (Il s’agit
de blé, de l’huile) et à leur quotité (le montant de leur quotepart) Mais il n’est pas
nécessaire que la quantité soit fixée dans le contrat. Il suffit qu’elle soit
déterminable à l’époque de l’exécution à la lumière des indications prévues dans
le contrat.
Serait, par contre, nulle l’obligation portant sur une chose de genre dont la quantité
supposerait pour sa détermination, un nouvel accord des parties.
2- Le problème est de savoir, si le prix doit être déterminé ou du moins
déterminable, dès le jour du contrat.
37
* Lorsque, dans un contrat synallagmatique, une partie est tenue seulement d’une
obligation de faire (ou de ne pas faire) et n’est pas tenue d’une obligation de
donner, l’accord préalable sur le montant de la rémunération n’est pas un élément
essentiel de la formation, de ces contrats. Le prix pourra être déterminé
ultérieurement en fonction d’éléments encore inconnus au moment où le contrat
est conclu (exemple : le nombre d’heures de travail pour une réparation, la
distance à parcourir pour un transport en taxi) *
Dans le contrat de vente, l’article 579 C.O.C prévoit que le prix doit être
déterminé par les parties. Mais l’exigence est assouplie, le législateur prévoit que
le prix peut être déterminable par « référence au prix fixé dans une mercuriale, ou
tarif déterminé, où à la moyenne du prix du marché lorsqu’il s’agit de
marchandises dont le prix ne subit pas de variations. Lorsque ce prix est variable,
les contractants sont présumés s’en être référés à la moyenne des prix pratiqués.»
C- La licéité de l’objet : L’article 62 C.O.C dispose que « Les choses, les faits et
les droits corporels qui sont dans le commerce peuvent seuls former objets
d’obligations » et il ajoute que « Sont dans le commerce, toutes les choses au sujet
desquelles la loi ne défend pas expressément de contracter »
En principe, toutes les choses sont dans le commerce. Néanmoins, pour des
considérations empruntées à l’ordre public et aux bonnes mœurs ou parfois pour
des motifs particuliers le législateur décide de mettre certaines choses hors du
commerce.
Ainsi ne sont pas dans le commerce : les biens de l’Etat ou du domaine public de
l’Etat, certaines choses dangereuses (Les produits réservés à l’Etat tels que le
tabac, les allumettes, les boissons alcoolisées ou encore les choses dont le
commerce est interdit ou restreint en vue de la protection de la santé publique, il
en est ainsi des substances vénéneuses ou encore l’industrie des médicaments)
38
Les droits liées à la personne humaine, ne sauraient pas non plus faire l’objet
d’obligations contractuelles, est interdite donc toute convention qui porterait
atteinte à l’intégrité physique ou morale d’une personne, est également interdite
toute convention portant sur un droit personnel.
SECTION IV : La cause
Deux conceptions de la cause coexistent et chacune a une fonction spécifique. La
conception objective gouverne l’existence de la cause (A), la conception
subjective gouverne la licéité de la cause (B)
A- L'existence de la cause : Il s’agit de la raison qui a amené un contractant à
s’obliger, étant bien entendu que la cause varie selon le type d’acte. Le juge aura
un rôle de contrôle de l’existence de la cause.
1- Le contrôle de l’équilibre des prestations réciproques dans le contrat
* Dans les contrats synallagmatiques : la cause de l’obligation de l’une des parties,
c’est l’obligation pour l’autre, c’est la contre prestation. Exemple : la cause de
l’obligation du vendeur de livrer la chose, c’est l’obligation de l’acheteur de payer
le prix, et réciproquement.
* Dans les contrats unilatéraux, comme le contrat de prêt, la cause de l’obligation
c’est la remise de la chose.
* Dans les contrats à titre gratuit, la cause de l’obligation c’est l’intention libérale.
2- Le contrôle et l'élimination des clauses abusives dans les contrats
Les clauses abusives se rencontrent le plus souvent dans les contrats d’adhésion,
lesquels sont pré rédigés par l’une des parties à son profit
39
« La jurisprudence est parvenue à annuler les clauses limitatives de garantie
stipulées au profit des vendeurs professionnels ou fabricant, au motif que ces
professionnels sont censés connaître les défauts cachés des choses qu’ils
fabriquent ou qu’ils vendent ».
Par la suite, le législateur français (par la loi du 10 janvier 1978) est intervenu, il
a donné « une délégation de pouvoirs » au gouvernement pour interdire ou
réglementer les clauses abusives, mais ce à certaines conditions. Ainsi peuvent
être réglementées :
- La clause stipulée par un professionnel à l’égard d’un non professionnel ou
consommateur
- La clause imposée par un abus de la puissance économique de l’autre partie -
La clause conférant un avantage excessif au professionnel Le législateur peut
même parfois ordonner la stipulation de clauses considérées comme essentielles
pour l’équilibre du contrat.
B- La licéité de la cause : L’article 67 C.O.C dispose « L’obligation… fondée sur
une cause illicite est non avenue ». La cause illicite serait celle qui est « contraire
aux bonnes mœurs, à l’ordre public ou à la loi ».
- L’illicéité de la cause est appréciée en se référant au motif déterminant poursuivi
par une partie. Cette notion variera d’un contrat à l’autre. La difficulté principale
tient à la multiplicité des motifs qui ont poussé une partie à contracter : les auteurs
se sont accordés pour ne considérer que le motif déterminant. Le risque ici, est de
léser le cocontractant de bonne foi, qui n’aurait pas été au courant du but poursuivi
par son partenaire.
- La preuve de la cause illicite : peut se faire par tous moyens
40
Section II : Les sanctions de la formation du contrat :
Sous-section-I -La nullité du contrat :
La nullité est la sanction de l’inobservation des conditions qui sont requises pour
assurer la validité du contrat et qui consiste dans l’anéantissement rétroactif de
l’acte. L’article 325 C.O.C dispose à cet effet que « L’obligation nulle de plein
droit ne peut produire aucun effet, sauf la répétition de ce qui a été payé indument
en exécution de cette obligation.
L’obligation est nulle de plein droit :
1- Lorsqu’elle manque d’une des conditions substantielles de sa formation
2- Lorsque la loi en édicte la nullité dans un cas déterminé »
Les conditions substantielles de la formation de l’obligation sont prévues par
l’article 2 C.O.C (ce sont le consentement, la capacité, l’objet et la cause) On
considère, dans ce cas, que le contrat est nul c.à.d qu’il n’a jamais existé et il ne
peut produire aucun effet. La nullité est rétroactive, c'est à dire que les parties se
retrouvent dans la situation où elles étaient avant le contrat: le retour au statut quo
ante.
Nullité et notions voisines
- nullité et résolution : La nullité sanctionne l’inobservation des conditions de
formation d'un contrat (objet, cause..) tandis que la résolution sanctionne
l'inexécution ou la mauvaise exécution de l'obligation valablement formée. On
distingue également la résolution de la résiliation en tant que la première a des
effets rétroactifs tandis que la seconde non.
- nullité et opposabilité : L'opposabilité est le phénomène qui tend à faire
reconnaître l'existence du contrat par les tiers. Par contraste, l'inopposabilité
41
signifie que les tiers ou certains d'entre eux peuvent ignorer le contrat et adopter
un comportement qui n'en tienne aucun compte.
SECTIONI - Les différentes nullités : On peut distinguer entre la nullité absolue
et la nullité relative.
1- Nullité absolue : - L’acte nul de nullité absolue : est un acte qui ne peut
produire aucun effet. Le droit fait comme si cet acte n’a jamais existé. On dit qu'il
est nul de plein droit. Il ne peut de ce fait être ratifié, ni confirmé.
2- La nullité relative : - L’acte frappé de nullité relative est un acte qui comporte
un défaut, mais il peut parfois être générateur de droits. Il est susceptible de
confirmation. L’article 330 C.O.C dispose à cet effet que « L’action en rescision
a lieu dans les cas prévus au présent code, articles 8, 43, 58, 60 et 61 et dans les
autres cas déterminés par la loi. Elle se prescrit par un an dans tous les cas où la
loi n’indique pas un délai différent. Cette prescription n’a lieu qu’entre ceux qui
ont été parties à l’acte ».
- Cette nullité sanctionne une règle destinée à protéger une partie au contrat et
donc un intérêt particulier. Sont donc relatives, les nullités pour vice de
consentement (violence, dol, lésion, capacité limitée).
Paragraphe 01 : les domaines respectifs
S'agissant de la nullité relative, elle englobe naturellement les différents vices
c'est-à-dire, l'erreur, le dol et la violence. La justification est simple car il s'agit de
protéger le consentement personnel du cocontractant. L'ouverture d'une action se
fait dans son intérêt exclusif. Dés lors cette hypothèse ouvre une action dans son
intérêt privé.la nullité relative couvre le domaine des incapacités d'exercice. Ce
domaine englobe à la fois les mineurs et les majeurs protégés
Le législateur prévoit aussi pour les personnes subissant un trouble mental que la
nullité est relative à leur égard , La solution choisit ici peut être à double tranchant
42
notamment dans le cas des majeurs protégés. En effet, la minorité ou les troubles
mentaux sont par principe des états temporaires. En revanche, le majeur protégé
peut ne jamais retrouver sa pleine capacité d'exercice. Dés lors, la nullité relative
ne permet pas de pallier l'attentisme potentiel des représentants légaux de
l'incapable majeur.
Quant à la nullité absolue, elle sanctionne en premier lieu le contrat dont l'objet
ou la cause est illicite ou immoral. L'illicéité découle de sa nature même. La loi
est l'expression de la volonté générale, violer ses prescriptions expresses atteint à
l'intérêt général. Quant à l'immoralité cette cause de nullité est réduit à peu de
chose , par principe elle ne s'appliquait que lorsque la société à travers le juge
estimait que son intervention relevait de l'intérêt général
Paragraphe 02 : les critères de distinction
Pour la nullité absolue, la volonté étant de protéger l’intérêt général. Il en est,
ainsi, des nullités pour objet ou cause illicite, tandis que la nullité relative
sanctionne une règle destinée à protéger une partie au contrat et donc un intérêt
particulier ou privé. Sont donc relatives, les nullités pour vice de consentement
(violence, dol, lésion, capacité limitée).
SECTION 2 : LA MISE EN ŒUVRE DE LA NULLITE :
Paragraphe 01 faut-il une action en justice :
I-
l'action en nullité :
L'action en nullité est le fait de demander à une formation de jugement, d'annuler
un acte juridique non conforme aux règles légales.
Paragraphe 02 :le titulaire de l’ action en justice :
Il s'agit de déterminer qui a le droit d'intenter une action pour annulation du contrat.
Il faut à cet effet distinguer selon que la nullité est absolue ou relative:
43
- La nullité absolue a pour but la protection d’un intérêt général, toute personne
peut l’invoquer. Ainsi, toute personne qui prouve son intérêt à annuler le contrat
peut intenter cette action. Bien sûre les parties, mais même les tiers s'ils prouvent
qu'ils sont lésés par le contrat. Un voisin peut, par exemple, demander la nullité du
bail contracté par son voisin s'il prouve que le local est utilisé pour la prostitution.
De même, le juge et le ministère public peuvent soulever d'office la nullité.
- En revanche, la nullité relative ne peut être invoquée que par la partie concernée
par la nullité, c'est à dire celle que le législateur entend protéger par cette sanction.
On dit que c'est une nullité de protection. Il en est ainsi pour l'incapable mineur par
exemple ou pour la personne dont le consentement à été vicié.
Paragraphe 03 L'extinction de l'action : L'action en nullité est éteinte par la
confirmation ou par la prescription.
A- La "confirmation" ou "ratification" : C'est une décision qui intervient lorsque la
manifestation de volonté de la part de celui qui l'a prise était nulle pour avoir été
consentie alors que le promettant se trouvait en état d'incapacité ou parce que son
consentement était entaché d'un vice ou encore parce que la validité de cet
engagement nécessitait l'utilisation d'une forme obligatoire et que cette forme n'a
pas été respectée. Ainsi, si une personne s'est engagée pendant sa minorité, cet
engagement est nul. Mais s'agissant d'une nullité de protection, cette personne peut,
une fois devenue majeure, valablement confirmer cet acte, ce qui dès lors
l'engagera valablement.
La confirmation a pour effet de rendre le contrat efficace. Le confirmant ne peut
alors plus en demander la nullité. Cette confirmation ne vaut qu'entre les parties et
ne s'impose pas aux tiers. En revanche, le contrat nul de nullité absolue n’est pas
susceptible de confirmation. Le contrat est réduit à néant.
44
B- La prescription de l'action en nullité : L'action en nullité relative est prescrite
par un an à partir du jour où la cause de nullité est connue ou aurait dû être connue,
c'est à dire, du jour où à cessé la violence et où ont été découverts l'erreur ou le dol.
Concernant les incapables, leur action est prescrite un an à partir du jour où ils ne
le sont plus. La prescription de l'action en nullité absolue est controversée. Une
partie de la doctrine et de la jurisprudence considère qu'elle se prescrit par 15 ans,
alors qu'une autre partie soutient qu'elle est imprescriptible.
Partie II l’exécution du contrat
Le contrat est conclu pour être exécuté et en principe l'exécution est volontaire.
La force obligatoire du contrat signifie le contrat doive obligatoirement être
exécuté. Selon ce principe, aucune partie ne peut se soustraire à l'exécution de ses
engagements, chacune devant respecter le contenu de ses obligations. Ce principe
s’impose autant aux parties (Sous-section I) qu’au juge (Soussection II).
Paragraphe 01 le contenu
La force obligatoire du contrat à l’égard des parties :
Créancières ou débitrices, les parties au contrat doivent obligatoirement respecter
leurs engagements. Il s’en suit que les parties à un contrat sont tenues d’exécuter
leurs engagements; on parle ici de l’effet contraignant du contrat (A). Par ailleurs,
l’exécution de leurs engagements doit se faire de bonne foie (B)
A – L'effet contraignant:
Par effet contraignant, il faut entendre que tout contrat doit être obligatoirement
exécuté. L’article 242 du COC dispose dans ce sens que « Les obligations
contractuelles valablement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites,
et ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel ».
45
Cet article est l’expression du principe de l’autonomie de la volonté et de la
liberté contractuelle. Il implique que la force contraignante qui s’attache au
contrat est telle qu’il a une force quasi aussi importante que la loi.
En effet, le débiteur est obligé d’exécuter ce qu’il a promis, au risque d’être
contraint à le faire par la force s’il le faut. Ainsi, tout contrat non exécuté ou mal
exécuté peut donc donner lieu à une action en responsabilité contractuelle
destinées à permettre au créancier d’obtenir l’exécution forcée et, si c’est
impossible, des dommages et intérêts. Notons par ailleurs que pour que le contrat
produise son effet contraignant et devienne à exécution obligatoire pour les
parties, l’article 242 précité exige qu’il soit valablement formé.
Tout contrat doit donc contenir les conditions de formations exigées par la loi qui
de ce fait encadre le contrat. Le contrat est alors soumis à la loi et par conséquent,
le juge peut sanctionner l’absence de respect des conditions de validité du contrat
établies par la loi.
Une fois le contrat valablement formé, il produira son effet contraignant qui a
pour conséquence l’impossibilité de le modifier ou d’y mettre fin de manière
unilatérale. Seul un accord mutuel peut en général modifier ou effacer un contrat
sauf dans certains cas il peut être résilié de manière unilatérale. Par exemple, dans
le cas du contrat de mandat, le mandant qui aurait perdu confiance en celui qu’il
a mandaté peut résilier le contrat de façon unilatérale.
De même, le bailleur peut résilier unilatéralement le bail sous réserve d’un délai
de préavis.
B – L'exécution de bonne foi du contrat : Selon ’article 243 du COC « Tout
engagement doit être exécuté de bonne foi ». La bonne foi est une notion morale
qui se relie aux concepts de confiance et de bonne intention et répond au souci de
loyauté. Il s’agit pour le débiteur d’exécuter ses engagements de bonne foi, et ne
peut demander de ne pas les exécuter.
46
De son coté, le créancier doit également garantir le débiteur de sa bonne foi, et ne
rien lui cacher au débiteur. En somme, l’exécution de bonne foi signifie qu’aucune
tromperie ne peut entacher l’exécution du contra t et cela à toutes les phases de sa
vie.
Dans la phase précontractuelle, lors de la négociation, chacune des parties se doit
de se comporter loyalement. En effet, aucune ne doit tromper l’autre. Il y aurait
par exemple mauvaise foi lorsque l’initiative de la négociation a été entreprise
sans intention réelle de négocier mais dans le but de dissuader la personne de
négocier avec autrui ou d’obtenir la révélation des secrets professionnels.
Lors de l’exécution du contrat, chacune des parties doit exécuter ses engagements
de manière fidèle et cela malgré les obstacles plus ou moins sérieux qui peuvent
survenir. Chacune des parties doit s’abstenir de toute manœuvre frauduleuse dans
l’exécution de la prestation et qui aurai pour effet de priver l’autre partie de retirer
un bénéfice normal du contrat. Par exemple, dans un contrat de transport, le
créancier doit éviter au débiteur des dépenses inutiles et doit livrer la marchandise
en utilisant l’itinéraire le plus court.
Le non respect de cette exécution de bonne foi, peut donner lieu à des dommages
et intérêts, à l’annulation du contrat par le juge entraînant par là même
l’effacement rétroactif des obligations réciproques qui avaient été fixées entre les
parties.
Paragraphe 02 les personnes
En application de l’article 240 du COC, les contrats n’engagent que les parties qui
l’ont conclu mais pas les tiers. Exceptionnellement « dans les cas exprimés par la
loi », un contrat peut produire ses effets à certains tiers.
La distinction entre les parties et les tiers a longtemps été l’objet de débats :
certains affirment que les parties sont les personnes qui ont exprimé leur volonté
47
de contracter et que les tiers sont les autres ; pour d’autres, les tiers peuvent
devenir parties lors de la conclusion du contrat ou en cours d’exécution du contrat.
La vision la plus simple du droit concernant la distinction entre tiers et parties, est
de dire que les parties sont ceux qui ont signé le contrat et que tous les autres sont
des tiers.
1- Les parties :
Les parties sont les personnes qui ont signé le contrat, qui se sont entendues sur
ses différents termes et ont accepté ses conditions. Certaines personnes sont
présentent lors de la signature du contrat et n’en sont pas parties alors même
qu’elles signent (exp : le notaire, les témoins etc.).
Les parties sont celles qui, selon la théorie de l’autonomie de la volonté, ont
exprimé leur volonté de contracter. Elles sont effectivement concernées par le
contrat.
L’article 241 du COC donne une définition plus élargie des parties en disposant
que « Les obligations ont effet non seulement entre les parties elles-mêmes, mais
aussi entre leurs héritiers ou ayants cause ».
Selon cet article, les ayants cause2 des parties leur sont assimilés. Les personnes
représentées sont elles aussi assimilées aux parties dans un contrat.
Le Professeur Jaques Ghesthin les catégorise en :
2 L’ayant cause est une personne qui a acquis un droit d’une autre personne. On distingue l’ayant cause à titre
universel de l’ayant cause à titre particulier. L’ayant cause à titre universel est celui qui a acquis l’ensemble du
patrimoine de son auteur, ou une quote-part (l’héritier légitime par exemple) ; tous les actes accomplis par son
auteur lui sont opposables. L’ayant cause à titre particulier a acquis de son auteur un ou plusieurs droits
déterminés (l’acheteur par exemple), et seuls les actes accomplis par son auteur avant sa transmission et sur les
biens ou droits acquis lui sont opposables
48
Parties au moment de la formation du contrat : ce sont les parties elles-mêmes
ou les personnes représentées. Parties au moment de l’exécution du contrat : ce
sont les ayants cause.
Pour finir, il est vain de dire que la qualité de partie repose donc sur le critère de
la volonté de se soumettre à l'effet obligatoire du contrat. En effet, pour succéder
au une des parties du contrat, les héritiers ne doivent pas avoir refusé d’accepter
la succession .
2- Les tiers : Par rapport à un lien contractuel, le mot « tiers » désigne toute
personne qui n’y a pas été partie ou qui n’y est pas représentée. Il s’agit de toute
personne qui est complètement étrangère au contrat et qui ne profite ni ne subis
aucun des effets d’un contrat conclu entre les parties.
Les articles 240 et 241 du COC précités, nous permettent de délimiter l’étendue
de la notion de « tiers » ; Le tiers est la personne qui ne s’est pas engagée dans un
contrat conclu entre contractants. De ce fait, les obligations issues de ce même
contrat ne profitent pas et ne nuisent à cette personne.
Par conséquent, les ayants cause ne sont pas des tiers.
Seront tiers au contrat :
- les personnes non soumises à son effet obligatoire, mais auxquelles le contrat
est seulement opposable. Il s’agit de toute personne qui n’est ni partie au contrat,
ni le représenté, ni un ayant cause de l’un des contractants
- Les personnes soumises à l'effet obligatoire du contrat. C'est-à-dire les
personnes qui se sont trouvées engagées en vertu d’un contrat qu’elles n’ont pas
conclu. Pour elles, il y aura une vraie exception au principe de l’effet relatif: il
s'agit par exemple, des bénéficiaires des stipulations pour autrui.
49
Section 02 :les causes d’exonération
L'exonération est la dispense que la Loi ou le créancier accorde à son débiteur de
fournir la prestation qui était due. C'est une renonciation au droit d'exiger
l'exécution des obligations dont le créancier était le bénéficiaire.
En effet, certaines circonstances permettent au responsable présumé d’un
dommage contractuel d’échapper au prononcé de sa responsabilité civile
(exonération totale ) ou de la voir atténuée (exonération partielle) c’est ainsi que
nous évoquerons les deux cas d’exonération à savoir la force majeure( parg01) et
le fait du prince (parg02).
Paragraphe 01 : la force majeure
Notion de la force majeure
L’article 283 du code des obligations et des contrats définit La force majeure
comme étant « tout fait que l'homme ne peut prévenir, tel que les phénomènes
naturels (inondations, sécheresses, orages, incendies, sauterelles), l'invasion
ennemie, le fait du prince, et qui rend impossible l'exécution de l'obligation.
N'est point considérée comme force majeure la cause qu'il était possible
d'éviter, si le débiteur ne justifie qu'il a déployé toute diligence pour s'en
prémunir.
N'est pas également considérée comme force majeure la cause qui a été
occasionnée par une faute précédente du débiteur ».
La "force majeure" est , de ce fait, une circonstance exceptionnelle, étrangère à la
personne de celui qui l'éprouve, qui a eu pour résultat de l’empêcher d'exécuter
les prestations qu'il devait à son créancier.
Il y a donc force majeure en matière contractuelle lorsqu'un événement échappant
au contrôle du débiteur, qui ne pouvait être raisonnablement prévu lors de la
50
conclusion du contrat et dont les effets ne peuvent être évités par des mesures
appropriées, empêche l'exécution de son obligation par le débiteur.
Les caractéristiques de la force majeure
La force majeure est juridiquement plus étroite que la force majeure au sens
commun. En droit, 3 caractéristiques permettent de l'identifier : l'événement doit
avoir un caractère extérieur, imprévisible et irrésistible. L'absence de l'une de ces
3 caractéristiques fait tomber la notion de force majeure
L’extériorité :
L’évènement allégué n’est libératoire que s’il se produit en dehors de la sphère
dont le débiteur doit répondre, de la sphère qu’il contrôle . Un contractant ne peut
se prévaloir d’une défaillance de son personnel ou du matériel qu’il emploi pour
l’exécution du contrat
L’imprévisibilité :
Est l’obstacle qui échappe à toutes les prévisions. Si l’évènement est prévisible le
débiteur devait prendre un surcroît de précautions pour parer la survenance de
l’évènement, il suffit en principe que l’obstacle fut normalement imprévisible lors
de la conclusion du contrat (appréciation in abstracto)
L’irrésistibilité :
Est la forme la plus élémentaire de l’impossibilité, à laquelle nul n’est tenu ;
l’impossibilité d’exécuter est absolue. L’irrésistibilité s’apprécie in abstracto à un
élément normalement irrésistible.
Ainsi, l’événement ne sera constitutif d'un cas de force majeure que s'il est d'une
telle intensité que le débiteur de l'obligation ou l'auteur du dommage ne pouvait y
résister.
51
À partir du moment où elle réunit les critères précédents (sous réserve des nuances
apportées concernant l'imprévisibilité et l'extériorité), la force majeure est
exonératoire (ou libératoire).
Ainsi, en matière contractuelle, la responsabilité du débiteur ne pourra être
engagée du fait de la non-exécution de son obligation puisque cette non-exécution
ne lui est pas imputable.
Paragraphe 02 : Le fait du créancier et fait du prince
Le fait du prince :
Le fait du prince désigne l'intervention de l'autorité administrative, rendant
totalement impuissant le débiteur et le mettant dans l'impossibilité de remplir ses
obligations.
Le fait du prince consiste donc en un évènement causé par une décision prise par
l’autorité publique et qui a un caractère de force majeure. Le fait du prince
présente donc les trois caractéristiques de la force majeure à savoir : l’extériorité,
l’imprévisibilité et l’irrésistibilité. (Un embargo par exemple constitue un fait du
prince ou encore un couvre-feu).
La théorie du fait du prince a donc comme conséquence, dans le cas où le débiteur
ne pourrait pas exécuter son obligation, de ne pas engager la responsabilité de ce
dernier.
La décision prononcée par le gouvernement concernant le confinement général en
vertu du décret gouvernemental n° 2020-156 du 22 mars 2020 rentre dans le cadre
du fait du prince , Le confinement d’un débiteur ou encore l’interdiction de
circuler pourrait peut-être
justifier
le recours à
la force majeure si
et seulement si les effets ne pouvaient être évités par des mesures appropriées.
Il faudra voir, au cas par cas, s’il était possible pour le débiteur de l’obligation,
d’avoir
la
possibilité
de
recourir
en
temps
52
utile
à
une
solution
de
remplacement.
Mais il reviendra in fine au débiteur la lourde tâche de prouver que la situation
qu’il invoque était un cas de force majeure.
Il est à préciser que malgré la décision du conseil supérieur de la magistrature de
considérer la situation épidémique relevant du cas de force majeure , les décisions
prises par la suite ne sont pas allés dans ce sens, quoique les tribunaux tunisiens
ont montré un peu de souplesse en ce qui concerne la suspension des contrats de
location suite au non-paiement des loyers lors de la période de confinement.
- Fait du créancier
Le créancier ne peut pas se plaindre si c’est par son propre fait que le contrat n’est
exécuté. Si le fait du créancier constitue la cause exclusive du dommage, il y aura
exonération totale du débiteur , même si le fait du créancier n’est pas fautif . si au
fait du créancier s’ajoute la faute du débiteur , il n’y aura alors qu’une
« exonération partielle et que si le fait du créancier constitue également une faute
Chapitre 2 :la sanction de l’inexécution du contrat
Le contrat est conclu pour être exécuté et en principe l'exécution est volontaire.
Elle est réalisée par le paiement de la prestation due qui libère le débiteur et éteint
ses obligations. Mais si le débiteur n'exécute pas valablement sa prestation, il
engage sa responsabilité contractuelle.
SECTION1- La responsabilité contractuelle désigne donc l'obligation de
réparer les dommages résultant d'un manquement dans l'exécution d'un contrat :
inexécution, mauvaise exécution voire exécution tardive. En fait, on parle
de responsabilité contractuelle lorsqu'un contractant ne remplit pas sa part du
marché.
53
Ainsi on a dans la responsabilité contractuelle 03 éléments
- Un fait générateur
- Un dommage
- Un lien de causalité entre la fait générateur et le dommage
Lorsque le débiteur refuse d'exécuter le contrat, le créancier a le droit de le
contraindre à accomplir l'obligation. Si l'exécution est impossible, il demande la
résolution du contrat et dans les deux cas il peut demander la réparation du
dommage qu'il a subi par l'inexécution du contrat.
A- L’exécution forcée: L'article 273 du COC oblige le créancier à demander
l'exécution forcée, avant de demander la résolution. Ainsi, selon ce texte, la
résolution est conditionnée par l'impossibilité d'exécution. Cette condition est
posée pour garantir la sécurité des transactions car il y'a sauvegarde du contrat
lorsque le débiteur est prêt à l'exécution, même après le délai. L'exécution de
l'obligation peut être en nature ou par équivalence.
B- Exception d’inexécution: Lorsque le contrat est synallagmatique, la partie
qui n’a pas encore exécuté son obligation peut s’abstenir de le faire si son
cocontractant n’a pas exécuté la sienne ou a refusé d’y procéder. Mais elle ne peut
pas rompre le contrat. C'est une mesure momentanée pour contraindre son
cocontractant à exécuter son obligation.
C - La résolution du contrat pour inexécution: La résolution est la sanction de
l'inexécution du contrat valablement formé. Elle se distingue de l'annulation qui
est la sanction de l'inobservation des conditions de validité du contrat.
1- Le mécanisme de la résolution judiciaire : Le contrat peut être rétroactivement
anéanti en cas d’inexécution de ses obligations par une partie. La résolution a lieu,
soit par l’effet d’une clause résolutoire de plein droit, soit par décision du juge.
La clause résolutoire est librement conçue par les parties qui doivent préciser les
54
manquements contractuels susceptible de provoquer la révocation et les modalités
de mise en jeu de la clause ( 274 du coc).
En principe, la clause produit effet dès que les conditions prévues sont remplies.
Mais le juge peut priver le demandeur du bénéfice de la résolution si celle-ci a été
invoquée de mauvaise foi. Lorsque l'exécution du contrat est impossible, le
débiteur peut demander la résolution. Dans tous les cas, la résolution est
prononcée par le juge. On dit qu'elle est judiciaire.
2- Les effets de la résolution: Elle a pour effet de remettre les parties dans l’état où
elles se trouvaient avant la conclusion du contrat, chacune devant restituer à
l’autre ce qu’elle a reçu d’elle. On dit qu'elle un effet rétroactif.
La réparation du dommage : Celui qui n'exécute pas le contrat est tenu de
réparer le préjudice subi par le créancier. L'inexécution constitue donc une faute
contractuelle qui engage la responsabilité contractuelle et qui peut donner lieu à
la réparation.
A- Le principe de la réparation: Le contractant qui subit un dommage, du fait de
l’inexécution ou de la mauvaise exécution ou du retard dans l’exécution du contrat
par l’autre partie, peut lui en demander réparation, sous forme de dommages-
intérêts ou en nature.
B-Le dommage réparable : Pour être réparable, le dommage doit être certain,
direct et personnel. Mais seul le dommage prévisible est réparable. Le dommage
réparable concerne les dépenses provoqués par la mauvaise exécution du contrat
ainsi que, le cas échéant, la dépréciation des biens endommagés, les frais
financiers dus aux dépenses occasionnées, le préjudice commercial, la perte de la
chance de tirer parti du contrat et le préjudice moral (278 du COC).
Toutefois, dans les obligations qui se bornent au paiement d'une certaine somme,
les dommages-intérêts ne consistent que dans la condamnation aux intérêts fixés
par la loi, sauf les règles particulières au droit commercial. Ce sont les intérêts
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moratoires. Ces dommages-intérêts sont dus sans que le créancier soit tenu de
justifier d'aucune perte car, comme nous l'avons précisé, la simple inexécution ou
mauvaise exécution constitue une faute contractuelle. Ils ne sont dus que du jour
de l'interpellation faite par le créancier au débiteur.
Le créancier peut obtenir des dommages-intérêts distincts des intérêts moratoires
de la créance, s'il prouve que le débiteur lui a fait subir, de mauvaise foi, un
préjudice autre que le retard dans le paiement.
C-L'évaluation du dommage : Le juge apprécie souverainement les modalités
de réparation du préjudice. Il peut ordonner la réparation en nature, dans tous les
cas où l’exécution forcée de l’obligation peut être imposée au débiteur. Lorsque
cette réparation est impossible, il condamne le débiteur à des dommages et
intérêts. Par application du principe indemnitaire, la réparation du préjudice doit
être intégrale, mais elle ne peut être supérieure à la valeur du dommage : ( le
dommage, tout le dommage et rien que le dommage).
SECTION 2 La révision du contrat
La révision du contrat est la modification conventionnelle ou judiciaire d'un acte
juridique, en particulier de son contenu monétaire en vue de son adaptation aux
circonstances.
Au principe de la force obligatoire du contrat, l’article 242 du COC ajoute une
conséquence : le contrat valablement formé ne peut être révoqué que du
consentement mutuel des parties ou dans les cas prévus par la loi. Ce deuxième
alinéa de l’article 242, souligne l’intangibilité du contrat signifiant que le contrat
ne peut être modifié que par consentement mutuel des parties et non de manière
unilatérale. Ce que le consentement mutuel a fait, seul ce même consentement
mutuel peut le défaire. Il n'est donc pas possible de le modifier par la seule volonté
de l’une des deux parties.
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L’article 25 du COC dispose dans ce sens que « Les réserves et les restrictions qui
ne sont pas portées à la connaissance de l’autre partie ne peuvent ni infirmer ni
restreindre les effets de la déclaration de volonté telle qu’elle résulte de son
expression apparente. » Dans ce sens, les articles 414 à 419 du COC réglementent
la résiliation qui consiste en la décision post-contractuelle des parties de rompre
le lien contractuel.
Aussi, en application du principe de la liberté contractuelle, les parties peuvent
convenir de réviser leur contrat par l’insertion d’une clause de révision. A travers
cette clause, les parties prévoient que si des circonstances économiques modifient
l'équilibre contractuel, elles renégocieront le contrat. L’une des parties peut
également se réserver la faculté de déclarer, dans un délai déterminé, si elle entend
tenir le contrat ou le résilier (art. 121 du COC)
Par ailleurs, le principe de l’intangibilité du contrat lie obligatoirement le juge.
Cela signifie qu’en principe, le juge n’a pas la possibilité de modifier le contrat.
Il s’agit de l’application stricte du principe de la force obligatoire du contrat à
l’égard du juge. Cependant, un contrat comportant des clauses peu claires, ou
passé avec un cocontractant peu fiable peut être source de litige et va demander
la participation du juge. Ce dernier va prendre en compte les volontés des parties
pour régler le litige en requalifiant le contrat, en l’interprétant mais parfois même
en le révisant.
La survenance de circonstances imprévues peut bouleverser gravement les
prévisions des parties et entraîner de ce fait un déséquilibre contractuel. Dans cette
hypothèse le contrat devra être révisé. C'est-à-dire qu'il va subir quelques
modifications afin de permettre un rééquilibrage entre les prestations des parties.
En principe, la révision du contrat ne pourra être faite par le juge. Toutefois, la
Cour de cassation a atténué l’application stricte de l’interdiction de la
modification du contrat par le juge en matière de clause pénale. La clause pénale
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est une clause qui comporte la fixation à l'avance d'un montant correspondant aux
dommages et intérêts dus par le débiteur, en cas de retard ou d'inexécution de son
obligation. Il s'agit en fait d'un moyen de pression sur le débiteur pour l'inciter à
exécuter ses obligations. La question qui se pose est : si cette clause est abusive
(par exemple lorsque le montant est excessif ou dérisoire) le juge pourra-t-il la
réviser à la hausse ou à la baisse ? Peux-t-il aussi décider de l’annuler ? En réponse
à cette question, les tribunaux ont d’abord interdit la révision de cette clause. Par
la suite et depuis 1994, la Cour de cassation a admis la possibilité de la révision
judiciaire de cette clause lorsqu’elle est manifestement abusive à la condition que
le juge motive sa décision. Par exemple, par la réduction d’une pénalité excessive.
C’est le cas quand il apparaît que le créancier n’a subi aucun préjudice ou que
l’obligation a fait l’objet d’une exécution partielle.
Le juge peut également augmenter le montant de la pénalité s’il estime qu’elle est
trop faible par rapport au préjudice réel. En effet, l’application de l’article 242 du
COC, n’empêche pas que le juge ait un certain pouvoir de contrôle sur cette
clause.
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