L’intégration des
principes de la Corporate
Governance en droit
tunisien
Kamel AYARI
Juge, président de groupe de recherche
Centre d’Études Juridiques et judiciaires
10-11 avril 2008
1
1- CG : un phénomène mondial :
– Les pratiques considérées indispensables.
– Adoptées par les États en loi ou en code de
déontologie,
– Les institutions internationales ont témoigné
de leur faveur pour un meilleur gouvernement
d’entreprise.
• L’OCDE a publié des « Principles of Corporate
Governance » en 1999 révisés en 2004 .
• La Banque mondiale, le Fonds monétaire
international ont déclaré leur intérêt pour de telles
pratiques ( les rapports).
• Le G7 au sommet de Cologne, en juin 1997, a
accepté ces principes et reconnu la gouvernance
d’entreprise « comme pilier majeur de l’architecture
de l’économie globale du 21e siècle ».
2
2- l’intégration de la corporate governance en
droit tunisien : Les exigences
4 raisons pour recevoir les principes de CG par
le droit tunisien :
1- La Tunisie s’inscrit dans l’économie du marché
depuis le début des années 90: faire de la
Tunisie un grand marché attractif pour les
investisseurs étrangers. Les dernières lois le
traduisent (encouragement de l’initiative
économique : loi sur l’initiative économique,
code d’incitation aux investissement…)
2- le modèle tunisien ne correspond pas à un
modèle prédéterminé. Il s’agit d’un modèle
ouvert qui prend en considération les tendances
mondiales.
3
3- la référence à la corporate governance
constitue une exigence de modernisation
économique. La mondialisation n’est pas
toujours un phénomène imposant aux
droits locaux des exigences qui leur sont
étrangères, elle offre plutôt des solutions
à des problèmes économiques.
4- les recommandations des institutions
internationales telles que l’OCDE et la
Banque mondiale (rapport DB).
4
3- L’intégration des principes de la corporate
governance par le législateur: l’approche
– Intégration globale : améliorer le
gouvernement des entreprises (OCDE) sans
que cette amélioration repose sur des
fondements idéologiques précis. (ex :favoriser
la protection des actionnaires- primauté de
l’intérêt des actionnaires).Approche globale qui
favorise l’intérêt de l’entreprise, des associés
et des autres parties ( créanciers… )
– intégration progressive : La corporate
governance est un processus.
5
Première partie:
Une gestion transparente
6
• Le gouvernement d’entreprise doit
garantir la diffusion en temps
opportun d’informations exactes
sur tous les sujets significatifs
concernant l’entreprise notamment la
situation financière, les résultats,
l’actionnariat et le gouvernement de
cette entreprise.
7
A- Les titulaires du droit à l'information
• Dans le nouveau contexte économique
« le concept d’entreprise ne se limite
plus aux « propriétaires », mais devrait
de plus en plus prendre en considération
de nouveaux acteurs ».
l’information doit aussi être orientée
pour satisfaire le besoin de toutes les
parties prenantes (stakeholders) qui
incluent notamment les bailleurs de
fonds, les fournisseurs, les créanciers et
les salariés.
•
8
a) Les associés
• Régime général:
– l’information profitera essentiellement aux minoritaires.
– Reconnu depuis 1906 à travers l’article 1295 du C.O.C
et renforcé par l’article 88 du C.C, le droit à l’information
a été de nouveau consacré par l’article 11 du C.S.C
– Droit « naturel » reconnu à tout associé: art 64 ( snc),
art 73 ( scs), art 128 et 138 ( sarl).
• Régime de la SA:
– En 2000, article 284 du C.S.C: actionnaire détenant au
moins dix pour cent du capital social.
– Donc : une régression par rapport à l’article 88 C.C qui
reconnaissait ce droit à tout actionnaire quelque soit sa
participation au capital social.
9
• Mais l’exigence d’une part dans la capital
est doublement fondée:
– Un fondement pratique: difficile pour une
société dont le nombre d’actionnaires excède
les milliers, de pouvoir satisfaire toutes les
demandes d’information + une
«popularisation » du droit à l’information :
encombrer davantage les tribunaux par des
affaires.
– Un fondement économique: la généralisation
du droit à l’information à tout actionnaire
risque de nuire à la société. Une divulgation
d’informations importantes à des concurrents
engendre des effets économiques néfastes.
10
• Ce qui est excessif est le pourcentage de 10 %
du capital.
– Première réaction: Loi 27 juillet 2005,
l’article 284 permet aux minoritaires de se
rassembler et d’agir en groupe.
– Deuxième réaction: la loi n° 69-2007 du 27
décembre 2007 relative à l’initiative
économique. Réduction de la part du capital à
« cinq pour cent du capital de la société
anonyme qui ne fait pas appel public à
l’épargne… (et à) trois pour cent pour celle
qui fait appel public à l’épargne… ».
– Par ailleurs, la restriction concerne uniquement
le droit de prendre copie des documents
sociaux. La consultation sur place reste régie
par l’art. 11.
11
b) Les parties prenantes
(stakeholders):élargissement du droit à
l’information
la loi n° 2005-96 du 18 octobre 2005
relative au renforcement de la sécurité des
relations financières: l’information doit
parvenir aux institutions suivantes :
– La Banque Centrale de Tunisie : l’article 13
quarter du code
– Le Conseil du Marché Financier et la
Bourse des Valeurs Mobilières de Tunis :
L’article 3 quinter ajouté à la loi n°94-117 du
14 novembre 1994 portant réorganisation du
marché financier.
12
• Les autres parties prenantes: L’article 51
nouveau de la loi n° 95-44 du 2 mai 1995 relative
au registre du commerce tel que modifié par la
loi sur la sécurité financière: les personnes
physiques soumises obligatoirement à la tenue
d’une comptabilité et les personnes morales
doivent :
– déposer les états financiers en annexe au registre du
commerce.
– publier au bulletin officiel du conseil du marché financier
et dans un quotidien paraissant à Tunis leurs états
financiers annuels accompagnés de l’opinion du
commissaire aux comptes ( l’article 3 bis de la loi n°94-
117 du 14 novembre 1994 portant réorganisation du
marché financier tel qu’abrogé par la loi du 18 octobre
2005 )
13
B) La portée du droit à l’information.
1- l’information de l’associé
• deux types d’information: l’information
•
•
occasionnelle ( périodique: avant AGO) et
l’information permanente ( au long de
l’année).
la société à responsabilité limitée, les deux
types d’information sont clairement traduites
dans l’article 128 C.S.C après la réforme de
2005.
la société anonyme, l’article 280 C.S.C. qui régit
l’information occasionnelle
L’information permanente des actionnaires est
régie par les articles 11 et 284 C.S.C déjà cités.
14
2- Limites :
• Contenu de l’information :
– sociétés anonymes: l’article 284 C.S.C
réduit le droit à l’information de
l’actionnaire à certains documents
sociaux. le rapport du commissaire aux
comptes ne figure pas.
– Solutions:
• l’article 275 déclare la nullité de toute
assemblée générale ordinaire AGO non
précédée par la présentation des rapports
des CAC. Consultation possible ( art 11).
15
• l’article 51 de la loi du 2 mai 1995 relative
au registre du commerce comble
indirectement cette lacune: Le ministre de
la Justice et des droit de l’homme peut
ajouter d’autres documents qu’il considère
utiles.
• article 13 de l’arrêté du ministre pris en
22 février 1996 dispose qu’en plus des
documents comptables, le dépôt au
registre du commerce doit comprendre
« le bilan, les engagements hors bilan et
les rapports des commissaires aux
comptes ou rapport du conseil de
surveillance.
16
• les conventions entre les
sociétés et leurs dirigeants:
L’article 200 CSC a été révisé 27 juill.
2005. Il est actuellement en cours de
révision.
17
2- L’information adressée aux parties
prenantes
• Banque Centrale: se limite au rapport du
commissaire aux comptes
• Conseil du marché financier et la Bourse des
valeurs mobilières de Tunis:
– Les documents comptables: les états financiers, l’état
d’évolution des capitaux propres (articles 3 nouveau et 3
bis de la loi du 14 novembre 1994 relative au marché
financier).
– Les documents sociaux: les projets de résolutions, les
résolutions prises, les rapports des commissaires aux
comptes, la liste des différents actionnaires, rapport du
directoire (articles 3 ter, 3 quarter et 3 quinter… de
ladite loi).
18
C) La transparence de
l’information: les garanties
• La rotation des commissaires aux comptes (loi
2005)
• Le co-commissariat aux comptes
(établissements de crédits…)
• L’indépendance des commissaires aux comptes
(CSC)
• Les comités d’audit
• Le comité du marché financier
• Le conseil de surveillance (stés de type
nouveau)
• Les AGO annuelles
19
Deuxième partie:
une gestion efficace
20
contrôle sur la gestion: corollaire des
pouvoirs accordés aux dirigeants
• Contrôle classique: exercé par l’associé
• Contrôle développé: l’institutionnalisation
du contrôle (des organes).
– Deux types de contrôle: interne et
externe.
21
1- Contrôle interne:
a) Le dualisme: séparation des
pouvoirs:
• La société anonyme dualiste (2000). la
société anonyme à directoire et à conseil de
surveillance (art 224s cscs ). séparation
entre le pouvoir et le contrôle.
séparation des fonctions du président du
conseil et du directeur général.(loi 1985
et art 215s csc)
•
• Les administrateurs indépendants: art
189 csc: la qualité d’actionnaire n’est pas
requise pour être membre du CA.
22
b) Les comités
1- le comité permanent d’audit
• L’article 256 bis CSC: leur création est
obligatoire pour :
– les sociétés faisant appel public à l’épargne à
l’exception des sociétés classées comme telles
du fait de l’émission d’obligations,
– Les sociétés mères lorsque le total de leur
bilan au titre des états financiers consolidés
dépasse un montant fixé par décret,
– Les sociétés qui remplissent les limites
chiffrées fixées par décret relatives au total du
bilan et au total de leurs engagements auprès
des établissements de crédit et de l’encours de
leurs émissions obligatoires,
23
• Le comité permanent d’audit :
– veille au respect par la société de la mise en
place de système de contrôle interne.
– veille au respect des dispositions légales et
règlementaires.
– assure le suivi des travaux des organes de
contrôle de la société,
– propose la nomination du ou des
commissaires aux comptes.
2- les autres comités: de rémunération,
de sélection: critiqués : absence de
pouvoir de décision, ralentir le processus
décisionnel.
24
c) Les commissaires aux comptes
• Obligatoire pour les sociétés par actions
• Nommé selon des critères pour les
autres sociétés. Au moins 2 critères sur
trois relatifs au:
– total du bilan ( 100 MD)
– total des produits hors taxes (300MD)
– nombre moyen des employés (10 employés)
(décret 6 juin 2006)
• Expert comptable ou technicien en
comptabilité (selon critères relatifs à la
taille de l’entreprise).
25
2-le contrôle externe :
a) L’expertise de gestion
• Domaine
– En 2000: art 139 csc: seulement dans les
SARL
– En 2007: loi initiative économique: art 290 bis:
SA.
• Conditions de nomination:
• Détention du dixième du capital social
• Individuellement ou conjointement
• Juge des référés
26
• Mission
– Contrôle de régularité et d’opportunité d’une
ou plusieurs opérations précises.
– objectif double:
• informer les associés
• constituer un support probatoire à toute action civile ou
pénale intentée contre les dirigeants sociaux
• Diffusion du contenu du rapport de l’expert:
– demandeur
– ministère public,
– conseil d’administration ou au directoire
– conseil de surveillance,
– commissaire aux comptes,
– comité permanent d’audit,
– conseil du marché financier pour les sociétés faisant appel
public à l’épargne.
• Ce rapport doit être annexé au rapport du commissaire aux
comptes et mis à la disposition des actionnaires au siège
social en vue de la prochaine assemblée générale ordinaire
ou extraordinaire.
27
b) Le contrôle judiciaire
1- action en annulation
• Les actionnaires détenant au moins
dix pour cent du capital social
(réforme de 2007, en 2000: 20%)
• décisions contraires aux statuts ou
portant atteinte aux intérêts de la
société, et prises dans l’intérêt d’un
ou de quelques actionnaires ou au
profit d’un tiers.
28
2- Action en responsabilité civile
• Action sociale
– SA: art 220 csc
• Action intentée par la société contre les
membres du CA (l’assemblée générale peut
transiger sauf opposition des actionnaires
détenant 15%) ( art 220 csc)
• Action intentée par les actionnaires détenant
15% (sans désistement de l’AG)
– SARL: art 117 à 119 csc
• Action intentée par la société contre les
gérants.
• Action intentée par les associés détenant 25%
(sans désistement de l’AG)
29
• Action individuelle:
– SA: texte général: coc.
– SARL: art 118 csc
• Action en comblement du passif
– SA: art 214:
• en cas de faillite
• une insuffisance d'actif,
• le tribunal peut décider que les dettes de la
société seront supportées, en tout ou en partie,
avec ou sans solidarité et jusqu'à la limite du
montant désigné, par le président directeur
général, le ou les directeurs généraux adjoints,
ou les membres du conseil d'administration, ou
par tout autre dirigeant de fait.
30
• SARL: art 121 csc:
– redressement judiciaire ou faillite
– Dirigeants de fait (quid du gérant de droit?)
3- Action en déclaration de la faillite
commune/ extension de la faillite sociale
aux dirigeants: art 596 cc.
– Toute personne
– Faire des acte de commerce ou disposer des
biens sociaux comme des biens propres
– Intérêt personnel
– Sous la couverture de la société.
31
4- action en responsabilité pénale
• Infractions économiques
• Infractions de droit commun
• Sanctions pénales
• Ministère publique exerce l’action
publique (art 20 CPP) suite à des
plaintes ou dénonciations (associés,
commissaires aux comptes,
créanciers, autorités publiques tel
CMF…)
32
Merci
de votre attention
Page:
1,
2,
3,
4,
5,
6,
7,
8,
9,
10,
11,
12,
13,
14,
15,
16,
17,
18,
19,
20,
21,
22,
23,
24,
25,
26,
27,
28,
29,
30,
31,
32,
33