Actualité
Les pouvoirs du juge 14 sont encore renforcés par le nouveau droit des contrats qui ouvre de nou-
velles occasions d’interventionnisme judiciaire, soit directement par le contrôle du contenu du
contrat (révision pour imprévision, clauses abusives), soit indirectement par le recours à des notions
mouvantes et nécessitant une interprétation judiciaire (recours aux notions de « raisonnable »,
« excessif », « significatif », « légitime », …).
B. Force obligatoire
17. L’ancien article 1134 du Code civil a été scindé en trois articles par l’ordonnance portant
réforme du droit des contrats. L’alinéa 1 relatif à la force obligatoire du contrat fait désormais l’objet
d’un article à part entière au sein des dispositions liminaires au nouvel article 1103 : « Les contrats
légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits » (pour l’al. 2 de l’anc. art. 1134,
cf. Thème 7 no 15 ; pour l’al. 3, cf. infra no 19). La force obligatoire du contrat avait fait l’objet d’un
principe directeur dans le premier avant-projet de réforme de la Chancellerie, puis avait disparu de
cette place symbolique pour rester cantonnée aux seuls effets du contrat. L’ordonnance finale le fait
donc ressusciter au même rang que la liberté et la bonne foi. Ses manifestations sont précisées aux
nouveaux articles 1193 à 1195 du Code civil au sein d’une sous-section intitulée « Force obligatoire »
(cf. Thème 7 no 2 s.).
18. Illustrant la sécurité contractuelle, cette disposition, hissée au rang de fondement, est une
manière de rappeler l’importance de la parole donnée pour le droit français, c’est-à-dire la nécessité
pour les parties d’exécuter le contrat selon les termes promis (« pacta sunt servanda »). Il revient donc
au juge de faire respecter la volonté des parties exprimée par le contrat (pour un ex : Civ. 1re, 3 mars
2011, no 09-70.754, JCP 2011. 566 no 14 obs. Ghestin). Cette affirmation se fonde aussi bien sur des
considérations morales tenant au respect de la parole donnée que sur l’existence même d’un contrat
appréhendé comme un acte de prévision (nécessitant donc de la sécurité juridique).
Exemple
Par un arrêt dont le commentaire peut concerner tous les aspects de la force obligatoire du contrat,
la Cour de cassation a rappelé que l’art. 1134 al. 1 et l’intangibilité du contrat interdisent au juge de
modifier les obligations contractuellement prévues, en l’absence de clause l’y autorisant : Civ. 3e,
18 mars 2009 15.
Il s’agissait d’un bail prévoyant l’exécution d’une obligation en nature devenue impossible.
Décidant de transformer cette obligation par un équivalent monétaire, l’arrêt d’appel est cassé au
visa de l’art 1134 al. 1 au motif que « le bail ne comportait aucune clause prévoyant la modifica-
tion des modalités d’exécution du contrat ». Il est intéressant de noter que la Cour de cassation
a elle-même mentionné au bulletin que cet arrêt se plaçait dans la continuité de celui rendu par
Com. 10 juill. 2007 (cf. infra no 24). Ainsi le juge ne peut-il pas remettre en cause la substance
des obligations.
19. Mais la force obligatoire, comprise traditionnellement comme prenant sa source dans la
volonté des parties, subit des atteintes. Ces atteintes peuvent venir de la loi lorsqu’elle ajoute, par
ex. des obligations au contrat par le prisme de l’ordre public, mettant ainsi de côté la volonté des
parties. Elles peuvent également venir du juge lorsqu’il met de côté l’intention des parties pour
privilégier des considérations de loyauté ou de sécurité. On peut s’étonner de voir ce principe
14. cf. L. Aynès, Le juge et le contrat : nouveaux rôles ?, in Réforme du droit des contrats : quelles innovations ?, RDC 2016 no Hors-
série, p. 14.
15. no 07-21.260, RTD civ. 2009. 528 obs. Fages ; RDC. 2009. 1358 obs. Mazeaud, D. 2010. 224 obs. Fauvarque-Cosson.
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réapparaître à un tel rang dans la réforme alors qu’elle atténue pour la première fois en droit français
le droit à l’exécution forcée en nature qui puise sa force précisément dans la force obligatoire
(cf. Thème 8 no 22 s.).
C. Bonne foi
20. Après la liberté et la sécurité, la réforme du droit des contrats hisse la loyauté contractuelle,
à travers l’exigence de bonne foi, au rang de fondement du droit français des contrats, comme
l’avaient suggéré le projet Terré ainsi que les travaux académiques européens et internationaux
(art. 1 : 201 PDEC ; art. 1.7 Principes Unidroit relatifs au commerce international). Désormais
affirmée au nouvel article 1104 du Code civil, la bonne foi est officiellement élargie à toutes
les phases contractuelles, de la négociation à l’exécution du contrat en passant par la formation,
indépendamment de l’application de droits spéciaux (pour une application du principe de bonne
foi dans le cadre d’une procédure collective, démontrant son caractère transversal : Civ. 3e, 14 sept
2017, no 16-18840, RTD civ. 2017. 858, obs. Barbier, D. 2018. 371, obs. Mekki : « l’ouverture d’une
procédure collective à l’égard du locataire n’a pas pour effet de dispenser le bailleur de mettre
en œuvre, de bonne foi, la clause résolutoire »). Elle quitte donc son cantonnement à l’exécution
du contrat de l’ancien article 1134 al. 3. Afin qu’il n’y ait aucun doute possible, il est désormais
précisé que «cette disposition est d’ordre public» (nouv. art. 1104 al. 2). Cette notion agit comme
un correctif à la liberté contractuelle permettant d’en éviter les excès ; elle nécessite de prendre en
compte le rapport contractuel dans lequel s’inscrit cette liberté, et donc d’une certaine manière son
cocontractant. Le fait qu’elle soit désormais officiellement inscrite au titre des fondements du droit
des contrats, peut inciter le juge à en faire des applications nouvelles.
21. Certains auteurs souhaiteraient que le droit français aille encore plus loin dans cette approche
sociale du contrat en faisant prévaloir, au-delà de la bonne foi, des devoirs de collaboration et de prise
en compte de l’intérêt d’autrui. C’est le mouvement appelé du « solidarisme contractuel », c’est-à-dire
considérer que le contrat n’est pas que le fruit de deux individualismes égoïstes, mais qu’il forme la
rencontre d’un accord où seraient pris en compte les intérêts de l’autre, à l’image d’une société (not
Jamin Ch., « Plaidoyer pour le solidarisme contractuel », in Études J. Ghestin, LGDJ, 2001, p. 441 ;
Mazeaud D., « Loyauté, solidarité, fraternité : la nouvelle devise contractuelle ? » in Mélanges Terré,
Dalloz, 1999, p. 603). Si le juge est plutôt réticent, il peut parfois reconnaître dans certains contrats de
longue durée des liens de confiance justifiant un tel devoir.
22. Souvent assimilée à la loyauté, la bonne foi n’a jamais été définie et peut recouvrir au moins deux
réalités différentes : la loyauté et la coopération.
1) Loyauté
23. L’exigence de bonne foi signifie que les parties doivent avoir un comportement loyal dans toutes
les phases contractuelles. Sans définition générale, la loyauté ne peut se comprendre qu’à travers la
casuistique des arrêts rendus par la Cour de cassation. Si l’ancien article 1134 al. 3 la cantonnait à la
seule phase d’exécution du contrat, la Cour de cassation en a fait une application diversifiée y compris
lors de la formation du contrat. Ainsi, dès la phase de négociation contractuelle, les parties doivent se
comporter de bonne foi (Civ. 1re, 14 juin 2000, no 98-17494, RJDA 2000 no 949 : « la loyauté doit régir les
relations entre les parties, non seulement durant la période contractuelle mais aussi pendant la période
précontractuelle », cf. infra Thème 2, no 16). Lors de la formation du contrat, la loyauté fonde un certain
nombre d’évolutions jurisprudentielles, comme l’obligation précontractuelle d’information ou le dol
(cf. Thème 3), et la Cour de cassation n’hésite pas, parfois, à l’identifier clairement (par ex. : Civ. 3e,
27 mars 1991 16).
16. no 89-16975, Bull. civ. III, no 108, CCC. 1991 no 133 obs. Leveneur ; Defrénois 1991. 1265 obs. Aubert. – Civ. 1re, 4 janv. 1995,
no 92-17.907
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24. Les applications les plus fréquentes sont en matière d’exécution du contrat (anc. art. 1134 al. 3).
Ainsi, est de mauvaise foi le bailleur d’immeuble qui nie connaître l’existence d’une dette d’eau
alors que celle-ci lui est fournie malgré l’omission d’émission de facture (Civ. 1re, 23 janv. 1996 17).
La jurisprudence est particulièrement abondante concernant le contrôle de l’application des clauses
résolutoires : le créancier doit invoquer l’usage de cette clause loyalement, c’est-à-dire sans exploiter
abusivement cette clause pour en tirer profit (cf. Thème 8 nos 37). Au-delà des clauses résolutoires,
les illustrations sont également nombreuses : une clause de caducité contenue dans une promesse
synallagmatique de vente doit être invoquée de bonne foi (Civ. 3e, 4 nov. 2010, no 09-69.777), une
réclamation portant sur la régularisation de charges locatives « juridiquement recevable et exacte
dans son calcul » mais « déloyale et brutale » est « constitutive d’une faute dans l’exécution du
contrat » (Civ. 3e, 21 mars 2012, no 11-14.174), ou encore manque à ses « obligations d’information et
d’exécution de bonne foi des conventions conclues avec des investisseurs » la société de conseil qui
dissimule des informations déterminantes (Com., 10 mars 2015, no 13-23.859 et 14-10.221, CCC 2015,
comm. 38).
25. Un arrêt particulièrement important tente de préciser le pouvoir donné au juge dans le
contrôle de la bonne foi. Au visa des al. 1 et 3 de l’art. 1134, la Cour de cassation a décidé que :
« si la règle selon laquelle les conventions doivent être exécutées de bonne foi permet au juge de
sanctionner l’usage déloyal d’une prérogative contractuelle, elle ne l’autorise pas à porter atteinte à
la substance même des droits et obligations légalement convenus entre les parties », Com., 10 juill.
2007 18). Malgré une distinction confuse entre « prérogative contractuelle » et « substance » des
droits convenus, la Cour de cassation semble vouloir exprimer que la bonne foi ne peut être utilisée
par le juge que pour contrôler l’usage d’un droit mais non sa substance. Ainsi, la force obligatoire
du contrat (anc. al. 1 art. 1134, art. 1103) oblige les parties, indépendamment de toute bonne
ou mauvaise foi, à respecter le contenu de leurs engagements (la substance) et donc autorise le
créancier à se prévaloir de ses droits fondés sur eux. Cependant, lorsqu’il se prévaut de son droit,
le créancier doit en faire un usage loyal (anc. al. 3 art. 1134, art. 1104). Pour faire un parallèle avec
la clause résolutoire, il faudrait comprendre de cet arrêt que le créancier conserverait toujours son
droit de résoudre le contrat unilatéralement (substance de son droit, anc. art. 1134 al. 1, art. 1103),
mais lorsqu’il s’en prévaut, le juge peut se réserver la faculté de contrôler la loyauté de cet usage
(anc. art. 1134 al. 3, art. 1104).
Même si une telle jurisprudence n’a pas été codifiée par la réforme, il y a tout lieu de penser qu’elle
sera maintenue par la Haute juridiction pour les contrats conclus à compter du 1er octobre 2016. En effet,
la Cour de cassation a réaffirmé sa jurisprudence antérieure à de multiples reprises postérieurement à la
réforme (v. not. Com. 3 mai 2018, no 16-20741, inédit ; Civ. 3e, 15 déc. 2016, no 15-22844, inédit ; Com.
8 nov. 2016, no 14-29770, inédit). Toutefois, il faut rester prudent car ces arrêts sont rendus sous l’empire
du droit antérieur.
À noter
Plusieurs arrêts illustrent la déloyauté dans l’usage d’un droit tout en montrant la porosité de la
frontière avec la substance.
Civ. 3e, 21 mars 2012 (no 11-14174, RDC. 2012. 763, obs. Laithier ; idem. 806, obs. Deshayes) : après
cinq ans, un bailleur demande à son preneur de régulariser les charges qui s’avèrent être de plus
du triple de la somme provisionnée. Considérant que le bailleur, par une telle demande « juridi-
quement recevable et exacte dans son calcul », fait pour autant un usage « déloyal et brutal » de
17. no 93-21.414, Bull. civ. I, no 36, D. 1997. 571 note Soustelle.
18. GAJC Tome 2 no 164 ; D. 2007. 2839 note Stoffel-Munck et 2844 note Gautier ; JCP 2007. II. 10154 note Houtcieff ; Defrénois
2007. 1454 obs. Savaux ; RDC 2007. 1107 obs. Aynès et 1110 obs. Mazeaud. Voir depuis : Civ. 3e, 18 mars 2009, no 07-21.260,
RTD civ. 2009. 528 obs. Fages ; RDC. 2009. 1358 obs. Mazeaud, D. 2010. 224 obs. Fauvarque-Cosson. – Civ. 3e, 9 déc. 2009,
no 04-19.923, D. 2010. 476 note Billemont ; RDC. 2010 p. 561 obs. Laithier, p. 564 obs. Mazeaud, p. 666 obs. Seube. – Civ. 3e,
26 mars 2013, no 12-14.870, RTD civ. 2013. 606, obs. Barbier, CCC. 2013. comm. 128, obs. Leveneur ; RDC. 2013. 888, note
Laithier. À propos de la bonne foi dans l’exercice du droit de résilier, cf. Com., 8 oct. 2013, no 12-22.952, D. 2013. 2617, note
Mazeaud ; D. 2014. 630, obs. Mekki ; CCC 2014, comm. 1, obs. Leveneur.
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son droit, la Cour de cassation admet la responsabilité du bailleur pour faute dans l’exécution du
contrat, entraînant des dommages-intérêts d’une valeur égale à la valeur de la créance du bailleur
fautif. Par une telle allocation, on peut s’interroger sur la préservation de la substance du droit
du créancier.
Com., 7 oct. 2014, no 13-21086, JCP 2015, doctr. 306, obs. Ghestin et Virassamy ; RDC 2015. 18,
obs. Savaux : cas particulier et nouveau de l’exécution d’un préavis au mépris de la bonne foi, à
la suite d’une rupture unilatérale. Pendant le préavis, l’auteur de la rupture avait drastiquement
diminué ses commandes, bien que le contrat ne contienne aucune exigence quant au volume des
commandes. La cour a jugé qu’ainsi l’auteur de la rupture avait manqué à la bonne foi dans l’exé-
cution du préavis pour avoir imposé unilatéralement et brutalement « une remise en cause de
l’équilibre du contrat ».
26. La loyauté peut ponctuellement prendre les traits d’une exigence de cohérence. Certains auteurs
souhaitent que cette notion, venue d’outre-Atlantique, soit reconnue en tant que telle en droit français,
notamment à travers l’interdiction de se contredire au détriment d’autrui. Le projet de réforme émanant
de la Commission présidée par M. Terré propose l’introduction d’un tel principe. La jurisprudence
donne parfois quelques exemples de l’introduction timide de cette notion en matière contractuelle,
mais toujours sous couvert de bonne foi (Civ. 3e, 28 janv. 2009 19 : cassation au visa de l’art. 1134 al. 3
d’un arrêt d’appel qui avait refusé de reconnaître comme fautif un assureur ayant eu un comportement
contradictoire avec son client).
À noter
La Cour de cassation a érigé l’interdiction de se contredire au détriment d’autrui au rang de principe
général du droit : Com., 20 sept. 2011, no 10-22.888, JCP 2011. 1250, note D. Houtcieff ; RTD civ.
2011. 760, obs. B. Fages.
2) Coopération
27. La coopération se distingue de la loyauté en ce qu’elle s’adresse plutôt au créancier de
l’obligation : le devoir de coopération exige du créancier de l’obligation qu’il participe, lorsque
c’est nécessaire et possible, à la bonne exécution de l’obligation par le débiteur. Il s’agit alors d’une
certaine collaboration entre parties, souvent utile pour les contrats de longue durée (par ex. les
parties peuvent, au cours du contrat, devoir s’informer l’une l’autre, faciliter l’exécution du contrat
par l’autre, etc.).
28. Deux illustrations jurisprudentielles sont désormais traditionnelles, où la Cour de cassation a
exigé, sur le fondement de la bonne foi, qu’un fournisseur (Com, 3 nov. 1992, Huard 20) et un mandant
(Com., 24 nov. 1998 21) devaient pratiquer des prix concurrentiels. Ainsi appliquée, l’exigence de bonne
foi permet indirectement de condamner les contractants qui refuseraient de renégocier leur contrat
lorsqu’un changement de circonstances extérieures au contrat modifie son équilibre (cf. Thème 7 no 20).
On a pu alors se demander si sur le terrain de la bonne foi, il ne serait pas possible d’obliger, de manière
générale, une partie à renégocier le contrat afin de l’adapter aux circonstances nouvelles (pour une
interprétation divergente, cf. Civ. 1re, 16 mars 2004 22).
19. no 07-20.891, D. 2009. 2008 note Houtcieff, RTD civ. 2009. 316 s. obs. Fages, RDC. 2009. 999 obs. Mazeaud ; RDC. 2009.
1019 obs. Viney, D. 2010. 224 obs. Fauvarque-Cosson.
20. Bull. civ. IV, no 338 ; RTD civ. 1993. 124 obs. Mestre ; JCP 1993. II. 22164 note Virassamy.
21. Bull. civ. IV, no 277 ; JCP 1999. II. 12210 note Picod ; JCP 1999. I. 143 no 6 obs. Jamin ; Defrénois 1999. 371 obs. Mazeaud.
22. D. 2004.1754 note D. Mazeaud ; JCP 2004. I. 173 note J. Ghestin.
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Actualité
L’obligation de loyauté, voire de coopération retenue en l’espèce, peut imposer de « négocier » un
protocole devenu difficilement réalisable et « de proposer des conditions acceptables », dans le
cadre d’un contrat de franchise : Com., 16 mars 2017, no 15-16406, GP 26 sept 2017 no 32, p. 31,
note Houtcieff ; D. 2018. 371, obs. Mekki ; RDC 2018. 21, obs. Stoffel-Munck.
§ 3. Sources du droit des contrats
29. Les sources du droit des contrats deviennent constitutionnelles depuis que le Conseil constitutionnel
reconnaît une certaine valeur constitutionnelle à plusieurs principes contractuels, comme la liberté
contractuelle dérivée de l’article 4 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen (cf. supra no 12),
la faculté de résiliation unilatérale des contrats à durée indéterminée, la responsabilité civile, la liberté
d’association ou encore la liberté d’entreprendre. Ces sources constitutionnelles prennent une ampleur
considérable depuis l’introduction de la question prioritaire de constitutionnalité (L. const. no 2008-724,
23 juill. 2008, JO du 24 juillet 2008 ; L. org. no 2009-1523, 10 déc. 2009, relative à l’application de
l’article 61-1 de la Constitution, JO du 11 décembre 2009). Alors que ces questions se multiplient, le
droit des contrats n’est pas épargné du fait précisément de l’existence de ces principes déjà reconnus
par le Conseil constitutionnel par le prisme desquels les lois contractuelles peuvent être appréciées.
La première QPC touchant le droit des contrats était relative à l’ancien article L. 442-6 I 2° du code de
commerce (devenu l’art. L. 442-1, I, 2° C.com.), concernant l’interdiction de « soumettre un partenaire
commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et les obligations des
parties », déclaré conforme au principe de légalité des crimes et des délits (Cons. const. 13 janv. 2011,
no 2010-85, QPC, Darty, D. 2011. 415, note Y. Picod ; JCP 2011. 274, note D. Mainguy ; Com., 15 oct. 2010,
no 10-40.039, D. 2 010. 2508, obs. Chevrier. Pour un rejet d’une nouvelle QPC sur cette même disposition :
Com., 25 juin 2015, no 14-28013, CCC 2015, comm. 232, obs. N. Mathey. Sur la constitutionnalité du
paragraphe III relatif aux amendes civiles : Cons. const. 18 mai 2016, no 2016-542, QPC, D. 2016. 1076.
Cf. Thème 5 no 32).
30. Elles sont également internationales (certaines conventions internationales ont une influence très
importante comme la Convention de Vienne sur la vente internationale de marchandises) et européennes.
En effet, le droit européen des contrats s’est essentiellement développé, pour le moment, en droit de la
consommation, accentuant ainsi la recherche de protection de la partie faible au contrat. Si ces directives
européennes ont été transposées dans le code de la consommation, et non le Code civil pour la matière
contractuelle, elles participent à cette approche renouvelée du contrat, influençant tant le législateur
que le juge. De plus, autre source européenne, la Convention européenne de sauvegarde des droits de
l’Homme et des libertés fondamentales joue un rôle de plus en plus important en droit des contrats,
contribuant ainsi à une certaine « fondamentalisation » du droit des contrats. Cette fondamentalisation
du droit des contrats se manifeste à deux égards : d’abord par l’anéantissement de certaines dispositions
contractuelles contraires à la CEDH (pour les exemples, cf. Thème 4, no 8 s.), mais également, ensuite, par
la mise à l’écart de certaines dispositions législatives dans le cadre du contrôle de conventionalité exercé
par les tribunaux nationaux.
31. Évidemment, la source principale est législative, non seulement à travers le Code civil de 1804
(Titre III du Livre III), mais également à travers des législations spéciales qui exercent une forte influence,
qu’il s’agisse du droit de la consommation ou du droit de la concurrence (cf. not. Terré, Simler et
Lequette, Les obligations, no 47).
32. Enfin, le rôle du juge est déterminant dans l’évolution du droit des contrats, d’autant plus qu’il
a dû adapter un droit vieux de deux siècles, conçu dans une société rurale, à une société moderne.
Une nouvelle évolution est désormais à venir avec l’interprétation que les juges feront des nouvelles
dispositions issues de la réforme.
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Mémo
Le contrat est un accord de volontés par lequel deux ou plusieurs personnes s’obligent par un rap-
port de droit.
La réforme du droit des contrats a intégré dans le Code civil trois fondements du droit des contrats :
la liberté contractuelle, la force obligatoire et la bonne foi.
Le contrat s’est principalement bâti sur la liberté contractuelle, encadrée par l’ordre public. Si cette
liberté garantissait la justice contractuelle dans la vision des Lumières, l’époque contemporaine a
mis en exergue la nécessité d’outils permettant de rééquilibrer les parties aux contrats, par un cadre
législatif plus contraignant et une jurisprudence inventive. La bonne foi a été l’un de ces moyens
utilisés par le juge pour rétablir une certaine justice contractuelle.
La diversification des sources est d’une actualité toujours renouvelée. Les deux sources importantes
faisant naître un contentieux d’actualité sont les sources constitutionnelles, qui prennent une part
de plus en plus grandissante avec la question prioritaire de constitutionnalité, et les sources euro-
péennes à travers la jurisprudence de la Cour européenne de sauvegarde des droits de l’homme et
des libertés fondamentales.
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Bibliographie sur ce thème
I. Lectures incontournables (non reproduites)
Lectures générales
JAMIN Ch., Plaidoyer pour le solidarisme contractuel, in Études J. Ghestin, LGDJ, 2001, p. 441.
BÉNABENT A., AYNÈS L., Réforme du droit des contrats et des obligations : aperçu général, D. 2016. 434.
Dossier, Réforme du droit des contrats : quelles innovations ?, RDC avril 2016, Hors série.
Dossier AJ contrat 2017, p. 459 : Vers une « réforme de la réforme » du droit des contrats ?
Lectures thématiques
1. Sources des obligations (et la caducité)
Civ. 1re, 10 sept. 2015, no 14-20498, D. 2015. 2361, note D. Mazeaud (reproduit en annexe).
2. Bonne foi
Com., 10 juill. 2007 : GAJC Tome 2 no 164 ; D. 2007. 2839 note Stoffel-Munck et 2844 note Gautier ;
JCP 2007. II. 10154 note Houtcieff ; Defrénois 2007. 1454 obs. Savaux ; RDC 2007. 1107 obs. Aynès et
1110 obs. Mazeaud.
Com, 3 nov. 1992, Huard : Bull. civ. IV, no 338 ; RTD civ. 1993. 124 obs. Mestre ; JCP 1993. II. 22164 note
Virassamy.
Com., 24 nov. 1998 : Bull. civ. IV, no 277 ; JCP 1999. II. 12210 note Picod ; JCP 1999. I. 143 no 6 obs.
Jamin ; Defrénois 1999. 371 obs. Mazeaud.
3. Sources constitutionnelles
Cons. const. 13 janv. 2011, no 2010-85, QPC, Darty, D. 2011. 415, note Y. Picod ; JCP 2011. 274, note
D. Mainguy.
II. Pour aller plus loin
1. Généralités
ABADIE L., Convention européenne des droits de l’homme et contentieux contractuel, in Dossier
« L’utilisation de la CEDH dans la pratique des affaires », Droit et patrimoine 2010 no 194.
AUBERT DE VINCELLES C., FAUVARQUE-COSSON B., MAZEAUD D., ROCHFELD J., « Droit européen des
contrats : évolutions et circonvolutions », in Dossier Droit européen des contrats : à la recherche du
temps perdu, Droit et patrimoine no 165, déc. 2007, p. 40.
AUBERT DE VINCELLES C., Premier regard sur la proposition d’un droit commun européen de la vente,
JCP 2011. 1376.
BALAT N., Le juge contrôlera-t-il d’office la bonne foi des contractants ?, D. 2018, p. 2099 et s.
BÉNABENT A., Un culte de la proportionnalité… un brin disproportionné ?, D. 2016. 137.
CANIVET G., Le Conseil constitutionnel et le contrat. Variations sur la « discrétion », Mélanges Larroumet,
Économica 2009, p. 75.
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DISSAUX N., Les mystères du contrat-cadre, AJ Contrat 2017. 104.GAUTIER P.-Y., Contre la « balance des
intérêts » : hiérarchie des droits fondamentaux, D. 2015. 2189.
GHESTIN J., La notion de contrat, D. 1990. Chron. 147.
HAFTEL B., Libres propos sur l’avant-projet de réforme de la Cour de cassation et la fonction du juge,
D. 2015. 1378.
JAMIN Ch., Plaidoyer pour le solidarisme contractuel, Mélanges J. Ghestin, 2001, p. 441.
MAZEAUD D., Loyauté, solidarité, fraternité : la nouvelle devise contractuelle ? in Mélanges Terré, 1999,
p. 603.
MAZEAUD D., Un droit européen en quête d’identité. Les Principes du droit européen du contrat,
D. 2007. 2959.
OPPETIT B., L’engagement d’honneur, D. 1979. Chron. 106.
PÉRÈS C., La question prioritaire de constitutionnalité et le contrat, RDC. 2010. 539.
PICOD Y., L’obligation de coopération dans l’exécution du contrat, JCP 1988. I. 3318.
PUIG P., L’excès de proportionnalité (À propos de la réforme de la Cour de cassation et quelques
décisions récentes), RTDciv. 2016. 70.
RIPERT G., L’ordre économique et la liberté, in Mélanges Geny, tome II, Sirey, 1934, p. 347.
SUDRE F., Le contrôle de proportionnalité de la Cour européenne des droits de l’homme. De quoi est-il
question ?, JCP 2017, doctr. 289. Les concepts contractuels français à l’heure des Principes du droit
européen des contrats, P. Rémy-Corlay et Fenouillet (dir), Dalloz, 2003.
Les prérogatives contractuelles (Actes du colloque du 30 nov. 2 010), RDC. 2011. 639 s. (débats). Les
principes directeurs du droit des contrats, RDC 2013. 311 s. (débats).
« Le projet de droit commun européen de la vente : menace ou opportunité pour le modèle contractuel
français ? », actes du colloque, Paris le 10 mai 2012, RDC 2012. 1393 s. (rubrique Débats).
« Le nouveau discours contractuel », colloque sous la dir. Chatepie G. et Dissaux N., RDC 2016. 571 s.
2. La réforme des contrats
BARBIER H., Les grands mouvements du droit commun des contrats après l’ordonnance du 10 février
2016, RTD civ. 2016. 247.
BOFFA R., Juste cause et injuste clause. Brèves remarques sur le projet de réforme du droit des contrats,
D. 2015. 335.
BRENNER Cl., Sources des obligations dans le Code civil rénové : passage à l’acte ou acte manqué ?,
JCP 2016. 524.
CARTWRIGHT J., Un regard anglais sur les forces et faiblesses du droit français des contrats, RDC 2015. 691.
DE FONTMICHEL M., Les nouvelles actions interrogatoires, D. 2016. 1665.
DEUMIER P., Le Code civil, la loi et l’ordonnance, RTD civ. 2014. 597.
DISSAUX N. et JAMIN Ch., Projet de réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des
obligations, commentaire article par article, Dalloz 2015.
FRION J.-J., Le juge et la réforme du droit des contrats, RLDC 2015 no 132 Supplément.
GAUDEMET S., Dits et non-dits sur l’application dans le temps de l’ordonnance du 10 février 2016,
JCP 2016. 559.
GHESTIN J. (dir.), Observations sur le projet de réforme du droit des contrats et des obligations, LPA
no sp. no 176-177, 3-4 sept. 2015.
LOISEAU G., Le contrat électronique, l’indigent de la réforme du droit des contrats, CCE 2016, étude 15.
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MAZEAUD D., Une nouvelle rhapsodie doctrinale pour une réforme du droit des contrats, D. 2009. 1364.
MEKKI M., L’ordonnance no 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du
régime général et de la preuve des obligations. Le volet droit des contrats : l’art de refaire sans défaire,
D. 2016. 494.
MEKKI M., L’ordonnance no 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du
régime général et de la preuve des obligations. Le volet régime des obligations et de la preuve :
parfaire un peu et refaire beaucoup, D. 2016. 608.
MEKKI M., Les principes généraux du droit des contrats au sein du projet d’ordonnance portant sur la
réforme du droit des obligations, D. 2015. 816.
MEUNIER G., Droit des contrats : les enjeux d’une réforme : D. 2016, p. 416 (Reproduit en Annexe).
PÉRÈS C., Règles impératives et supplétives dans le nouveau droit des contrats, JCP 2016. 454.
REVET Th., Les critères du contrat d’adhésion, Article 1110 nouveau du Code civil, D. 2016. 1771.
STOFFEL-MUNCK Ph. (dir.), Réforme du droit des contrats et pratique des affaires, Dalloz, coll. Thèmes
et commentaires, 2015 BÉNABENT A., AYNÈS L., Réforme du droit des contrats et des obligations :
aperçu général, D. 2016. 434 (reproduit en annexe).
TERRÉ F. (dir.), Pour une réforme du droit des contrats, Dalloz 2009.
VINEY F., L’expansion du «raisonnable» dans la réforme du droit des obligations : un usage déraisonnable ?,
D. 2016. 1940.
Avant-projet de réforme du droit des obligations et du droit de la prescription, ss dir. P. Catala, La
documentation française 2006 (disponible en ligne à l’adresse URL suivante : http://www.
ladocumentationfrancaise.fr/rapports-publics/054000622/index.shtml).
« Réforme du droit des contrats : quelles innovations ? », Dossier RDC avril 2016, Hors série.
« Le projet de réforme du droit des contrats », Colloque publié à la RDC 2015, p. 615 s.
III. Aperçu des publications récentes
1. Généralités
ANCEL F., Quel juge pour le contrat au 21e siècle ?, D. 2017. 721
ASSOCIATION HENRI CAPITANT, Avant-projet de réforme du droit des contrats spéciaux, D. 2017. 1660
AUQUE F., Quelques remarques sur la location dans l’avant-projet de réforme du droit des contrats
spéciaux, D. 2018. 423
CRESSARD B, Contrat de franchise et bonne foi Repères et perspectives, AJ contrat 2017, p. 163
DELPECH X., Propositions de réforme du droit des contrats spéciaux et du droit des suretés, AJ contrat
2017, p. 404
LAGARDE X., Entre contrat et procédure : les actions interrogatoires, D. 2017. 715
2. Sur la réforme des contrats (articles généraux 1)
ANCEL F., Quel juge pour le contrat au 21e siècle ?, D. 2017. 721
BENABENT A., Application dans le temps de la loi de ratification de la réforme des contrats, D. 2018,
p. 1024 et s.
CANIVET G., Améliorer le droit des contrats …., AJ contrat 2017, p. 505
1. Les articles plus spécifiques sur des notions particulières de la réforme seront cités à l’occasion des différents thèmes.
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CHÉNEDÉ F., Interprétation et amélioration du nouveau droit des contrats. À propos de quelques
observations de la Direction des affaires civiles et du Sceau et de leurs suites, D. 2017. Chron. 2214
CHÉNEDÉ F., La réforme du droit des contrats et le dialogue des chambres, AJ contrat 2018, p. 25
DELPECH X., Vers une « réforme de la réforme » du droit des contrats au nom de la Finance ?, AJ contrat
2017, p. 352
DESHAYES O., GÉNICON T. et LAITHIER Y.-M., Ratification de l’ordonnance portant réforme du droit des
contrats, du régime général et de la preuve des obligations-. Loi no 2018-287 du 20 avril 2018, JCP
2018, doctr. 529
ETIENNEY-DE SAINTE MARIE A., La validité des prérogatives contractuelles après la réforme du droit des
contrats, D. 2017. 1312
HOUTCIEFF D., Loi de ratification de l’ordonnance de réforme du droit des contrats, de la preuve et du
régime général des obligations : le droit schizophrène, GP 17 avril 2018, no 15 p. 14
LATINA M., CHANTEPIE G., Ratification de la réforme du droit des obligations : analyse de la deuxième
lecture du Sénat, D. 2018, p. 309
MAZEAUD D., Quelques mots sur la réforme de la réforme du droit des contrats, D. 2018, p. 912 et s.
MEKKI M., Nouvelles pratiques contractuelles après la réforme du droit des contrats, Dalloz formation,
9 sept. 2017.
MOLFESSIS, Pour une ratification sèche de l’ordonnance du 10 février 2016 portant réforme du droit des
contrats, JCP 2017, 1045
PENIN O., La justice et la liberté dans la réforme du droit des contrats, CCC 2017, étude 9
REVET Th., L’incohérent cantonnement, par l’Assemblée nationale, du domaine du contrat d’adhésion
aux contrats de masse, D. 2018. 124
« Vers une « réforme de la réforme » du droit des contrats ? », Dossier AJ contrat 2017, p. 459
« Améliorer les textes issus de la réforme du droit des contrats », rubrique Débats, RDC 2017, p. 166 et s.
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Annexes
Annexe 1 – Rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance
no 2016-131 du 10 février 2016
Annexe 2 – BÉNABENT A., AYNÈS L., Réforme du droit des contrats et des
obligations : aperçu général, D. 2016. 434
Annexe 3 – DESHAYES O., GÉNICON T. et LAITHIER Y.-M., Ratification de
l’ordonnance portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la
preuve des obligations-. Loi no 2018-287 du 20 avril 2018, JCP 2018, doctr. 529
Annexe 4 – BENABENT A., Application dans le temps de la loi de ratification de
la réforme des contrats, D. 2018, p. 1024 et s.
Annexe 5 – MAZEAUD D., Quelques mots sur la réforme de la réforme du droit
des contrats, D. 2018, p. 912 et s.
Annexe 1 – Rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance
no 2016-131 du 10 février 2016
Monsieur le Président de la République,
La présente ordonnance est prise en application de l’article 8 de la loi no 2015-177 du 16 février 2015 relative
à la modernisation et à la simplification du droit et des procédures dans les domaines de la justice et des affaires
intérieures. À ce titre, afin de moderniser, de simplifier, d’améliorer la lisibilité, de renforcer l’accessibilité du droit
commun des contrats, du régime des obligations et du droit de la preuve, de garantir la sécurité juridique et l’effica-
cité de la norme, le Gouvernement est autorisé, selon les termes de l’habilitation, à prendre par voie d’ordonnance
les mesures relevant du domaine de la loi pour :
1° Affirmer les principes généraux du droit des contrats tels que la bonne foi et la liberté contractuelle ; énu-
mérer et définir les principales catégories de contrats ; préciser les règles relatives au processus de conclusion du
contrat, y compris conclu par voie électronique, afin de clarifier les dispositions applicables en matière de négocia-
tion, d’offre et d’acceptation de contrat, notamment s’agissant de sa date et du lieu de sa formation, de promesse
de contrat et de pacte de préférence ;
2° Simplifier les règles applicables aux conditions de validité du contrat, qui comprennent celles relatives au
consentement, à la capacité, à la représentation et au contenu du contrat, en consacrant en particulier le devoir
d’information et la notion de clause abusive et en introduisant des dispositions permettant de sanctionner le
comportement d’une partie qui abuse de la situation de faiblesse de l’autre ;
3° Affirmer le principe du consensualisme et présenter ses exceptions, en indiquant les principales règles appli-
cables à la forme du contrat ;
4° Clarifier les règles relatives à la nullité et à la caducité, qui sanctionnent les conditions de validité et de forme
du contrat ;
5° Clarifier les dispositions relatives à l’interprétation du contrat et spécifier celles qui sont propres aux contrats
d’adhésion ;
6° Préciser les règles relatives aux effets du contrat entre les parties et à l’égard des tiers, en consacrant la possi-
bilité pour celles-ci d’adapter leur contrat en cas de changement imprévisible de circonstances ;
7° Clarifier les règles relatives à la durée du contrat ;
8° Regrouper les règles applicables à l’inexécution du contrat et introduire la possibilité d’une résolution unila-
térale par notification ;
9° Moderniser les règles applicables à la gestion d’affaires et au paiement de l’indu et consacrer la notion d’enri-
chissement sans cause ;
10° Introduire un régime général des obligations et clarifier et moderniser ses règles ; préciser en particulier
celles relatives aux différentes modalités de l’obligation, en distinguant les obligations conditionnelles, à terme,
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cumulatives, alternatives, facultatives, solidaires et à prestation indivisible ; adapter les règles du paiement et
expliciter les règles applicables aux autres formes d’extinction de l’obligation résultant de la remise de dette, de la
compensation et de la confusion ;
11° Regrouper l’ensemble des opérations destinées à modifier le rapport d’obligation ; consacrer, dans les princi-
pales actions ouvertes au créancier, les actions directes en paiement prévues par la loi ; moderniser les règles rela-
tives à la cession de créance, à la novation et à la délégation ; consacrer la cession de dette et la cession de contrat ;
préciser les règles applicables aux restitutions, notamment en cas d’anéantissement du contrat ;
12° Clarifier et simplifier l’ensemble des règles applicables à la preuve des obligations ; en conséquence, énoncer
d’abord celles relatives à la charge de la preuve, aux présomptions légales, à l’autorité de chose jugée, aux conven-
tions sur la preuve et à l’admission de la preuve ; préciser, ensuite, les conditions d’admissibilité des modes de
preuve des faits et des actes juridiques ; détailler, enfin, les régimes applicables aux différents modes de preuve ;
13° Aménager et modifier toutes dispositions de nature législative permettant d’assurer la mise en œuvre et de
tirer les conséquences des modifications apportées en application des 1° à 12°.
Genèse de la réforme
Alors que de nombreuses parties du Code civil des Français issu de la loi du 30 ventôse an XII, devenu par la suite
code Napoléon puis Code civil, ont, au cours des dernières années, fait l’objet d’adaptation et de modernisation,
le droit commun des obligations, à l’exception de quelques textes issus de la transposition de directives commu-
nautaires, n’a pas été modifié depuis plus de deux siècles. Ces règles ont certes été depuis complétées par une
jurisprudence abondante, mais cette dernière est par essence fluctuante, voire incertaine, et peut être ressentie
par les acteurs économiques comme difficilement accessible et complexe dans son appréhension. La seule lecture
du Code civil ne permet plus dans ces conditions de donner une vision claire et précise de l’état du droit positif qui,
devenu en grande partie prétorien, a changé depuis 1804, la jurisprudence ayant tenu compte de l’évolution des
mœurs, des technologies et des pratiques.
Par ailleurs, dans une économie mondialisée où les droits eux-mêmes sont mis en concurrence, l’absence d’évo-
lution du droit des contrats et des obligations pénalisait la France sur la scène internationale.
Tout d’abord, des pays qui s’étaient autrefois grandement inspirés du code Napoléon ont réformé leur propre
Code civil, en s’affranchissant du modèle français, trop ancien pour demeurer source d’inspiration, comme le
Portugal, les Pays-Bas, le Québec, l’Allemagne ou l’Espagne, et il est apparu à cette occasion que le rayonnement du
Code civil français passait par sa rénovation.
Mais en dehors même de cette dimension politique, l’enjeu au niveau international d’une telle réforme du droit
français est économique : les rapports « Doing business » publiés par la Banque mondiale, mettant régulièrement
en valeur les systèmes juridiques de Common law, ont notamment contribué à développer l’image d’un droit
français complexe, imprévisible, et peu attractif. Dans ce contexte, se doter d’un droit écrit des contrats plus lisible
et prévisible, en s’attachant à adopter une rédaction dans un style simple ainsi qu’une présentation plus claire et
didactique, constitue un facteur susceptible d’attirer les investisseurs étrangers et les opérateurs souhaitant ratta-
cher leur contrat au droit français.
Dans le même temps, au cours de ces vingt dernières années, les projets européens et internationaux d’harmo-
nisation du droit des contrats se sont multipliés : les principes Unidroit relatifs aux contrats du commerce inter-
national publiés en 1994 et complétés en 2004, les principes du droit européen des contrats (PDEC) élaborés par
la commission dite Lando, publiés entre 1995 et 2003, le projet de code européen des contrats ou code Gandolfi,
publié en 2000, le projet de cadre commun de référence (DCFR), qui couvre tout le droit privé et a été remis officiel-
lement au Parlement européen le 21 janvier 2008, et enfin les travaux menés par la société de législation comparée
et l’association Henri Capitant des amis de la pensée juridique française qui ont abouti à la rédaction de principes
contractuels communs (PCC) publiés en février 2008.
Il est donc apparu nécessaire, conformément au vœu émis non seulement par la doctrine, mais également par
de nombreux praticiens du droit, non pas de refondre totalement le droit des contrats et des obligations, mais de le
moderniser, pour faciliter son accessibilité et sa lisibilité, tout en conservant l’esprit du Code civil, à la fois favorable
à un consensualisme propice aux échanges économiques et protecteur des plus faibles.
Plusieurs projets académiques ont ainsi été élaborés ces dernières années : celui du groupe de travail réuni
autour de Pierre Catala puis celui du groupe de travail de l’académie des sciences morales et politiques sous l’égide
de François Terré. Par la publicité donnée à ces projets, les acteurs de la vie économique et juridique ont été mis en
mesure d’émettre des observations. La Chancellerie a également préparé des avant-projets qui ont été largement
diffusés et commentés. Enfin, à la suite de l’habilitation accordée au Gouvernement pour procéder à cette réforme
par voie d’ordonnance, un nouveau texte, nourri de l’ensemble de ces travaux, a été soumis à consultation publique.
Celle-ci a permis de recueillir les observations des professionnels du droit et des acteurs du monde économique
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qui, complétées par les nombreux articles de doctrine publiés sur le sujet, ont permis au Gouvernement d’aboutir
à un texte répondant aux objectifs fixés de modernisation, de simplification, d’accessibilité et d’efficacité du droit
commun des contrats et du régime des obligations, et susceptible de répondre aux attentes des praticiens.
Objectifs de la réforme
La sécurité juridique est le premier objectif poursuivi par l’ordonnance, qui vise tout d’abord à rendre plus lisible
et plus accessible le droit des contrats, du régime des obligations, et de la preuve. En effet, en la matière, le Code
civil, quasiment inchangé depuis 1804, ne reflète plus, dans sa lettre, l’état du droit.
Le style du Code civil, dont l’élégance n’est pas contestable, n’est toutefois plus facilement compréhensible pour
l’ensemble des citoyens, et certaines formulations sont aujourd’hui désuètes. L’ordonnance rend ces dispositions
plus accessibles, par l’usage d’un vocabulaire contemporain, et des formulations plus simples, plus explicites, tout
en conservant la concision et la précision qui caractérisent le Code civil.
Ensuite, l’ordonnance propose de simplifier le plan du livre III du Code civil en adoptant un plan plus pédago-
gique. Le plan actuel, qui repose notamment sur des distinctions depuis discutées, doit être entièrement repensé
et restructuré aux fins de conférer à chaque texte un champ d’application bien déterminé et d’en renforcer la clarté.
L’ordonnance fait ainsi le choix de modifier les titres III à IV bis du livre III, pour les consacrer respectivement aux
différentes sources d’obligations, au régime général des obligations, et à la preuve des obligations. Chacun de ces
titres est également restructuré, l’exposé du droit commun des contrats suivant par exemple un plan chronolo-
gique, de la formation du contrat jusqu’à sa fin.
Par ailleurs, l’ordonnance abandonne certaines notions présentes dans le code actuel et historiquement très
ancrées dans le droit français, mais qui ne sont pas définies, dont le régime n’est pas déterminé par la loi, et dont
le maintien ne paraît pas nécessaire, telles que les obligations de faire, de ne pas faire, et de donner. À l’inverse,
il est apparu nécessaire de consacrer certains mécanismes juridiques essentiels pour les praticiens. Par exemple,
l’ordonnance définit et prévoit le régime juridique de notions bien connues de la pratique mais absentes du Code
civil actuel, comme l’offre ou la promesse unilatérale de contrat.
La sécurité juridique impose également la prise en considération de la jurisprudence développée depuis deux
cents ans. Force est de constater que les textes actuels ne permettent pas d’appréhender le droit positif, tant la
jurisprudence a dû les interpréter, par analogie, a contrario, voire contra legem. La compréhension de nombreuses
dispositions passe ainsi nécessairement par la consultation des décisions rendues par les tribunaux, voire par
l’interprétation qu’en fait la doctrine. Par ailleurs, la jurisprudence est par essence fluctuante, et ne permet pas
d’assurer la sécurité juridique que seul peut offrir un droit écrit. C’est la raison pour laquelle l’ordonnance prévoit,
pour sa majeure partie, une codification à droit constant de la jurisprudence, reprenant des solutions bien ancrées
dans le paysage juridique français bien que non écrites. Il restitue ainsi au droit commun des contrats, sans boule-
versement, la caractéristique essentielle des systèmes de droit continental. L’ordonnance prévoit notamment de
reconnaître expressément la réticence dolosive aux côtés du dol comme cause de vice du consentement, la faculté
de fixation unilatérale du prix, ou encore l’enrichissement injustifié. L’ordonnance met également fin à certaines
hésitations jurisprudentielles nuisibles à la sécurité juridique, en déterminant par exemple à quelle date se forme
le contrat.
Le deuxième objectif poursuivi par l’ordonnance est de renforcer l’attractivité du droit français, au plan politique,
culturel, et économique. La sécurité juridique conférée à notre droit des obligations, qui constitue le socle des
échanges économiques, devrait ainsi faciliter son application dans des contrats de droit international. À cet égard,
l’abandon formel de la notion de cause, qui a suscité de nombreux débats, permettra à la France de se rapprocher
de la législation de nombreux droits étrangers, tout en consacrant dans la loi les différentes fonctions, dont celle de
rééquilibrage du contrat, que la jurisprudence lui avait assignées.
L’ordonnance propose également de consacrer dans la loi certains mécanismes juridiques issus de la pratique,
en leur conférant un régime juridique précis et cohérent, tels que la cession de contrat ou la cession de dette.
L’ordonnance simplifie en outre d’autres dispositifs pour en favoriser l’utilisation : ainsi est-il prévu d’alléger la pro-
cédure des offres réelles, longue et coûteuse, qui permettait de faire obstacle au créancier refusant l’exécution de
l’obligation, en la remplaçant par une mise en demeure dont les conséquences sont détaillées, ou encore d’assou-
plir les formalités nécessaires à l’opposabilité de la cession de créance. L’ordonnance introduit enfin des solutions
innovantes, qui permettront aux parties de mettre fin à une incertitude pesant sur le contrat, telles que les actions
interrogatoires relatives à l’existence d’un pacte de préférence, à l’étendue des pouvoirs du représentant conven-
tionnel ou encore à la volonté du cocontractant de se prévaloir de la nullité du contrat.
Dans une perspective d’efficacité économique du droit, l’ordonnance offre également aux contractants de
nouvelles prérogatives leur permettant de prévenir le contentieux ou de le résoudre sans nécessairement recou-
rir au juge (faculté de résolution unilatérale par voie de notification, exception d’inexécution, faculté d’accepter
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une prestation imparfaite contre une réduction du prix). Est ainsi créé un cadre juridique clair, efficace et adapté
aux enjeux d’une économie mondialisée et en perpétuelle évolution. Cette partie du Code civil ne sera plus « le
symbole du temps arrêté » (selon l’expression de Jean Carbonnier « Le Code civil », dans P. Nora (dir.), Les lieux de
mémoire, t. 2.2) et sa refondation répondra aussi à une forte attente en dehors de nos frontières.
Renforcer l’attractivité de notre droit n’implique pas pour autant de renoncer à des solutions équilibrées, protec-
trices des parties, mais aussi efficaces et adaptées aux évolutions de l’économie de marché. Ainsi, conformément
aux 1° et 2° de l’article 8 de la loi d’habilitation, l’ordonnance propose des solutions propres à assurer un équilibre
des droits et devoirs entre les parties. Sont ainsi consacrés à titre autonome dans un chapitre intitulé « Dispositions
liminaires », destinés à servir de cadre de référence au droit commun des contrats, les principes de liberté contrac-
tuelle, de force obligatoire du contrat et de bonne foi. L’ordonnance propose également de sanctionner l’abus de
dépendance assimilé à la violence et les clauses abusives dans les contrats d’adhésion, afin de préserver les intérêts
de la partie la plus faible. Ce mouvement vers un droit commun des contrats français plus juste le rapprocherait des
autres droits et projets d’harmonisation européens, qui proposent des dispositions similaires. On peut enfin rap-
peler que cet objectif de justice contractuelle ne peut être atteint que si le droit applicable est lisible et accessible,
et donc susceptible d’être compris sans l’assistance d’un spécialiste. La sécurité juridique est ainsi à la fois l’un des
objectifs de l’ordonnance et le moyen d’atteindre les autres buts, dont celui de la justice contractuelle.
Présentation générale
Conformément aux termes de l’habilitation, la présente ordonnance modifie en profondeur la structure des
titres III, IV, et V du livre III du Code civil, relatifs aux contrats et obligations conventionnelles et aux engagements
formés sans convention.
L’intitulé, le plan, et le contenu de ces titres sont entièrement restructurés afin de répondre notamment aux
exigences des 10° et 12° de l’article 8 de la loi d’habilitation, tendant à l’introduction d’un régime général des
obligations d’une part, et à la clarification et la simplification des règles applicables à la preuve des obligations
d’autre part.
Le titre III s’intitule désormais « Des sources d’obligations », le titre IV « Du régime général des obligations », et
le titre IV bis « De la preuve des obligations ».
Il en résulte une restructuration complète des titres concernés qui permet l’instauration d’un régime général
des obligations et de règles probatoires dédiées, autonomes au regard de la source de l’obligation, qui n’est pas
nécessairement contractuelle. Cette présentation didactique à forte visée pratique clarifie les règles applicables
aux obligations, dont la jurisprudence avait étendu le champ d’application au-delà des obligations nées d’un
contrat, jusqu’alors seules visées par les textes, puisque les dispositions relatives à leur régime et leur preuve
sont intégrées au titre III du Code civil actuel intitulé « Des contrats ou des obligations conventionnelles en
général ».
Présentation des articles
L’ordonnance comprend quatre titres et dix articles. Le titre Ier traite du fond de la matière conformément à
l’article 8 précité de la loi no 2015-177 du 16 février 2015, et les titres II, III, et IV regroupent des dispositions de
coordination, d’application outre-mer et transitoires.
Titre Ier : DISPOSITIONS RELATIVES AU LIVRE III DU CODE CIVIL
Le titre Ier modifie les dispositions relatives au livre III du Code civil. Il est composé de quatre articles.
L’article 1er modifie l’intitulé des titres, ainsi que la répartition des articles les composant, du livre III du Code civil.
L’article 2 est relatif aux sources des obligations et répond aux 1° à 9° ainsi qu’à une partie du 11° de l’article 8 de
la loi d’habilitation. Il concerne les articles 1100 à 1303-4 du Code civil.
L’article 3 a trait au régime général des obligations et met en œuvre les 10° et 11° de l’article 8 de la loi d’habili-
tation. Il se rapporte aux articles 1304 à 1352-9 du Code civil.
L’article 4 est relatif aux règles applicables à la preuve des obligations et répond au 12° de l’article 8 de la loi
d’habilitation. Il concerne les articles 1353 à 1386-1 du Code civil.
I. – L’article 1er modifie substantiellement le plan du livre III du Code civil en en modifiant les titres III, IV, et IV bis.
Les titres Ier et II ne sont en revanche pas modifiés.
Le titre III est ainsi remplacé par un nouveau titre III intitulé « Des sources d’obligations », comportant les
articles 1100 à 1303-4 du Code civil.
Le titre IV est remplacé par un nouveau titre IV intitulé « Du régime général des obligations », comportant les
articles 1304 à 1352-9 du Code civil.
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Le titre IV bis est remplacé par un nouveau titre IV bis intitulé « De la preuve des obligations », comportant les
articles 1353 à 1386-1 du Code civil.
II. – L’article 2 traite du titre III relatif aux sources des obligations. Il se divise désormais en trois sous-titres qui
correspondent chacun aux différentes sources d’obligations. Le sous-titre Ier est ainsi consacré au contrat, le sous-
titre II à la responsabilité extracontractuelle, et le sous-titre III aux autres sources d’obligations.
L’adoption d’un tel plan, qui traduit formellement les prescriptions des 10° et 12° de la loi d’habilitation per-
met de distinguer clairement les règles qui relèvent des obligations en général, de celles qui relèvent des contrats
en particulier.
Les sous-titres sont précédés de trois articles préliminaires, les articles 1100 à 1100-2, dressant la liste des dif-
férentes sources d’obligations, y compris la loi. Ces textes répondent à une demande récurrente exprimée dans le
cadre de la consultation publique. Ils permettent notamment de consacrer la distinction traditionnelle entre les
actes juridiques et les faits juridiques.
L’article 1100 précise en son premier alinéa que les obligations naissent d’actes juridiques, de faits juridiques,
ou de l’autorité de la seule loi. Son deuxième alinéa consacre quant à lui la jurisprudence de la Cour de cassation
relative à la transformation de l’obligation naturelle (définie comme « un devoir de conscience envers autrui »)
en obligation civile, lorsque le débiteur d’une obligation naturelle prend l’engagement d’exécuter ou commence à
exécuter cette obligation.
L’article 1100-1 définit en son premier alinéa la notion d’acte juridique. Ce texte, en précisant que l’acte juridique
peut être conventionnel ou unilatéral, inclut l’engagement unilatéral de volonté, catégorie d’acte unilatéral créant,
par la seule volonté de son auteur, une obligation à la charge de celui-ci. En outre, le second alinéa rappelle que la
validité et les effets des actes juridiques, unilatéraux comme conventionnels, relèvent, « en tant que de raison », des
règles gouvernant les contrats (c’est-à-dire dans la mesure où ces règles ont du sens pour ces catégories d’actes).
L’article 1100-2 définit les faits juridiques et précise en son second alinéa que leurs régimes juridiques sont pré-
vus par les sous-titres relatifs à la responsabilité extracontractuelle et aux autres sources d’obligations.
Ces notions d’actes et de faits juridiques sont bien connues en doctrine et en jurisprudence, et sont très usitées
par les praticiens du droit, même s’il peut exister des controverses quant à leurs définitions et contours exacts, pour
qualifier un comportement et lui appliquer le régime juridique adéquat. L’instauration de ces articles préliminaires
consacre ainsi des notions fondamentales en droit des obligations, et permet d’annoncer de façon pédagogique la
structure du titre III.
Sous-titre Ier : Le contrat
Le sous-titre Ier intitulé « Le contrat » se subdivise en quatre chapitres, relatifs aux dispositions liminaires (cha-
pitre Ier), à la formation du contrat (chapitre II), à son interprétation (chapitre III), et à ses effets (chapitre IV). Le plan
adopté se veut donc clair, simple, et chronologique, pour garantir une accessibilité et une compréhension plus aisée
que dans le Code civil actuel, dont les règles relatives au contrat sont dispersées dans cinq chapitres. À l’instar des
PDEC et des principes Unidroit, ce plan chronologique, qui reflète l’entière vie juridique du contrat, de sa formation
à sa fin, facilite également la compréhension et l’application des règles énoncées.
Chapitre Ier : Dispositions liminaires
Le chapitre Ier, intitulé « Dispositions liminaires », est composé des articles 1101 à 1111-1 du Code civil, soit
douze articles.
Le choix du titre de ce chapitre au regard de son contenu, notamment en ce qu’il pose les principes de la liberté
contractuelle, de la force obligatoire du contrat et de la bonne foi tant lors de la négociation que de l’exécution du
contrat, résulte d’importantes réflexions.
Contrairement à certains projets européens, l’ordonnance n’a pas opté pour un chapitre préliminaire consacré
aux « principes directeurs » du droit des contrats. Le choix a été fait de s’inspirer du titre de l’actuel chapitre Ier du
titre III du Code civil, intitulé « Dispositions préliminaires », afin de signifier que les règles générales ainsi posées,
conformément au 1° de l’article 8 de la loi d’habilitation, bien que destinées à donner des lignes directrices au droit
des contrats, ne constituent pas pour autant des règles de niveau supérieur à celles qui suivent et sur lesquelles
les juges pourraient se fonder pour justifier un interventionnisme accru : il s’agit bien plutôt de principes destinés
à faciliter l’interprétation de l’ensemble des règles applicables au contrat, et au besoin à en combler les lacunes.
L’adjectif « liminaire » a toutefois été préféré, compte tenu de l’importance des dispositions situées dans ce cha-
pitre. Par ailleurs, le titre de ce chapitre correspond parfaitement à son contenu, qui dépasse les seuls grands prin-
cipes du droit des contrats pour proposer des définitions du contrat en général et de différents types de contrats.
L’article 1101 propose tout d’abord une définition modernisée du contrat, inspirée de l’actuel article 1101 : aban-
donnant la référence aux notions classiques mais discutées d’obligations de donner, de faire ou de ne pas faire (ces
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catégories étant essentiellement descriptives), l’ordonnance recentre la définition sur la nature du contrat en qua-
lité d’accord de volontés, et sur ses effets résidant en la création mais également la modification, la transmission ou
l’extinction d’obligations (contrairement à la convention, notion plus large incluant tout accord de volontés destiné
simplement à produire des effets de droit).
Les articles 1102, 1103 et 1104 énoncent ensuite les principes de liberté contractuelle, de force obligatoire du
contrat et de bonne foi. Ce choix de mettre en exergue trois principes fondamentaux exprime l’un des objectifs
essentiels poursuivis par l’ordonnance : il s’agit de trouver un équilibre entre justice contractuelle et autonomie de
la volonté.
Si ces principes étaient déjà exprimés de façon diffuse dans le Code civil, ils n’avaient jusqu’alors pas été mis en
avant au titre de dispositions préliminaires pour le principe de bonne foi et le principe de force obligatoire, ni même
exprimé explicitement s’agissant du principe de liberté contractuelle.
L’article 1102 est consacré à la liberté contractuelle, principe dont le Conseil constitutionnel a d’ailleurs récem-
ment consacré la valeur constitutionnelle (Cons. const. 13 juin 2013, 2013-672 DC). Il s’inspire de l’article 6 du Code
civil, sans toutefois maintenir l’interdiction de déroger aux bonnes mœurs. Cette notion apparaît en effet désuète
au regard de l’évolution de la société, et la jurisprudence l’a progressivement abandonnée au profit de la notion
d’ordre public dont elle n’a eu de cesse de développer le contenu.
L’article 1103 reprend, pour énoncer le principe de la force obligatoire du contrat, les termes de l’actuel premier
alinéa de l’article 1134 du Code civil, dont la comparaison avec l’autorité de la loi a force symbolique. Seul le terme
« convention » est remplacé par celui de « contrat », conformément au choix opéré à l’article 1101.
L’article 1104 étend l’exigence de bonne foi à la phase de négociation et de formation du contrat, désormais régie
par les articles 1112 et suivants, et non plus seulement à la phase d’exécution comme le fait l’actuel troisième alinéa
de l’article 1134, solution déjà consacrée en jurisprudence. L’ordonnance soumet à ce devoir tant la négociation du
contrat que la formation entendue au sens strict comme la phase de rencontre des volontés. La présente ordon-
nance étant supplétive de volonté sauf disposition contraire, le deuxième alinéa précise que le devoir de bonne foi
est une disposition d’ordre public.
L’article 1105 définit quant à lui les contrats nommés et innommés et reprend dans ses deux premiers alinéas
l’actuel article 1107. Le troisième alinéa introduit en revanche une nouveauté importante et attendue des prati-
ciens, puisqu’il rappelle que les règles générales s’appliquent sous réserve des règles spéciales. Ainsi, les règles
générales posées par l’ordonnance seront notamment écartées lorsqu’il sera impossible de les appliquer simulta-
nément avec certaines règles prévues par le Code civil pour régir les contrats spéciaux, ou celles résultant d’autres
codes tels que le code de commerce ou le code de la consommation.
Les derniers articles de ces dispositions liminaires proposent des définitions, en s’inspirant pour certaines de
l’actuel Code civil, et en ajoutant des définitions de types de contrats nés de la pratique, tels que le contrat-cadre
ou le contrat d’adhésion.
L’ordonnance définit ainsi les contrats synallagmatiques et unilatéraux (article 1106), les contrats à titre onéreux
et à titre gratuit (article 1107), les contrats commutatifs et aléatoires (article 1108), les contrats consensuels, solen-
nels, et réels (article 1109), les contrats de gré à gré et d’adhésion (article 1110), les contrats-cadres (article 1111),
et les contrats à exécution instantanée et à exécution successive (article 1111-1).
En revanche, dans la tradition du Code civil, l’ordonnance n’affirme pas expressément dans un article spécifique le
caractère supplétif de volonté de ses dispositions. En effet, leur caractère supplétif s’infère directement de l’article 6 du
Code civil et des nouveaux articles 1102 et 1103, sauf mention contraire explicite de la nature impérative du texte
concerné. Il n’y a donc pas lieu de préciser pour chaque article son caractère supplétif, qui constitue le principe, le
caractère impératif étant l’exception. La subsistance dans certains articles de la mention « sauf clause contraire »
n’autorise par conséquent aucune interprétation a contrario et ne remet nullement en cause le principe général du
caractère supplétif des textes : ce rappel résulte seulement d’un pur souci didactique prenant en compte les souhaits
exprimés par les professionnels au sujet de certains textes particuliers (en particulier sur le régime des obligations).
Chapitre II : La formation du contrat
Le chapitre II relatif à « la formation du contrat » aborde successivement la conclusion du contrat, sa validité, sa
forme et enfin les sanctions.
Section 1 : La conclusion du contrat
Le Code civil se distingue par l’absence de toute disposition légale sur le processus de conclusion du contrat, à
quelques exceptions près. Ainsi les négociations précontractuelles, l’offre et l’acceptation ou encore les contrats
préparatoires ou avant-contrats, ne relèvent d’aucun texte. Le droit commun applicable à la conclusion du contrat
est entièrement prétorien.
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La présente ordonnance vise ainsi à renforcer la sécurité juridique, en mettant fin aux incertitudes de la jurispru-
dence sur des questions particulièrement importantes en pratique. Ces modifications répondent aux attentes des
milieux économiques, et permettent d’améliorer la connaissance du droit positif français, notamment à l’étranger.
Dans un souci de logique, est abordée dans un premier temps la question des négociations (sous-section 1), en
principe préalables à l’offre ferme et définitive de contracter, avant d’étudier la formation du contrat à strictement
parler, qui survient en principe par la rencontre d’une offre et d’une acceptation (sous-section 2). Sont ensuite
traités les deux avant-contrats les plus fréquents que sont le pacte de préférence et la promesse unilatérale (sous-
section 3), avant que ne soient exposées les règles particulières applicables aux contrats conclus par voie électro-
nique (sous-section 4).
Sous-section 1 : Les négociations
Le Code civil est totalement muet sur la question des négociations précontractuelles. Par voie de conséquence,
de nombreuses règles ont été élaborées par la jurisprudence.
Cette sous-section vise en premier lieu à fixer les principes régissant la phase précontractuelle, en codifiant les
solutions jurisprudentielles établies : principe de liberté des négociations précontractuelles jusque dans leur rup-
ture, fondé sur le principe de liberté contractuelle ; principe de bonne foi devant gouverner ces négociations pré-
contractuelles (et rappel de son caractère d’ordre public) ; sanction de la faute commise dans l’initiative, le dérou-
lement ou la rupture des négociations par l’engagement de la responsabilité de son auteur (article 1112). Cette
responsabilité sera en principe de nature extracontractuelle, sauf aménagement conventionnel de cette phase de
négociation et de sa rupture. Au regard des divergences entre les juges du fond, il est apparu préférable dans un
souci de sécurité juridique, de préciser dans la loi l’étendue du préjudice réparable : est donc consacrée la jurispru-
dence de la Cour de cassation excluant du préjudice réparable les avantages que permettait d’espérer la conclusion
du contrat, y compris la perte de chance de réaliser les gains attendus du contrat (article 1112 alinéa 2). Une telle
solution se justifie pleinement : sur le plan de la causalité tout d’abord, la rupture des pourparlers est un acte
juridique générateur d’un certain nombre de dommages mais pas nécessairement de la non conclusion du contrat
puisque la faute sanctionnée est la faute dans l’exercice du droit de rupture et non la rupture en elle-même ; en
application du principe de liberté contractuelle, ensuite, qui a pour corollaire la liberté de ne pas contracter ; enfin,
indemniser le profit escompté de la conclusion du contrat, même sous la forme atténuée d’une perte de chance,
conduirait à donner indirectement effet à un contrat qui n’a pas été conclu.
Est ensuite introduite l’existence d’un devoir général d’information (article 1112-1), d’ordre public. Une telle
obligation précontractuelle d’information étant déjà largement admise en jurisprudence et diverses obligations
d’information spécifiques figurant dans des lois spéciales (notamment en droit de la consommation), il est apparu
opportun de consacrer dans le Code civil de manière autonome, indépendamment du devoir de bonne foi, ce prin-
cipe essentiel à l’équilibre des relations contractuelles, et d’en fixer un cadre général. Une telle obligation générale
est d’ailleurs prévue dans plusieurs projets doctrinaux européens de réforme du droit des contrats. Afin de ne
pas susciter une insécurité juridique et de répondre aux inquiétudes des entreprises, ce devoir d’information ne
porte pas sur l’estimation de la valeur de la prestation, conformément à la jurisprudence de la Cour de cassation
(alinéa 2). Il est en outre subordonné à plusieurs conditions : l’importance déterminante de l’information pour le
consentement de l’autre partie (la notion d’information déterminante étant définie à l’alinéa 3) ; la connaissance de
l’information par le créancier ; l’ignorance de l’information par l’autre partie, cette ignorance devant être légitime
et pouvant tenir aux relations de confiance entre les cocontractants (ainsi le devoir de s’informer fixe-t-il la limite de
l’obligation précontractuelle d’information). La règle de preuve posée au quatrième alinéa correspond à la solution
dégagée en jurisprudence, les praticiens souhaitant consacrer explicitement dans la loi ce rappel du droit commun
de la preuve. Le cinquième alinéa précise que le devoir d’information est une règle d’ordre public.
Le dernier alinéa précise que le manquement à ce devoir est sanctionné par l’engagement de la responsabilité de
celui qui en était tenu, et qu’il peut également entraîner la nullité du contrat s’il a provoqué un vice du consente-
ment – erreur ou dol. En effet, un tel manquement pourra dans certaines hypothèses ne pas provoquer de vice du
consentement, par exemple dans celle où le contrat ne serait finalement pas conclu : une partie qui aurait négocié
pendant des mois avec une autre, et découvrirait tardivement et fortuitement une information déterminante que
celle-ci aurait dû lui fournir, pourrait refuser de conclure le contrat, et réclamer la réparation du préjudice subi du
fait du manquement au devoir d’information (ex : frais de négociation inutiles, perte de chance de conclure un
contrat avec une autre partie, etc.).
Cet alinéa permet de faire le lien avec les vices du consentement, et en particulier la réticence dolosive consa-
crée à l’article 1137 du texte. L’exigence que l’information retenue ait été d’une importance déterminante pour
le consentement de l’autre partie, rapproche les conditions du devoir précontractuel d’information de celles du
dol par réticence, mais s’en distingue par un élément essentiel : ainsi, ce n’est que si la violation de l’obligation
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d’information a été faite intentionnellement pour tromper l’autre contractant, qu’elle sera constitutive d’un dol
entraînant la nullité du contrat, comme le prévoit l’article 1137 alinéa 2. En l’absence d’intention de tromper, le
défaut d’information, qui peut ne résulter que d’une simple négligence, ne sera sanctionné que par l’octroi de dom-
mages et intérêts. À l’inverse, le texte fait le choix de ne pas subordonner la réticence dolosive à l’existence d’un
devoir d’information, conformément à une conception plus solidaire du contrat qui met l’accent sur la sanction de
l’intention de tromper (l’erreur provoquée étant toujours excusable).
Il est enfin apparu important, dans le cadre d’un droit commun des contrats rénové, de poser une obligation
de confidentialité pesant sur les parties négociatrices (article 1112-2), en s’inspirant des projets d’harmonisation
européens. La jurisprudence l’admet d’ailleurs dans certaines circonstances, et une clarification textuelle était solli-
citée des praticiens (notamment afin de viser la divulgation, c’est-à-dire l’hypothèse où l’information est en réalité
utilisée par un tiers à qui le négociateur a transmis l’information).
Sous-section 2 : L’offre et l’acceptation
En l’absence de disposition légale sur le processus de conclusion du contrat, et plus particulièrement sur la
rencontre de l’offre et l’acceptation, les règles appliquées en droit commun des contrats sont de source jurispru-
dentielle. Or ces solutions sont parfois incertaines, en particulier sur le moment de la rencontre de l’offre et de
l’acceptation valant formation du contrat, alors qu’elles sont pourtant tout à fait importantes en pratique.
La présente ordonnance propose un énoncé cohérent des solutions jurisprudentielles consacrées au fil du
temps en matière de formation des contrats. Après un article définissant la formation du contrat par la ren-
contre d’une offre et d’une acceptation (article 1113), sont successivement abordées l’offre puis l’acceptation.
Les articles 1114 à 1117 concernent l’offre : sa définition et ses conditions, que sont la volonté ferme d’être
lié et la précision des éléments essentiels du contrat (article 1114) ; la libre rétractation de l’offre tant qu’elle
n’est pas parvenue à son destinataire (article 1115) ; l’obligation de maintien de l’offre pendant le délai fixé par
son auteur ou à défaut pendant un délai raisonnable (article 1116 alinéa 1er) ; la sanction d’une rétractation de
l’offre pendant ce délai par l’engagement de la responsabilité de son auteur, à l’exclusion de la conclusion forcée
du contrat (article 1116 alinéas 2 et 3). Cette disposition est discutée en doctrine, mais propose une solution
claire qui mettra fin aux ambiguïtés de la jurisprudence, et qui résulte de la volonté de favoriser la souplesse et
la liberté contractuelle dans la formation du contrat. En revanche, l’ordonnance prévoit une solution différente
pour sanctionner la rupture de la promesse unilatérale (article 1124) : lorsque les volontés se sont rencontrées
par la signature de la promesse, la force de l’engagement doit prévaloir. Les dispositions suivantes concernent
l’acceptation : définition de l’acceptation et principe de sa libre rétractation tant qu’elle n’est pas parvenue à
l’offrant (article 1118) ; rappel du principe selon lequel le silence ne vaut pas acceptation, et de ses exceptions
(article 1120).
Le texte ne se limite toutefois pas à une codification à droit constant.
Ainsi, il est désormais affirmé que l’offre est caduque en cas d’incapacité ou de décès de son auteur avant
son acceptation, et ce en toute hypothèse, peu important notamment l’existence d’un délai (article 1117) : cette
question était discutée en doctrine et n’était pas réglée clairement en jurisprudence. Il est apparu qu’une solution
contraire serait de nature à soulever des difficultés dans les contrats conclus en considération de la personne du
contractant, à engendrer des problèmes d’application complexes en considération de la législation sur les inca-
pables et les successions, et à créer des contentieux.
Surtout, le moment auquel le contrat se forme est clairement fixé, ce qui permettra de mettre fin à une juris-
prudence fluctuante (article 1121) : le texte fait le choix du moment où l’acceptation parvient à l’offrant, confor-
mément à la théorie dite de la réception, et non de celui où l’acceptation est émise par le destinataire de l’offre, ni
davantage de celui où l’offrant prend effectivement connaissance de l’acceptation, dont la preuve est plus difficile
à rapporter. Cette solution apporte une plus grande sécurité juridique sur la date de formation du contrat. Elle est
conforme à celle retenue dans différents projets d’harmonisation européens.
Compte tenu de leur importance pratique, un texte sur les conditions générales (article 1119) reprend en subs-
tance la jurisprudence existante, sur la nécessaire acceptation de ces conditions générales (alinéa 1), sur le conflit
entre les conditions générales incompatibles élaborées par chacune des parties, résolu par leur neutralisation –
puisqu’il ne peut y avoir rencontré des consentements dans cette hypothèse (alinéa 2), et sur la discordance entre
conditions générales et conditions spéciales, réglée par la primauté de ces dernières (alinéa 3).
La présente ordonnance rappelle enfin l’existence possible d’un délai de réflexion ou de rétractation prévu par
la loi ou par le contrat, et en donne une définition (article 1122). Si ces délais concernent quasi exclusivement des
conventions déterminées par des lois spéciales, essentiellement en droit de la consommation, il est apparu impor-
tant de rappeler dans le Code civil l’incidence sur les règles de droit commun de tels délais prévus par des droits
spéciaux, dans un souci de complète intelligibilité de notre droit.
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Sous-section 3 : Le pacte de préférence et la promesse unilatérale
Le Code civil ne comporte que très peu d’articles consacrés aux contrats préparatoires, pourtant très fréquents
en pratique. Pour mettre fin aux inconvénients résultant des fluctuations jurisprudentielles sur certaines questions
majeures, comme les conséquences de la révocation d’une promesse, sont introduites des dispositions codifiées
sur les pactes de préférence et les promesses unilatérales.
L’article 1123 définit le pacte de préférence (alinéa 1) puis expose les sanctions de sa violation : il distingue selon
que le tiers est de bonne ou de mauvaise foi, et consacre la jurisprudence sur l’option entre nullité du contrat et subs-
titution au tiers de mauvaise foi – outre l’octroi de dommages et intérêts – lorsqu’est violé un pacte de préférence
avec un tiers qui en connaissait l’existence et l’intention du bénéficiaire de s’en prévaloir (alinéa 2), ce qui est de
nature à assurer la pleine efficacité de ce type de convention. Il est enfin proposé d’ajouter une disposition destinée
à permettre au tiers de faire cesser une situation d’incertitude, en lui offrant la possibilité de mettre en demeure le
bénéficiaire d’avoir à confirmer ou non l’existence d’un pacte de préférence et son intention de s’en prévaloir (ali-
néas 3 et 4) : cette action « interrogatoire » a ainsi vocation à mettre fin aux situations juridiques ambigües.
L’article 1124, après avoir donné une définition de la promesse unilatérale (alinéa 1), prévoit la sanction de la
révocation de cette promesse, avant la levée de l’option, par l’exécution forcée du contrat (alinéa 2). Cette solution
met fin à une jurisprudence très critiquée : la Cour de cassation refuse en effet la réalisation forcée du contrat
lorsque la levée de l’option par le bénéficiaire intervient postérieurement à la rétractation du promettant, et limite
la sanction à l’octroi de dommages et intérêts. La nouvelle solution adoptée, conforme aux projets européens
d’harmonisation, tend à renforcer la sécurité et l’efficacité de la promesse unilatérale. L’ordonnance propose donc
un ensemble cohérent en prévoyant une gradation des sanctions en fonction de l’intensité de l’engagement : révo-
cation de l’offre sanctionnée par l’allocation de dommages et intérêts excluant la perte des bénéfices attendus du
contrat non conclu, et révocation de la promesse unilatérale sanctionnée par la conclusion « forcée » du contrat.
Le texte codifie par ailleurs la solution jurisprudentielle actuelle sur la nullité du contrat conclu en violation de la
promesse unilatérale avec un tiers qui en connaissait l’existence (alinéa 3).
Sous-section 4 : Dispositions propres au contrat conclu par voie électronique
Le Code civil dans sa rédaction actuelle contient des textes consacrés aux « contrats sous forme électronique »
regroupés au sein d’un même chapitre aux articles 1369-1 à 1369-9, qui sont la transposition de la directive
2000/31/CE du 8 juin 2000.
Ces textes sont rassemblés dans une unique sous-section, afin de tenir compte de la spécificité des modalités de
conclusion des contrats conclus par voie électronique. Ils reprennent quasiment à l’identique les textes actuels du
Code civil, sous réserve de quelques modifications terminologiques et précisions, comme le rappel de l’obligation
de proposer la langue française dans l’offre proposée par voie électronique (article 1127-1) qui résulte déjà de la loi
no 94-665 du 4 août 1994 relative à l’emploi de la langue française.
Section 2 : La validité du contrat
Le Code civil exige actuellement comme conditions de validité du contrat, aux côtés du consentement et de la
capacité, un objet certain et une cause licite. La cause, ignorée de la plupart des droits étrangers comme des diffé-
rents instruments européens de codification, reste néanmoins mal définie et recouvre en réalité une multiplicité de
sens, que la doctrine, se fondant sur une jurisprudence abondante et fluctuante, s’est attachée à théoriser. Ainsi, la
cause « subjective », ou cause du contrat, renvoie aux motifs personnels qui ont déterminé le consentement, tandis
que la cause « objective », ou cause de l’obligation, correspond au but immédiat et abstrait du contrat, lequel est
toujours le même quel que soit le type de contrat. En outre, certains arrêts de la Cour de cassation ont appliqué
une conception subjective de la cause de l’obligation, invitant à rechercher non plus des motifs abstraits, communs
à tous les contrats du même type, mais le but concret voulu par les parties, et ce afin de rééquilibrer le contrat.
C’est pourquoi, face à la difficulté de donner à la notion de cause une définition précise, qui en engloberait tous
les aspects, face aux critiques dont elle est l’objet tant de la part d’une partie de la doctrine que de la pratique, qui
la perçoit comme un facteur d’insécurité juridique et un frein à l’attractivité de notre droit, il a été fait le choix de
ne pas recourir à cette notion, pour la remplacer par des règles aux contours mieux définis, permettant au juge de
parvenir aux mêmes effets, tout en évitant le contentieux abondant que suscite cette notion.
L’apport de la réforme sur ce point consiste donc dans la suppression de la référence à la cause, tout en conso-
lidant dans la loi toutes les fonctions que la jurisprudence lui avait assignées. La section sur la validité du contrat
demeure introduite par un article liminaire exposant les conditions nécessaires à sa validité : le consentement des
parties, la capacité de contracter, et désormais « un contenu licite et certain » (article 1128).
Les trois sous-sections abordent successivement ces trois conditions.
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Sous-section 1 : Le consentement
Le Code civil traite actuellement du consentement au travers de plusieurs dispositions consacrées aux vices du
consentement : l’erreur, le dol et la violence.
La présente ordonnance reprend donc pour l’essentiel le droit positif actuel, tel qu’il ressort du Code civil mais
également de son interprétation par la jurisprudence, afin d’assurer une meilleure lisibilité de notre droit.
Paragraphe 1 : L’existence du consentement
Le paragraphe 1, relatif à l’existence du consentement, rappelle dans un article unique la condition de santé men-
tale nécessaire à l’existence du consentement (article 1129). L’absence de trouble mental est en effet une condition
de formation du contrat, indépendamment de toute question relative à l’existence d’une mesure de protection.
Paragraphe 2 : Les vices du consentement
Le paragraphe 2, relatif aux vices du consentement que sont l’erreur, le dol et la violence, s’ouvre par un article
mettant en évidence une exigence qui leur est commune : le caractère déterminant du vice (article 1130). Il précise
ensuite la sanction qui leur est commune, compte tenu du caractère privé des intérêts protégés : la nullité relative,
conformément au droit positif (article 1131).
L’ordonnance transcrit les règles en vigueur relatives à l’erreur. Celle-ci doit porter sur les qualités substantielles
de la prestation ou sur celles du cocontractant dans les contrats conclus en considération de la personne ; il peut
s’agir d’une erreur de droit ou de fait, mais elle n’est sanctionnée que si elle est excusable (articles 1132 et 1134).
L’erreur sur les motifs est indifférente, à moins que les parties n’en aient fait « expressément » un élément déter-
minant de leur consentement – réserve étant faite toutefois du cas des libéralités, pour lesquelles il est rappelé que
l’erreur sur le motif est bien une cause de nullité, ce qui permet d’appréhender les situations qui étaient auparavant
sanctionnées sur le fondement de l’absence de cause dans les contrats à titre gratuit (article 1135). L’erreur sur la
valeur demeure indifférente (article 1136). Le texte tranche également plusieurs questions qui avaient pu être dis-
cutées en doctrine, mettant fin à certaines incertitudes : ainsi les qualités essentielles sur lesquelles porte l’erreur
sont celles qui ont été convenues et en considération desquelles les parties ont contracté, ce qui correspond à
une analyse objective permettant de circonscrire le champ de la nullité pour erreur (article 1133 alinéa 1). Par ail-
leurs, l’erreur peut porter sur sa propre prestation (article 1133 alinéa 2), et l’acceptation d’un aléa chasse l’erreur
(article 1133 alinéa 3).
S’agissant du dol, le droit positif est pour l’essentiel repris : exigence d’un comportement intentionnel
(article 1137 alinéa 1), prise en compte du dol émanant du représentant ou d’un tiers complice (article 1138), carac-
tère toujours excusable de l’erreur provoquée par un dol, et admission de l’erreur sur la valeur ou sur un simple
motif lorsqu’elle est provoquée par un dol (article 1139). La réticence dolosive est consacrée (article 1137 alinéa 2),
sans toutefois la subordonner à l’existence d’une obligation d’information par ailleurs consacrée à l’article 1112-1,
le texte mettant l’accent sur l’intention de tromper.
S’agissant de la violence, l’ordonnance reprend l’essentiel du droit positif en vigueur, quant à sa définition
(article 1140), la menace de l’usage de voies de droit (article 1141) ou la violence émanant d’un tiers au contrat
(article 1142). L’une des innovations essentielles du texte consiste à assimiler à la violence l’abus de la dépen-
dance dans laquelle se trouve son cocontractant, ce que la jurisprudence de la Cour de cassation a admis dans
des arrêts récents, et que la doctrine et les praticiens qualifient de « violence économique », même si le texte
est en réalité plus large, et n’est pas circonscrit à la dépendance économique (article 1143). En effet toutes
les hypothèses de dépendance sont visées, ce qui permet une protection des personnes vulnérables et non
pas seulement des entreprises dans leurs rapports entre elles. Afin de répondre aux craintes des entreprises
et d’objectiver l’appréciation de cet abus, a été introduit, pour apprécier ce vice, un critère tenant à l’avan-
tage manifestement excessif que doit en avoir tiré le cocontractant, ce qui permet d’encadrer l’application de
ce texte.
Enfin, les règles relatives au point de départ de la prescription sont conformes aux règles actuelles (article 1144).
Sous-section 2 : La capacité et la représentation
Paragraphe 1 : La capacité
Le paragraphe 1, consacré à la capacité, reprend les textes du titre du Code civil relatif aux contrats qui ont trait
à la capacité et à l’action en rescision pour lésion, en les regroupant dans une même sous-section, sous réserve de
quelques simplifications de rédaction afin de les rendre plus lisibles. Ces dispositions ont été maintenues au sein du
titre consacré au droit des obligations, dès lors que la capacité est une condition de validité des conventions, même
si la question de la capacité demeure plus précisément traitée dans le livre 1er relatif au droit des personnes, qui
n’est pas concerné par la présente réforme.
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L’article 1145, qui rappelle le principe de capacité des personnes physiques (alinéa 1), a été complété par un
nouveau texte sur la capacité des personnes morales (alinéa 2), afin de répondre aux demandes des milieux écono-
miques. Les articles suivants reprennent l’essentiel du contenu des textes du Code civil sur la capacité et sur l’action
en rescision pour lésion : incapacité d’exercice des mineurs non émancipés et des majeurs protégés, dans la mesure
définie par la loi (article 1146) ; sanction de cette incapacité par la nullité relative du contrat (article 1147) sauf pour
les actes courants (article 1148). L’article 1149 reprend les règles de droit positif spécifiques au mineur : nullité des
actes courants s’ils sont lésionnaires ; indifférence de la déclaration de majorité faite par le mineur ; maintien des
engagements pris par le mineur dans l’exercice de sa profession. L’article 1150 renvoie quant à lui pour les majeurs
protégés aux textes spécifiques du livre premier. L’article 1151 rappelle qu’il peut être fait obstacle à l’action en nul-
lité si l’acte est utile et non lésionnaire ou s’il a tourné au profit de la personne protégée, et en cas de confirmation
de l’acte par le cocontractant devenu ou redevenu capable. L’article 1152 reprend les règles de droit positif sur le
point de départ de la prescription.
L’actuel article 1314, qui fait application du principe selon lequel est valable un acte accompli par un mineur
non émancipé ou un majeur protégé conformément aux prescriptions légales, est apparu inutile et a été supprimé.
Les règles de l’actuel article 1125-1 du Code civil, frappant d’une incapacité spéciale ceux qui exercent une fonc-
tion dans un établissement hébergeant des personnes dépendantes ou dispensant des soins psychiatriques, sont
déplacées dans le code de l’action sociale et des familles et dans le code de la santé publique, leur portée étant
étendue par rapport au texte actuel, outre le conjoint, au partenaire d’un pacte civil de solidarité et au concubin.
Paragraphe 2 : La représentation
Le paragraphe 2 insère dans le Code civil des dispositions relatives à la représentation, qui s’inspirent des prin-
cipes européens d’harmonisation du droit, et permettent de définir un régime général de la représentation, quelle
que soit sa source (conventionnelle, légale ou judiciaire). En effet, le Code civil ne comporte actuellement que des
dispositions éparses sur les diverses formes de la représentation (et en particulier le mandat, aux articles 1984 et
suivants), sans en définir le cadre général.
Ainsi, l’article 1153 précise d’emblée que le représentant tire ses pouvoirs de la loi, du juge ou de la convention,
et qu’il n’est fondé à agir que dans la limite des pouvoirs qui lui sont conférés. L’article 1154 reprend la distinction
classique entre la représentation dite parfaite lorsque le représentant agit au nom et pour le compte du repré-
senté, et la représentation dite imparfaite, lorsque le représentant dit agir pour le compte d’autrui mais contracte
en son nom. L’article 1155 distingue les actes que le représentant peut accomplir selon que le pouvoir est général
ou spécial. Ainsi, lorsque le pouvoir est défini en termes spéciaux, le représentant ne peut accomplir que les actes
pour lesquels il est habilité, mais aussi ceux dont dépend la réalisation de ces actes. L’article 1156 vient ensuite cla-
rifier les sanctions du dépassement de pouvoir, encore incertaines en jurisprudence. La première sanction retenue
n’est pas la nullité de l’acte accompli mais son inopposabilité à l’égard du représenté (alinéa 1), afin d’éviter que le
représentant puisse se dégager de ses obligations alors que seul le pseudo représenté doit avoir la possibilité de
contester la portée de l’acte conclu ou de le ratifier. Dans un souci de sécurité juridique, ce texte prévoit toutefois
une exception à cette sanction, en consacrant la théorie de l’apparence développée par la jurisprudence : si, en
principe, le représenté n’est pas obligé envers les tiers pour ce que le mandataire a fait au-delà du pouvoir qui lui
a été donné, il en est autrement lorsqu’il résulte des circonstances que le tiers a pu légitimement croire que le
représentant agissait en vertu d’un pouvoir et dans les limites de ce pouvoir. L’article 1156 prévoit une seconde
sanction en cas de dépassement de pouvoir : le tiers contractant peut, quant à lui, agir en nullité lorsqu’il ne savait
pas que l’acte était accompli par un représentant sans pouvoir (alinéa 2). Ces sanctions ne sont applicables qu’en
l’absence de ratification du représenté (alinéa 3). L’article 1157 vient ensuite préciser la sanction du détournement
de pouvoir, c’est-à-dire lorsque le représentant agit bien dans la limite de ses pouvoirs mais qu’il utilise ceux-ci
dans un autre but que celui convenu ou prévu par la loi. Le texte opte pour la nullité en faveur du représenté, à
condition que le tiers soit de mauvaise foi (s’il a eu connaissance ou n’a pu ignorer le détournement). Par ailleurs,
à l’instar des projets d’harmonisation européens et de certaines législations étrangères, l’article 1158 introduit une
action interrogatoire en faveur du tiers, afin de purger les doutes qu’il peut avoir sur l’étendue des pouvoirs du
représentant, ce qui vise à assurer une plus grande sécurité juridique. L’article 1159 traite des effets de la représen-
tation sur le représenté, en distinguant la représentation légale ou judiciaire, de la représentation conventionnelle.
L’article 1160 évoque l’incapacité ou l’interdiction pouvant frapper le représentant. L’article 1161 clarifie enfin les
règles applicables en cas de conflit d’intérêts entre le représentant et le représenté ou le tiers, conformément à ce
qui est admis dans les projets européens.
Sous-section 3 : Le contenu du contrat
Le contenu du contrat, terme adopté par plusieurs instruments européens d’harmonisation du droit, inclut ce
qui relève en droit français de l’objet et de la cause. La présente sous-section reprend donc, en les modernisant
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et en les adaptant à l’évolution de la vie économique, les dispositions qui relèvent dans le Code civil de l’objet du
contrat, et codifie certaines solutions jurisprudentielles qui avaient été – plus ou moins artificiellement – rattachées
à la notion de cause. Les contours de la notion de contenu se trouvent précisément délimités par l’ensemble des
règles énoncées dans cette sous-section, de même que la portée des deux autres conditions de validité (consen-
tement et capacité) ne se comprend que par les dispositions de chacune des sous-sections qui y sont attachées.
En premier lieu, la nécessaire conformité du contrat à l’ordre public est réaffirmée et précisée. L’interdiction de
déroger à l’ordre public s’applique tant aux stipulations elles-mêmes – ce qui était anciennement appréhendé sous
l’angle de la licéité de l’objet – qu’au but – anciennement appréhendé sous l’angle de la licéité de la cause subjec-
tive. Par ailleurs est reprise la solution jurisprudentielle selon laquelle le contrat est nul lorsque l’une des parties
poursuit un but illicite, même si l’autre partie n’avait pas connaissance de ce but (article 1162).
Il est ensuite rappelé, conformément au droit positif, que l’objet de l’obligation peut être présent ou futur, et qu’il
doit être possible, déterminé ou déterminable, conformément aux principes actuels du Code civil (article 1163).
Les dispositions suivantes s’intéressent plus particulièrement au prix. Pour tenir compte de l’évolution de la
pratique et de la jurisprudence développée depuis quatre arrêts d’assemblée plénière du 1er décembre 1995
(no 91-15578, no 91-15999, no 91-19653 et no 93-13688) sur la fixation du prix, il est précisé que dans les contrats-
cadres, le prix peut être fixé unilatéralement par un des contractants, si les parties en ont convenu, conformément
à ce que permettent la plupart des États européens, à charge de le motiver (c’est-à-dire exposer comment le prix
a été calculé, au regard des prévisions des parties) en cas de contestation. Compte tenu du danger qu’il y aurait
à autoriser une fixation unilatérale du prix dans tous les contrats, le champ de ce texte a été limité aux contrats-
cadres (contrats de longue durée qui fixent un cadre général aux relations entre les parties), dans lesquels ce
mécanisme est particulièrement important. Il est néanmoins prévu la possibilité pour le cocontractant de saisir
le juge pour obtenir, en cas d’abus, des dommages et intérêts et/ou la résolution du contrat (article 1164), ce qui
correspond à la jurisprudence actuelle.
Consacrant également une jurisprudence de la Cour de cassation, l’ordonnance autorise le créancier à fixer
unilatéralement le prix dans les contrats de prestation de service, tels les contrats d’entreprise, lorsque les parties
ne l’ont pas fixé avant l’exécution. De même, il est prévu que l’abus est sanctionné par des dommages et intérêts
(article 1165).
L’ordonnance introduit ensuite une nouvelle disposition inspirée des projets européens d’harmonisation du
droit : en cas d’indétermination de la qualité de la prestation, celle-ci doit correspondre à la qualité que le créancier
pouvait raisonnablement espérer en fonction des circonstances (article 1166). L’article 1167 reprend par ailleurs la
jurisprudence sur la faculté de substitution d’un nouvel indice à un indice disparu, et ce dans un souci légitime de
sauvetage du contrat.
Les dispositions suivantes veillent à l’équilibre du contrat. Il est rappelé que l’équivalence des prestations n’est
pas une condition de validité du contrat, sauf lois particulières admettant la lésion (article 1168). Toutefois les
articles qui suivent apportent des correctifs de nature à garantir une justice contractuelle, malgré la suppression de
la notion de cause.
Ainsi, l’ordonnance codifie la jurisprudence actuelle de la Cour de cassation sur la nullité des contrats à titre
onéreux lorsque, au moment de la formation du contrat, la contrepartie convenue est inexistante ou dérisoire,
étant observé que le champ de cet article dépasse celui des contrats synallagmatiques et commutatifs, de sorte
qu’y sont également soumis les contrats aléatoires et les contrats unilatéraux à titre onéreux (article 1169).
L’article 1170 consacre également la célèbre jurisprudence dite Chronopost de 1996 (Com. 22 oct. 1996,
no 93-18632) relative aux clauses contredisant l’obligation essentielle du débiteur : le texte prohibe toute clause
ayant pour effet de priver de sa substance une obligation essentielle du débiteur, et trouvera notamment à s’appli-
quer aux clauses limitatives de responsabilité. La codification de cette dernière solution, sur une question qui a
donné lieu à de nombreux arrêts parfois inconciliables, permet de fixer clairement le droit positif sur le sort de ces
clauses. Contrairement à ce qu’avaient pu retenir certaines décisions de la Cour de cassation, une clause limita-
tive de responsabilité portant sur une obligation essentielle du débiteur ne sera pas nécessairement réputée non
écrite : elle n’est prohibée que si elle contredit la portée de l’engagement souscrit, en vidant de sa substance cette
obligation essentielle.
Enfin l’une des principales innovations de cette sous-section est l’introduction des clauses abusives définies
comme les clauses créant un déséquilibre significatif entre les parties dans le Code civil (article 1171), ce qui permet
de renforcer la cohérence de l’ensemble du dispositif en matière de droit des contrats : en effet, entre profession-
nels et consommateurs, le code de la consommation répute non écrite les clauses créant un déséquilibre significatif
entre les droits et obligations des parties ; dans les contrats conclus entre professionnels, le code de commerce
comporte depuis 2008 un dispositif visant à sanctionner, sur le terrain de la responsabilité, les clauses créant un
déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties. Afin de répondre aux inquiétudes des représen-
tants du monde économique, craignant une atteinte à la sécurité des transactions entre partenaires commerciaux
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et à l’attractivité du droit français, le champ des clauses abusives est néanmoins circonscrit dans le présent texte
aux contrats d’adhésion (dont les contours sont désormais délimités par la définition donnée à l’article 1110), ter-
rain d’élection de ce type de clause. Cette disposition est d’ordre public, de telles clauses étant réputées non écrites.
Les critères d’appréciation du déséquilibre sont déjà connus puisqu’ils sont inspirés de ceux fixés dans le code de la
consommation et qu’ils résultent de la transposition de la directive 93/13/CEE du 5 avril 1993 sur les clauses abu-
sives ; l’alinéa 2 de l’article 1171 précise que cette appréciation ne peut porter ni sur l’objet principal du contrat, ni
sur l’adéquation du prix à la prestation.
Section 3 : La forme du contrat
Actuellement, le Code civil ne contient aucune partie autonome consacrée à la forme du contrat. Les règles sur
la forme figurent pour l’essentiel dans la partie relative à la preuve des obligations et, lorsqu’elles sont exigées à
peine de validité, sont traitées à l’occasion de l’examen de chaque contrat. Afin de rendre le droit positif plus lisible,
il est donc inséré une section nouvelle dédiée à la forme du contrat, découpée en deux sous-sections fixant des
dispositions générales (Sous-section 1) puis les dispositions propres aux contrats conclus par voie électronique
(Sous-section 2)
Sous-section 1 : Dispositions générales
Au sein des dispositions générales qui font l’objet de la sous-section 1, un premier article consacre le principe
du consensualisme (article 1172 alinéa 1), principe que l’on retrouve dans les différents outils d’harmonisation
européens, mais qui n’est pas formulé expressément dans le Code civil et ne ressort qu’a contrario des textes
sur les conditions de validité du contrat, puis précise ses limites : les contrats solennels et les contrats réels
(article 1172 alinéas 2 et 3). Dans un souci pédagogique, est également rappelée la différence entre les formalités
exigées à peine de nullité et les formalités simplement requises aux fins de preuve ou d’opposabilité (article 1173).
Sous-section 2 : Dispositions propres au contrat conclu par voie électronique
La sous-section 2 sur les dispositions propres aux contrats conclus par voie électronique, reprend à droit constant
les articles 1108-1 et 1108-2 du Code civil relatifs à la validité de l’écrit électronique (article 1174), sauf exceptions
(article 1175), puis les articles 1369-10 et 1369-11 de ce même code qui concernent l’équivalence des formalités
lors de la conclusion des contrats sous forme électronique, figurant actuellement dans les dispositions relatives à
la preuve. Lorsque sont exigées des « conditions particulières de lisibilité ou de présentation », le support électro-
nique doit répondre à des exigences équivalentes, et l’exigence d’un formulaire détachable est satisfaite dès lors
qu’il est possible d’y accéder par un procédé électronique et de le renvoyer par cette même voie (article 1176).
Enfin l’exigence d’un envoi d’un écrit en plusieurs exemplaires est réputée satisfaite par la possibilité que détient
chaque partie de l’imprimer (article 1177).
Section 4 : Les sanctions
Cette dernière section consacrée aux sanctions (nullité et caducité du contrat) clôt le chapitre consacré à la for-
mation du contrat en complétant les dispositions actuelles relatives à la nullité des contrats. Quant à la notion de
caducité, si elle n’est pas définie dans le code, elle existe néanmoins en droit positif et est utilisée par la jurispru-
dence. Toutefois en l’absence de texte, son régime reste incertain. L’ordonnance vise donc à codifier les solutions
du droit positif en matière de nullité (sous-section 1) et de caducité (sous-section 2), afin d’améliorer la lisibilité de
notre droit.
Sous-section 1 : La nullité
S’agissant des nullités, qui sanctionnent les conditions de validité du contrat, et sont traitées dans la sous-section
1, leur régime est conforme aux solutions du droit positif.
Deux modes de nullité sont instaurés : la nullité judiciaire et la nullité consensuelle, laquelle consiste à permettre
aux parties de constater d’un commun accord la nullité du contrat (article 1178 alinéa 1). Cette faculté permet ainsi
d’éviter dans les cas les plus simples la saisine d’un juge et il a paru opportun de la consacrer pour des raisons de
simplicité et d’efficacité. L’alinéa 2 de l’article 1178 rappelle que le contrat annulé est censé n’avoir jamais existé.
Cet anéantissement rétroactif du contrat implique la restitution des prestations déjà exécutées, conformément
aux solutions en vigueur (article 1178 alinéa 3). La nullité ne fait évidemment pas obstacle à l’engagement de la
responsabilité de l’une des parties, dans les conditions du droit commun de la responsabilité extracontractuelle
(article 1178 alinéa 4).
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Les articles qui suivent consacrent ce qu’il est convenu d’appeler la théorie moderne des nullités (par opposi-
tion à la théorie dite classique), qui distingue la nullité absolue de la nullité relative : la nullité absolue est celle qui
sanctionne la violation d’une règle d’intérêt général tandis que la nullité est relative lorsque l’intérêt protégé est
seulement un intérêt particulier (article 1179). La détermination du régime de chacune de ces nullités correspond
aux solutions adoptées en jurisprudence. Sanctionnant la violation de règles qui visent à sauvegarder l’intérêt
général, la nullité absolue peut être invoquée par toute personne justifiant d’un intérêt. Par ailleurs est consacrée
expressément la possibilité pour le ministère public d’invoquer une nullité absolue. Enfin la nullité absolue n’est pas
susceptible de confirmation (article 1180). Quant à la nullité relative, qui sanctionne la transgression d’une règle
protectrice des intérêts privés, elle ne peut être invoquée que par celui ou ceux que la loi protège et qui peuvent
y renoncer en confirmant l’acte vicié (article 1181). Les conditions de la confirmation, par laquelle celui qui peut
demander la nullité d’un acte renonce à se prévaloir des vices dont celui-ci est entaché, sont à cette occasion pré-
cisées, ainsi que ses effets (article 1182).
Comme en matière de pacte de préférence et de représentation, est introduite à l’article 1183 une action inter-
rogatoire, afin de pouvoir purger le contrat de ses vices potentiels et de limiter le contentieux : elle permet à une
partie d’enjoindre à son cocontractant de prendre position dans un délai de six mois entre une action en nullité et
la confirmation du contrat.
L’article 1184 précise l’étendue de la nullité lorsque la cause de nullité n’affecte qu’une ou plusieurs clauses
du contrat, le Code civil étant lacunaire sur cette question, contrairement à d’autres législations européennes : le
texte pose le principe de la nullité partielle de l’acte dont certaines clauses seulement sont viciées, sauf preuve du
caractère déterminant de cette ou de ces clauses. Le contrat est également maintenu en cas de clauses réputées
non écrites par la loi ou lorsque l’objectif poursuivi par la règle méconnue exige son maintien, ce qui correspond à
la jurisprudence actuelle.
Enfin, l’article 1185 rappelle le caractère perpétuel de l’exception de nullité lorsqu’elle porte sur un contrat qui
n’a pas été exécuté, conformément à la jurisprudence.
Les actuels articles 1339 et 1340 du Code civil sur la confirmation des donations sont déplacés dans un nouvel
article 931-1 créé dans le titre II relatif aux libéralités, où ils trouvent plus naturellement leur place.
Sous-section 2 : La caducité
Dans la sous-section 2, la caducité est désormais définie : conformément à la conception de la doctrine et à la
jurisprudence, elle sanctionne la disparition d’un de ses éléments essentiels, postérieurement à la formation du
contrat (article 1186 alinéa 1). Les alinéas 2 et 3 sont consacrés aux contrats interdépendants, qui sont ignorés du
Code civil et donnent lieu à un contentieux nourri et fluctuant, la jurisprudence hésitant entre une conception sub-
jective (recherchant la volonté des parties et vérifiant la connaissance par le cocontractant des autres contrats de
l’ensemble lors de la conclusion du contrat) et une conception objective de l’interdépendance des contrats (fondée
sur l’opération économique réalisée). Le texte prévoit que la résolution ou l’annulation de l’un des contrats emporte
l’anéantissement de l’ensemble contractuel lorsque l’exécution de plusieurs contrats est nécessaire à la réalisation
d’une même opération. La caducité des contrats interdépendants est toutefois limitée à deux hypothèses : lorsque
l’anéantissement du contrat rend impossible l’exécution du ou des autres contrats (consacrant ainsi une conception
objective de l’interdépendance), et lorsque l’exécution du contrat anéanti était une condition déterminante du
consentement d’une partie. Toutefois il n’y a caducité que si le contractant auquel on l’oppose connaissait l’exis-
tence de l’opération d’ensemble lorsqu’il a donné son consentement, conformément à la jurisprudence de la Cour
de cassation.
Enfin, l’article 1187 traite des effets de la caducité, qui donnent lieu à discussion : compte tenu de la variété
des situations auxquelles s’applique la caducité, ils peuvent varier en pratique selon la date à laquelle l’élément
essentiel disparaît et selon le type de contrat. L’ordonnance prévoit donc que la caducité met fin au contrat, mais,
dans un souci pragmatique, ne tranche pas la question de la rétroactivité : celle-ci n’est pas exclue dans certaines
hypothèses puisque la caducité peut donner lieu à restitutions. Il appartiendra aux juges d’apprécier l’opportunité
de la rétroactivité en fonction des circonstances de chaque espèce.
Chapitre III : L’interprétation du contrat
Le 5° de l’article 8 de loi d’habilitation autorise le Gouvernement à clarifier les dispositions relatives à l’interpré-
tation du contrat et à spécifier celles propres au contrat d’adhésion.
Les rédactions retenues s’inspirent donc largement des textes actuels et des solutions dégagées par la jurispru-
dence. Ont cependant été abandonnés dans le but de clarification poursuivi, les articles 1158, 1159, 1160, 1163 et
1164 actuels, peu ou pas employés par la jurisprudence, et dont l’utilité n’est pas avérée.
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Ainsi, l’article 1188 reprend en son premier alinéa l’actuel article 1156, qui rappelle que le contrat doit d’abord
s’interpréter d’après la commune intention des parties plutôt qu’en s’arrêtant à sa lettre. Le second alinéa, inspiré
des PDEC, du DCFR et des principes Unidroit, précise qu’à défaut de pouvoir déterminer la commune intention
des parties, le sens du contrat s’interprète selon un standard, celui du contractant moyen dénommé « personne
raisonnable » (notion généralisée par la loi no 2014-873 du 4 août 2014 pour l’égalité réelle entre les femmes et les
hommes, pour remplacer l’expression désuète de « bon père de famille », mais présente dans le code depuis 1804,
l’actuel article 1112 disposant « Il y a violence lorsqu’elle est de nature à faire impression sur une personne raison-
nable, et qu’elle peut lui inspirer la crainte d’exposer sa personne ou sa fortune à un mal considérable et présent. »),
placé dans les mêmes circonstances de temps et de lieu.
L’article 1189 reprend en son premier alinéa l’article 1161 actuel sur l’interprétation des stipulations contrac-
tuelles au regard de la cohérence de l’acte entier. L’alinéa 2 étend cette règle aux ensembles contractuels, confor-
mément à la jurisprudence.
L’article 1190 distingue la méthode d’interprétation d’une clause ambigüe selon que le contrat est ou non un
contrat d’adhésion, puisque dans ce dernier cas il s’interprétera contre celui qui l’a proposé.
L’article 1191, qui favorise l’effectivité des stipulations contractuelles, reprend l’article 1157 dans une rédaction
légèrement simplifiée.
Enfin, l’article 1192 consacre la jurisprudence déjà ancienne de la Cour de cassation qui sanctionne la dénatura-
tion de clauses claires et précises, par laquelle le juge refait le contrat en équité au prétexte de l’interpréter. Cette
disposition rappelle l’importance de la force obligatoire du contrat et du respect de la volonté des parties.
Chapitre IV : Les effets du contrat
Le chapitre IV traite des effets du contrat conformément au 6° de l’article 8 de la loi d’habilitation, qui autorise le
Gouvernement à préciser les règles relatives aux effets du contrat entre les parties et à l’égard des tiers. Il est divisé
en quatre sections respectivement consacrées aux effets du contrat entre les parties, aux effets du contrat à l’égard
des tiers, à la durée du contrat et à l’inexécution du contrat. Ce plan chronologique répond à l’objectif d’améliora-
tion de l’intelligibilité des textes.
Section 1 : Les effets du contrat entre les parties
La section 1 traitant des effets du contrat entre les parties est divisée en deux sous-sections portant sur sa force
obligatoire d’une part (sous-section 1) et son effet translatif d’autre part (sous-section 2).
Sous-section 1 : Force obligatoire
La sous-section 1 relative aux effets du contrat entre les parties est composée des articles 1193 à 1195.
L’article 1103 de l’ordonnance ayant mis en exergue l’importance du principe de la force obligatoire du contrat en
reprenant la formule symbolique et historique de l’actuel article 1134 alinéa 1er (cf. supra), l’article 1193 de l’ordon-
nance reprend ici simplement l’alinéa 2 de cet article 1134 qui constitue une déclinaison de ce principe essentiel. Le
texte complète ces dispositions pour expliciter que les parties peuvent également modifier le contrat d’un commun
accord, ce qu’une interprétation a fortiori de l’article 1134 permettait déjà. Le dernier alinéa de l’article 1134 relatif
à l’exécution de bonne foi a lui aussi été érigé en article autonome dans les dispositions liminaires (cf. supra).
L’article 1194 reprend de même quasi intégralement l’actuel article 1135, à l’exception du remplacement du
terme de « convention » par celui de « contrat ».
L’article 1195 constitue quant à lui l’une des innovations importantes de l’ordonnance, puisqu’il introduit
l’imprévision dans le droit des contrats français, notion bien connue en jurisprudence administrative. Il répond
expressément au 6° de l’habilitation autorisant le Gouvernement à prévoir « la possibilité pour celles-ci [les parties
au contrat] d’adapter leur contrat en cas de changement imprévisible de circonstances ». La France est l’un des
derniers pays d’Europe à ne pas reconnaître la théorie de l’imprévision comme cause modératrice de la force obli-
gatoire du contrat. Cette consécration, inspirée du droit comparé comme des projets d’harmonisation européens,
permet de lutter contre les déséquilibres contractuels majeurs qui surviennent en cours d’exécution, conformé-
ment à l’objectif de justice contractuelle poursuivi par l’ordonnance. L’alinéa 1er pose les conditions de ce nouveau
dispositif : l’imprévision est subordonnée à un changement de circonstances « imprévisible », qui doit rendre
l’exécution « excessivement onéreuse » pour une partie, et celle-ci ne doit pas avoir accepté de prendre en charge
ce risque. Comme l’implique la rédaction retenue, ce texte revêt un caractère supplétif, et les parties pourront
convenir à l’avance de l’écarter pour choisir de supporter les conséquences de la survenance de telles circonstances
qui viendraient bouleverser l’économie du contrat. Par ailleurs, si la partie lésée demande une renégociation à
son cocontractant, elle doit continuer à exécuter ses obligations pour éviter que ce mécanisme n’encourage les
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contestations dilatoires, et préserver la force obligatoire du contrat. L’alinéa 2 précise ensuite les conséquences
d’un refus ou d’un échec des négociations : les parties, si elles en sont d’accord, peuvent convenir de la résolution
du contrat ou saisir le juge pour que celui-ci adapte le contrat. À l’issue d’un délai raisonnable, l’une des parties
peut également saisir seule le juge qui pourra alors réviser le contrat ou y mettre fin. L’imprévision a donc vocation
à jouer un rôle préventif, le risque d’anéantissement ou de révision du contrat par le juge devant inciter les parties
à négocier.
Sous-section 2 : Effet translatif
La sous-section 2 relative à l’effet translatif du contrat est composée des articles 1196 à 1198, et permet de
régler la question de l’articulation entre le droit commun des contrats et le droit des biens. L’article 1196 affirme le
principe selon lequel, dans les contrats ayant pour objet l’aliénation de la propriété ou d’un autre droit, le transfert
s’opère solo consensu, c’est-à-dire par le seul échange des consentements des parties caractérisant la conclusion
du contrat, sans aucune exigence de forme. Conséquence de l’abandon en amont de la distinction entre les obliga-
tions de donner, de faire, et de ne pas faire, le transfert de propriété est érigé en effet légal du contrat, consécutif
à l’échange des consentements, selon l’énoncé du titre de la sous-section 2. Dans son contenu, le texte reprend le
principe traditionnel du transfert de propriété solo consensu, déjà affirmé à l’article 1138 actuel du Code civil, en
adoptant une formulation plus explicite que celle fondée sur la distinction entre l’obligation de donner et l’obliga-
tion de livrer la chose. Le deuxième alinéa rappelle le caractère supplétif de ce texte, auquel la volonté des parties
ou la loi peut déroger, ou la nature des choses s’opposer. Le troisième alinéa consacre la règle selon laquelle le
propriétaire supporte la perte de la chose (connue sous la locution latine « res perit domino »), en prévoyant que
le transfert de propriété emporte transfert des risques de la chose, et en rappelle les limites : la mise en demeure
de délivrer une chose met les risques de la chose à la charge du débiteur non propriétaire (le vendeur), comme le
prévoit l’article 1344-2 de l’ordonnance, mais sous réserve des dispositions de l’article 1351-1 du texte (en vertu
duquel après mise en demeure, le débiteur est libéré s’il prouve que la perte de la chose se serait produite même
si celle-ci avait été délivrée). L’article 1197 fait peser sur le débiteur de l’obligation de délivrance de la chose, dont
la propriété a déjà été transférée par la conclusion du contrat, une obligation de conservation de la chose jusqu’à
sa délivrance, en y apportant les soins d’une « personne raisonnable » (cf. supra).
L’article 1198 règle quant à lui le conflit des droits d’acquéreurs successifs d’un même meuble en son alinéa 1er,
reprenant l’actuel article 1141, et étend cette règle aux immeubles dans son alinéa second.
Section 2 : Les effets du contrat à l’égard des tiers
La section 2 aborde ensuite les effets du contrat à l’égard des tiers. Elle est divisée en deux sous-sections, la pre-
mière étant relative aux dispositions générales en la matière, et la seconde traitant spécifiquement du porte-fort et
de la stipulation pour autrui.
Sous-section 1 : Dispositions générales
Le principe de l’effet relatif des contrats est ainsi rappelé en sous-section 1 à l’article 1199 dans une formulation
modernisée de l’actuel article 1165, tandis que l’opposabilité aux tiers fait désormais l’objet d’une disposition sépa-
rée à l’article 1200, afin de mieux distinguer ces deux questions. Il n’a pas été jugé utile de rappeler dans le Code
civil l’existence de règles particulières relatives à l’opposabilité du transfert de certains droits réels (telles que celles
relatives à la publicité foncière en matière de droits réels immobiliers), compte tenu de la règle générale posée à
l’article 1105 de l’ordonnance.
L’article 1201 traite de la simulation. Il reprend l’actuel article 1321 en le clarifiant. Il n’évoque que l’effet de la
contre-lettre entre les parties et son inopposabilité à l’égard des tiers, en rappelant qu’ils peuvent s’en prévaloir.
L’article 1202 est une reprise de l’actuel article 1321-1 du Code civil, identique aux termes de l’article 1840 du
code général des impôts abrogé par l’ordonnance no 2005-1512 du 7 décembre 2005 relative à des mesures de
simplification en matière fiscale et à l’harmonisation et l’aménagement du régime des pénalités.
Sous-section 2 : Le porte-fort et la stipulation pour autrui
La sous-section 2 traite spécifiquement du porte-fort et de la stipulation pour autrui. Est d’abord réaffirmé le
principe selon lequel on ne peut s’engager en son propre nom que pour soi-même à l’article 1203. La rédaction de
ce texte s’éloigne de la lettre actuelle de l’article 1119 du Code civil sur deux points : la prohibition de principe de
la stipulation pour autrui est abandonnée, compte tenu du développement de la pratique de la stipulation pour
autrui (et en particulier de l’assurance-vie) depuis 1804, et de la jurisprudence en ayant élaboré le régime juridique
(désormais codifié aux articles 1206 à 1210 de l’ordonnance) ; la formule « en général », qui voulait faire de ce texte
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une introduction des exceptions à venir, le porte-fort et la stipulation pour autrui, est abandonnée car il ne s’agit pas
en réalité d’exceptions, le tiers n’étant pas engagé dans la promesse de porte-fort, et la stipulation pour autrui ne
pouvant pas faire naître de créance ou d’obligation à la charge du bénéficiaire sans son accord.
Le porte-fort est déjà prévu à l’actuel article 1120 du Code civil, mais l’article 1204 de l’ordonnance en clarifie
le régime. L’alinéa 1er en propose tout d’abord une définition ouverte, incluant aussi bien le « porte-fort de ratifi-
cation » (c’est-à-dire lorsque le promettant se porte fort d’obtenir le consentement à un acte qui est déjà négocié
et conclu), le porte-fort dit « de conclusion » (lorsque dans un acte le promettant s’engage auprès du bénéficiaire
à ce qu’un tiers conclue un autre acte juridique), que le « porte-fort d’exécution » (c’est-à-dire lorsqu’il s’engage
à ce qu’un tiers exécute un contrat conclu avec le bénéficiaire, à titre de « garantie »). L’alinéa 2 précise les effets
du porte-fort : le promettant est libéré en cas d’exécution par le tiers du fait promis (le bénéficiaire pouvant lui
réclamer réparation dans le cas contraire). Le dernier alinéa est propre au porte-fort de ratification : dans cette
hypothèse l’acte conclu par le promettant (sans pouvoir) est rétroactivement validé par la ratification du tiers. Si le
porte-fort ne portait que sur la conclusion d’un nouvel acte juridique ou l’exécution d’une obligation, l’exécution du
fait promis par le tiers n’a pas à produire d’effet rétroactif.
La stipulation pour autrui fait ensuite l’objet de cinq articles, les articles 1205 à 1209, qui remplacent et étoffent
le seul article 1121 du Code civil, qui ne régit pas tous les rapports juridiques que l’opération fait naître entre les
trois intéressés. Ces dispositions ont donc pour objet de codifier les apports jurisprudentiels, en précisant les
conditions de révocation et d’acceptation de la stipulation pour autrui. L’article 1205 définit ainsi la stipulation pour
autrui, tandis que l’article 1206 précise ses effets à l’égard du bénéficiaire (droit direct à la prestation) et à quel
moment la révocation est possible. L’article 1207 détaille quant à lui les conditions et les effets de cette révocation.
L’article 1208 consacre la jurisprudence sur la forme (expresse ou tacite) de l’acceptation de la promesse, qui peut
émaner du bénéficiaire ou de ses héritiers, et qui peut également intervenir après le décès du stipulant ou du pro-
mettant. Enfin, l’article 1209 consacre la solution jurisprudentielle selon laquelle, malgré la naissance d’un droit
propre et direct du bénéficiaire contre le promettant, le stipulant conserve également le droit d’exiger du promet-
tant qu’il exécute sa promesse à l’égard du bénéficiaire.
Section 3 : La durée du contrat
La section 3 est consacrée à la durée du contrat. Cette section composée de six articles est une innovation de
l’ordonnance répondant au 7° de l’article 8 de la loi d’habilitation, autorisant le Gouvernement à clarifier les règles
relatives à la durée du contrat.
Le Code civil actuel ne comporte en effet aucune disposition générale sur la durée des contrats et n’envisage que
la question du terme dans la théorie générale (articles 1185 et suivants), alors qu’il existe un contentieux important
relatif à la durée des contrats à durée déterminée. Le régime juridique de la durée du contrat s’est donc esquissé
progressivement au gré de la jurisprudence, de la pratique contractuelle, et des dispositions spéciales.
L’ordonnance propose donc d’introduire dans le Code civil des règles générales sur la durée du contrat, qui
doivent permettre de clarifier les différences entre des notions proches en ce qu’elles concernent toutes la pro-
longation des contrats dans le temps, mais qui n’en sont pas moins différentes : renouvellement, prorogation et
tacite reconduction.
Tout d’abord, l’article 1210 alinéa 1er entérine dans son premier alinéa la règle de la prohibition des engage-
ments perpétuels. Ce principe, consacré par la jurisprudence à partir de textes d’application spéciaux tels que
l’article 1780 alinéa 1 (interdiction du louage de services à vie), l’article 1838 (interdiction de sociétés de plus de
99 ans), l’article 1709 (interdiction du bail perpétuel), l’article 1944 (interdiction du dépôt à durée illimitée), ou
encore l’article 2003 (interdiction du mandat perpétuel), n’est pas affirmé actuellement à titre autonome par le
Code civil. Il s’agit donc d’une codification du droit positif. Le second alinéa tire les conséquences de cette interdic-
tion, en offrant aux cocontractants (en pratique le contractant lésé) la possibilité de résoudre le contrat comme un
contrat à durée indéterminée, c’est-à-dire en ramenant les effets d’un engagement perpétuel à ceux d’un contrat
à durée indéterminée.
L’article 1211 consacre ensuite la possibilité pour les contractants de mettre unilatéralement fin à un contrat à
durée indéterminée sous réserve d’un préavis suffisant. Conséquence logique de la prohibition des engagements
perpétuels, cette règle fait écho au principe de la liberté contractuelle affirmé précédemment dans les dispositions
liminaires, un cocontractant ne pouvant pas être indéfiniment lié par un contrat. Cette faculté unilatérale de rési-
liation des contrats à durée indéterminée, moyennant le respect d’un délai de préavis, a d’ailleurs été reconnue
comme une règle à valeur constitutionnelle par la décision du Conseil constitutionnel du 9 novembre 1999 rela-
tive à la loi sur le pacte civil de solidarité (Cons. const. 9 novembre 1999, DC no 99-419) : « si le contrat est la loi
commune des parties, la liberté qui découle de l’article 4 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen
de 1789 justifie qu’un contrat de droit privé à durée indéterminée puisse être rompu unilatéralement par l’un ou
l’autre des contractants, l’information du cocontractant, ainsi que la réparation du préjudice éventuel résultant des
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conditions de la rupture, devant toutefois être garanties ». Dans sa décision, le Conseil constitutionnel a incité le
législateur à préciser les règles ou les « causes permettant une telle résiliation, ainsi que les modalités de celle-ci,
notamment le respect d’un préavis ». C’est ce que fait la présente ordonnance par cet article 1211, en réservant
aux contractants une faculté de résiliation du contrat à durée indéterminée, sous réserve du respect d’un délai de
préavis contractuellement prévu, ou à défaut raisonnable. Dans le silence du texte, les règles de la responsabilité
civile de droit commun trouveront à s’appliquer en cas de faute commise par le cocontractant, conformément à la
jurisprudence constitutionnelle précitée.
Les articles suivants sont ensuite consacrés au contrat à durée déterminée, dont la force obligatoire du terme est
rappelée à l’article 1212, les conditions de sa prorogation étant envisagées à l’article 1213, de son renouvellement
à l’article 1214, et de sa tacite reconduction à l’article 1215.
Section 4 : La cession de contrat
La section 4 introduit dans le Code civil la cession de contrat, dont elle détaille le régime juridique. En effet, bien
que ponctuellement reconnue par le législateur, aucune théorie générale de la cession de contrat, née des besoins
de la pratique des entreprises, n’existe dans le Code civil actuel. Traduisant le souhait de la présente ordonnance
de moderniser le droit des contrats en s’inspirant des apports de la pratique, la cession de contrat entre dans le
Code civil.
L’ordonnance consacre une conception unitaire de la cession de contrat, qui n’est pas la simple adjonction d’une
cession de dette et d’une cession de créance, mais qui a pour objet de permettre le remplacement d’une des parties
au contrat par un tiers, sans rupture du lien contractuel. La cession de contrat prend logiquement place au sein de la
section dévolue aux effets du contrat, entre les dispositions relatives à sa durée et celles relatives à son inexécution,
puisqu’elle a justement pour objet de permettre le maintien du contrat, voire d’en prévenir l’inexécution.
L’article 1216 définit ainsi la cession de contrat comme la cession de sa qualité de partie au contrat par le cédant,
et énonce les conditions de validité de cette cession : le contrat ne peut être cédé qu’avec l’accord du cocontractant,
conformément à la jurisprudence, et la cession doit faire l’objet d’un écrit. Cette définition permet aux parties à un
contrat d’envisager la cession du contrat dès sa conclusion : en effet l’accord du cédé pourra intervenir à l’avance,
y compris dans le contrat lui-même, ou au moment de la cession. Si le cédé n’intervient pas à l’acte pour consentir
à la cession (parce qu’il aura donné son consentement à l’avance), celle-ci devra lui être notifiée, ou il devra en
prendre acte, pour qu’elle lui soit opposable. L’article 1216-1 précise ensuite les effets de la cession de contrat à
l’égard du cédé et du cédant : le cédant n’est libéré pour l’avenir qu’avec l’accord du cédé ; dans le cas contraire, il
reste solidairement tenu à l’exécution du contrat. Pour répondre aux inquiétudes des professionnels, l’ordonnance
rappelle ici expressément que cette disposition est supplétive de volonté, même s’il s’agit du choix général opéré
pour l’ensemble de l’ordonnance. Les deux articles suivants complètent le régime de la cession de contrat par des
règles relatives à l’opposabilité des exceptions (article 1216-2) et au sort des sûretés accessoires au contrat cédé
(article 1216-3), en cohérence avec celles applicables à la cession de créance et à la cession de dette.
Section 5 : L’inexécution du contrat
La section 5 est consacrée à l’inexécution du contrat, pour laquelle le 8° de l’article 8 de la loi d’habilitation a
donné mission au Gouvernement de regrouper les règles applicables, et d’introduire la possibilité d’une résolution
unilatérale par notification.
En effet, le régime de l’inexécution contractuelle constitue assurément l’une des carences du Code civil, dont les
règles en la matière sont éparses et incomplètes : l’exécution en nature par exemple est traitée avec les obligations
de faire et de ne pas faire, et les obligations de donner ; les textes sont muets sur l’exception d’inexécution ; enfin
la résolution est évoquée à l’occasion des obligations conditionnelles.
L’ordonnance se propose par conséquent de regrouper l’ensemble des règles relatives à l’inexécution contrac-
tuelle en une seule section, divisée en cinq sous-sections respectivement consacrées aux différentes sanctions de
l’inexécution, et présentées à titre liminaire à l’article 1217.
Cet article énumère en son premier alinéa l’ensemble des sanctions à la disposition du créancier d’une obligation
non exécutée. L’ordre de l’énumération n’a aucune valeur hiérarchique, le créancier victime de l’inexécution étant
libre de choisir la sanction la plus adaptée à la situation. D’ailleurs, le dernier alinéa règle l’articulation entre ces
différents remèdes qui peuvent se cumuler s’ils ne sont pas incompatibles et rappelle que les dommages et intérêts
sont toujours compatibles avec les autres sanctions si les conditions de la responsabilité civile sont réunies.
Cette présentation des sanctions de l’inexécution contractuelle clarifie les règles applicables et en permet une
appréhension globale, jusqu’alors complexe.
En outre, avant de se consacrer à l’étude des dispositions spécifiques à chaque remède à l’inexécution, l’ordon-
nance définit en son article 1218 la force majeure en matière contractuelle, cause d’exonération de responsabilité
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et cause de libération du débiteur de ses obligations. Il n’existe pas dans le Code civil actuel de définition de la
force majeure, dont les contours et les effets ont été dessinés par la jurisprudence de la Cour de cassation, et ce de
façon parfois inconstante. Le texte reprend la définition prétorienne de la force majeure en matière contractuelle,
délaissant le traditionnel critère d’extériorité, également abandonné par l’assemblée plénière de la Cour de cas-
sation en 2006 (Ass. Plén. 14 avr. 2006, no 04-18902 et no 02-11168), pour ne retenir que ceux d’imprévisibilité et
d’irrésistibilité. L’imprévisibilité tout d’abord, doit s’apprécier au jour de la conclusion du contrat (contrairement à la
matière extracontractuelle, où ce critère doit être apprécié au jour du fait dommageable) : en effet, si l’événement
était prévisible au moment de la formation du contrat, le débiteur a entendu supporter le risque de ne pas pouvoir
exécuter son obligation. L’événement doit également être irrésistible, tant dans sa survenance (inévitable) que dans
ses effets (insurmontables).
Le second alinéa de l’article 1218 envisage les conséquences de la force majeure, en distinguant selon le carac-
tère temporaire ou définitif de l’empêchement. En cas d’empêchement temporaire, l’exécution de l’obligation sera
suspendue sauf si le retard en résultant justifie la résolution du contrat (exemple d’une prestation ne pouvant
être délivrée utilement à un jour autre que celui déterminé pour un événement non reportable), tandis qu’en cas
d’empêchement définitif le contrat est résolu de plein droit et les parties sont libérées de leurs engagements dans
les conditions des articles 1351 et 1351-1, auxquels il est expressément renvoyé. Il s’agit d’une codification de solu-
tions dégagées par la jurisprudence.
Sous-section 1 : L’exception d’inexécution
La sous-section 1 est consacrée à l’exception d’inexécution, mécanisme aujourd’hui absent du Code civil mais
reconnu par la jurisprudence.
L’article 1219 définit l’exception d’inexécution comme la possibilité offerte à une partie de ne pas exécuter son
obligation si l’autre n’exécute pas la sienne. Le texte pose toutefois une condition importante : cette exception ne
peut être soulevée par le créancier que si l’inexécution présente un caractère suffisamment grave, et ne peut donc
être opposée comme moyen de pression sur le débiteur que de façon proportionnée. L’usage de mauvaise foi de
l’exception d’inexécution par un créancier face une inexécution insignifiante constituera dès lors un abus ou à tout
le moins une faute susceptible d’engager sa responsabilité contractuelle.
L’article 1220 quant à lui va plus loin que la jurisprudence consacrée par l’article 1219, puisqu’il introduit la
possibilité pour le créancier d’une obligation, avant tout commencement d’exécution du contrat, de suspendre
l’exécution de sa prestation s’il est d’ores et déjà manifeste que le débiteur ne s’exécutera pas. Il s’agit d’une faculté
de suspension par anticipation de sa prestation par le créancier avant toute inexécution, qui permet de limiter le
préjudice résultant d’une inexécution contractuelle, et qui constitue un moyen de pression efficace pour inciter le
débiteur à s’exécuter. Ce mécanisme est toutefois plus encadré que l’exception d’inexécution, puisqu’outre l’exi-
gence de gravité suffisante de l’inexécution, la décision de suspension de la prestation doit être notifiée dans les
meilleurs délais à l’autre partie.
Sous-section 2 : L’exécution forcée en nature
La sous-section 2 poursuit l’édification du régime des différentes sanctions à l’inexécution en précisant celui de
l’exécution forcée en nature.
L’article 1221 pose tout d’abord le principe selon lequel le créancier d’une obligation peut, après mise en
demeure, en poursuivre l’exécution en nature. Ce texte rompt avec la lettre de l’actuel article 1142 du Code civil,
dont la Cour de cassation avait déjà retenu une interprétation contraire au texte et qui était également contredit par
la procédure d’injonction de faire prévue par les articles 1425-1 à 1425-9 du code de procédure civile. L’ordonnance
retient les exceptions consacrées par la jurisprudence : l’exécution forcée en nature ne peut être ordonnée en cas
d’impossibilité (matérielle, juridique ou morale, en particulier si elle porte atteinte aux libertés individuelles du
débiteur). Il propose également une nouvelle exception inspirée des projets européens d’harmonisation du droit
des contrats : l’exécution en nature ne peut non plus être poursuivie s’il existe une disproportion manifeste entre
son coût pour le débiteur et son intérêt pour le créancier. Cette nouvelle exception vise à éviter certaines décisions
jurisprudentielles très contestées : lorsque l’exécution forcée en nature est extrêmement onéreuse pour le débiteur
sans que le créancier y ait vraiment intérêt, il apparaît en effet inéquitable et injustifié que celui-ci puisse l’exiger,
alors qu’une condamnation à des dommages et intérêts pourrait lui fournir une compensation adéquate pour un
prix beaucoup plus réduit. Le texte proposé s’analyse en une déclinaison de l’abus de droit, formulée de façon plus
précise, pour encadrer l’appréciation du juge et offrir une sécurité juridique accrue.
L’article 1222 propose une alternative au créancier en lui permettant, au lieu de poursuivre l’exécution for-
cée de l’obligation concernée, de faire exécuter lui-même l’obligation ou détruire ce qui a été mal exécuté après
mise en demeure du débiteur, et de solliciter ensuite du débiteur le remboursement des sommes exposées pour
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ce faire. Ce mécanisme n’est pas nouveau, puisqu’il reprend en substance les articles 1143 et 1144. Toutefois,
l’article 1222 facilite la faculté de remplacement par le créancier lui-même, puisqu’il supprime l’exigence d’une
autorisation judiciaire préalable pour faire procéder à l’exécution de l’obligation, le contrôle du juge n’intervenant
qu’a posteriori en cas de refus du débiteur de payer ou de contestation de celui-ci. En revanche, l’ordonnance
maintient la nécessité d’une autorisation préalable du juge pour obtenir la destruction de ce qui a été réalisé en
contravention de l’obligation, compte tenu du caractère irrémédiable d’une telle destruction afin d’éviter les abus
de la part du créancier. Enfin, le second alinéa du texte complète le dispositif conformément au droit positif, en
permettant au créancier de solliciter la condamnation du débiteur à faire l’avance des sommes nécessaires à l’exé-
cution ou la destruction en cause.
Sous-section 3 : La réduction du prix
La sous-section 3, composée du seul article 1223, propose de généraliser une sanction connue du Code civil, la
réduction du prix, inspirée des projets d’harmonisation européens. Si le Code civil ne prévoit pas de façon générale
la possibilité pour le créancier d’accepter une exécution non conforme du débiteur, en contrepartie d’une réduction
proportionnelle du prix, cette faculté existe en droit positif à titre spécial, par exemple en matière de garantie des
vices cachés par l’action estimatoire de l’article 1644, ou en matière de vente immobilière en cas de contenance
erronée ou de mesure erronée de plus d’un vingtième (articles 1617 et 1619). À la différence de ces textes spéciaux
toutefois, l’article 1223 offre la possibilité au créancier d’une obligation imparfaitement exécutée d’accepter cette
réduction sans devoir saisir le juge en diminution du prix. Le créancier devra préalablement avoir mis en demeure
le débiteur d’exécuter parfaitement son obligation. Le texte n’est pas destiné à remettre en question l’exception
admise en jurisprudence en cas d’urgence. Le créancier devra ensuite notifier à son débiteur, dans les meilleurs
délais, sa décision de réduire le prix, s’il n’a pas encore payé. S’il a déjà payé le prix, il demandera remboursement
au débiteur à hauteur de la réduction de prix opposée. Le texte prend soin de préciser que la réduction du prix
sollicitée par le créancier de l’obligation imparfaitement exécutée doit être proportionnelle à la gravité de cette
inexécution. Il s’agit d’une sanction intermédiaire entre l’exception d’inexécution et la résolution, qui permet de
procéder à une révision du contrat à hauteur de ce à quoi il a réellement été exécuté en lieu et place de ce qui était
contractuellement prévu.
Sous-section 4 : La résolution
La sous-section 4 est consacrée à la plus radicale des sanctions de l’inexécution, la résolution, puisque celle-ci
met fin au contrat. Elle comprend sept articles, les articles 1224 à 1230, et est organisée autour des trois modes de
résolution du contrat déjà bien connus en droit positif : la clause résolutoire, la résolution unilatérale, et la réso-
lution judiciaire. En effet, il est apparu essentiel de traiter de la résolution du contrat parmi les différents remèdes
à l’inexécution, et non pas seulement à l’occasion des articles relatifs à la condition résolutoire qui serait toujours
sous-entendue dans les contrats selon l’article 1184 actuel.
Ainsi l’article 1224 énonce les trois modes de résolution du contrat précités, la résolution unilatérale et la réso-
lution judiciaire étant soumises à une condition de gravité suffisante de l’inexécution, par opposition à la clause
résolutoire dont l’effet est automatique dès lors que les conditions prévues au contrat sont réunies.
L’article 1225 définit en son premier alinéa la notion de clause résolutoire, bien connue en doctrine et surtout de
la pratique, comme la clause désignant les engagements dont l’inexécution entraînera la résolution du contrat, tan-
dis que l’alinéa 2 en soumet l’application à une mise en demeure préalable du débiteur mentionnant expressément
la clause résolutoire en cause. Le texte étant supplétif, il précise que cette exigence n’est requise que si les parties
n’ont pas convenu que la clause résolutoire jouerait du seul fait de l’inexécution.
L’article 1226 introduit dans le Code civil la résolution unilatérale par notification du créancier de l’obligation
non exécutée, visée expressément par le 8° de l’article 8 de la loi d’habilitation. Ce texte constitue une nouveauté
qui vise à consacrer un mécanisme absent du Code civil mais reconnu par la jurisprudence et les projets d’har-
monisation européens. La Cour de cassation avait en effet déjà défini les contours de la résolution unilatérale par
notification, en considérant que « la gravité du comportement d’une partie à un contrat peut justifier que l’autre
partie y mette fin de façon unilatérale à ses risques et périls » et que « cette gravité […] n’est pas nécessairement
exclusive d’un délai de préavis » (Civ. 1re, 13 octobre 1998, no 96-21485) « peu important que le contrat soit à durée
déterminée ou non » (civ. 28 octobre 2003, no 01-03662).
Le texte proposé consacre cette faculté. La résolution unilatérale n’est cependant plus appréhendée comme une
exception au principe de la résolution judiciaire, mais est traitée comme une faculté autonome offerte au créancier
qui, victime de l’inexécution, aura désormais le choix, en particulier en l’absence de clause résolutoire expresse,
entre les deux modes de résolution, judiciaire ou unilatérale. Cette innovation s’inscrit dans une perspective
d’efficacité économique du droit. Elle repose en effet sur l’idée que le créancier victime de l’inexécution, au lieu
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de subir l’attente aléatoire du procès et de supporter les frais inhérents à l’intervention du juge, peut tout de suite
ou dans un délai raisonnable, conclure un nouveau contrat avec un tiers. La sécurité juridique et la protection du
débiteur ne sont pas sacrifiées pour autant à l’impératif économique puisque cette faculté est très encadrée. Ainsi,
seul le créancier de l’obligation dont l’inexécution est « suffisamment grave » pourra s’en prévaloir. De plus, un for-
malisme protecteur est imposé, puisque la notification de la résolution doit être précédée d’une mise en demeure
du débiteur de s’exécuter dans un délai raisonnable. En outre, l’article 1226 exige une motivation de la notification,
afin là encore de protéger le débiteur et d’encadrer cette résolution unilatérale. Dans un souci de pragmatisme, et
conformément à la jurisprudence, il réserve toutefois expressément le cas d’urgence, qui dispense le créancier de
mettre en demeure son cocontractant. Enfin, le dernier alinéa du texte permet au débiteur de contester la réso-
lution en saisissant le juge. Cette possibilité est conforme à la jurisprudence actuelle, selon laquelle la résolution
unilatérale se fait aux « risques et périls » du créancier, condition reprise par le premier alinéa du texte. Il appartien-
dra alors au créancier de prouver la gravité de l’inexécution, en application de la condition posée à l’article 1224 de
l’ordonnance. Dans le silence du texte sur son caractère impératif, il doit être considéré que cette disposition n’est
pas d’ordre public, y compris en cas d’urgence.
Ensuite, l’article 1227 rappelle la possibilité de saisir le juge pour solliciter la résolution du contrat, même si une
clause résolutoire a été prévue au contrat, ou même si une procédure de résolution par notification a été engagée,
conformément à la jurisprudence. Le texte n’entend pas remettre en cause la jurisprudence validant les clauses de
renonciation judiciaire : en effet ces clauses ne font en principe que limiter les modalités de l’exécution de l’obliga-
tion sans priver le créancier du droit d’obtenir l’exécution de sa créance par l’un des autres remèdes énumérés par
l’article 1217 de l’ordonnance (tels que l’exécution forcée en nature). Il appartiendra donc aux juridictions saisies
de vérifier au cas par cas que la restriction ainsi consentie ne porte pas atteinte à la substance même du droit et au
droit d’agir en justice.
En cas de saisine du juge, l’article 1228 vient préciser l’objet de son office. En effet, le juge, pourra selon les cir-
constances, soit constater la résolution du contrat s’il intervient a posteriori pour contrôler la mise en œuvre d’une
clause résolutoire ou d’une résolution unilatérale par notification, soit la prononcer, s’il est saisi en ce sens, en cas
d’inexécution suffisamment grave. Il pourra également, s’il ne prononce pas la résolution, ordonner l’exécution du
contrat, en accordant éventuellement un délai de grâce au débiteur. Le texte rappelle que le juge peut aussi, notam-
ment si le manquement n’est pas suffisamment grave pour justifier une résolution, n’allouer que des dommages et
intérêts, conformément à l’article 1217 de l’ordonnance. Les pouvoirs du juge s’exerceront toutefois dans le cadre
délimité par les demandes des parties en application du principe dispositif qui préside au procès civil.
Le régime des différents modes de résolution ayant été dressé, l’article 1229 précise la date d’effet de la résolu-
tion et ses conséquences.
Le premier alinéa du texte rappelle l’effet principal de la résolution : celle-ci rompt le lien contractuel entre les
parties en mettant fin au contrat.
Le deuxième alinéa indique le moment auquel la résolution prend effet, selon son mode opératoire : à la date
prévue par les parties en cas de jeu de la clause résolutoire, à la date de la réception par le débiteur de la noti-
fication en cas de résolution unilatérale, et à la date fixée par le juge ou à défaut au jour de l’assignation en cas
de résolution judiciaire. L’ordonnance abandonne donc la fiction juridique de la rétroactivité traditionnellement
attachée à la résolution par la doctrine et la jurisprudence, dans la mesure où la rétroactivité a en principe pour
effet d’engendrer des restitutions. Celles-ci sont en effet traitées au troisième alinéa, et n’ont lieu que lorsque les
prestations échangées n’avaient d’utilité qu’en cas d’exécution complète du contrat résolu, la distinction contrat
instantané/contrat à exécution successive ne paraissant pas toujours adaptée pour déterminer dans quelle mesure
les restitutions doivent avoir lieu. Lorsque les prestations auront trouvé une utilité au fur et à mesure de l’exécution
réciproque du contrat, la résolution n’aura donc pas d’effet rétroactif. De nombreux praticiens du droit y étant très
attachés, le terme de « résiliation », couramment utilisé en matière contractuelle, a été réintroduit, sans modifier
la conception unitaire de l’ordonnance : le troisième alinéa précise désormais que lorsque la résolution ne donne
pas lieu à restitution pour la période antérieure à la dernière prestation n’ayant pas reçu de contrepartie, elle est
qualifiée de résiliation. La résiliation est donc simplement un cas déterminé de résolution aux contours clairement
délimités par le texte, applicable tant aux contrats instantanés qu’aux contrats à exécution successive, et se carac-
térisant par son absence de restitution.
La question des restitutions est donc désormais détachée, formellement, de la rétroactivité, les restitutions
devenant un effet de la loi.
Enfin, le dernier alinéa renvoie aux articles 1352 à 1352-9 sur les modalités de mise en œuvre des restitutions.
L’article 1230 parachève le régime de la résolution en prévoyant expressément que survivent à la résolution les
clauses de règlement des litiges et toutes clauses destinées à produire effet même après la disparition du contrat,
telles que les clauses de confidentialité ou de non-concurrence. Cette disposition est directement inspirée de la
pratique des affaires, et les PDEC et le code Gandolfi la prévoient également.
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Sous-section 5 : La réparation du préjudice résultant de l’inexécution du contrat
La sous-section 5 consacrée à la réparation du préjudice résultant de l’inexécution du contrat est une reprise à
droit constant de la section 4 du chapitre III de l’actuel titre III du Code civil, avec quelques ajustements formels.
En effet, la responsabilité contractuelle ne peut être réformée isolément de la responsabilité extracontractuelle :
il est généralement admis que, fondamentalement, ces deux formes de responsabilité sont des mécanismes de
même nature, qui reposent sur l’existence d’un fait générateur, d’un dommage, et d’un lien de causalité entre
les deux. Seules des différences de régime les opposent, fondées essentiellement sur l’originalité du fait géné-
rateur en matière contractuelle, et que la présente ordonnance ne modifie pas. Le régime de la responsabilité
contractuelle sera donc modernisé dans le cadre du futur projet de réforme globale de la responsabilité civile, qui
détaillera les dispositions communes aux responsabilités contractuelle et extracontractuelle, et les dispositions
propres à chacun de ces deux régimes. Le maintien de ces textes ne doit donc pas être interprété comme une
remise en cause de la jurisprudence autorisant par exemple la réparation en nature du préjudice résultant d’une
inexécution contractuelle.
Ainsi l’article 1231 réécrit l’actuel article 1146 pour tenir compte de l’abandon par l’ordonnance de la distinction
entre les obligations de donner et de faire. Il précise que les dommages et intérêts ne sont dus qu’après une mise
en demeure qui doit laisser au débiteur un délai raisonnable pour s’exécuter, mais prévoit une exception : cette
formalité n’est pas obligatoire lorsque l’inexécution est définitive (auquel cas la résolution est de plein droit). La
précision de l’actuel article 1146 relative à la forme de la mise en demeure est reprise à l’article 1344 dans le cadre
du régime général des obligations, puisqu’elle n’est pas propre aux contrats.
L’article 1231-1 reformule le célèbre article 1147, pour l’alléger et remplacer la référence à la cause étrangère
par la force majeure, que la jurisprudence lui assimile, et qui est désormais définie à l’article 1218 de l’ordonnance.
C’est d’ailleurs également la raison pour laquelle l’actuel article 1148 n’est pas ici repris, la force majeure en matière
contractuelle étant traitée dans cet article 1218.
L’article 1231-2 reprend à l’identique l’actuel article 1149.
Les articles 1231-3 et 1231-4 sont conformes aux articles 1150 et 1151, mais consacrent en outre la jurispru-
dence assimilant la faute lourde au dol, la gravité de l’imprudence délibérée dans ce cas confinant à l’intention.
L’article 1231-3 rappelle l’une des spécificités les plus importantes de la responsabilité contractuelle : le contrat
étant avant tout un instrument de prévisibilité, il est logique d’en limiter la réparation aux dommages qui ont
été prévus ou qui étaient prévisibles lors de la conclusion du contrat, sauf dol ou faute lourde. Même dans
cette hypothèse, l’article suivant indique que seules les suites immédiates et directes de l’inexécution peuvent
être indemnisées.
L’article 1231-5 simplifie et synthétise en un article l’essentiel des dispositions des actuels articles 1226 à 1233
et 1152 relatifs aux clauses pénales. L’ordonnance n’a pas retenu les définitions posées par les articles 1226 et
1229 al. 1er, apparues inutiles, ni les règles posées par les articles 1227, 1228 et 1229 al. 2 qui paraissent évidentes.
Par ailleurs, les règles posées par les articles 1232 et 1233 relèvent du régime des obligations et non du droit des
contrats. Le texte maintient la possibilité pour le juge de réviser à la hausse comme à la baisse le montant de la
clause pénale manifestement excessive ou dérisoire, et ajoute deux nouveaux alinéas. L’alinéa 2 est complété par
la reprise de l’actuel article 1231, et un nouvel alinéa 5 vient préciser que sauf inexécution définitive, le jeu de la
clause pénale est soumis à une mise en demeure préalable. Seuls les alinéas 2 et 3 présentent un caractère impé-
ratif, les parties pouvant librement déroger au dernier.
L’article 1231-6 reprend les dispositions de l’actuel article 1153 mais en modernise et simplifie la formulation.
Sont ainsi abandonnées les références aux règles particulières au commerce et au cautionnement, les conflits
étant désormais arrêtés selon la règle de conflit interne posée à l’article 1105 de l’ordonnance. Sont également
abandonnées les précisions relatives à la forme et au contenu de la mise en demeure, qui trouvent désormais leur
place dans la théorie générale des obligations à l’article 1344. Est en revanche rappelé expressément le caractère
supplétif du texte.
L’article 1231-7 est quant à lui une stricte reprise de l’actuel article 1153-1 du Code civil.
Sous-titre II : La responsabilité extracontractuelle
Le sous-titre II intitulé « La responsabilité extracontractuelle » reproduit in extenso des articles 1382 à
1386-18 du Code civil, avec des adaptations légistiques à la nouvelle structure du sous-titre, scindé en deux
chapitres, l’un relatif à la responsabilité extracontractuelle en général, et l’autre à la responsabilité du fait des
produits défectueux.
La réforme de la responsabilité civile contractuelle et extracontractuelle fera l’objet d’un projet de loi ulté-
rieur qui sera débattu devant le Parlement, en raison des enjeux politiques et sociaux qui sont liés à ce domaine
du droit.
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Sous-titre III : Autres sources d’obligations
Le sous-titre III traite, en suite du contrat et de la responsabilité extracontractuelle, d’autres sources d’obliga-
tions. Il s’agit ici non pas de traiter de toutes les autres sources d’obligations (telles que la loi ou l’engagement
unilatéral de volonté), mais seulement des quasi-contrats connus en droit positif : la gestion d’affaires et le paie-
ment de l’indu régis par les articles 1371 à 1381 actuels du Code civil, et l’enrichissement sans cause (requalifié
d’injustifié par l’ordonnance), créé de longue date par la jurisprudence pour combler le vide juridique laissé par les
deux précédents.
Les quasi-contrats n’étant pas les seules autres sources d’obligations que le contrat et la responsabilité extra-
contractuelle, l’intitulé du sous-titre III est donc « Autres sources d’obligations », et non « Des quasi-contrats ».
Ce sous-titre est divisé en trois chapitres, respectivement consacrés à chaque quasi-contrat régi par l’ordonnance.
L’article 1300 donne une définition du quasi-contrat en son alinéa 1er et annonce dans son deuxième alinéa la
subdivision du sous-titre en trois chapitres. Cette définition est suffisamment souple pour permettre au juge, le cas
échéant, d’appréhender des comportements qui devraient entraîner des obligations d’indemnisation à la charge
de leurs auteurs, en dépit du silence de la loi. En effet, l’énumération non exhaustive des quasi-contrats dans le
second alinéa implique qu’il puisse exister des quasi-contrats innommés, dont le régime juridique n’est pas prévu
par le Code civil.
Chapitre Ier : La gestion d’affaires
Le chapitre Ier est consacré à la gestion d’affaires, dont le régime est décrit aux articles 1301 à 1301-5.
L’article 1301 donne une définition modernisée de la gestion d’affaires par rapport à celle de l’actuel article 1372,
mais conforme au droit positif. Ce texte définit la gestion d’affaires comme un quasi-mandat, et suppose que le
gérant d’affaires ait agi sciemment, sans que le maître n’en soit informé. Ce texte reprend les critères jurispruden-
tiels de l’utilité de l’intervention du gérant, permettant de distinguer les interventions bienvenues, ouvrant droit à
indemnisation, des interventions intempestives, et celui de l’absence d’opposition du maître de l’affaire. En outre,
il précise conformément à la jurisprudence que la gestion peut consister en la réalisation d’actes juridiques comme
d’actes matériels.
L’article 1301-1 énonce les obligations du gérant, qui est assimilé au mandataire de cette affaire, et précise les
conséquences de ses fautes de gestion sur son indemnisation : le gérant doit gérer l’affaire d’autrui comme une
personne raisonnable, et mener l’affaire avec diligence et persévérance. Il peut engager sa responsabilité à l’égard
du maître de l’affaire en cas de faute, mais sa responsabilité peut être atténuée, dans la mesure où il rend service.
Il s’agit d’une reprise à droit constant des actuels articles 1373 et 1374 du Code civil.
L’article 1301-2 reprend en ses deux premiers alinéas l’article 1375, dont il modernise la formulation. Il énonce les
conséquences de la gestion d’affaires au regard des obligations qu’elle fait naître à la charge du maître de l’affaire :
respecter les engagements contractés dans son intérêt (premier alinéa), et rembourser au gérant les dépenses
faites dans son intérêt et l’indemniser des dommages subis à l’occasion de sa gestion (deuxième alinéa). Le troi-
sième alinéa ajoute une précision conforme à la jurisprudence selon laquelle, par analogie avec l’article 2001 du
Code civil relatif aux avances faites par le mandataire, les sommes avancées par le gérant portent intérêt au jour
du paiement.
L’article 1301-3 consacre la solution jurisprudentielle selon laquelle le maître qui ratifie, en connaissance de
cause, la gestion est tenu par les engagements pris par le gérant. Le Code civil actuel est muet sur ce point. Cette
disposition est particulièrement utile lorsque toutes les conditions de la gestion d’affaires ne sont pas réunies.
L’article 1301-4 consacre en son premier alinéa la jurisprudence selon laquelle il peut y avoir gestion d’affaires,
bien que la gestion ne soit pas entreprise dans l’intérêt exclusif du maître, c’est-à-dire si le gérant y est également
intéressé. Dans ce cas, le second alinéa règle la question de la répartition des charges, dépenses et dommages
engendrés par la gestion, qui se fait à hauteur des intérêts respectifs de chacun dans cette affaire commune.
Enfin, l’article 1301-5 permet l’indemnisation du gérant sur le fondement de l’enrichissement injustifié, lorsque
toutes les conditions de la gestion d’affaires ne sont pas réunies, mais que l’action du gérant aura procuré un enri-
chissement au maître, à l’exemple du cas dans lequel le gérant n’aura pas « sciemment » géré l’affaire du maître.
Chapitre II : Le paiement de l’indu
Le chapitre II est consacré au paiement de l’indu, dont le régime est régi par les articles 1302 à 1302-3
de l’ordonnance.
L’article 1302 reprend l’actuel article 1235, disposition qui figure parmi les textes consacrés au paiement,
mais remplace le terme « répétition » par celui de « restitution », la répétition désignant étymologiquement la
demande, tandis que la restitution en est le résultat. L’alinéa 1er rappelle simplement que tout paiement suppose
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une dette, et que ce qui a été reçu sans être dû doit être restitué. L’alinéa 2 mentionne une exception à ce principe :
l’obligation naturelle (évoquée au second alinéa de l’article 1100) fait obstacle à la répétition de l’indu.
L’article 1302-1 reprend à droit constant l’actuel article 1376 relatif à l’indu objectif, cas de la personne qui paie
une dette inexistante, et à l’un des cas d’indu subjectif, lorsqu’une personne s’acquitte d’une dette dont elle est bien
la débitrice, mais entre les mains du mauvais créancier.
L’article 1302-2, reprenant à droit constant l’actuel article 1377, règle le second cas d’indu subjectif, c’est-à-dire
lorsqu’une personne s’acquitte d’une dette dont il n’est pas le débiteur, entre les mains du bon créancier, soit du
fait d’une erreur, soit à cause d’une contrainte. Il s’inspire de la jurisprudence pour en préciser le régime : le droit
à remboursement cesse si le créancier a détruit son titre ou abandonné les sûretés qui garantissaient sa créance,
afin qu’il ne pâtisse pas d’une erreur dont il n’est pas responsable et qu’il puisse retrouver la situation dans laquelle
il se trouvait avant le paiement. Le second alinéa du texte consacre la jurisprudence s’appuyant jusqu’alors sur
l’enrichissement injustifié, pour reconnaître à celui qui a payé un droit d’action directe contre celui dont la dette a
été acquittée par erreur.
Enfin, l’article 1302-3 renvoie aux règles relatives aux modalités de restitution, placées dans un chapitre dédié
du titre IV relatif au régime des obligations. Le second alinéa du texte revient sur la jurisprudence qui déduit de la
somme répétée les dommages et intérêts auxquels celui qui a payé est condamné en réparation du préjudice causé
à celui qui a reçu le paiement, lorsque le paiement procède d’une faute : la rédaction retenue est plus souple et
permet au juge, le cas échéant, de tenir compte de la gravité de la faute pour réduire le montant des restitutions,
et non pas seulement de l’importance du préjudice subi.
Chapitre III : L’enrichissement injustifié
Le chapitre III traite en dernier lieu de l’enrichissement sans cause, qui est renommé enrichissement injustifié,
par souci de clarté et par cohérence avec l’abandon du concept de cause dans l’ordonnance.
Le Code civil actuel ne comporte aucun article consacré à l’enrichissement injustifié, bien qu’il connaisse des
applications de ce principe, selon lequel nul ne peut s’enrichir injustement au détriment d’autrui, à l’exemple de son
article 555 relatif aux constructions faites sur le terrain d’autrui.
La consécration de l’enrichissement sans cause comme source autonome d’obligation résulte d’une décision de
la Cour de cassation du 15 juin 1892, qui affirme que lorsqu’une personne a procuré à une autre un avantage que
ne justifie aucune cause légale ou contractuelle, elle a une action pour se faire restituer au nom du principe supé-
rieur selon lequel « nul ne peut s’enrichir sans cause aux dépens d’autrui ». Le 9° de l’article 8 de la loi d’habilitation
donne expressément compétence au Gouvernement pour introduire ce principe dans le Code civil.
L’article 1303 rappelle le caractère subsidiaire par rapport aux autres quasi-contrats, de l’action fondée sur l’enri-
chissement sans cause (action connue sous sa dénomination latine de in rem verso), et en décrit l’objet : compen-
ser un transfert de valeurs injustifié entre deux patrimoines, au moyen d’une indemnité que doit verser l’enrichi à
l’appauvri. Il consacre la jurisprudence bien établie selon laquelle l’action ne tend à procurer à la personne appau-
vrie qu’une indemnité égale à la moins élevée des deux sommes représentatives, l’une de l’enrichissement, l’autre
de l’appauvrissement : ainsi, l’appauvri ne peut s’enrichir à son tour au détriment d’autrui en obtenant plus que la
somme dont il s’était appauvri, et il ne peut réclamer davantage que l’enrichissement car une telle action consti-
tuerait en réalité une action en responsabilité qui lui est par hypothèse fermée (conformément à l’article 1303-3
de l’ordonnance).
L’article 1303-1 énonce simplement quand un enrichissement doit être qualifié d’injustifié : lorsqu’il ne résulte
ni de l’exécution d’une obligation par l’appauvri, ni d’une intention libérale.
L’article 1303-2 contribue à fixer les contours de l’enrichissement injustifié, en prévoyant les cas dans lesquels
l’indemnisation de l’appauvri est exclue ou modérée. Est ainsi exclue l’indemnisation de celui dont l’appauvris-
sement procède d’un acte effectué en vue de son seul profit personnel, et peut être modérée, voire supprimée,
l’indemnisation de celui dont l’appauvrissement résulte d’une faute. Ces règles sont directement issues de la juris-
prudence en la matière.
L’article 1303-3 consacre, d’une façon plus générale que le rappel formulé à l’article 1303, le caractère subsidiaire
de l’action de in rem verso affirmé par la jurisprudence. Ainsi cette action ne peut ni servir à contourner les règles
d’une action contractuelle, extracontractuelle ou légale dont l’appauvri dispose, ni suppléer une autre action qu’il
ne pourrait plus intenter suite à un obstacle de droit, telle une prescription, une déchéance, une forclusion, ou
encore en raison de l’autorité de chose jugée.
Enfin, l’article 1303-4 pose les modalités d’évaluation de l’indemnisation de l’appauvri : l’existence de l’appau-
vrissement est constatée au jour de la dépense, celle de l’enrichissement au jour de la demande, et leur évaluation
est en revanche faite au jour le plus proche du versement de l’indemnité, soit au jour du jugement. Cette solution,
qui fait de l’indemnité de restitution une dette de valeur, prend le contre-pied d’une jurisprudence critiquée en
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doctrine. Elle est en outre conforme à celle retenue par le Code civil dans les cas d’enrichissement injustifiés qu’il
régit spécialement aux articles 549, 555, 566, 570, 571, 572, 574 et 576. Le second alinéa vient apporter une excep-
tion aux modalités de détermination de l’indemnité de l’appauvri en cas de mauvaise foi de l’enrichi : la plus forte
des deux valeurs sera retenue, à titre de sanction.
III. – L’article 3 de l’ordonnance introduit dans le Code civil un titre consacré au régime général des obligations.
En effet, actuellement, le code ne lui consacre aucune partie. Il ne contient que des dispositions disséminées, de
surcroît lacunaires, sur cette question d’une importance pratique considérable. L’ordonnance crée donc un titre IV
qui traite en cinq chapitres des modalités de l’obligation, des opérations sur obligations, des actions ouvertes au
créancier, de l’extinction des obligations, et des restitutions. Selon la même logique que celle retenue dans le titre II
consacré aux contrats, le plan retenu permet ainsi de traduire au mieux les différentes phases de la vie des obliga-
tions : les aménagements dont elles peuvent faire l’objet depuis leur naissance ; la circulation ou les modifications
auxquelles elles peuvent donner lieu ; leur protection qui en assurent l’effectivité au créancier ; l’extinction des
obligations et enfin les restitutions qu’entraîne leur anéantissement.
Chapitre Ier : Les modalités de l’obligation
Ce chapitre est divisé en trois sections dédiées respectivement à l’obligation conditionnelle, l’obligation à terme
et l’obligation plurale.
Section 1 : L’obligation conditionnelle
De multiples dispositions sont aujourd’hui consacrées à l’obligation conditionnelle dans le Code civil, dont
nombre apparaissent inutiles. La présente ordonnance s’emploie donc à simplifier les règles du code, en suppri-
mant les dispositions tombées en désuétude et en modernisant la rédaction des textes pour faciliter leur compré-
hension, sans néanmoins remettre en cause les solutions jurisprudentielles acquises.
L’article 1304 commence ainsi par donner une définition générale de l’obligation conditionnelle, qui s’inspire des
textes actuels du Code civil et de la doctrine majoritaire, puis définit la condition suspensive et la condition résolu-
toire. Ainsi, en présence d’une condition suspensive, la naissance de l’obligation est suspendue à l’accomplissement
de cette condition : tant que la condition n’est pas réalisée, l’obligation conditionnelle n’existe qu’en germe, seul
l’accomplissement de la condition rend l’obligation pure et simple. En présence d’une condition résolutoire, l’obliga-
tion naît immédiatement et produit tous ses effets, mais son anéantissement est subordonné à l’accomplissement
de la condition. La typologie des conditions qui figure aujourd’hui dans le Code civil (condition casuelle, potestative,
mixte), dénuée de portée pratique, est en revanche abandonnée.
L’article 1304-1 reprend les dispositions actuelles du Code civil sur l’exigence de licéité de la condition, à peine de
nullité de l’obligation. Il abandonne en revanche, à l’instar de droits étrangers, l’exigence de possibilité, superflue,
voire inopportune. En effet, si la condition suspensive porte sur une chose impossible, l’obligation qui en dépend
ne peut prendre naissance, faute pour la condition de pouvoir se réaliser, et elle n’est donc pas nulle, et à l’inverse,
lorsque la condition résolutoire est impossible, la condition ne s’accomplira pas et les effets du contrat ne seront
pas remis en cause, sans qu’une nullité de l’obligation ne se justifie.
Les articles 1304-2 et 1304-3 reprennent les règles du Code civil. Le premier traite de la nullité des obligations
contractées sous une condition purement potestative de la part du débiteur, qu’il s’agisse d’une condition suspen-
sive ou résolutoire. Le second considère la condition comme réputée accomplie (en cas de condition suspensive)
ou défaillie (s’il s’agit d’une condition résolutoire), lorsque son accomplissement a été empêché (condition suspen-
sive) ou provoqué (condition résolutoire) par la partie qui y avait intérêt. L’article 1304-4 consacre quant à lui la
règle jurisprudentielle selon laquelle la partie dans l’intérêt exclusif de laquelle la condition a été stipulée, peut y
renoncer tant que celle-ci n’est pas accomplie. Il en résulte a contrario qu’une renonciation ne peut intervenir après
la défaillance de la condition suspensive, ce qui met fin à la controverse doctrinale et aux incertitudes jurispruden-
tielles sur ce point. L’ordonnance privilégie ici une conception classique et objective de la condition : le contrat est
automatiquement anéanti lorsque défaille la condition suspensive, afin d’éviter la remise en question du contrat
bien après cette défaillance. Bien sûr, la partie qui avait intérêt à la condition pourra toujours y renoncer après cette
défaillance si elle obtient l’accord de son cocontractant.
L’article 1304-5, précisant les droits et obligations des parties lorsque la condition est pendante, rappelle les
droits du créancier prévus par l’actuel article 1180 et complète le Code civil en indiquant que le débiteur obligé sous
condition suspensive doit s’abstenir de tout acte qui empêcherait la bonne exécution de l’obligation. L’alinéa 2 pré-
cise, conformément au droit positif, que l’on peut demander la restitution de ce qui a été payé tant que la condition
suspensive ne s’est pas accomplie, ce qui permet de distinguer la condition suspensive du terme (cf. article 1305-2
de l’ordonnance).
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L’article 1304-6 clarifie les effets de la réalisation de la condition suspensive : il ne reprend pas le principe de
l’effet rétroactif de la réalisation de la condition suspensive, actuellement prévu dans le Code civil et source de
complexité, mais prévoit au contraire que l’obligation devient pure et simple à compter de l’accomplissement de
la condition, tout en rappelant que cette règle n’a qu’un caractère supplétif. Le caractère rétroactif de la condition
suspensive est en effet inutile, puisque cette condition ne produit pas réellement d’effet tant qu’elle est pendante
(pendante conditione) : le créancier ne dispose que d’un droit conditionnel et le débiteur se comporte en pratique
comme le propriétaire, les risques de la chose demeurant à sa charge comme le rappelle l’alinéa 2. Le dernier ali-
néa dispose explicitement, ce que ne fait pas le Code civil dans sa rédaction actuelle, qu’en cas de défaillance de la
condition suspensive, l’obligation est réputée n’avoir jamais existé.
L’article 1304-7 aborde enfin les effets de l’accomplissement de la condition résolutoire, et opte à l’inverse pour
sa rétroactivité, ce qui correspond à l’analyse dominante actuelle, en précisant toutefois qu’il n’affecte pas les
actes conservatoires et d’administration. En effet, contrairement à la condition suspensive, la condition résolutoire
produit tant qu’elle est pendante les effets d’une obligation pure et simple ; la rétroactivité en cas de réalisation
de cette condition permettra donc une annulation des actes passés et des restitutions, pour retrouver la situation
où se trouvaient les parties avant la conclusion de l’obligation. Le deuxième alinéa réserve la convention contraire
des parties et écarte la rétroactivité si les prestations échangées ont trouvé leur utilité au fur et à mesure de l’exé-
cution réciproque du contrat. Cette solution est cohérente avec celle retenue à l’article 1229 relatif aux effets de la
résolution du contrat.
Section 2 : L’obligation à terme
Cette section reprend les solutions du droit positif sur le terme suspensif.
L’article 1305 donne une définition de l’obligation à terme qui reprend celle communément admise par la doc-
trine. L’article 1305-1 alinéa 1er précise que le terme peut être exprès ou tacite. L’alinéa 2 prévoit, à défaut d’accord
des parties sur le terme, la possibilité pour le juge de le fixer en tenant compte de la nature de l’obligation et de la
situation des parties. Une telle intervention judiciaire, qui permet de maintenir le contrat, est déjà consacrée par
la jurisprudence – en dehors même du contrat de prêt pour lequel elle est prévue aux articles 1900 et 1901 du
Code civil.
Les articles 1305-2 à 1305-4 reprennent en substance les textes actuels du Code civil, tels que complétés par la
jurisprudence, sur l’absence d’exigibilité avant terme et le sort du paiement effectué avant terme, sur la détermi-
nation du bénéficiaire du terme et la renonciation au bénéfice du terme, sur la déchéance du terme en l’absence
de constitution des sûretés promises par le débiteur ou en cas de diminution des sûretés qui garantissent l’obliga-
tion. L’article 1305-5 consacre enfin la jurisprudence constante de la Cour de cassation sur l’inopposabilité de la
déchéance du terme aux coobligés, même solidaires (ce qui inclut les garants), dans la mesure où la déchéance est
par nature une sanction personnelle.
Section 3 : L’obligation plurale
Cette section traite successivement de la pluralité d’objets et de la pluralité de sujets.
Sous-section 1 : La pluralité d’objets
Le Code civil ne régit actuellement que les obligations alternatives, par lesquelles le débiteur s’engage à fournir
une prestation parmi plusieurs déterminées, à son choix ou au choix du créancier suivant les cas. Or deux autres
types d’obligations à objet plural, connues depuis longtemps et dont le régime est désormais bien arrêté, doivent
trouver leur place dans un Code civil rénové : l’obligation cumulative, qui a pour objet plusieurs prestations éga-
lement dues, et l’obligation facultative, qui ne comporte qu’une seule prestation due, mais dont le débiteur peut
se libérer en fournissant une autre prestation, déterminée d’avance. Par ailleurs, les articles 1192 à 1195 du Code
civil relatifs à l’obligation alternative sont inutilement longs et complexes et il est donc proposé une simplification
de ces textes.
Ainsi, l’article 1306 donne désormais une définition de l’obligation cumulative, qui permet d’en détermi-
ner le régime : l’obligation cumulative est celle en vertu de laquelle le débiteur est cumulativement tenu de
plusieurs obligations ; elle ne s’éteint que lorsque le débiteur a fourni toutes les prestations, contrairement à
l’obligation alternative.
L’article 1307 définit ensuite l’obligation alternative. L’article 1307-1 reprend la règle du Code civil selon laquelle
le choix entre les différentes prestations appartient au débiteur, puis règle la situation, sur laquelle le Code civil
actuel reste silencieux, dans laquelle le titulaire de l’option ne ferait pas connaître son choix, dans le délai fixé ou
dans un délai raisonnable, en permettant à l’autre partie, après mise en demeure, d’exercer ce choix ou de résoudre
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le contrat. Il reprend enfin dans son dernier alinéa la solution jurisprudentielle sur le caractère définitif du choix
exercé. Les articles 1307-2 à 1307-4 sont relatifs aux conséquences de l’impossibilité d’exécution d’une prestation.
Dans l’hypothèse où la prestation a été choisie, l’impossibilité d’exécuter par force majeure libère le débiteur
(article 1307-2). Lorsque le choix de la prestation n’a pas encore été effectué, la solution varie selon que le choix
de la prestation appartenait au débiteur (article 1307-3) ou au créancier (article 1307-4). L’article 1307-5 envisage
l’hypothèse où toutes les prestations deviennent impossibles.
L’article 1308 introduit enfin dans le Code civil l’obligation facultative, dont la définition et le régime soulèvent
peu de discussion. Dès lors que l’option pour une autre prestation appartient au seul débiteur, contrairement à
l’obligation alternative, il est apparu cohérent que l’impossibilité d’exécuter la prestation principale convenue par
suite d’un cas de force majeure libère ce dernier, sans qu’il soit tenu d’effectuer la prestation subsidiaire.
Sous-section 2 : La pluralité de sujets
Cette sous-section regroupe les règles gouvernant les obligations comportant au moins deux créanciers ou
deux débiteurs.
L’article 1309 affirme en introduction le principe essentiel de division des obligations –dette ou créance – entre
les parties initiales, comme entre les héritiers de chaque partie, et ce par parts égales conformément à une règle
traditionnelle. Cette règle de division entre les successeurs s’applique d’ailleurs également aux obligations soli-
daires. Dans un souci de simplification du vocabulaire utilisé, il a été fait le choix de ne pas introduire dans le code
l’expression doctrinale d’obligation « conjointe » pour désigner l’obligation à pluralité de sujets, une telle quali-
fication étant dénuée de portée pratique et source de confusion. Ce texte préliminaire annonce par ailleurs les
tempéraments qui font l’objet des deux paragraphes qui suivent : la solidarité (§1) et l’obligation indivisible (§2).
Paragraphe 1 : L’obligation solidaire
Au sein du paragraphe 1 consacré aux obligations solidaires, l’article 1310 pose uniquement une règle générale,
qui existe déjà dans le Code civil : la solidarité résulte du contrat ou de la loi, et ne se présume pas, qu’elle soit active
ou passive. Le texte ne procède, à dessein et dans un souci de clarté pour les praticiens, à aucune qualification
théorique de cette solidarité, laquelle est source d’importants débats doctrinaux.
Les articles 1311 et 1312 sont ensuite consacrés à la solidarité entre créanciers (solidarité active) et s’inspirent
des textes actuels du Code civil : ils rappellent que chaque créancier solidaire peut exiger mais également recevoir
le paiement de toute la dette, lequel libère le débiteur à l’égard de tous ; que le débiteur est libre de payer le créan-
cier de son choix tant qu’il n’est pas poursuivi par l’un d’eux ; et que l’acte qui interrompt ou suspend la prescription
à l’égard de l’un des créanciers solidaires, profite aux autres créanciers.
Les articles 1313 à 1319 sont quant à eux consacrés à la solidarité entre débiteurs (solidarité passive).
L’article 1313 définit les effets de la solidarité passive, sans modifier le droit positif. L’article 1314 reprend l’actuel
article 1207 du Code civil sur le point de départ des intérêts. L’article 1315 précise, en adoptant une formulation
clarifiée, les règles gouvernant l’opposabilité des exceptions par un codébiteur solidaire, en opérant une distinc-
tion entre les exceptions communes à tous les codébiteurs, celles qui sont personnelles au codébiteur poursuivi,
qu’il peut opposer, et celles qui sont personnelles à d’autres codébiteurs, qu’il ne peut opposer au créancier mais
dont il peut se prévaloir pour faire réduire le montant total de la dette si elles ont eu pour effet d’éteindre la part
divise d’un autre codébiteur. Il a été fait le choix, dans un souci de meilleure lisibilité de notre droit, de donner les
principaux exemples d’exceptions concernées, qui ne sont toutefois pas exhaustifs. L’article 1316 reprend la règle
existante dans le Code civil, relative au maintien de la créance sur les autres codébiteurs solidaires en cas de remise
de solidarité consentie par le créancier à l’un seulement des codébiteurs. La libération des autres codébiteurs à
hauteur de la part de celui qui a été déchargé, ne vaut néanmoins que si la remise de solidarité s’est accompagnée
d’un paiement du débiteur. A contrario le créancier conserve dans le cas contraire son action pour le tout contre
les autres codébiteurs. L’article 1317 reprend en un seul texte les différentes règles contenues dans le Code civil sur
la contribution à la dette entre codébiteurs. L’article 1318 maintient la règle actuelle du Code civil selon laquelle le
débiteur qui a payé n’a pas de recours contre le codébiteur solidaire non intéressé à la dette, ce dernier ayant en
revanche un recours pour le tout s’il a payé. Enfin l’article 1319 introduit une disposition nouvelle dans notre droit
positif visant à régler la question pratique des conséquences sur les codébiteurs, de l’inexécution de l’obligation
imputable à l’un ou plusieurs d’entre eux seulement, en distinguant les relations des codébiteurs envers le créan-
cier, de la charge définitive de cette inexécution entre codébiteurs.
Paragraphe 2 : L’obligation à prestation indivisible
Le paragraphe 2 est composé d’un article unique consacré à l’obligation à prestation indivisible (article 1320),
remplaçant les articles 1217 à 1225 du Code civil. Ce texte répond à un objectif de simplification : il rappelle que
l’indivisibilité peut résulter de la nature de la prestation ou de la convention des parties et qu’elle se caractérise par
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le droit pour chaque créancier d’exiger et de recevoir le paiement du tout, et de l’obligation pour chacun des débi-
teurs de payer le tout. Le troisième alinéa rappelle que les mêmes règles valent pour les successeurs des créanciers
et débiteurs, afin d’éviter le fractionnement de la dette, ce qui constitue la principale particularité de l’obligation
indivisible par rapport à la solidarité.
Chapitre II : Les opérations sur obligations
Par souci de clarté, ce chapitre regroupe sous son intitulé générique, des opérations qui, bien que diverses,
présentent des liens de parenté évidents. Les deux premières sections sont consacrées aux opérations translatives
d’obligations que sont la cession de créance et la cession de dette – la cession de contrat figurant dans le chapitre
relatif aux effets du contrat, pour les raisons précédemment exposées. Les deux suivantes traitent de deux autres
figures classiques du droit des obligations que sont la novation et la délégation.
Section 1 : La cession de créance
L’ordonnance propose de moderniser le régime de la cession de créance, pour faciliter la transmissibilité des
obligations, conformément au vœu des acteurs économiques, et adapter les textes devenus inadaptés à une
époque où la circulation des obligations n’est plus un phénomène marginal mais est devenue d’application quoti-
dienne. Actuellement présentée dans les contrats spéciaux (dans le titre consacré à la vente), la cession de créance
trouve plus logiquement sa place au sein des textes sur le régime général des obligations, dans la mesure où elle
peut porter sur tout type d’obligations.
L’article 1321 définit tout d’abord la cession de créance (alinéa 1er) et en fixe le champ d’application : créance
présente ou future, déterminée ou déterminable, conformément à la jurisprudence (alinéa 2), puis rappelle
le principe de la transmission des accessoires de la créance (alinéa 3). Conformément à la jurisprudence,
l’alinéa 4 ne fait pas du consentement du débiteur une condition, mais il introduit une exception, lorsque la
créance a été stipulée incessible. L’ordonnance exige un écrit, requis pour sa validité, pour constater la cession,
contrairement au droit positif, et à l’instar de ce qui est prévu pour le nantissement de créance (article 1322).
En contrepartie de cette nouvelle exigence, il facilite conformément aux attentes l’opération. Unanimement
critiquée comme trop coûteuse et inutile, la formalité particulièrement lourde de la signification par huissier
ou de l’acceptation du débiteur par acte authentique, aujourd’hui prévue par l’article 1690 du Code civil pour
l’opposabilité aux tiers, est supprimée. L’article 1323 prévoit désormais un transfert immédiat entre les parties,
et une opposabilité immédiate aux tiers, à la date de l’acte, ce qui permet d’aligner le régime de la cession
de créance de droit commun sur celui du nantissement de créance, de la cession de créance réalisée dans le
cadre d’une fiducie et de la cession de créance professionnelle. Le texte prévoit également une disposition
spécifique pour la cession de créance future, qui n’opère quant à elle qu’au jour de la naissance de la créance,
tant entre les parties que vis-à-vis des tiers. Enfin, pour être opposable au débiteur, la cession doit lui avoir été
notifiée ou il doit en avoir pris acte, ces conditions étant très assouplies par rapport à l’actuel article 1690. Le
texte précise également qu’une telle notification est inutile dans l’hypothèse où le débiteur aurait consenti à la
cession (cet accord n’étant nullement une condition de la cession de créance, comme le rappelle expressément
l’article 1321 alinéa 4) (article 1324).
Le régime de la cession de créance est par ailleurs précisé par de nouvelles dispositions qui ne figurent pas
dans le Code civil et permettent une meilleure lisibilité du mécanisme : sur les exceptions opposables par le débi-
teur, avec un souci de précision et d’illustration répondant à un objectif de sécurité juridique, en distinguant les
exceptions inhérentes à la dette et celles nées des rapports du débiteur avec le cédant avant que la cession lui soit
opposable (article 1324 alinéa 2), sur la charge des frais de la cession (article 1324 alinéa 3), sur la règle de conflit
en cas de concours entre des cessionnaires successifs d’une créance (article 1325) et sur la garantie du cédant
(article 1326).
Il convient de souligner que l’ordonnance ne propose pas la suppression de la procédure de retrait litigieux, qui
permet d’éviter la spéculation, en mettant un terme au litige en cours portant sur les droits cédés, par le rembour-
sement au cessionnaire (acquéreur du droit) du prix que celui-ci avait payé au cédant. Ce dispositif figure en effet
toujours aux articles 1699 à 1701 du Code civil relatifs au contrat de vente, lesquels ne sont pas supprimés et que
l’article 1701-1 créé par la présente ordonnance rend a contrario applicable aux cessions de créance.
Section 2 : La cession de dette
La cession de dette, absente du Code civil, a été créée par la pratique et permet à un débiteur de se libérer
d’une dette en donnant à son créancier un autre débiteur. Compte tenu de l’importance de cette opération pour
les praticiens, d’ailleurs connue dans de nombreuses législations étrangères, et admise en droit interne par la
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jurisprudence, il est apparu essentiel de l’introduire dans le Code civil. Le texte présenté vise également à en
aménager précisément le régime, pour éviter les incertitudes jurisprudentielles qui existent aujourd’hui quant à sa
portée et ainsi garantir une plus grande sécurité juridique.
Le texte tranche une première difficulté quant au régime de la cession de dette, en faisant apparaître dans sa
définition qu’elle ne peut intervenir qu’avec l’accord du créancier cédé, compte tenu de l’importance évidente de
la personne du débiteur pour le créancier (article 1327). Cet accord du créancier peut intervenir au moment de la
cession mais également par avance. Le texte précise que le créancier cédé, s’il avait donné son accord à l’avance et
n’est pas intervenu à l’acte de cession, ne peut s’en prévaloir que du jour où elle lui a été notifiée, ou auquel il en
a pris acte (article 1327-1). Le texte précise ensuite l’effet libératoire de la cession de dette, qui exige également
un consentement du créancier : la libération du débiteur, pour l’avenir, a lieu seulement si le créancier consent
expressément à cette libération, à défaut, le débiteur cédant reste engagé, solidairement avec le débiteur cession-
naire (article 1327-2). Est ensuite exposé le régime de l’opposabilité des exceptions, par le débiteur substitué et le
débiteur originaire, le cas échéant, au créancier, en distinguant les exceptions inhérentes à la dette et les exceptions
personnelles article 1328). Enfin, est fixé le sort des sûretés, réelles et personnelles, qui garantissaient la créance,
selon que le débiteur originaire a été ou non déchargé par le créancier (article 1328-1).
Section 3 : La novation
Si une partie de la doctrine conteste l’utilité de cette opération, la jurisprudence importante en la matière, par-
fois incertaine, témoigne de la persistance de son utilisation et invite à la maintenir dans le Code civil en y consa-
crant une section et en simplifiant sa présentation.
L’alinéa 1er de l’article 1329 propose une définition de la novation, absente du Code civil, qui insiste sur ses
caractéristiques : l’extinction d’une obligation et la naissance corrélative d’une obligation nouvelle. L’alinéa 2
énumère ensuite les trois modes classiques de la novation : par substitution de l’obligation entre les mêmes par-
ties, par changement de débiteur, ou par changement de créancier. L’ordonnance expose ensuite les conditions
de la novation : le consentement tout d’abord, puisque la novation ne se présume pas (article 1330). Il n’est
pas apparu utile de préciser que la preuve de l’intention de nover est néanmoins libre, ce qui relève du droit
commun de la preuve. L’article 1331 rappelle ensuite la condition relative à la validité des obligations, ancienne
et nouvelle. Est également reprise la règle du Code civil selon laquelle la novation par changement de débiteur
ne requiert pas nécessairement l’intervention du débiteur initial (article 1332), ce qui la distingue de la cession
de dette. Au contraire, la novation par changement de créancier requiert le consentement du débiteur et les
conditions de son opposabilité aux tiers sont précisées, à l’instar de la cession de créance (article 1333). Les
deux articles suivants présentent enfin les effets de la novation. L’article 1334 règle le sort des sûretés et autres
accessoires de l’obligation éteinte par novation, de façon plus lisible que les dispositions actuelles du Code civil,
parfois obscures. Enfin sont reprises dans un dernier article les dispositions du Code civil sur la libération des
codébiteurs solidaires et des cautions, avec une précision par rapport au droit actuel sur la libération des cofi-
déjusseurs, qui n’opère qu’à concurrence de la part contributive de la caution dont l’obligation a fait l’objet de la
novation (article 1335).
Section 4 : La délégation
La présente ordonnance propose une présentation clarifiée de la délégation, actuellement évoquée dans le Code
civil uniquement dans les dispositions relatives à la novation. La délégation n’opérant pas toujours novation, ce
mécanisme trouve naturellement sa place parmi les opérations sur obligations. Concept ambivalent, la délégation
donne lieu aujourd’hui à des interprétations parfois confuses. Les quatre articles proposés visent donc à définir plus
clairement le régime de la délégation.
Le premier article définit la délégation, présentée comme une opération triangulaire – sans que soit exigée
l’existence de rapports juridiques préexistants entre délégué et délégant ni entre délégant et délégataire – avant
d’en donner l’une des spécificités : l’inopposabilité par le délégué au délégataire des exceptions tirées de ses
rapports avec le délégant ou des rapports entre délégant et délégataire (article 1336). L’ordonnance distingue
les deux variétés traditionnelles de délégation : la délégation dite parfaite ou novatoire, qui opère novation par
changement de débiteur, le délégataire acceptant – de manière expresse – de décharger le délégant (article 1337)
et la délégation dite imparfaite ou simple, qui donne au créancier délégataire un second débiteur, le délégué,
sans libérer le délégant (article 1338). Le dernier article consacré à la délégation introduit, afin de mettre fin à
des incertitudes doctrinales et jurisprudentielles, des dispositions nouvelles sur le sort de l’obligation du délégué
envers le délégant, dans l’hypothèse où ce dernier était le créancier du délégué, ce qui est le cas le plus souvent
(article 1339) : la dette du délégué à l’égard du délégant ne peut s’éteindre qu’avec l’exécution de l’obligation
nouvelle assumée par le délégué (alinéa 1er) ; jusqu’à cette extinction, la créance du délégant sur le délégué
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n’est ni disponible ni saisissable (alinéas 2 et 3) ; en cas de délégation novatoire, la libération du délégant par le
délégataire libère aussi le délégué à l’égard du délégant à concurrence du montant de son engagement envers le
délégataire (alinéa 4).
Un cinquième article précise, pour la distinguer de la novation et de la délégation, ce qu’est la notion voisine
d’indication de paiement, déjà définie dans le Code civil (article 1340).
Chapitre III : Les actions ouvertes au créancier
Ce chapitre présente les principales prérogatives dont dispose le créancier d’une obligation pour en obtenir
l’exécution.
Il rappelle en premier lieu que le créancier a droit à l’exécution de l’obligation (article 1341), principe général que
le Code civil ne formule pas explicitement actuellement, avant d’évoquer les actions spécifiques ouvertes au créan-
cier. Il précise que le créancier peut contraindre le débiteur défaillant à l’exécution, dans les conditions prévues par
la loi, ce qui renvoie aux règles des procédures d’exécution.
L’ordonnance décrit ensuite le régime de l’action oblique (article 1341-1) et de l’action paulienne (article 1341-2).
L’action oblique permet au créancier, sous certaines conditions, d’exercer un droit ou une action que le débiteur
néglige d’exercer. Conformément au droit positif, le bénéfice de l’action ne profite cependant pas directement
au créancier agissant mais intègre le patrimoine du débiteur, sur lequel il viendra en concours avec les autres
créanciers du débiteur. S’agissant de l’action paulienne, le texte précise qu’elle a pour effet de rendre l’acte frau-
duleux inopposable au créancier agissant, sanction traditionnellement admise, et consacre l’exigence jurispru-
dentielle selon laquelle le tiers cocontractant doit avoir eu connaissance de la fraude, lorsqu’il s’agit d’un acte à
titre onéreux.
Le chapitre se clôt par une disposition sur les actions directes en paiement, absentes du Code civil, qui vise à
énoncer que ces actions existent dans les cas déterminés par la loi (article 1341-3). Un tel texte au sein du Code
civil, même s’il ne fait que renvoyer aux textes spéciaux, a paru utile compte tenu de l’importance pratique des
actions directes en paiement. L’atteinte portée par les actions directes en paiement contre le débiteur de son
débiteur, à l’effet relatif des conventions et au principe d’égalité des créanciers, par dérogation au droit commun,
justifie qu’elles ne puissent résulter que d’une disposition légale. Ce texte n’est toutefois relatif qu’aux actions
directes en paiement et ne concerne pas les actions directes en responsabilité ou en garantie, de sorte que les
solutions jurisprudentielles actuelles, notamment sur les chaînes translatives de propriété, ne sont pas affectées
par ce texte.
Chapitre IV : L’extinction de l’obligation
Ce chapitre consacré à l’extinction de l’obligation traite du paiement, de la compensation, de l’impossibilité
d’exécuter, de la remise de dette et de la confusion.
Section 1 : Le paiement
Le paiement, pourtant essentiel en pratique, est succinctement traité dans le Code civil. Afin de présenter de
façon complète les règles applicables en cette matière, sont traitées successivement les dispositions générales
applicables au paiement, les règles particulières au paiement des obligations de sommes d’argent, la mise en
demeure et enfin la modalité spéciale de paiement que constitue le paiement avec subrogation.
Sous-section 1 : Dispositions générales
Les onze articles qui composent cette sous-section proposent tout d’abord une définition du paiement, absente
aujourd’hui du Code civil, et de ses effets (libération du débiteur à l’égard du créancier et extinction de la dette, sauf
quand la loi ou le contrat prévoit une subrogation dans les droits du créancier), avant de préciser successivement
qui peut payer et à qui le paiement doit être fait pour être valable (articles 1342 à 1342-3), sans modification du
droit positif. L’article 1342-3 consacre notamment la jurisprudence relative à la théorie de l’apparence. Il est ensuite
rappelé que le créancier peut refuser un paiement partiel ou accepter de recevoir autre chose que ce qui lui est dû
(article 1342-4), conformément au droit actuel. Plusieurs articles sont consacrés à la réalisation du paiement, afin
de renforcer la lisibilité des règles applicables. Les règles sur l’exécution d’une dette de corps certain (article 1342-5)
appliquent l’adage « res perit domino » (« la perte d’une chose est pour le propriétaire » : le débiteur n’est tenu
de livrer ou restituer le corps certain que dans l’état où il se trouve lors de la livraison ou de la restitution) ainsi
que les règles de la responsabilité civile (le débiteur qui a manqué à son obligation de conservation devant réparer
le préjudice causé). Par ailleurs, l’ordonnance rappelle le principe (supplétif) du caractère quérable du paiement
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(article 1342-6). L’article suivant précise que le débiteur prend en charge les frais du paiement. L’article 1342-8 met
fin à une incertitude jurisprudentielle en affirmant clairement le principe de la liberté de la preuve du paiement.
L’ordonnance précise ensuite la valeur probante de la remise volontaire au débiteur (ou l’un de ses codébiteurs
solidaires), par le créancier, de son titre de créance (article 1342-9). En dernier lieu, l’article 1342-10 indique qu’en
cas de pluralité de dettes de même nature exigibles concomitamment, l’imputation est laissée au seul choix du
débiteur, puis fixe des directives générales d’imputation des paiements, simplifiées par rapport aux textes actuels,
à défaut de manifestation de volonté du débiteur.
Sous-section 2 : Dispositions particulières aux obligations de sommes d’argent
Les obligations de sommes d’argent présentent des particularités justifiant de consacrer une partie distincte aux
règles propres à leur paiement. Cette sous-section s’ouvre sur la consécration expresse du nominalisme monétaire
(principe selon lequel le débiteur doit verser la somme correspondant au montant nominal de sa dette, même si
la valeur de la monnaie a varié), érigé en principe par la jurisprudence, sous deux réserves toutefois : tout d’abord,
ce principe peut être atténué par le jeu de l’indexation, prévue par certaines lois spéciales ; par ailleurs, la dette de
valeur (qui consiste à fournir un avantage économique variable selon les circonstances et qui suppose d’en actua-
liser le montant au jour de son exécution) fait exception à ce principe (article 1343). Sont ensuite consacrées les
solutions traditionnelles sur le paiement de l’obligation avec intérêt : libération du débiteur par le versement du
capital et des intérêts, imputation du paiement partiel, exigence d’un écrit pour fixer un intérêt, caractère annuel
de l’intérêt (article 1343-1). L’article 1343-2 reprend ensuite, dans un souci de cohérence, la règle existant dans le
Code civil sur la capitalisation des intérêts. Sont également consacrées les règles jurisprudentielles en vigueur sur
la monnaie de paiement, en France, d’une obligation de somme d’argent (article 1343-3). Par dérogation au prin-
cipe énoncé à la sous-section précédente, l’article 1343-4 pose la règle de portabilité du paiement des obligations
de somme d’argent, qui s’explique par des raisons techniques, liées à la généralisation de la monnaie scripturale
(chèque, virement, paiement par carte bancaire). Enfin sont conservées, mais rassemblées en un seul article, les
dispositions existantes du Code civil sur le report ou l’échelonnement du paiement des dettes par décision judiciaire
(article 1343-5).
Sous-section 3 : La mise en demeure
Paragraphe 1 : La mise en demeure du débiteur
Dans un paragraphe 1, les dispositions sur la mise en demeure du débiteur, actuellement éparpillées dans le
Code civil, sont simplifiées et réunies en trois articles. Le premier énumère les formes de la mise en demeure
(sommation ou acte dont il ressort une interpellation suffisante), et rappelle aussi que le contrat peut prévoir
que la seule exigibilité de l’obligation met le débiteur en demeure de payer (article 1344). L’article suivant élar-
git à toutes les obligations la portée de l’article 1231-6 relatif au contrat, en précisant l’incidence de la mise
en demeure de payer une somme d’argent : elle fait courir des intérêts moratoires (article 1344-1). Cet article
ne vise que les intérêts au taux légal, par cohérence avec l’article 1231-6 qui reprend l’actuel article 1153 du
Code civil. Compte tenu du caractère supplétif du texte, il est en effet apparu inutile de rappeler que les
parties peuvent prévoir que la mise en demeure fera courir des intérêts à un taux conventionnellement fixé.
Le troisième article précise que la mise en demeure de délivrer une chose met à la charge du débiteur non
propriétaire les risques de la chose, par dérogation à la règle selon laquelle le propriétaire supporte les consé-
quences de la perte de la chose, consacrée à l’article 1196 de l’ordonnance : après une telle mise en demeure,
l’acheteur devenu propriétaire n’a plus à payer le prix si la chose a péri par force majeure, à moins que le
débiteur ne prouve que la chose aurait également péri si elle lui avait été délivrée (en vertu de l’article 1351-1
de l’ordonnance).
Paragraphe 2 : La mise en demeure du créancier
Actuellement, dans le Code civil, il n’existe pas de pendant à la mise en demeure du débiteur, pour régler la
situation dans laquelle le créancier refuse de recevoir le paiement. Le paragraphe 2 consacre donc de nouvelles dis-
positions relatives à la mise en demeure du créancier par le débiteur, ayant pour effet l’arrêt du cours des intérêts
et le transfert des risques de la chose à la charge du créancier (article 1345).
Afin de permettre au débiteur de se libérer malgré l’obstruction du créancier, les articles 1345-1 à 1345-3
consacrent un nouveau dispositif moins contraignant que la procédure actuelle des offres réelles, qui est très
critiquée : le débiteur peut se libérer en consignant la somme due ou en séquestrant la chose devant être livrée
(l’article 1345-1 alinéa 2 réservant l’hypothèse où le séquestre est impossible ou trop onéreux) ; lorsque l’obligation
porte sur un autre objet, le débiteur peut se libérer si l’obstruction du créancier n’a pas pris fin dans les deux mois
de la mise en demeure.
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Sous-section 4 : Le paiement avec subrogation
La subrogation, souvent considérée aujourd’hui comme une opération purement translative de créance, est déli-
bérément maintenue dans le chapitre consacré à l’extinction de l’obligation, dans la section relative au paiement,
ce qui permet de rappeler qu’elle est indissociablement liée à un paiement fait par un tiers, qui libère un débiteur
– totalement ou partiellement – envers son créancier, et qu’elle ne constitue pas une opération translative auto-
nome, mais une modalité du paiement.
Déjà connue du Code civil, elle fait l’objet de règles rénovées. L’ordonnance étend tout d’abord largement le
champ d’application de la subrogation légale : dépassant les hypothèses spécifiques figurant aujourd’hui dans le
Code civil ainsi que dans divers textes spéciaux, le bénéfice de la subrogation légale est ainsi généralisé à toute
personne qui, y ayant un intérêt légitime, paie la dette d’autrui, dès lors que ce paiement libère envers le créancier
celui sur qui doit peser la charge définitive de la dette (article 1346), ce qui répond à la jurisprudence actuelle, très
libérale dans son interprétation des textes. L’exigence d’un intérêt légitime au paiement permet néanmoins d’enca-
drer la subrogation légale et d’éviter qu’un tiers totalement étranger à la dette et qui serait mal intentionné (dans
des relations de concurrence par exemple) puisse bénéficier de la subrogation légale. Compte tenu de cette géné-
ralisation de la subrogation légale, il aurait pu être envisagé de supprimer la subrogation conventionnelle ex parte
creditoris (c’est-à-dire de la part du créancier), qui semblait dès lors inutile. Toutefois, les inquiétudes formulées par
de nombreux professionnels, qui ont souligné la fréquence du recours à la subrogation conventionnelle dans la pra-
tique des affaires, notamment dans des techniques de financement telles que l’affacturage, justifient de la mainte-
nir, afin de ne pas créer d’insécurité juridique (article 1346-1). L’ordonnance s’inspire du droit positif pour la subro-
gation par le débiteur (ex parte debitoris), au profit du prêteur de deniers avancés pour payer sa dette, et maintient
l’exigence d’un acte authentique lorsque la subrogation est consentie sans l’accord du créancier, afin d’éviter tout
risque de fraude (article 1346-2). Le régime de la subrogation, s’il s’inspire des solutions classiques prévues dans le
Code civil ou admises par la jurisprudence, est néanmoins clarifié : sur les droits du créancier, auquel la subrogation
ne peut nuire (l’article 1346-3 reprenant l’article 1252), sur la transmission des accessoires de la créance et sur
l’intérêt auquel peut prétendre le subrogé (article 1346-4), sur l’opposabilité de la subrogation au débiteur et aux
tiers et sur les exceptions que peut opposer le débiteur au créancier subrogé – les règles étant rendues sur ce point
identiques à celles de la cession de créance, dans un souci de cohérence et de lisibilité (article 1346-5).
Section 2 : La compensation
À ce jour, le Code civil ne traite que de la compensation légale, ignorant la compensation judiciaire et la compen-
sation conventionnelle. En outre, les textes sont lacunaires au regard de l’évolution de la pratique. Les règles de
la compensation ont donc été refondues. Afin d’adopter la présentation la plus pertinente et la plus lisible, cette
section aborde, dans une première sous-section, les règles générales de la compensation puis, dans une seconde
sous-section, les règles particulières de compensation.
Sous-section 1 : Règles générales
Dans un souci pédagogique, l’article 1347 commence par donner une définition générique de la compensation
(alinéa 1er) et en précise l’effet (alinéa 2) : la compensation éteint les obligations au jour où ses conditions sont
réunies, à condition qu’elle ait été invoquée. Actuellement, un débat existe en effet : certains soutiennent que la
compensation doit opérer automatiquement, comme semble l’exiger l’article 1290 du Code civil qui prévoit qu’elle
opère de plein droit lorsque les conditions en sont réunies, tandis que la jurisprudence exige, dans une interpré-
tation contraire au texte, qu’elle soit invoquée. La rédaction adoptée permet de mettre fin à ces incertitudes.
L’ordonnance reprend ensuite les dispositions actuelles du Code civil, moyennant une simplification et parfois
l’ajout de précisions. Il expose tout d’abord les conditions positives de la compensation, relatives aux qualités
requises des obligations : caractère fongible (défini à cette occasion), certain, liquide et exigible (article 1347-1).
L’article suivant précise ensuite quelles sont les obligations qui ne sont pas compensables, sauf accord du créan-
cier. Le texte rappelle à droit constant que le délai de grâce ne fait pas obstacle à la compensation (article 1347-3),
et précise les règles d’imputation des paiements en cas de pluralité de dettes compensables (article 1347-4).
L’article 1347-5 reprend les dispositions de l’actuel article 1295 sur l’inopposabilité au cessionnaire de la compensa-
tion par le débiteur qui a pris acte sans réserve de la cession de créance. L’article 1347-6 rappelle l’opposabilité par
la caution au créancier de l’exception de compensation intervenue entre ce dernier et le débiteur principal, confor-
mément au caractère accessoire de la caution par rapport à la dette principale ; s’agissant du codébiteur solidaire,
s’il ne peut opposer la compensation intervenue au profit d’un de ses coobligés, il peut se prévaloir de la diminution
de la dette totale qui en résulte, comme le prévoit l’article 1315. L’article 1347-7 synthétise les actuels articles 1298
et 1299 pour indiquer que la compensation ne préjudicie pas aux droits acquis par les tiers.
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Sous-section 2 : Règles particulières
Trois hypothèses sont envisagées, dans lesquelles la compensation ne répond pas à toutes les conditions géné-
rales requises : le juge a la faculté de prononcer la compensation judiciaire lorsque l’une des obligations n’est pas
liquide ou exigible (article 1348), cette faculté étant utilisée en pratique sur le fondement de textes du code de
procédure civile mais ignorée du Code civil. Si la compensation de dettes connexes n’est pas nécessairement judi-
ciaire, l’article 1348-1 rappelle que le juge ne peut refuser la compensation de dettes connexes, au seul motif que
l’une d’elle n’est pas liquide ou exigible, conformément à la jurisprudence. Enfin, l’article 1348-2 consacre dans le
Code civil la compensation conventionnelle : les parties peuvent librement décider la compensation de leurs dettes,
conformément au principe de liberté contractuelle.
Section 3 : La confusion
Les règles du Code civil sur la confusion ont été réécrites dans un objectif de clarification mais les solutions du
droit positif sont inchangées. L’ordonnance propose tout d’abord une définition de la confusion, qui s’inspire de
la définition actuelle et met en exergue son effet extinctif, réserve faite toutefois expressément des droits acquis
par ou contre des tiers (article 1349). L’article 1349-1 règle ensuite la question de l’incidence de la confusion en
cas de solidarité entre plusieurs débiteurs ou entre plusieurs créanciers (alinéa 1er) puis en présence d’une caution
(alinéa 2).
Section 4 : La remise de dette
La remise de dette fait l’objet de longs développements dans le Code civil, lequel n’en propose toutefois pas de
définition. L’article 1350 définit la remise de dette, en précisant qu’il s’agit d’un contrat, qui suppose donc l’accord
des deux parties. Par ailleurs, des règles rénovées régissent la portée de la remise de dette sur les autres coobligés
et les cautions : l’article 1350-1 prend le contrepied de l’actuel article 1285, en supposant, de façon plus réaliste,
que le créancier n’entend pas faire bénéficier tous les codébiteurs solidaires de la remise de dette consentie à l’un
d’eux. Par ailleurs sont reprises, de manière clarifiée, les règles actuelles du Code civil sur la libération des cautions
(article 1350-2).
Section 5 : L’impossibilité d’exécuter
L’impossibilité d’exécution vise l’hypothèse dans laquelle le débiteur, subissant une contrainte qu’il ne peut
surmonter, se trouve irrémédiablement empêché d’accomplir sa prestation. Il doit alors, dans certaines conditions,
être libéré de sa dette. C’est pourquoi cette question trouve sa place dans ce chapitre, plutôt que dans la partie
consacrée à l’inexécution contractuelle. Sont reprises synthétiquement les conditions classiques en droit positif
(actuels articles 1302 et 1303 du Code civil) auxquelles est subordonnée la libération du débiteur : que l’impossi-
bilité procède d’un cas de force majeure et que le débiteur n’ait pas convenu d’en assumer le risque ni n’ait encore
été mis en demeure (article 1351). Toutefois, même s’il est en demeure, le débiteur d’une obligation de délivrance
peut se libérer en cas de perte de la chose due, s’il prouve que la perte se serait également produite si l’obligation
avait été exécutée (article 1351-1).
Chapitre V : Les restitutions
Le Code civil ne consacre actuellement aucune disposition propre aux restitutions après anéantissement du
contrat, et ne contient que quelques règles éparses sur la mise en œuvre de ce mécanisme, telles que les dispo-
sitions relatives à la répétition de l’indu, dont la jurisprudence s’est inspirée pour régler le sort des restitutions en
matière contractuelle. Il est donc consacré un chapitre propre aux restitutions, destiné à unifier la matière et à
s’appliquer à toutes formes de restitutions, qu’elles soient consécutives à l’annulation, la résolution, la caducité ou
encore la répétition de l’indu.
L’article 1352 commence ainsi par poser le principe de la restitution en nature – qui ne vaut toutefois que
pour la restitution d’une chose autre qu’une somme d’argent – et précise, pour le cas où une telle restitution en
nature est impossible et se fait par équivalent monétaire, la date à laquelle la valeur à restituer doit être appré-
ciée. L’article 1352-1 traite de la charge des dégradations et détériorations qui ont diminué la valeur de la chose
restituée, en distinguant selon la bonne foi et la responsabilité de celui qui restitue. L’article 1352-2 vise quant à lui
l’hypothèse dans laquelle la chose restituée a été vendue, pour prévoir, en cas de bonne foi seulement, une resti-
tution limitée au prix de vente, par exception au principe d’évaluation posé à l’article 1352.
Les articles 1352-3 à 1352-5 fixent l’étendue de la restitution, selon l’objet de l’obligation à restituer. L’article 1352-3
détermine l’étendue de la restitution d’une chose autre qu’une somme d’argent, en proposant des solutions
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nouvelles. Contrairement au droit positif, les fruits doivent être restitués sans que cette restitution dépende de la
bonne ou mauvaise foi du débiteur de la restitution. Par ailleurs, l’ordonnance renverse la jurisprudence actuelle de
la chambre mixte de la Cour de cassation, en accordant la compensation de la jouissance que la chose a procurée,
qui apparaît comme un équivalent économique des fruits que la chose aurait pu produire.
L’article 1352-4 reprend en le simplifiant l’actuel article 1312 du Code civil sur les restitutions dues par un mineur
ou un majeur protégé et prévoit la réduction de ces restitutions à proportion du profit retiré de l’acte annulé.
L’article 1352-5 traite des dépenses nécessaires de conservation et des dépenses d’amélioration, exposées par
celui qui doit restituer la chose.
L’article 1352-6 détermine ensuite l’étendue de la restitution d’une somme d’argent, qui inclut les intérêts au
taux légal et les taxes acquittées.
L’article 1352-7 fixe, de manière commune, à partir de quel moment sont dus les intérêts, les fruits ou la valeur de
la jouissance, en distinguant de manière classique selon que celui qui les a reçus est de bonne ou de mauvaise foi.
L’article 1352-8 fixe une règle propre à la restitution d’une prestation de service, pour prévoir qu’elle a lieu en
valeur et que son évaluation se fait à la date à laquelle elle a été fournie. Cette disposition prend le contrepied de la
jurisprudence qui analyse la prestation de service indue comme un cas d’enrichissement sans cause.
Enfin, l’article 1352-9 porte sur les sûretés, qui sont reportées sur l’obligation de restituer, ce qui généralise la
solution consacrée par la jurisprudence en matière de prêt d’argent, tout en préservant les droits de la caution, qui
pourra invoquer le bénéfice du terme.
IV. – L’article 4 de l’ordonnance introduit dans le Code civil un titre IV bis sur la preuve des obligations, en lieu et
place de celui sur la responsabilité du fait des produits défectueux, qui devient un chapitre du sous-titre II du titre
III consacré à la responsabilité civile extracontractuelle.
En effet, le 12° de l’article 8 de la loi d’habilitation habilite le Gouvernement à « clarifier et simplifier l’ensemble
des règles applicables à la preuve des obligations ; en conséquence, énoncer d’abord celles relatives à la charge de
la preuve, aux présomptions légales, à l’autorité de chose jugée, aux conventions sur la preuve et à l’admission de
la preuve ; préciser, ensuite, les conditions d’admissibilité des modes de preuve des faits et des actes juridiques ;
détailler, enfin, les régimes applicables aux différents modes de preuve ».
Titre IV BIS : DE LA PREUVE DES OBLIGATIONS
La création d’un titre dédié au droit de la preuve des obligations permet de le détacher du droit des contrats,
dans lequel sont formellement enfermées les dispositions relatives à la preuve dans le Code civil actuel, alors que la
doctrine et la jurisprudence, appelant de leurs vœux l’élaboration d’un droit général de la preuve, s’accordent pour
faire application de ces règles à toute preuve civile, et pas seulement à la preuve des obligations nées d’un contrat.
Ce nouveau titre IV bis est composé de trois chapitres consacrés aux dispositions générales en la matière, à
l’admissibilité des modes de preuve, et aux différents modes de preuve. Le plan adopté est foncièrement diffé-
rent de celui suivi par l’actuel chapitre VI du titre III. Le plan de ce nouveau titre reflète exactement les termes de
l’habilitation donnée, et propose une présentation claire des grandes questions relatives à la preuve, en s’attachant
d’abord à poser des dispositions générales constituant une théorie générale du droit de la preuve, avant de présen-
ter ensuite les conditions d’admissibilité des modes de preuve, et de détailler enfin ces différents modes de preuve.
Chapitre Ier : Dispositions générales
Le chapitre Ier intitulé « Dispositions générales » est composé de cinq articles qui posent les principes généraux
du droit de la preuve et contribuent ainsi à clarifier la distinction entre les règles relevant du droit substantiel de
la preuve, et celles relevant du droit processuel de la preuve, prévu au titre VII du code de procédure civile en ses
articles 132 à 322.
L’article 1353 reprend l’article 1315 du Code civil qui consacre la règle relative à la charge de la preuve, ayant
pour fonction essentielle en pratique de déterminer qui supporte le risque de la preuve : c’est à celui sur lequel
pèse la charge de la preuve de succomber lorsqu’il existe un doute sur la réalité de ce qu’il avance.
L’article 1354, relatif aux présomptions légales, qui synthétise les actuels articles 1350 et 1352 en deux alinéas,
trouve sa place dans les dispositions générales dans la mesure où ces dernières allègent la charge de la preuve,
contrairement aux présomptions judiciaires qui constituent un mode de preuve particulier. Ces présomptions
légales ont toutes pour effet de dispenser de preuve, mais non de « toute preuve », car elles peuvent n’avoir
comme effet que de déplacer l’objet de la preuve, et non d’en dispenser totalement le demandeur. Ainsi de la pré-
somption de paternité qui ne dispense pas de toute preuve, puisque si elle dispense de la preuve de la paternité,
c’est seulement par le déplacement de l’objet de la preuve vers le fait que l’enfant a été conçu pendant le mariage.
Le second alinéa définit les différentes présomptions, qui sont établies spécialement par le législateur, selon leur
force probante : présomptions simples, mixtes, irréfragables.
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L’article 1355 reprend l’actuel article 1351 du Code civil qui consacre une présomption légale essentielle : l’auto-
rité de la chose jugée, attribut des jugements bénéficiant d’une présomption irréfragable de vérité.
L’article 1356 consacre, en l’encadrant, la liberté contractuelle en matière de preuve. En effet, le Code civil actuel
ne prévoit pas de dispositions sur les contrats relatifs à la preuve, hormis l’article 1316-2, alors que la jurisprudence
en admet la validité et qu’ils sont très usités en matière bancaire ou de télécommunications. L’ordonnance pose
des conditions relatives aux contrats sur la preuve : ils ne peuvent porter que sur des droits dont les parties ont
la libre disposition ; ils ne peuvent contredire les présomptions légales irréfragables, ni établir des présomptions
irréfragables au bénéfice d’une partie.
L’article 1357 fait enfin le lien avec les textes précités du code de procédure civile portant également sur
la preuve.
Chapitre II : L’admissibilité des modes de preuve
Le chapitre II expose ensuite des dispositions générales concernant l’admissibilité des modes de preuve.
L’article 1358 pose le principe de liberté de la preuve, sauf disposition légale contraire. Ce principe n’était pas
affirmé de façon aussi limpide dans le code actuel, mais se déduisait de la confrontation des dispositions des
articles 1341 et 1348. Le principe est désormais posé, et concerne autant les faits juridiques que les actes juri-
diques, en dehors des exceptions légales.
L’article 1359 énonce au terme de quatre alinéas les exceptions générales au principe de liberté de la preuve
introduit à l’article précédent.
Le premier alinéa s’inspire de l’actuel article 1341 et est conforme au droit positif. Il énonce que doivent néces-
sairement être prouvés par un écrit (sous signature privée ou authentique) les actes juridiques portant sur une
valeur ou une somme excédant un montant fixé par décret, actuellement de 1 500 €. En effet, l’écrit n’étant pas
exigé à titre de validité du contrat, en vertu du principe du consensualisme, la sécurité des transactions rend indis-
pensable l’exigence de la preuve par écrit.
Le second alinéa, également inspiré de l’article 1341, prévoit qu’il ne peut être prouvé outre ou contre un écrit
que par un écrit, et ce quelle que soit la valeur ou le montant sur lequel porte l’obligation en cause, et sa source,
acte ou fait juridique.
Les troisième et quatrième alinéas reprennent les articles 1343 et 1344 en modifiant leur formulation pour plus
de clarté et de rigueur : celui dont le montant ou la valeur de l’obligation excède le seuil fixé par décret ne peut
réduire sa demande pour échapper à l’exigence probatoire d’un écrit sous seing privé ou authentique. Cette règle
exclut qu’un artifice procédural permette de contredire une règle de fond trouvant sa raison dans la nécessaire
sécurisation des transactions.
L’article 1360 s’inspire du premier alinéa de l’actuel article 1348. Il fixe une règle d’exception au principe lui-
même d’exception énoncé à l’article précédent, en cas d’impossibilité de se procurer un écrit. Ce texte ajoute
en outre l’usage, consacré de longue date par la jurisprudence, aux causes d’impossibilité de se procurer
un écrit.
L’article 1361 rassemble quant à lui les exceptions spéciales à l’article 1359, disséminées aux articles 1347
alinéa 1, 1356 et 1363 du Code civil actuel. En effet, l’usage des moyens de preuve spécifiques que sont l’aveu, le
serment et le commencement de preuve par écrit corroboré par un autre moyen de preuve, permettent de sup-
pléer l’écrit exigé pour la preuve des actes juridiques concernés.
L’article 1362 reproduit les deux derniers alinéas de l’actuel article 1347 qui définit le commencement de preuve
par écrit. Le troisième alinéa s’inspire de l’actuel article 1336, mais allège les conditions dans lesquelles la transcrip-
tion d’un acte sur les registres publics peut servir de commencement de preuve par écrit.
Chapitre III : Les différents modes de preuve
Le chapitre III traite successivement des différents modes de preuve, dont il établit le régime juridique. Ce cha-
pitre est divisé en cinq sections correspondant respectivement à l’écrit, au témoignage, à la présomption judiciaire,
à l’aveu, et au serment.
Section 1 : La preuve par écrit
La section 1 relative à l’écrit est subdivisée en six paragraphes consacrés d’abord aux dispositions générales, puis
aux dispositions propres à chaque type d’écrit. Par souci de simplicité, l’ordonnance ne retient pas la distinction
entre les termes d’acte et d’écrit (correspondant à la distinction classique entre le support écrit de l’acte, dit « ins-
trumentum », et l’opération qu’il constate, dit « negotium »), et maintient donc les désignations traditionnelles
d’acte authentique et acte sous signature privée.
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Sous-section 1 : Dispositions générales
La sous-section 1 est consacrée aux dispositions générales qui s’appliquent à tous les écrits détaillés ensuite aux
paragraphes suivants.
L’article 1363 consacre tout d’abord dans le Code civil un principe essentiel du droit de la preuve, consacré
par une jurisprudence constante de la Cour de cassation, selon lequel nul ne peut se constituer de preuve à
soi-même. Conformément à la jurisprudence la plus récente, la portée de ce principe est limitée à la preuve des
actes juridiques.
L’article 1364 introduit ensuite le principe selon lequel la preuve d’un acte juridique peut être préconstituée
par un écrit en la forme authentique ou sous signature privée. Ce texte répond à un souci de sécurité juridique, en
permettant aux parties de se préconstituer une preuve de leur accord, l’écrit valant alors à titre de preuve, mais
non pour la validité de l’acte.
Les articles 1365 et 1366 reprennent les définitions de l’écrit et de l’écrit électronique des articles 1316 et 1316-1
du Code civil actuel, seule la référence aux modalités de transmission, inutile car étrangères à la substance de l’écrit
ainsi défini, étant abandonnée pour le premier. L’article 1366 reprend en outre l’affirmation du principe énoncé à
l’article 1316-3 selon lequel l’écrit sur support électronique, tel qu’il le définit, a la même force probante que l’écrit
sur support papier.
L’article 1367 s’inspire de l’article 1316-4 dont il se contente d’améliorer la formulation dans son premier alinéa
définissant la signature. L’alinéa second, strictement identique à celui de l’article 1316-4, ne nécessite aucune
modification quant à la définition de la signature électronique et de ses effets juridiques, conformes à l’article 25 du
règlement européen no 910/2014 sur l’identification électronique et les services de confiance pour les transactions
électroniques au sein du marché intérieur (eIDAS). En effet, c’est le décret no 2001-272 du 30 mars 2001 pris pour
l’application de l’article 1316-4 du Code civil et relatif à la signature électronique qui devra être modifié, pour pré-
ciser que la signature électronique présumée fiable, prévue par le Code civil, est la signature « qualifiée » au sens
du règlement.
Enfin, l’article 1368 s’inspire de l’actuel article 1316-2 du Code civil, pour proposer une règle de conflits
de preuves.
Sous-section 2 : L’acte authentique
La sous-section 2 détaille en trois articles le régime juridique de l’acte authentique.
L’article 1369 reprend la définition donnée par l’actuel article 1317 en améliorant sa formulation et en intégrant
la jurisprudence de la Cour de cassation par l’ajout de l’exigence de qualité de l’officier public à établir l’acte. Ce
texte intègre, en outre, en son troisième alinéa la dispense de mention manuscrite prévue à l’actuel article 1317-1.
L’article 1370 est la reprise de l’actuel article 1318, qui rappelle qu’en cas de nullité de l’acte authentique, celui-ci
conserve une valeur probante, puisqu’il vaut comme écrit sous signature privée s’il a été signé des parties.
L’article 1371 reformule en le clarifiant l’actuel article 1319 : les énonciations relatives à des faits que l’officier
public a constatés par lui-même et dont il a pu vérifier l’exactitude, font foi jusqu’à inscription de faux. A contrario,
celles relatives à des faits qu’il n’a pas constatés par lui-même, et non évoquées par le texte, ne font par conséquent
foi que jusqu’à preuve contraire. L’alinéa 2 propose un texte adapté aux évolutions de la procédure d’inscription de
faux (qui lorsqu’elle est engagée à titre principal, n’exige plus une saisine préalable du juge pénal) et laisse le juge
apprécier l’opportunité de suspendre l’exécution de l’acte authentique.
Sous-section 3 : L’acte sous signature privée
La sous-section 3 est ensuite consacrée à l’acte sous signature privée. Ce sont les actes rédigés par les parties
elles-mêmes ou par un tiers dépourvu de la qualité d’officier public, en ce compris l’acte contresigné par avocat.
L’ordonnance adopte une terminologie modernisée, puisqu’il remplace l’expression « sous seing privé » par celle
de « sous signature privée » pour qualifier les actes juridiques concernés.
L’article 1372 est une reprise de l’actuel article 1322, au terme duquel l’acte sous signature privée fait pleine foi
de la convention qu’il renferme. L’assimilation de la force probante de l’acte sous signature privée à celle de l’acte
authentique est abandonnée car inexacte, les parties pouvant dénier leur écriture ou leur signature, ou encore
rapporter la preuve de l’inexactitude de ses énonciations par la production d’un autre écrit.
L’article 1373 reprend les articles 1323 et 1324 du Code civil actuel qu’il synthétise dans une formulation plus
claire, prévoyant qu’il y a vérification d’écriture, dont la procédure est prévue aux articles 287 et suivants du code
de procédure civile, lorsqu’une partie désavoue sa signature dans l’acte qui lui est opposé.
L’article 1374 codifie les dispositions des articles 66-3-2 et 66-3-3 de la loi no 71-1130 du 31 décembre 1971 por-
tant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques, modifiée par la loi no 2011-331 du 28 mars 2011 qui
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a introduit l’acte contresigné par avocat. Celui-ci est une variété particulière d’acte sous signature privée qui a une
force probante accrue. En effet, il fait pleine foi de l’écriture et de la signature des parties, tant à leur égard qu’à
celui de leurs héritiers ou ayants cause, qui ne peuvent donc plus dénier ou ne pas reconnaître les signatures figu-
rant sur l’acte. Elles ne peuvent pas recourir à la procédure de vérification d’écriture, mais doivent recourir à celle
de faux, définie aux articles 299 à 302 du code de procédure civile, qui est distincte de la procédure d’inscription
de faux contre les actes authentiques.
L’article 1375 est inspiré de l’actuel article 1325 du Code civil sur la preuve du contrat synallagmatique. La rédac-
tion est modifiée pour mieux faire apparaître que ce texte pose une condition de preuve et non une condition de
validité de cet acte sous signature privée. L’alinéa 1er consacre la jurisprudence de la Cour de cassation dispensant
de l’exigence d’une pluralité d’originaux lorsque les parties ont choisi de déposer l’acte entre les mains d’un tiers.
L’article 1376 reprend à droit constant l’article 1326 actuel (relatif aux actes constatant un engagement unilatéral
portant sur une somme d’argent ou un bien fongible), dont il modifie légèrement la formulation pour, à l’instar de
l’article précédent, lever toute ambiguïté sur le caractère des mentions requises, qui ne sont pas des conditions de
validité de l’acte unilatéral mais bien des conditions de preuve. Cette importante disposition est destinée à éviter
les abus de blanc seing et à faire prendre conscience au signataire de la mesure de son engagement.
Enfin, l’article 1377 reprend en le modernisant l’article 1328, énonçant les trois événements conférant date cer-
taine à l’acte sous signature privée à l’égard des tiers.
Sous-section 4 : Autres écrits
La sous-section 4 intitulée « Autres écrits » traite des registres des commerçants, des documents domestiques,
et des mentions libératoires, qui ne sont pas des actes sous seing privé. Ils permettent de prouver un acte juridique,
mais n’ont cependant pas la même valeur que l’acte sous seing privé, puisque la preuve contraire par tous moyens
en est admise. L’ordonnance d’ordonnance propose donc de leur consacrer un paragraphe spécifique et d’ajouter
un article fixant explicitement cette règle.
Ainsi, l’article 1378 reprend les articles 1329 et 1330 qu’il synthétise et modernise, la référence aux « mar-
chands » étant abandonnée au profit du terme « professionnels », dont les documents et registres font foi à leur
encontre, sans que celui qui s’en prévaut ne puisse en diviser les mentions pour n’en retenir que celles qui lui
sont favorables.
Ensuite, l’article 1378-1 est une reprise de l’actuel article 1331, dont la terminologie a seulement été légèrement
modifiée pour la mettre en cohérence avec la rédaction modernisée de l’ensemble de l’ordonnance. Il fait applica-
tion du principe selon lequel nul ne peut se constituer de preuve à lui-même consacré à l’article 1363 du texte, et
prévoit deux cas dans lesquels un écrit domestique fait foi contre son auteur.
L’article 1378-2 concerne quant à lui la valeur probatoire de la mention d’une cause de libération sur un titre
original cette fois-ci, et non sur un écrit domestique. Ce texte s’inspirant de l’actuel article 1332 établit une pré-
somption de libération du débiteur du fait d’une mention en ce sens du créancier sur le titre original ou son double,
lorsqu’il est entre les mains du débiteur. Il s’agit d’une présomption simple, la mention du paiement ayant pu être
portée par erreur.
Sous-section 5 : Les copies
La sous-section 5, composée du seul article 1379, définit et dresse le régime probatoire de la copie d’un acte.
En effet, le Code civil ne dispose pour lors d’aucun régime unifié et cohérent de la copie, puisque celle-ci ne fait
foi qu’en cas de subsistance de l’original, dont la production peut toujours être exigée. Pourtant l’alinéa 2 de
l’article 1348 issu de la loi no 80-525du 12 juillet 1980 pose une exception « lorsqu’une partie ou le dépositaire
n’a pas conservé le titre original et présente une copie qui en est la reproduction non seulement fidèle mais aussi
durable. Est réputée durable toute reproduction indélébile de l’original qui entraîne une modification irréversible
du support. ». De surcroît, la jurisprudence interprète largement ce dernier texte.
L’évolution des technologies impliquant une conception plus large de l’écrit qui ne se matérialise plus nécessai-
rement sur papier, et consécutivement une multiplication des techniques de reproduction, le régime juridique de
la copie devait impérativement être revu.
C’est pourquoi l’article 1379 définit la copie et en fixe la valeur probante en un texte unique, qui pose un nouveau
principe selon lequel la copie fiable a la même force probante que l’original, peu important que celui-ci subsiste
ou pas, et peu important l’origine, le cas échéant, de la disparition de l’original. L’archivage électronique, enjeu
majeur pour les entreprises et administrations, s’en trouvera grandement facilité. La fiabilité de la copie est laissée
à l’appréciation souveraine du juge, mais le texte fixe une présomption irréfragable de fiabilité de la copie exécu-
toire ou authentique d’un écrit lui-même authentique, et une présomption simple de fiabilité pour les autres copies
présentant certaines caractéristiques techniques.
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La fiabilité d’une copie s’entend des qualités de fidélité à l’original d’une part, et de durabilité dans le temps
d’autre part. Si cette fiabilité est irréfragablement présumée pour la copie exécutoire ou authentique d’un
écrit lui-même authentique en raison de l’auteur de cette copie, elle ne l’est que simplement pour les autres
copies, qui doivent répondre à des critères bien précis pour d’évidentes raisons de sécurité juridique. C’est
pourquoi le deuxième alinéa du texte présume fiable jusqu’à preuve du contraire, la copie simple résultant
d’une reproduction à l’identique de la forme et du contenu de l’acte (critère de fidélité à l’original) et dont
l’intégrité est garantie dans le temps (critère de durabilité). Les caractéristiques techniques des procédés
utilisés, destinés à garantir la fidélité à l’original et la durabilité de la copie, et entraînant le bénéfice de cette
présomption, seront définies par décret en Conseil d’État, aux fins de permettre au texte de survivre aux évo-
lutions technologiques futures.
Ce nouveau texte achève de placer sur le même plan l’écrit sur support papier et l’écrit sur support électronique,
dont le régime juridique, et par conséquent celui de leurs copies, doit être le même, afin de prendre en compte les
évolutions technologiques.
En tout état de cause, si l’original subsiste, sa production pourra toujours être ordonnée par le juge, mais sa
subsistance ne conditionne plus la valeur probatoire de la copie.
Enfin, l’ordonnance n’ayant pas retenu la distinction entre les termes d’acte et écrit, ces dispositions relatives à
la copie seront bien applicables à la preuve d’un fait juridique.
Sous-section 6 : Les actes recognitifs
La sous-section 6, composée du seul article 1380, s’inspire de l’actuel article 1337 dont la rédaction a été simpli-
fiée. Établi pour reconnaître un droit déjà constaté par un acte antérieur (dénommé, par opposition, acte primor-
dial), l’acte recognitif n’est pas une simple copie, puisqu’il porte, comme le titre ancien, la signature des parties.
L’acte recognitif ne fait foi qu’autant qu’il reproduit la teneur de l’acte primordial. Si l’acte primordial est produit et
qu’une différence apparaît entre les deux titres, c’est toujours l’acte primordial qui prévaut : ce que l’acte recognitif
contient de plus ou de différent n’a aucun effet.
Section 2 : La preuve par témoins
La section 2 se compose du seul article 1381 et porte sur la force probante des témoignages, régulièrement
recueillis dans les conditions du code de procédure civile, qui est laissée à l’appréciation du juge. Il s’agit de la
consécration d’une jurisprudence bien établie. Il ne faut cependant pas déduire du texte que seraient dénués de
toute force probante les témoignages recueillis dans des conditions ne respectant pas les prescriptions du code
de procédure civile, qui conservent une force probante, mais nécessairement moindre. La preuve par témoin
peut compléter un commencement de preuve par écrit, pour suppléer à l’exigence d’une preuve écrite (cf. supra
l’article 1361).
Section 3 : La preuve par présomption judiciaire
La section 3, consacrée à la preuve par présomption judiciaire, est composée de l’article 1382, qui modernise la
formulation de l’actuel article 1353. L’expression « appréciation du juge », qui n’en devra pas moins être éclairée
et prudente, remplace « les lumières et la prudence » du magistrat auxquelles était « abandonnée » l’appréciation
de la présomption non établie par la loi. Le texte encadre la possibilité de prouver par présomptions judiciaires : le
juge ne peut les admettre que si elles sont graves, précises et concordantes, et seulement lorsque la preuve peut
être rapportée par tout moyen.
Section 4 : L’aveu
La section 4 est relative à un type particulier de témoignage, qui est l’aveu.
L’article 1383 propose dans son premier alinéa une définition de l’aveu, aujourd’hui absente du Code civil.
La définition retenue par l’ordonnance est une définition doctrinale consacrée par la jurisprudence de la Cour
de cassation. Ensuite, le texte annonce la nature des différents aveux, judiciaire ou extrajudiciaire, objets des
articles suivants.
L’article 1383-1 élabore le régime juridique de l’aveu extrajudiciaire en s’inspirant de l’actuel article 1355 du Code
civil et en y ajoutant un second alinéa consacrant la jurisprudence en la matière, qui laisse sa valeur probatoire à
l’approbation du juge.
L’article 1383-2 porte quant à lui sur l’aveu judiciaire. Il reprend l’actuel article 1356 dont il allège et simplifie
la formulation.
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Section 5 : Le serment
La section 5 est consacrée au serment, bien que celui-ci demeure rarement usité. L’ordonnance retient le même
plan que celui du Code civil actuel.
L’article 1384 commence par distinguer le serment décisoire, déféré par une partie à l’autre, du serment
déféré d’office par le juge à l’une des parties. Il sert également d’annonce aux deux paragraphes composant la
section, respectivement consacrés au serment décisoire, et au serment déféré d’office. Il s’agit d’une reprise de
l’article 1357 actuel, dont la formulation a été simplifiée.
Sous-section 1 : Le serment décisoire
La sous-section 1 est consacrée au serment décisoire qu’une partie peut déférer à l’autre : il s’agit pour une par-
tie de s’en remettre à la parole de l’autre et à sa probité, pour déterminer l’issue du litige.
L’article 1385 est une reprise de l’actuel article 1358, disposant que le serment peut être déféré sur quelque
contestation que ce soit. L’ordonnance ajoute qu’il peut être déféré en tout état de cause.
L’article 1385-1 réunit les actuels articles 1359 et 1362 du Code civil, délimitant le domaine factuel du serment,
qui ne peut porter que sur un fait personnel de la partie à qui il est déféré ou par qui il est référé.
L’article 1385-2 est une réécriture simplifiée de l’actuel article 1361, sur l’effet du refus du serment par une par-
tie, qui succombe alors dans sa prétention.
L’article 1385-3 réunit les actuels articles 1363 et 1364 du Code civil. Il est relatif à la force probante du serment,
qui est absolue : la fausseté du serment ne peut être rapportée.
L’article 1385-4 est une reprise de l’article 1365, à l’exception de la suppression de l’adverbe « néanmoins » qui
créait une opposition entre les alinéas 1 et 2 qui sont en réalité indépendants. Il régit les effets du serment en cas
de pluralité de débiteurs.
Sous-section 2 : Le serment déféré d’office
La sous-section 2 est consacrée au serment décisoire que le juge peut déférer d’office à une partie.
L’article 1386 combine les articles 1366 et 1368 en abandonnant certaines précisions inutiles. Le texte précise
désormais que la valeur probante du serment supplétoire est laissée à la libre appréciation du juge.
L’article 1386-1 est une réécriture simplifiée de l’article 1367, énonçant les cas dans lesquels le juge peut déférer
le serment.
Titre II : DISPOSITIONS DE COORDINATION
V. – L’article 5 énumère dans ses 1° à 4°, 7° et 10° les textes du Code civil opérant des renvois à des articles
modifiés par l’ordonnance, et qui devront donc être à leur tour modifiés en conséquence pour tenir compte de la
nouvelle numérotation adoptée.
Le 5° de l’article 5 crée un nouvel article 931-1 pour reprendre les dispositions des actuels articles 1339 et 1340 du
Code civil sur la confirmation des donations qui trouvent plus logiquement leur place dans le titre II relatif aux libéralités.
Le 6° procède à une modification de fond du chapitre VIII du titre VI du livre III, afin de sortir de son champ
d’application le transfert des créances désormais régi par les dispositions spécifiques dédiées à la cession de
créance, aux articles 1321 à 1326 de l’ordonnance. Ainsi, la référence à la créance disparaît de l’intitulé du cha-
pitre VIII du titre VI du livre III et des articles 1689 et 1693. Les articles 1692, 1694 et 1695 sont quant à eux abrogés.
Enfin, un nouvel article 1701-1 est inséré, disposant explicitement que « Les articles 1689 et 1698 ne s’appliquent
pas aux cessions régies par les articles 1321 à 1326 du présent code. »
Le 8° supprime ensuite l’article 1964 relatif à la définition du contrat aléatoire, compte-tenu de la nouvelle défi-
nition donnée par le second alinéa de l’article 1108.
Le 9° déplace la procédure simplifiée de recouvrement des petites créances introduite à l’article 1244-4 du Code
civil par la loi no 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques dans le
code des procédures civiles d’exécution, où elle trouve plus naturellement sa place.
VI. – L’article 6 comprend des dispositions assurant la coordination des textes extérieurs au Code civil, opérant
des renvois à des articles modifiés par l’ordonnance, et qui devront donc être à leur tour modifiés en conséquence
pour tenir compte de la nouvelle numérotation adoptée.
Titre III : DISPOSITIONS RELATIVES À L’OUTRE-MER
VII. – Les articles 7 et 8 étendent expressément l’application de la présente ordonnance à Wallis-et-Futuna et
prévoient les dispositions relatives aux autres collectivités d’outre-mer.
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Titre IV : DISPOSITIONS TRANSITOIRES ET FINALES
VIII. – L’article 9 énonce les dispositions transitoires et finales, afin d’assurer la bonne application dans le temps
de la présente ordonnance.
Le premier alinéa fixe la date d’entrée en vigueur de la présente ordonnance au 1er octobre 2016, et l’alinéa
suivant rappelle le principe de la survie de la loi ancienne en matière contractuelle, afin de ne pas susciter d’inter-
rogation sur ce point : les contrats conclus antérieurement à cette date demeureront soumis à la loi en vigueur au
jour de leur conclusion. Toutefois, l’alinéa 3 prévoit quelques exceptions à ce principe. Ainsi, les actions interroga-
toires créées par les articles 1123 alinéas 3 et 4, 1158 et 1183, s’appliqueront aux contrats en cours dès l’entrée en
vigueur de l’ordonnance : il s’agit en effet de dispositifs d’ordre procédural destinés à permettre à une partie de
mettre fin à une situation d’incertitude, qui ne portent nullement atteinte aux contrats en cours et dont l’emploi est
à la discrétion des intéressés.
Enfin, toujours dans un souci de sécurité juridique, le dernier alinéa fixe une règle relative à l’application du droit
nouveau sur les litiges en cours au jour de l’entrée en vigueur de l’ordonnance.
Tel est l’objet de la présente ordonnance que nous avons l’honneur de soumettre à votre approbation.
Veuillez agréer, Monsieur le Président, l’assurance de notre profond respect.
Annexe 2 – BÉNABENT A., AYNÈS L., Réforme du droit des contrats
et des obligations : aperçu général, D. 2016. 434
La réforme du droit des contrats, des obligations et de la preuve, dont le processus est entamé depuis plus de dix
ans, vient de trouver un achèvement par la publication de l’ordonnance no 2016-131 du 10 février 2016 au Journal
officiel du 11 février 2016.
Le livre III du Code civil est réécrit, principalement en trois titres nouveaux : les sources des obligations (titre III),
le régime général des obligations (titre IV) et la preuve des obligations (titre V).
Ces nouvelles règles entrent en vigueur le 1er octobre 2016. Elles s’appliqueront aux contrats conclus après cette
date, seules trois dispositions s’appliquant immédiatement aux contrats en cours, toutes trois relatives aux inter-
pellations interrogatoires créées par les nouveaux articles 1123, 1158 et 1183.
Il est difficile de déceler dans ce nouvel ensemble une philosophie bien nette des rapports sociaux. C’est plutôt
une œuvre de compromis qui puise son inspiration dans la convergence des projets Catala et Terré, ainsi que des
Principes européens du droit des contrats (PEDC). Le nouveau texte se veut réaliste et pragmatique, partagé entre
le libéralisme (suppression de la cause) et un socialisme tempéré (violence économique, clause abusive), le souci
de l’efficacité (rupture unilatérale, fixation et réduction unilatérales du prix, simplification de la cession de créance)
et celui de l’équilibre (traitement de l’imprévision).
Nombre d’institutions ignorées jusque-là du code font leur entrée, comme les négociations, l’obligation d’infor-
mation, la promesse unilatérale et le pacte de préférence, la cession de contrat, la résolution unilatérale, la repré-
sentation, les restitutions, la cession de dette… Il s’agit bien souvent d’une consécration à droit constant de la
jurisprudence et de la pratique contractuelle, qui se trouvent ainsi stabilisées et publiées, afin de donner du droit
français une vue complète et facilement accessible. Mais parfois, la jurisprudence est combattue ou modifiée à
l’occasion de son incorporation.
On distinguera les véritables innovations, peu nombreuses mais significatives, des consécrations du droit anté-
rieur modifié à la marge et des maintiens purs et simples. Et cela, que l’on aille de la formation du contrat (I) à ses
effets (II), puis aux quasi-contrats (III) et au régime de l’obligation (IV).
I – La formation du contrat
L’ordonnance comporte d’abondantes dispositions relatives à la formation du contrat, là où le code de 1804
était presque muet. En particulier, le processus de formation (offre et acceptation, contrats préparatoires) entre
désormais dans le Code civil. En revanche, la classification romaine des obligations (faire, ne pas faire, donner) est
totalement bannie.
A – Les innovations
Dispositions préliminaires. Des dispositions préliminaires (art. 1101 à 1111-1) font leur apparition. Elles énoncent
trois principes : liberté contractuelle (art. 1102), force obligatoire du contrat (art. 1103) et bonne foi (art. 1104). Le
principe de bonne foi dans la formation du contrat est nouveau, et s’ajoute à l’obligation d’information et au dol par
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réticence. Viennent ensuite les définitions de sept catégories de contrats – la plus innovante étant celle du contrat
d’adhésion (art. 1110), au demeurant problématique –, précédées de la réaffirmation de la validité des contrats
innommés (art. 1105).
Cause licite. L’existence d’une cause licite n’est plus une condition de validité de l’obligation contractuelle :
seuls suffisent désormais le consentement des parties, leur capacité et un « contenu » licite et certain (art. 1128).
Cependant, le contrat ne peut déroger à l’ordre public (exit les bonnes mœurs) par son « but » (art. 1162). Et un
contrat à titre onéreux est nul lorsque la contrepartie convenue au profit du débiteur est « illusoire ou dérisoire »
au moment de sa formation (art. 1169).
Dans les contrats d’adhésion, toute clause créant un « déséquilibre significatif » entre les droits et obligations
des parties, apprécié abstraction faite de l’objet principal du contrat et de l’adéquation du prix à la prestation, est
réputée non écrite (art. 1171).
Violence économique. Une nouvelle définition de la violence économique est donnée à l’article 1143, en trois
éléments : état de dépendance de la victime, abus déterminant et avantage manifestement excessif.
Rétractation. La rétractation de la promesse unilatérale de contrat (appelée « révocation ») n’empêche pas la
formation du contrat promis (art. 1124, al. 2).
Interpellations interrogatoires. Trois interpellations interrogatoires permettent de purger une situation juridique
incertaine à la veille de la conclusion du contrat, en demandant au destinataire de prendre parti : en présence d’un
pacte de préférence ou d’un soupçon de pacte de préférence (art. 1123, al. 3 et 4) ; en cas de doute sur l’étendue
des pouvoirs du représentant (art. 1158) ; en cas de menace d’action en nullité (art. 1183).
B – Les consécrations
Il s’agit de l’organisation légale de créations de la pratique ou de la jurisprudence, sans modification notable,
mais avec parfois des précisions permettant de dissiper des flottements jurisprudentiels :
– la liberté de rupture des négociations précontractuelles et l’exclusion de la compensation de la perte des avan-
tages attendus du contrat non conclu en cas de faute (mais non de celle de la perte de chance, art. 1112) ;
– l’obligation d’information précontractuelle et le régime de la preuve (art. 1112-1), ainsi que l’obligation de
confidentialité (art. 1112-2) ;
– la théorie de l’offre et de l’acceptation (art. 1113), le régime de la rétractation de l’offre (art. 1115 et 1116) et
de l’acceptation (art. 1118) ; le régime des conditions générales (art. 1119) ; la formation du contrat au lieu et au
moment de la réception de l’acceptation (art. 1121) ;
– le pacte de préférence (art. 1123) et la promesse unilatérale de contrat (art. 1124) ;
– le dol par réticence (art. 1137, al. 2) ainsi que le dol commis par un tiers (art. 1138) ; le caractère toujours
excusable de l’erreur, même sur la valeur ou le motif, provoquée par un dol (art. 1139) ;
– les règles relatives à la capacité (art. 1145 à 1152) ;
– la théorie de la représentation (art. 1153 à 1161) ;
– une définition large de la déterminabilité de la prestation, objet du contrat (art. 1163, al. 3) ;
– l’admission de l’unilatéralisme dans la fixation du prix, à l’égard des contrats-cadres (art. 1164) et des
contrats de prestation de services (art. 1165), et le régime de celui-ci (en particulier, l’obligation de motiver le
montant) ;
– la consécration des jurisprudences Chronopost et Faurecia : la clause privant de sa substance l’obligation
essentielle est réputée non écrite (art. 1170) ;
– le principe du consensualisme (art. 1172) et les exceptions à ce principe (contrats solennels et contrats réels) ;
– la perpétuité de l’exception de nullité (art. 1185) ;
– la caducité du contrat lorsque vient à disparaître l’un de ses éléments essentiels (art. 1186, al. 1er) ; en par-
ticulier, en présence d’un groupe de contrats nécessaires à la réalisation d’une même opération (art. 1186, al. 2
et 3).
C – Les maintiens
Avec ou sans « réécriture contemporaine » et précisions rédactionnelles, on retrouve de très nombreux textes
actuels, dont la numérotation et la place ont évidemment changé. On se limitera aux principaux :
– les vices du consentement (erreur, dol, violence), avec quelques précisions issues de la jurisprudence
(art. 1130 à 1144) ;
– les règles relatives au contrat conclu par voie électronique (art. 1125 à 1127-6) et aux solennités en ce cas
(art. 1174 à 1177) ;
– la théorie des nullités (art. 1178 à 1187), les restitutions relevant désormais du régime de l’obligation (V. infra).
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II – Les effets du contrat
Après une reprise concentrée des règles relatives à l’interprétation (art. 1188 à 1192) dont le seul sang neuf est
d’ouvrir le droit français à l’interprétation objective par référence à une « personne raisonnable » (art. 1188, al. 2)
et d’exprimer explicitement le principe d’interprétation des contrats d’adhésion contre leur rédacteur (art. 1190),
l’ordonnance consacre aux effets du contrat cinq sections (art. 1193 à 1231-7), abri très large allant jusqu’à inclure,
au-delà de la force obligatoire (art. 1193 s.) et de l’effet relatif (art. 1199), les transferts de propriété (art. 1196 s.),
le porte-fort et la stipulation pour autrui (art. 1203 s.), la durée des contrats (art. 1210 s.), la cession de contrat
(art. 1216 s.) et les conséquences de l’inexécution (art. 1217 s.).
A – Les innovations
Cette partie comporte trois véritables innovations : l’admission de l’imprévision, celle de l’« exceptio timoris » et
celle de la réduction du prix parmi les sanctions d’une exécution imparfaite.
L’imprévision (art. 1195). Elle est définie comme un changement de circonstances imprévisible rendant l’exé-
cution « excessivement onéreuse » et ouvre une série de réactions graduées : d’abord une renégociation sans
suspension d’exécution ; puis, en cas d’échec ou de refus, la possibilité de choisir en commun soit une résolution
conventionnelle, soit une saisine conjointe du juge pour qu’il « adapte » le contrat ; enfin, après un « délai raison-
nable », saisine unilatérale du juge qui peut « réviser le contrat ou y mettre fin ».
L’« exceptio timoris » (art. 1220). Inspirée des Principes européens (art. 9 : 201), elle consiste à faire jouer
l’exception d’inexécution à titre préventif : lorsqu’il « est manifeste que son cocontractant ne s’exécutera pas »,
une partie peut lui notifier qu’elle « suspend » l’exécution de sa propre obligation. Le texte n’en dit pas plus, ce qui
renvoie à l’exception d’inexécution classique, toujours provisoire et soulevée aux risques et périls de son auteur.
La réduction du prix (art. 1223). Elle apparaît comme une sorte de généralisation de l’action estimatoire de
l’actuel article 1644 : une exécution imparfaite peut être acceptée en contrepartie d’une réduction de prix, « solli-
citée » avant paiement ou « notifiée » après paiement, qui doit être « proportionnelle » (sous le contrôle éventuel
du juge qui devra ainsi quantifier un déficit de qualité).
B – Les consécrations
Effet translatif. L’effet translatif de tout contrat transférant la propriété d’un bien (art. 1196 s.) est précisé à la fois
quant à sa date (transfert « solo consensu » généralisé : art. 1196), quant à ses conséquences (transfert des risques
et obligation de conserver : art. 1196 et 1197), et quant aux concours entre acquéreurs successifs (« prior bona
fide, potior tempore », renversant la jurisprudence actuelle en matière immobilière : art. 1198).
Durée du contrat (art. 1210 s.). Elle donne lieu à une explication claire et pédagogique des règles de droit positif :
les notions sont définies (prorogation, renouvellement, tacite reconduction), le principe de prohibition des engage-
ments perpétuels affirmé et sa sanction, maltraitée en jurisprudence, enfin clarifiée (traitement en contrat à durée
indéterminée : art. 1210).
Cession de contrat. Elle fait son entrée dans la loi (art. 1216 s.) avec un régime général précisant qu’elle porte
sur la « qualité de partie au contrat », qu’elle exige un écrit à peine de nullité, qu’elle doit recevoir l’accord – et non
le consentement – de l’autre partie (qui peut être anticipé) et qu’elle ne libère le cédant pour l’avenir qu’avec le
consentement exprès du cédé.
Exception d’inexécution (art. 1219). Elle est consacrée avec la précision qu’elle ne peut répondre qu’à une inexé-
cution « suffisamment grave » (seul le rapport au président de la République mentionnant un caractère propor-
tionné qui évoquerait une exception partielle).
Exécution forcée en nature (art. 1221 s.). Consacrée dans ses deux versions (par le débiteur ou par remplace-
ment), elle fait l’objet d’une dérogation nouvelle (inspirée de l’art. 9 : 102 PDEC) lorsqu’existe « une disproportion
manifeste entre son coût pour le débiteur et son intérêt pour le créancier ».
Résolution du contrat (art. 1224 s.). Elle fait l’objet d’une refonte regroupant clause résolutoire, résolution unila-
térale et résolution judiciaire, ces deux dernières subordonnées à une « inexécution suffisamment grave ». Est ainsi
notamment consacrée la résolution unilatérale, après mise en demeure et sur notification (art. 1226).
Les effets de la résolution sont précisés et clarifiés (art. 1229), en particulier quant à sa date (avec un cantonne-
ment de la rétroactivité qui justifie le maintien du terme de résiliation).
C – Les maintiens
Force obligatoire. Le célèbre article 1134 actuel est maintenu mais éclaté, ses trois alinéas se retrouvant aux
nouveaux articles 1103, 1104 et 1193.
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Effet relatif. L’actuel article 1165 est repris à l’article 1199 et complété à l’article 1200 (la situation juridique issue
du contrat s’impose aux tiers).
Simulation. Le régime des contre-lettres et dessous de table est repris aux articles 1201 et 1202.
Porte-fort. L’article 1204 complète peu le régime actuel (seul le rapport au président de la République distin-
guant, mais pour les assimiler, porte-fort de conclusion, de ratification et d’exécution).
Stipulation pour autrui. Les articles 1205 à 1209 développent (sans nouveauté de fond) la description
du mécanisme.
Force majeure. L’article 1218 (à relier aux art. 1351 et 1351-1) synthétise la définition moderne, et envisage les
conséquences de l’empêchement, selon qu’il est temporaire ou définitif.
Responsabilité contractuelle. Reprise à droit constant aux articles 1231 et suivants, avec regroupement des dis-
positions sur la clause pénale (art. 1231-5).
III – Les quasi-contrats
Après un simple changement de numérotation pour la responsabilité délictuelle et les articles 1382 et suivants
(devenus art. 1240 s.), l’ordonnance consacre aux quasi-contrats les articles 1300 à 1303-4.
Enrichissement injustifié. L’entrée dans le code de l’enrichissement injustifié (art. 1303 s.) ne relève pas de l’inno-
vation mais de la simple consécration de la jurisprudence (deux précisions : la faute de l’appauvri n’a qu’un effet
modérateur et la mauvaise foi de l’enrichi ( ?) change le calcul de l’indemnité : art. 1303-2 et 1303-4).
Gestion d’affaires (art. 1301 s.). Elle est reprise à droit constant, avec un ancrage accru sur le mandat.
Paiement de l’indu (art. 1302 s.). Il l’est pareillement, allégé pour ses effets par un renvoi au bloc de règles géné-
rales régissant les restitutions (art. 1352 s.).
IV – Le régime général des obligations
Après avoir recentré le titre III du livre III du code sur les sources des obligations, l’ordonnance consacre le titre IV
à leur régime général, auquel est annexé un titre IV bis relatif à leur preuve. Sont successivement traités :
– les modalités des obligations (condition, terme, pluralité d’objets ou de sujets : art. 1304 à 1320) ;
– les opérations sur obligation (cessions de créance et de dette, novation, délégation : art. 1321 à 1340) ;
– les actions ouvertes au créancier (actions obliques, paulienne, directe : art. 1341 à 1341-3) ;
– l’extinction des obligations (paiement, subrogation, compensation, confusion, remise de dette, impossibilité
d’exécution : art. 1342 à 1351-1) ;
– les restitutions (art. 1352 à 1352-9) ;
– la preuve des obligations (art. 1353 à 1386-1).
A – Les nouveautés
C’est sur cinq points que se porte l’attention dans cette partie de la réforme : la suppression de l’effet rétroac-
tif des conditions suspensives, la simplification de la cession de créance, l’apparition de la cession de dette, le
remplacement des offres réelles par une mise en demeure du créancier et la création d’un bloc de règles sur
les restitutions.
Obligation conditionnelle (art. 1304 s.). Elle fait l’objet d’une réécriture qui n’innove que sur un point : l’accom-
plissement de la condition suspensive rend l’obligation pure et simple et n’opère donc plus rétroactivement, sauf
clause contraire (art. 1304-6), recul de la fiction de la rétroactivité dont le souci s’est déjà traduit dans le régime de
la résolution (art. 1229).
Cession de créance (art. 1321 s.). Elle est simplifiée par suppression de la fameuse signification de l’article 1690
actuel. Il faut un écrit ad validitatem, dont la date s’impose tant entre les parties qu’envers les tiers, hormis le débi-
teur pour qui l’opposabilité est subordonnée à une notification ou une prise d’acte.
Pour le reste (exceptions opposables par le débiteur au cessionnaire, garantie due à celui-ci par le cédant), c’est
le droit positif qui est reconduit, étant souligné que le retrait litigieux n’est nullement supprimé (maintien des
art. 1699 à 1701).
Cession de dette (art. 1327 s.). La cession de dette, qu’il vaut sans doute mieux appeler « reprise de dette », fait
son apparition dans le code. Protection du créancier oblige, la symétrie avec la cession de créance se limite à la
dénomination : l’accord du créancier est nécessaire (art. 1327) et le débiteur initial reste tenu solidairement, sauf
décharge expresse (art. 1327-2).
Est aussi précisé le régime des exceptions opposables par le débiteur substitué (art. 1328), tout comme le sont
des sûretés (art. 1328-1).
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Remplacement des offres réelles par une mise en demeure du créancier (art. 1345 s.). Cela constitue une véri-
table création simplificatrice et énergique pour vaincre « l’obstruction » du créancier qui refuse son paiement : une
mise en demeure restée deux mois sans effet, et voici le débiteur autorisé à séquestrer la chose due (à la Caisse des
dépôts pour les fonds, chez un professionnel pour les meubles), ou tout simplement libéré pour les autres obliga-
tions (c’est-à-dire les prestations de services).
Restitutions (art. 1352 s.). Elles font l’objet bienvenu d’un corps de règles ayant vocation à une application
générale, quel que soit le titre auquel sont dues des restitutions (annulation ou résolution du contrat, répétition de
l’indu, voire action rédhibitoire, etc.).
Ce corps reprend essentiellement les règles qui étaient énoncées pour la répétition de l’indu, augmentées de
celles dégagées cahin-caha par la jurisprudence, à l’exception remarquable de la valeur de la jouissance de la chose,
qui doit désormais être prise en compte (art. 1352-3).
B – Les consécrations
Il n’y a guère à mentionner à ce chapitre que la subrogation légale (art. 1346) qui fait l’objet d’une définition
élargie consacrant son extension jurisprudentielle à ceux qui étaient virtuellement tenus envers le créancier : c’est
le critère de « l’intérêt légitime » à payer qui suffit à déclencher la subrogation légale dès lors que le paiement a
libéré en tout ou partie le débiteur final.
C – Les maintiens
C’est sans doute dans cette partie qu’ils sont les plus nombreux, avec quelques réécritures, et l’on ne peut ici les
mentionner que pour mémoire :
– le terme (art. 1305 s.) ;
– la pluralité d’objets (art. 1306 s.) énumérant obligation cumulative (art. 1306), alternative (art. 1307 s.) et
facultative (art. 1308), véritable alliance de mots désignant une obligation substituable au gré du débiteur ;
– la solidarité, active ou passive (art. 1310 s.) ;
– l’indivisibilité (art. 1320) renommée obligation « à prestation indivisible » ;
– la novation (art. 1329 s.) ;
– la délégation (art. 1336 s.) ;
– l’action oblique (art. 1341-1) ;
– l’action paulienne (art. 1341-2) ;
– l’action directe (art. 1341-3) ;
– le paiement (art. 1342 s.) ;
– la subrogation conventionnelle par le créancier ou par le débiteur (art. 1346-1 s.) ;
– la compensation (art. 1347 s.) ;
– la confusion (art. 1349) ;
– la remise de dette (art. 1350) ;
– les intérêts légaux (art. 1231-6 s.) ;
– le droit de la preuve (art. 1353 s.).
En guise d’annexe, on trouvera une première liste (sans doute incomplète) des renversements de juris-
prudence résultant des nouveaux textes.
Quelques abandons de jurisprudence
Solution
jurisprudentielle
Nouvelle
disposition
Rétractation du promettant
Obstacle à la formation du contrat
N’empêche pas cette formation (art. 1124)
Refus de prise
en compte
Premier publié, même
de mauvaise foi
Imprévision
Renégociation et révision (art. 1195)
Acquéreurs successifs du même immeuble
Priorité subordonnée
à la bonne foi (art. 1198)
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Action réservée au pseudo-représenté
Action ouverte au tiers contractant (art. 1156)
Excès de pouvoir du mandataire
Engagements perpétuels
Sanction : nullité
Sanction : ouverture du droit à résiliation (art. 1210)
Faute de l’appauvri : privation de toute indemnité
Simple minoration de l’indemnité (art. 1303-2)
Enrichissement injustifié
Refus de toute indemnité pour la jouissance
Restitutions
Droit à restitution pour
la jouissance (art. 1352-3)
Annexe 3 – Ratification de l’ordonnance portant réforme du droit
des contrats, du régime général et de la preuve des obligations –
Loi no 2018-287 du 20 avril 2018
Étude par Olivier Deshayes professeur de droit privé, directeur du Laboratoire
d’études juridiques et politiques de l’université de Cergy-Pontoise (EA – 4458)
et Thomas Genicon professeur à l’université Rennes-I et Yves-Marie Laithier
professeur à l’École de droit de la Sorbonne – université Paris 1
Contrats et obligations
Deux ans après son adoption, l’ordonnance du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats,
du régime général et de la preuve des obligations vient d’être ratifiée par une loi du 20 avril 2018. Cette ratifica-
tion s’accompagne de changements non négligeables portant notamment sur le contrôle du déséquilibre significatif
dans les contrats d’adhésion, le régime de la rupture fautive des pourparlers, le domaine de la réticence dolosive et
de l’abus de l’état de dépendance, l’exécution forcée en nature, la capacité et la représentation des personnes
morales. La présente étude examine la teneur et l’entrée en vigueur des modifications intervenues. Elle met égale-
ment en lumière les nombreux apports des travaux préparatoires.
1.– La loi no 2018-281 du 20 avril 2018 ratifie l’ordonnance no 2016-131 du 10 février 2016 por-
tant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations. Cette loi est impor-
tante pour trois raisons. Premièrement elle clôt le processus de réforme ouvert par la loi d’habilitation du
16 février 2015. Deuxièmement, elle transforme la nature et le statut juridique de l’ordonnance. Alors que
le texte avait jusqu’alors conservé la nature d’acte « de forme réglementaire » 1, il accède désormais au sta-
tut de loi en se confondant avec l’acte qui en approuve le contenu. Cette appropriation par le Parlement du
texte du Gouvernement produit deux conséquences. D’une part, l’ordonnance ne peut plus faire l’objet d’un
contrôle par le juge administratif. D’autre part, les hypothétiques dépassements de l’habilitation donnée par
le Parlement ne peuvent plus être contestés 2. Troisièmement et surtout, la loi ne se contente pas de ratifier
l’ordonnance. Elle apporte aussi un certain nombre de changements : 21 articles du Code civil sont retou-
chés ; 2 nouveaux articles sont introduits dans le Code monétaire et financier ; une précision est apportée à
l’article 9 de l’ordonnance relatif à l’application dans le temps des textes de 2016. C’est sur ces points que nous
voudrions plus particulièrement nous arrêter.
2. – Il faut dire d’emblée que les modifications introduites par la loi de ratification (V. Tableau en annexe de
l’Étude) ne sont pas telles qu’on puisse parler de réforme de la réforme. Il s’agit plutôt d’une ratification-rectifica-
tion, dont l’ampleur est finalement modeste au regard du nombre de dispositions du Code civil réécrites par l’ordon-
nance 3. Le Parlement, à vrai dire, n’avait guère le choix. Le Gouvernement, en précipitant l’entrée en vigueur de
1. V. Cons. const. 29 févr. 1972, no 72-73 L : « les ordonnances qui ont fait l’objet du dépôt du projet de loi de ratification prévu par
l’article 38 de la Constitution, demeurent des actes de forme réglementaire tant que la ratification législative n’est pas intervenue »
(JO 18 mars 1972, p. 2849)
2. V. Cons. const. 2 déc. 2004, no 2004-506 DC, cons. 36 : « qu’est inopérant à l’encontre d’une loi de ratification le grief tiré de ce
que l’ordonnance ratifiée aurait outrepassé les limites de l’habilitation » (JO 10 déc. 2004, p. 20876).
3. En ce sens également, V. T. Revet, Le temps d’après : RDC 2018, p. 1 : « le nombre des modifications (…) est des plus modestes
au regard du volume des dispositions issues de la réforme gouvernementale ».
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l’ordonnance au 1er octobre 2016, a en effet pratiqué la politique du fait accompli et créé les conditions pour que
remontent aux assemblées de nombreuses et légitimes exhortations, faites au nom de la sécurité juridique, à ce
que la ratification intervienne sans nouvelles modifications 4. Entravé dans son action, le Parlement n’a pas pu
exercer librement ce contrôle dont la perspective avait pourtant été un argument, pour ne pas dire une promesse,
destiné à justifier le recours au procédé de l’ordonnance… Quoi qu’il en soit, et même sous cette réserve, il est
regrettable que le Parlement se soit borné à un contrôle presque négatif des dispositions introduites par l’ordon-
nance, cherchant avant tout à prendre en compte et à apaiser les inquiétudes exprimées, et qu’il n’ait pas, plus
positivement, saisi l’occasion de la ratification pour achever la réforme. Le législateur n’a consacré ni distinction, ni
notion, ni réglementation nouvelle (manquent, entre autres, la clause de dédit ou la promesse synallagmatique). Il
n’a pas même complété le régime des institutions pourtant en mal de précisions (la promesse unilatérale, le pacte
de préférence, la caducité, l’exception d’inexécution, les effets de la nullité et de la résolution à l’égard des tiers, la
cession de dette, la cession de contrat…). L’ensemble a été adopté sans réelle difficulté. Seuls trois ou quatre points
de désaccords ont conduit à ce qu’une commission mixte paritaire soit constituée, après deux examens devant
chaque assemblée. Cette commission est parvenue rapidement à proposer un texte, ensuite voté conformément
par les deux assemblées 5.
3. – Les développements qui suivent ont pour objet de présenter les principaux changements intervenus (2)
et d’indiquer comment va s’opérer leur application dans le temps (3). Avant cela, il importe de dévoiler ce
que la lecture de la loi elle-même ne révèle pas mais qui mérite toute l’attention : les apports des travaux
préparatoires (1).
1. Les apports des travaux préparatoires
4. – Averti des difficultés posées par les textes issus de l’ordonnance, le Parlement n’a pas manqué de prendre
parti lorsque cela lui a paru nécessaire. Plusieurs dispositions interprétatives ont ainsi été adoptées et divers chan-
gements, sur lesquels on reviendra, ont été opérés. Mais, rassuré parfois par le Gouvernement ou convaincu de
lui-même que les inquiétudes soulevées par l’interprétation de tel ou tel texte n’étaient pas fondées, le Parlement
a également, sur plusieurs points, choisi de ne pas intervenir. Les travaux préparatoires confirment qu’il s’agit là
d’un parti délibéré 6 et permettent de donner un sens à ces faux silences qui disent encore, qu’on le veuille ou non,
quelque chose de la volonté du Souverain 7. Ils constituent un puissant argument au soutien de l’interprétation qui
a convaincu le Parlement 8.
5. – Devant le Sénat, appelé à connaître du projet de loi en seconde lecture, le Gouvernement s’est d’ailleurs
félicité que des interprétations convergentes aient pu se dégager des discussions, jugeant que « ces interprétations
claires, confirmées par le Gouvernement, puis approuvées par l’Assemblée nationale, constitueront un guide pré-
cieux pour les praticiens, qui disposeront ainsi de travaux préparatoires enrichis » 9. On portera particulièrement
attention aux cinq points suivants 10.
6. – Caractère supplétif ou impératif des dispositions. – Lors des débats parlementaires, il a été suggéré d’indi-
quer dans le Code civil que les textes qui ne sont pas expressément présentés comme étant d’ordre public sont
supplétifs. Un amendement a même été déposé tendant à ce que soient listées toutes les dispositions impératives.
Tant le Sénat que l’Assemblée nationale se sont opposés à de tels ajouts. Les débats en indiquent la raison. Les
assemblées ont bel et bien repris à leur compte la position exprimée dans le Rapport au Président de la République
4. V. not. Y. Wehrli, La réforme inachevée : RDC 2017-4, p. 1. – C.-E. Brault, Pour une ratification sans bouleversement : Gaz. Pal.
21 nov. 2017, no 40, p. 49. – N. Molfessis, Pour une ratification sèche de l’ordonnance du 10 février 2016 portant réforme du droit des
contrats : JCP G 2017, act. 1045. – M. Mekki, Pour une ratification minimaliste de l’ordonnance du 10 février 2016 : AJ Contrat 2017,
p. 462.
5. Le dossier législatif de la loi de ratification peut être consulté aux adresses suivantes : http://www.assemblee-nationale.fr/15/
dossiers/ratification_ordonnance_2016_131.asp ; http://www.senat.fr/dossier-legislatif/pjl16-578.html
6. V. not., au sujet du caractère supplétif des textes issus de l’ordonnance, le rapport fait par M. Pillet, au nom de la Commission
des lois du Sénat, préalablement à l’examen du projet de loi en première lecture (http://www.senat.fr/rap/l17-022/l17-022.html,
p. 20) : « Sauf en cas de trop forte indétermination de la solution à appliquer, votre commission n’a pas souhaité modifier les dispo-
sitions du code civil issues de l’ordonnance qui soulevaient des doutes au regard du caractère impératif ou supplétif ou au regard
de l’articulation entre droit commun et droit spécial. Elle a préféré apporter une règle générale d’interprétation, ci-après, destinée à
résoudre les éventuelles difficultés, pour faire connaître l’intention du législateur à cet égard au stade de la ratification ».
7. On se souvient que Gény, pourtant père de la libre recherche scientifique, considérait les travaux préparatoires comme le moyen
pertinent de déterminer le sens intrinsèque d’une loi, sous réserve que s’en dégage « sans contradiction notable » la volonté
du législateur. V. F. Gény, Méthodes d’interprétation et sources en droit privé positif – Essai critique : LGDJ, 2e éd., t. 1, 1932,
no 104 et s., p. 293 et s.
8. Sur la valeur des travaux préparatoires, V. par ex., F. Terré, Introduction générale au droit : Dalloz, 10e éd. 2015, no 558 et les
réf. citées.
9. Mme Nicole Belloubet, garde des Sceaux, ministre de la Justice, présentation du projet de loi devant le Sénat en seconde lecture.
10. Sur l’apport des travaux préparatoires à la délimitation du domaine du contrôle du déséquilibre significatif (art. 1171), V. note 17.
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accompagnant l’ordonnance, selon laquelle la supplétivité est la règle 11. On doit donc tenir cette règle pour
acquise. Cela dit, le Parlement a aussi observé qu’inscrire cette règle dans le code risquait d’aboutir à des résultats
approximatifs. Les articles contenant des définitions ne se prêtent notamment pas au jeu d’opposition entre le sup-
plétif et l’impératif. Par ailleurs, une liste, si elle était adoptée, risquerait d’être incomplète ou dépassée 12. Il a donc
été jugé préférable de reconnaître au juge le soin d’apprécier si, dans le silence de la loi, telle ou telle disposition
est ou non d’ordre public 13.
7. – Caractère supplétif de l’article 1195 du Code civil. – Un texte a toutefois donné lieu à des précisions : le
fameux article 1195 du Code civil relatif à la révision des contrats pour imprévision. À de nombreuses reprises,
les travaux préparatoires révèlent qu’il est supplétif de volonté et qu’il peut donc être écarté ou aménagé par
les parties 14. Sur ce point-là au moins les discussions n’ont plus lieu d’être. Par ailleurs, une catégorie entière
d’opérations se trouve placée à l’abri de toute révision pour imprévision. Un nouvel article L. 211-40-1 fait en effet
son entrée dans le Code monétaire et financier (CMF), aux termes duquel : « L’article 1195 du code civil n’est pas
applicable aux obligations qui résultent d’opérations sur les titres et les contrats financiers mentionnés aux I à III de
l’article L. 211-1 du présent code ».
8. – Articulation entre les règles de droit commun et les règles spéciales. – Il s’évince encore des travaux pré-
paratoires que le Parlement a refusé de consacrer une solution unique au conflit entre les règles générales (ou
de droit commun) et les règles spéciales. On sait qu’une partie de la difficulté est tranchée par l’article 1105 du
Code civil : les règles générales ne s’appliquent que « sous réserve » des règles spéciales, ce qui implique que
les secondes chassent les premières lorsqu’elles ne sont pas compatibles avec elles. Mais qu’en est-il lorsqu’un
régime spécial est muet sur un point qui fait l’objet de règles générales ou bien est compatible avec ces règles géné-
rales ? Peut-on affirmer que ces dernières s’appliquent alors ? La réponse qui ressort des travaux préparatoires est
nuancée. Le rapport de la Commission des lois avant examen en première lecture indique notamment « qu’une
appréciation au cas par cas devra être assurée, en prenant en compte la cohérence interne du droit spécial, car
une application simultanée du droit commun et du droit spécial, même si elle est formellement possible, n’est pas
toujours pertinente et justifiée. En particulier, l’application du droit commun ne peut conduire à dénaturer la cohé-
rence ou méconnaître l’esprit du droit spécial » 15.
9. – Articulation de l’article 1171 avec les textes spéciaux relatifs aux clauses abusives. – Un texte particulier a
toutefois – là aussi – donné lieu à des précisions capitales. Il s’agit de l’article 1171 du Code civil, relatif au déséqui-
libre significatif. Le premier rapport de la commission des lois du Sénat indique que ce texte « ne peut s’appliquer
dans les champs déjà couverts par l’article L. 442-6 du Code de commerce et par l’article L. 212-1 du Code de la
consommation » 16, c’est-à-dire dans le domaine d’application des textes spéciaux équivalents. Devant l’Assemblée
nationale, un amendement a été déposé, visant à ce que cette prohibition du cumul soit inscrite dans la loi. Il a
été retiré au motif que cette précision était inutile et que « le compte rendu des débats » suffirait « à trancher ce
11. V. not. Rapp. Commission des lois Sénat, première lecture, p. 20 et 21 : « Votre Commission fait sienne cette interprétation du
rapport au président de la République, de sorte que doivent seules être considérées comme impératives les dispositions expres-
sément mentionnées comme telles dans le texte de l’ordonnance ou celles dont la rédaction indique sans ambiguïté le caractère
impératif (…). Dès lors, entrent dans la catégorie des dispositions impératives celles qui comportent une mention expresse de leur
valeur d’ordre public, celles qui, sauf à être dépourvues d’effet réel, exigent le respect des règles d’ordre public ou réputent non
écrites certaines clauses, ainsi que celles dont il se déduit clairement, au vu de leur rédaction, qu’elles ne peuvent être écartées ou
pour lesquelles il n’est pas possible de concevoir une clause d’exemption ».
12. La Commission des lois du Sénat n’en a pas moins fourni une liste indicative des dispositions qu’elle tient pour impératives. Ce
sont les articles 1102, 1104, 1112, 1112-1, 1128, 1170, 1171, 1231-5, 1245-14, 1343-5 (V. Rapp. précédant l’examen en 1re lecture,
p. 21 et 22).
13. V. la position de Mme Nicole Belloubet, garde des Sceaux, ministre de la Justice, devant l’Assemblée nationale, lors de l’examen
du texte en première lecture (discussion sur l’amendement no 3) : « certains textes, par exemple ceux relatifs aux conditions de
validité du contrat et à leur sanction, sont par essence d’ordre public sans que cela soit rappelé expressément. Il faut également
admettre que les textes qui reconnaissent des droits à des tiers ne peuvent être écartés par les parties. En outre, il existe des
textes tels que ceux porteurs de définitions ou de classifications, pour lesquels une clause contraire serait un non-sens. Enfin, la
jurisprudence pourra, dans le cadre de sa mission d’interprétation de la loi, qualifier d’impératifs certains textes : c’est l’ordre public
virtuel ». V. déjà en ce sens, C. Pérès, Règles impératives et supplétives dans le nouveau droit des contrats : JCP G 2016, act. 454,
Libres propos.
14. Débat en séance publique devant le Sénat en seconde lecture, p. 837 ; Rapp. au nom de la Commission des lois de l’Assemblée
nationale avant examen en seconde lecture, p. 6 et p. 30 ; Débat en séance publique devant l’Assemblée nationale, 7 févr. 2018,
p. 32.
15. p. 22.
16. Rapp. au nom de la Commission des lois du Sénat avant examen en première lecture, p. 60 in fine. Le rapport poursuit :
« Dès lors, l’article 1171 du code civil ne s’applique qu’à un champ assez limité de contrats d’adhésion ne relevant ni des relations
commerciales – les relations entre un producteur, commerçant, industriel ou artisan et un « partenaire commercial » – ni du code de
la consommation – les relations entre un professionnel et un consommateur. Seraient principalement concernés les contrats entre
particuliers ne relevant pas déjà d’un droit spécial ainsi que les contrats conclus par les professions libérales, dont l’activité ne
relève pas du champ commercial. Seraient aussi concernés les baux commerciaux, lorsque des bailleurs institutionnels imposent
des contrats-types sans en permettre la négociation ».
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point de droit en cas de difficulté » 17. Le clou a été enfoncé par la commission des lois du Sénat dans son rapport
avant examen en seconde lecture : « ce dispositif instauré dans le droit commun des contrats ie l’article 1171 n’a
pas vocation à s’appliquer dans les champs déjà couverts par des droits spéciaux. Votre rapporteur ne peut que
constater sur ce point la parfaite cohérence des travaux préparatoires de la ratification de l’ordonnance, de nature
à éclairer sans ambiguïté le juge s’il est saisi de la question » 18.
10. – Fausse disparition de la cause. – Les travaux préparatoires jettent enfin un éclairage décisif sur la fameuse
« disparition » de la cause, qui suscite bien des interrogations en France comme à l’étranger. Le Gouvernement
avait lui-même déjà minimisé la portée de l’innovation en indiquant dans son rapport au Président de la République
sur l’ordonnance qu’il était simplement question d’un « abandon formel de la notion de cause » 19 – façon de dire
que si le mot avait disparu, il n’en était rien de la chose. Les travaux préparatoires confirment que le changement
est purement sémantique 20. À plusieurs reprises lors du processus de ratification, il a été demandé que la cause
soit réintroduite dans les dispositions du Code civil. Ces demandes n’ont pas été reçues : il y a été répondu que
l’exigence de fond n’avait nullement disparu. Comme l’a résumé plaisamment le rapporteur au Sénat : « si la cause
est sortie côté jardin, elle est rentrée côté cour ! » 21. L’exigence d’une cause, entendue comme celle d’une justifica-
tion rationnelle de tout engagement, est donc bien maintenue. Le droit français, demeuré causaliste, ne reconnaît
pas plus aujourd’hui qu’hier la validité à titre de principe de l’acte abstrait. Venons-en à ce qui figure dans la loi
de ratification.
2. Les changements opérés par la loi
11. – Il a été dit que la loi de ratification modifie 21 articles du Code civil. La portée de ces modifications est iné-
gale ; tous les changements apportés à la lettre des textes n’emportent pas d’authentiques changements au fond.
Aussi convient-il de distinguer les simples clarifications des véritables innovations.
A. – Les clarifications
12. – Une part significative des changements intervenus consiste en des précisions apportées à des textes exis-
tants, dont la rédaction était défectueuse ou ambiguë. La loi de ratification corrige ainsi deux erreurs de plume,
bien identifiées en doctrine : la première concernait la cession de dette (C. civ., art. 1327-1), la seconde les restitu-
tions dues par un mineur (C. civ., 1352-4) 22.
13. – Surtout, la loi précise plusieurs dispositions afin de répondre à l’inquiétude des praticiens ou aux doutes
exprimés par les auteurs. Dans l’ensemble, elle consacre les interprétations qui brident le plus les textes ou les
inscrivent dans la continuité du droit antérieur à l’ordonnance. Un travail jurisprudentiel d’interprétation des textes
en cause aurait pu, pour la quasi-totalité de ceux-ci, aboutir aux mêmes résultats. Il est heureux néanmoins que la
clarification soit immédiatement et définitivement apportée par le législateur, d’autant que l’importance pratique
de certaines de ces dispositions est grande. Parmi ces clarifications, on relèvera les suivantes 23.
14. – À l’article 1112 du Code civil, il est précisé que le préjudice réparable en cas de faute commise dans
les négociations précontractuelles ne comprend ni la perte des avantages attendus du contrat négocié (ce qui est
17. Débat en séance publique devant l’Assemblée nationale en première lecture, discussion sur les amendements 16 et 17 bis.
18. Rapp. au nom de la Commission des lois du Sénat avant examen en seconde lecture, p. 23.
19. Rapp. au Président de la République relatif à l’ordonnance no 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats,
du régime général et de la preuve des obligations (JO 11 févr.2016, texte no 25).
20. V. les propos de M. François Pillet, rapporteur, examen en séance publique, 1re lecture au Sénat – 17 octobre 2017 : « (…) Le
contenu et le but renvoient aux fonctions de la cause, de sorte que la jurisprudence ne se trouvera pas bouleversée (…) Cela ne
mérite peut-être pas que l’on modifie l’ordonnance sur ce point (…) J’espère, Mme Mélot, vous avoir au moins rassurée sur le fait que,
dans l’ombre, la cause existe encore, et je vous invite en conséquence à retirer l’amendement no 10 rectifié ». – M. Sacha Houlié,
rapporteur, examen en séance publique, 1re lecture à l’Assemblée nationale – 11 décembre 2017 : « De la notion de cause, nous
avons enlevé les éléments qui étaient difficiles pour les étudiants en droit, tout en en conservant l’essence. Si la cause disparaît for-
mellement, plusieurs des fonctions traditionnelles sont conservées, et même consacrées (…) On retrouvera donc dans le code civil
une traduction de la notion de cause sans avoir à s’embarrasser de son objet, quasiment indéfinissable ». – Mme Nicole Belloubet,
garde des Sceaux, examen en séance publique, 1re lecture à l’Assemblée nationale – 11 décembre 2017 : « la notion de cause a
été supprimée mais l’ensemble de ses fonctions sont désormais clairement consacrées dans le code civil (…) Dans l’ordonnance, le
choix a été fait d’écarter formellement le terme, tout en prenant soin de consacrer, pour plus de prévisibilité, les fonctions attribuées
à la cause par la jurisprudence ».
21. M. François Pillet, eod. loc.
22. Sur ces erreurs, V. not. O. Deshayes, T. Genicon et Y.-M. Laithier, Réforme du droit des contrats, du régime général et de
la preuve des obligations, Commentaire article par article : LexisNexis, 1re éd., 2016, p. 660 et p. 238. – V. également, G. Chantepie,
M. Latina, La réforme du droit des obligations. Commentaire théorique et pratique dans l’ordre du Code civil : Dalloz, 1re éd., 2016,
p. 756. – F. Chénedé, Le nouveau droit des obligations et des contrats : Dalloz, 1re éd., 2016, no 45.42.
23. Sur chacune de ces dispositions suivantes, V. l’exposé des doutes suscités par la rédaction issue de l’ordonnance de 2016
in O. Deshayes, T. Genicon et Y.-M. Laithier, préc. note 44
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la rédaction issue de l’ordonnance) ni même la perte de chance d’obtenir ces avantages. Ceci revient à consacrer
explicitement la jurisprudence « Manoukian ». On relèvera que la rédaction de l’article 1116 du Code civil sur l’offre
de contrat, qui était identique à celle de l’article 1112 sur ce point, est quant à elle restée inchangée. Il faut en
déduire que la perte de chance de tirer profit du contrat est bien indemnisable au titre de la rétractation fautive de
l’offre, ce qui confirme qu’une distinction de régime existe entre la rupture des pourparlers et la rétractation d’une
offre 24.
15. – À l’article 1137 du Code civil, au sujet de la réticence dolosive, il est indiqué que le dol ne peut pas être
caractérisé en cas de silence gardé par une partie sur la valeur de la prestation de l’autre. Dit autrement, c’est la
jurisprudence « Baldus » qui est ici consacrée 25. Ce faisant, la loi lève un doute qui avait pu surgir de la confron-
tation de l’article 1112-1, lequel exclut tout devoir d’information portant « sur l’estimation de la valeur de la pres-
tation », avec les articles 1137 et 1139 du Code civil qui laissaient une porte ouverte pour la réticence dolosive de
l’information portant sur cette valeur 26. Cette porte est à présent fermée de façon générale. On se demandera
tout de même si elle ne pourrait pas s’ouvrir à nouveau lorsqu’existe entre les parties une obligation de loyauté
renforcée (comme cela a été admis par la jurisprudence dite « Vilgrain » imposant au dirigeant social de révéler à
ses associés les éléments d’estimation des droits sociaux dont il dispose) 27.
16. – L’article 1145 du Code civil, relatif à la capacité des personnes morales, est quant à lui amputé d’un membre
de phrase que le Gouvernement imaginait probablement neutre mais qui avait suscité l’émoi légitime de la pra-
tique. Désormais, le texte indique qu’une personne morale ne peut faire que… ce que les textes qui la régissent
l’autorisent à faire. Ceci devrait dissiper définitivement la crainte, née de la rédaction antérieure, que des condi-
tions nouvelles soient posées qui modifieraient les solutions du droit des groupements et particulièrement des
sociétés 28.
17. – À l’article 1165 du Code civil, relatif à la détermination du prix dans les contrats de prestation de service,
il est précisé que l’abus commis par le créancier qui fixe le prix peut entraîner non seulement l’allocation de dom-
mages et intérêts (ce qui était la rédaction issue de l’ordonnance) mais aussi la résolution du contrat. Ceci revient à
aligner le régime des sanctions prévues par ce texte sur celui fixé à l’article 1164 pour l’abus dans la détermination
du prix dans les contrats-cadre 29, ce qui est heureux.
18. – La réduction de prix de l’article 1223 du Code civil fait quant à elle l’objet d’un toilettage notable, dont
le résultat est décevant. La nouvelle rédaction distingue clairement deux hypothèses. Première hypothèse : le
créancier qui n’a pas encore payé la totalité du prix peut, en cas d’exécution imparfaite et après mise en demeure,
notifier « sa décision » d’en réduire de manière proportionnelle le prix (C. civ., art. 1223, al. 1 nouveau). Seconde
hypothèse : s’il a déjà payé, il peut, sous la même condition de mise en demeure préalable, et à défaut d’accord
des parties, demander au juge la réduction du prix (C. civ., art. 1223, al. 21 nouveau). C’est donc une opposition
entre la réduction par notification et la réduction judiciaire qui est consacrée. La rédaction antérieure n’était pas
aussi claire. Malheureusement, les parlementaires ont cru bon d’ajouter que, en cas de réduction unilatérale par
notification, « l’acceptation » du débiteur doit être faite par écrit. La difficulté ne procède pas de l’exigence d’écrit
(bien qu’elle soit curieuse puisqu’elle introduit un formalisme mal venu s’agissant d’un instrument censé répondre à
un besoin de souplesse et de rapidité dans la sanction). Elle procède de la référence à « l’acceptation » du débiteur.
Cet ajout, qui frise la bévue législative, mine le caractère unilatéral de la mesure et peut faire craindre qu’une réduc-
tion non suivie d’une acceptation ne suffise pas à produire effet, ce qui serait regrettable. Au fond, le législateur
n’a pas perçu que l’intérêt majeur de toute sanction unilatérale tient à son effet immédiatement constitutif : par sa
notification même, le créancier fait naître à cet instant les droits spécifiques que produit la sanction (ici la libération
partielle), quand bien même le juge serait saisi après coup (son jugement d’approbation n’étant que déclaratif d’un
effet déjà produit et non constitutif). Si l’acceptation du débiteur fautif était nécessaire pour que cet effet juridique
se produise, l’innovation se trouverait vidée de tout son intérêt. L’interprétation la moins mauvaise du nouveau
texte consiste donc à reconnaître que la réduction est bien, dans ce cas, unilatérale et que la prétendue « accepta-
tion », nullement nécessaire, n’est en réalité qu’une reconnaissance par le débiteur de la réalité du manquement et
24. Sur ce point V. O. Deshayes, T. Genicon et Y.-M. Laithier, Réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des
obligations, Commentaire article par article, LexisNexis, 2nde éd.,2018, à paraître.
25. Pour une présentation convaincante de l’enchaînement qui a conduit à ce que les textes de l’ordonnance fassent finalement
douter, malgré leurs auteurs, du maintien de la solution « Baldus », V. F. Chénedé, préc. note 22, spéc. no 23.112.
26. V. G. Chantepie, M. Latina, préc. note 22, spéc. p. 266.
27. Sur ce point V. O. Deshayes, T. Genicon et Y.-M. Laithier, préc. note 24, à paraître.
28. Sur ces craintes, V., parmi une littérature abondante : A.-F. Zattara-Gros, La nécessaire restriction du domaine du nouvel
article 1145 sur la capacité des personnes morales : JCP N 2017, no 39, 1269. – B. Dondéro, Capacité et représentation dans les
sociétés : Bull. Joly Soc. 2016, no 9, p. 510
29. Pour une explication de la discordance initiale et de la nécessité d’y remédier, V. O. Deshayes, T. Genicon et Y.-M. Laithier, préc.
note 22, spéc. p. 279.
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de la proportionnalité de la réduction. Il s’agirait en somme d’une renonciation à contester la réduction de prix,
décidée par le créancier et qui s’imposerait aussi bien au débiteur qu’au juge éventuellement saisi par la suite 30.
19. – Enfin, à l’article 1221 du Code civil, il est indiqué que la possibilité pour le débiteur de résister à une
demande en exécution forcée au motif que son coût est manifestement disproportionné par rapport à l’intérêt
qu’en retirerait le créancier, est réservée au seul débiteur de « bonne foi ». Sous réserve des difficultés de preuve,
cet ajout restreint le domaine de l’« exception de disproportion manifeste » et met fin aux craintes que le débiteur
ne choisisse, après calcul, de saborder l’exécution du contrat en misant sur le fait qu’on ne pourra le contraindre à
l’exécution forcée. Le débiteur de bonne foi devrait donc s’entendre de celui qui a tenté loyalement de s’exécuter.
Bien qu’elle soit en apparence une simple déclinaison de la règle suivant laquelle le contrat doit être exécuté de
bonne foi, cette précision doit retenir l’attention pour deux raisons. Tout d’abord, elle implique une condamnation
de la fameuse théorie américaine de la violation efficace du contrat (c’est-à-dire la rupture de contrat à des fins
purement lucratives) – l’efficient breach of contract – qui se nourrit de la faiblesse de l’exécution forcée en nature.
Ensuite, il n’est pas impossible d’y voir la première pierre de la construction d’un régime propre à l’« inexécution de
bonne foi » du contrat, laquelle, à mi-chemin entre l’inexécution fautive et l’inexécution fortuite, pourrait prendre
place dans une version modernisée de la théorie de la gradation des fautes. Une telle inexécution, certes imputable
mais qui n’est pas moralement blâmable, est désormais dotée d’un élément de régime spécifique. Il n’est pas exclu
que la notion porte à l’avenir d’autres fruits, par exemple pour servir à tracer le champ d’efficacité des clauses
limitatives ou exonératoires de responsabilité. La clarification apportée se rapprocherait alors des authentiques
innovations, dont il va à présent être question.
B. – Les innovations
20. – D’autres changements entraînent une modification franche des solutions qui étaient consacrées par
l’ordonnance.
21. – Le décès du destinataire de l’offre devient, comme celui de l’offrant, une cause de caducité de celle-ci
(C. civ., art. 1117, al. 2). Il s’agit là de la consécration d’une solution retenue dans un arrêt isolé et critiqué, sur
laquelle le Sénat a fait une curieuse fixation. Il eût été plus convaincant de distinguer selon que l’offre est faite en
considération de la personnalité du destinataire (intuitu personae) ou non, même s’il faut concéder que cette solu-
tion uniforme a le mérite de la simplicité (et qu’elle pourra être contrée par l’offrant lui-même 31).
22. – La cession de dette, quant à elle, devient un contrat solennel (C. civ., art. 1327, al. 2 nouveau) : il faut, pour
sa validité, un écrit. Ce changement, qui conduit à aligner le régime de constitution de l’opération sur celui de la
cession de créance (C. civ., art. 1322) et de contrat (C. civ., art. 1216), est en un sens logique. Il confirme surtout la
curieuse inflation de solennités en matière d’opérations translatives d’obligations.
23. – Le paiement en monnaie étrangère, en France (C. civ., art. 1343-3), est triplement libéralisé. Il devient
possible dès lors que l’opération procède d’une « opération internationale » (et non plus d’un « contrat interna-
tional »). Il l’est également entre professionnels lorsque l’usage d’une monnaie étrangère « est communément
admis pour l’opération concernée ». Il l’est enfin, sans restriction, si l’obligation libellée en monnaie étrangère
« procède d’un instrument financier à terme ou d’une opération de change au comptant », en vertu d’un nouvel
article L. 112-5-1 introduit dans le CMF. Les règles sur la représentation se trouvent elles aussi libéralisées. La prohi-
bition du double mandat et celle de la conclusion du contrat par le mandataire avec lui-même (C. civ., art. 1161) se
trouve désormais réservée à la matière de « la représentation des personnes physiques ». Même dans ce domaine
à vrai dire, le mandataire peut recevoir mandat des deux parties, pourvu qu’elles ne soient pas « en opposition
d’intérêt ». On en déduira notamment que le mandataire social de deux sociétés peut, au regard des règles civiles,
conclure un contrat liant les deux représentées ou que le notaire instrumentant une vente entre deux personnes
physiques peut recevoir mandat des deux parties de publier l’acte. On se demandera en revanche quelle solution
retenir lorsqu’un mandataire agit à la fois pour une personne physique et pour une personne morale.
24. – Le nouveau cas de violence, l’abus de l’état de dépendance, subit quant à lui une restriction impor-
tante. Il convient de rappeler que l’article 1142 du Code civil admet que la violence conduise à l’anéantissement
du contrat « qu’elle ait été exercée par une partie ou par un tiers ». On pouvait donc penser qu’il en allait de même
pour l’abus de l’état de dépendance de l’article 1143. La nouvelle rédaction de ce texte va à l’encontre de cette inter-
prétation. Elle porte qu’il y a violence lorsqu’une partie abuse de l’état de dépendance dans lequel se trouve son
cocontractant « à son égard ». On ne s’explique pas aisément cette différence de traitement parmi les cas de vio-
lence, alors surtout que certains abus d’état de dépendance peuvent fort bien être l’œuvre d’une personne agissant
30. Sur tous ces points, V. O. Deshayes, T. Genicon et Y.-M. Laithier, préc. note 24, à paraître.
31. L’offrant pourra très bien formuler, en même temps que l’offre principale au destinataire, une offre subsidiaire (qui sera techni-
quement une offre sous condition suspensive) aux héritiers du destinataire
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dans l’intérêt d’une autre (par exemple, une société mère pour une filiale). A tout le moins, on pourrait s’interroger
sur une application par analogie de la solution prévue par l’article 1138 qui admet, par exception à l’indifférence
du dol d’un tiers, la nullité pour dol d’un « faux tiers » (le tiers intermédiaire ou le tiers complice). À cela s’ajoute
que la nullité pour violence restera possible lorsque se superposera à la dépendance vis-à-vis d’un tiers, une autre
dépendance vis-à-vis du cocontractant.
25. – Quoi qu’il en soit de ce dernier point, la nouveauté la plus remarquable concerne le contrôle du désé-
quilibre significatif dans les contrats (C. civ., art. 1171) et la définition du contrat d’adhésion (C. civ., art. 1110) qui
constitue la clé de son déclenchement. Les craintes d’une invasion endémique de ce contrôle ont été telles que
le Parlement a muselé l’article 1171 en tentant de clarifier la définition du contrat d’adhésion et surtout en limi-
tant l’objet du contrôle. La définition du contrat d’adhésion est désormais la suivante : « celui qui comporte un
ensemble de clauses non négociables, déterminées à l’avance par l’une des parties » (C. civ., art. 1110, al. 2).
Le critère essentiel reste l’absence de négociabilité (à ne pas confondre avec l’absence de négociation). Mais les
embarrassantes « conditions générales » 32 sont remplacées par l’exigence d’un « ensemble de clauses », ce qui
est moins formel certes mais risque de donner lieu à bien des interprétations. La modification de l’objet du contrôle
est bien plus significative et procède d’un ajout arraché par le Sénat : dans un contrat d’adhésion, seules les clauses
non négociables déterminées à l’avance par l’une des parties peuvent être réputées non écrites, et non celles qui,
le cas échéant, ont fait l’objet d’une négociation individuelle. Ces précisions doivent être complétées par les ensei-
gnements livrés par les travaux préparatoires, déjà évoqués plus haut : l’article 1171 du Code civil est exclu dans
le champ d’application des articles L. 212-1 du Code de la consommation et L. 442-6 du Code de commerce, ce
qui revient à l’amputer d’une part considérable de son domaine 33. Il restera tout de même à voir, dans le futur, si
l’avènement du nouveau dispositif issu du Code civil ne sera pas précisément de nature à justifier un rétrécissement
du champ d’application de l’article L. 442-6 du Code de commerce (que l’on ramènerait plus raisonnablement au
domaine qui a suscité son adoption, celui des relations de dépendance dans la distribution), ce qui libérerait autant
de place pour l’article 1171 (dont le régime est différent, notamment en ce que l’objet et l’adéquation du prix sont
exclus du contrôle du déséquilibre significatif).
3. L’application dans le temps
26. – La loi de ratification apporte deux précisions importantes au sujet de l’application de la réforme dans le
temps. Elle précise la disposition transitoire de l’ordonnance du 10 février 2016 et contient plus classiquement sa
propre disposition transitoire.
A. – L’application dans le temps de l’ordonnance
27. – L’article 9 de l’ordonnance, qui détermine l’application dans le temps des dispositions issues de
l’ordonnance de 2016, prévoit qu’hormis quelques articles précisément désignés, les contrats conclus avant le
1er octobre 2016 demeurent soumis à « la loi ancienne », c’est-à-dire au droit antérieur à l’ordonnance. La question
a néanmoins été posée de savoir si cette survie de la loi ancienne ne pourrait pas être tenue en échec (au profit
d’une application immédiate de la loi nouvelle) pour toutes les dispositions d’ordre public de l’ordonnance ainsi que
pour celles fixant les effets légaux des contrats 34.
28. – La loi de ratification confirme que ce scénario du panachage, redoutablement imprévisible dans son déclen-
chement et ses effets, n’a pas lieu d’être. C’est bien une césure franche et totale qui existe entre les contrats anté-
rieurs au 1er octobre 2016 et ceux qui sont postérieurs à cette date puisque, désormais, l’article 9 de l’ordon-
nance dispose : « Les contrats conclus avant cette date demeurent soumis à la loi ancienne, y compris pour leurs
effets légaux et pour les dispositions d’ordre public » 35.
32. Les conditions générales restent mentionnées à l’article 1119 du Code civil, mais cette disposition n’a pas trait à la définition
du contrat d’adhésion
33. On ajoutera la précision suivante. Elle porte sur la question délicate de savoir si le nouvel associé qui vient à être lié par les sta-
tuts sociaux ou par un pacte d’actionnaire, documents en pratique non négociables, conclut un contrat d’adhésion. Sur ce point, le
Gouvernement a répondu qu’il « n’entendait nullement couvrir ces hypothèses : les clauses des statuts d’une société ou d’un pacte
d’actionnaires sont négociées par les parties initiales. Considérer que ces statuts ou pactes sont assimilables à un contrat d’adhé-
sion pour le cessionnaire de parts auquel il s’impose reviendrait à méconnaître si ce n’est la lettre, du moins l’esprit du texte » :
Mme Nicole Belloubet, garde des Sceaux, ministre de la Justice, débat en séance publique devant l’Assemblée nationale, première
lecture, sous article 2 du projet de loi, discussion sur l’amendement no 5.
34. Sur cette discussion, V. not. O. Deshayes, T. Genicon et Y.-M. Laithier, préc. note 22, sous art. 9 de l’ordonnance.
35. On observera que cela ne règle pas toute difficulté de droit transitoire relativement à l’ordonnance. Notamment l’applica-
tion dans le temps des dispositions relatives au régime de l’obligation pourrait continuer de susciter des doutes. Sur ce point,
V. not. M. Julienne, Le régime général des obligations après la réforme, préf. L. Aynès : LGDJ, 1re éd., 2017, no 42 et s.
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29. – Cette modification s’applique elle-même rétroactivement, à compter du 1er octobre 2016, ainsi que le
prévoit explicitement l’article 16, III de la loi. C’est dire que l’ordonnance doit être lue comme si elle avait toujours
contenu cette précision 36.
B. – L’application dans le temps de la loi de ratification
30. – L’article 16, I de la loi de ratification dispose que « La présente loi entre en vigueur le 1er octobre 2018 ».
À compter de cette date, deux régimes distincts d’application dans le temps sont prévus s’agissant des modifica-
tions résultant de la loi de ratification.
31. – Le premier concerne les changements véritables, du moins, les modifications dont le Parlement n’a pas
souhaité qu’elles vaillent pour le passé ou même immédiatement 37. L’article 16, I dresse ainsi la liste des disposi-
tions qui ne s’appliquent qu’aux « actes juridiques conclus ou établis » à compter du 1er octobre 2018 (mention en
est faite dans le tableau ci-après).
32. – Le second régime n’est pas aussi précisément détaillé par l’article 16, I. Le texte fournit en effet une autre liste
de textes, à propos desquels il se contente d’indiquer que les modifications dont ils sont l’objet ont « un caractère
interprétatif » (art. 16, I, al. 3 ; V. égal. tableau en Annexe). Cette affirmation est à première vue destinée à justifier la
rétroactivité des changements intervenus. Une disposition interprétative est en effet une disposition « qui se borne
à reconnaître, sans rien innover, un droit préexistant qu’une définition imparfaite a rendu susceptible de contro-
verses » 38. Pendant longtemps la règle a été qu’une telle disposition, parce qu’elle fait corps avec la disposition
interprétée, entre en vigueur en même temps que celle-ci 39, ce qui implique qu’elle s’applique même aux instances
en cours, y compris pour permettre la cassation d’une décision du fond définitivement rendue avant son adoption.
On prendra garde toutefois au fait que les juges se reconnaissent aujourd’hui le pouvoir de contrôler le caractère
réellement interprétatif d’une loi nouvelle 40 et aussi au fait que la Cour de cassation ne déduit plus automatique-
ment du caractère interprétatif d’un texte son caractère rétroactif 41. Il faut, pour cela, « rechercher dans le texte de
la loi ou dans les travaux préparatoires la volonté du législateur de conférer à la loi nouvelle une portée rétroactive,
son caractère interprétatif étant à cet égard indifférent » 42. Les arguments ne manquent pas pour établir que les
dispositions ici qualifiées d’interprétatives rétroagissent, quoiqu’il faille faire preuve de prudence dans l’analyse 43.
33. – On ne se réjouira pas de ces incertitudes sur l’application d’une réforme qui, se voulant pourtant de simpli-
fication, en est déjà à deux actes et trois droits. On s’en réjouira d’autant moins qu’un pan entier du droit commun
des contrats reste encore orphelin de textes nouveaux : la responsabilité contractuelle. Gouvernement et Parlement
se sont entendus pour que cette responsabilité soit intégrée dans la refonte plus générale de la responsabilité civile.
Outre les complications pratiques qu’entraîne cette réforme par séquences, il est à craindre, d’après le dernier état
du projet présenté, que la spécificité de la responsabilité contractuelle soit insuffisamment considérée. Par où
la réforme appelle sans cesse la réforme…
* Cette modification a, en vertu de l’article 16, I de la loi, un « caractère interprétatif ». Sur la rétroactivité qui
en découle, V., dans ce numéro, les précisions et réserves apportées in O.Deshayes, T. Genicon et Y-.M. Laithier,
Ratification de l’ordonnance portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obliga-
tions : JCP G 2018, doctr 529.
© LexisNexis SA
36. Comme toute rétroactivité, celle-là peut être contestée au motif qu’elle serait contraire à la Constitution ou à la Convention EDH
(V. du reste la décision du Conseil constitutionnel no 2015-710 DC du 12 février 2015, relative à la loi d’habilitation du 16 févr. 2015,
spéc. cons. no 6 et 7). Toutefois le contrôle, en schématisant, se résume à la vérification qu’existait un motif d’intérêt général suf-
fisant justifiant la rétroactivité. On le trouvera dans le fait que la précision apportée clarifie le droit transitoire de l’ordonnance en
confortant la sécurité juridique des parties aux contrats antérieurs au 1er octobre 2016, lesquelles sont désormais assurées que
ces contrats demeurent en toutes choses soumis au droit qui existait au moment de leur conclusion.
37. Ce qui n’aurait d’ailleurs probablement pas été compatible avec les exigences constitutionnelles, rappelées par le Conseil
constitutionnel dans sa décision concernant la loi d’habilitation : V. Cons. const. 12 févr. 2015, no 2015-710 DC, cons. no 6 et 7 : JO
17 févr. 2015, texte no 2. – V. N. Molfessis, Droit des contrats : l’heure de la réforme : JCP G 2015, doctr. 199.
38. V. not. Civ. 3e, 27 févr. 2002, no 00-17.902 : JurisData no 2002-013243 ; RTD civ. 2002, p. 599, obs. N. Molfessis. – Adde le com-
mentaire de cette décision in H. Capitant, F. Terré et Y. Lequette, Les grands arrêts de la jurisprudence civile : Dalloz, coll. Grands
arrêts, 13e ed., t. 1, 2015, comm. no 10, p. 72 et s
39. V. not. Ph. Malinvaud, Introduction à l’étude du droit : LexisNexis, coll. Manuels, 17e éd., 2017, no 157
40. V. Com. 7 avr. 1992, no 89-20.418 : JurisData no 1992-000924 ; Bull. civ. IV, no 150 ; JCP G 1992, II, 21939, note C. David.
41. Cass., ass. plén., 23 janv. 2004, no 03-13.617 : Juris-Data no 2004-021964 ; JCP G 2004, II, 10030, note M. Billiau ; RTD civ. 2004,
p. 598, obs. P. Deumier ; adde G. Canivet, L’apport de l’article 6 de la CEDH à la théorie des conflits d’application de la loi dans le
temps. À propos de l’arrêt de l’assemblée plénière de la Cour de cassation du 23 janvier 2004 : Rev. av. au Conseil d’État et à la
Cour de cassation 2005, p. 290. – Ph. Malinvaud, L’étrange montée du contrôle du juge sur les lois rétroactives in 1804-2004, Le
Code civil, Un passé, un présent, un avenir : Dalloz, 2004, p. 671
42. H. Capitant, F. Terré et Y. Lequette, préc. note 38, spéc. p. 79.
43. V. O. Deshayes, T. Genicon et Y.-M. Laithier, préc. note 24, commentaire article 15 de la loi de ratification.
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Annexe 4 – BENABENT A., Application dans le temps de la loi
de ratification de la réforme des contrats, D. 2018, p. 1024 et s.
1. Puisque le législateur a écarté la voie de la ratification sèche et apporté à l’ordonnance no 2016-131 du
10 février 2016 qu’il ratifiait un certain nombre de modifications ou retouches (affectant au total 21 articles du
code civil et 2 du code monétaire et financier), la question se posait de leur application dans le temps. C’est à cette
question qu’est consacré l’article 16 de la loi no 2018-287 du 20 avril 2018 auquel se limitera la présente étude.
2. Sans doute par un souci de symétrie avec l’ordonnance, la loi a reporté son entrée en vigueur au 1er octobre
2018 : même quantième du même mois que l’article 9 de l’ordonnance de 2016, deux ans jour pour jour de déca-
lage, voilà une belle initiative mnémotechnique.
Mais, au-delà, le législateur de 2018 a, sur le plan transitoire, entendu dépasser un peu le travail « à la serpe » de
l’article 9 de l’ordonnance de 2016. Cependant, en 2018 comme en 2016, l’attention du « législateur transitoire » s’est
essentiellement concentrée sur les seuls contrats : alors que le champ de la réforme de fond est beaucoup plus vaste,
incluant d’autres sources d’obligations et le régime général, ce dernier n’est concerné que par quelques rares dispositions.
Il n’en sera pas moins utile d’envisager non seulement le droit transitoire de la réforme des contrats eux-mêmes,
mais aussi celui de la réforme du droit extracontractuel
I – Le droit transitoire de la réforme des contrats
3. Ayant choisi de procéder non seulement à des retouches rédactionnelles ayant pour seul but d’éclairer la
réforme de 2016, mais aussi à certaines modifications de fond, qui ont pour effet de superposer à la réforme de
2016 une seconde réforme millésimée 2018, la loi de ratification ne pouvait donner un effet interprétatif uniforme
à son intervention, et se condamnait à un régime transitoire divisé. Ce que fait son article 16 en répartissant les
textes renouvelés en deux listes : l’une conférant un effet interprétatif (donc rétroactif au 1er oct. 2016) aux simples
retouches apportées à douze articles, l’autre désignant les onze autres textes, dont la nouvelle rédaction ne s’appli-
quera qu’aux actes postérieurs au 1er octobre 2018 (V. le tableau ci-après).
4. Il en découle la coexistence de deux cas de figure :– l’un soumis à un régime à deux vitesses opposant simple-
ment les contrats antérieurs au 1er octobre 2016 et les contrats postérieurs à cette date, régis par l’ordonnance de
2016 telle qu’interprétée par la loi de 2018 ;– l’autre soumis à un régime à trois vitesses dans lequel il faut insérer
une « tranche » supplémentaire concernant les contrats conclus entre le 1er octobre 2016 et le 1er octobre 2018,
régis par les textes de l’ordonnance avant leur modification par la loi de ratification.Comme en outre l’article 16 de
la loi a voulu compléter l’article 9 de l’ordonnance qui fixait son propre régime transitoire, la commodité commande
de préciser le sort des contrats selon leur date de conclusion :– avant le 1er octobre 2016 ;– entre le 1er octobre 2016
et le 1er octobre 2018 ;– après le 1er octobre 2018.
A – Les contrats antérieurs au 1er octobre 2016
5. Commençons donc par la surprise : de ces contrats antérieurs au 1er octobre 2016, on pouvait attendre que la loi
de ratification ne parle pas puisque leur sort avait été clairement réglé par l’article 9 de l’ordonnance de 2016 indiquant
que « les contrats conclus avant cette date demeurent soumis à la loi ancienne ».Voilà pourtant que le législateur de
2018 a éprouvé le besoin de compléter cette disposition pour y ajouter « y compris pour leurs effets légaux et pour
les dispositions d’ordre public », en précisant que ce complément est applicable « à compter du 1er octobre 2016 ».
6. Lue littéralement, cette adjonction est plutôt énigmatique (peut-être même syntaxiquement bancale, car les
« effets légaux » visés sont ceux de la loi ancienne mais les « dispositions d’ordre public » celles de la loi nouvelle…).
Mais les travaux préparatoires lèvent le voile, traduisant une méfiance ouverte envers la jurisprudence, analyse
jurisprudentielle détaillée à l’appui : c’est parce que « certaines décisions récentes de la Cour de cassation semblent
devoir faire échec à la rédaction retenue sur ce point par l’ordonnance », que « la Cour de cassation indique désor-
mais clairement qu’elle peut apprécier différemment la loi ancienne au regard de la loi nouvelle », et qu’ainsi, elle
« crée pour les parties une grande insécurité juridique et une grande imprévisibilité » qu’il convient, « au nom de la
protection constitutionnelle des contrats légalement conclus et de la loyauté dans les relations contractuelles et dans
l’exécution des contrats », d’enfoncer le clou de l’article 9 de 2016 en prévoyant expressément « que les contrats
conclus avant la date d’entrée en vigueur de l’ordonnance demeurent soumis à la loi ancienne, y compris pour leurs
effets légaux et pour les règles d’ordre public avec une application rétroactive de cette disposition à compter de
l’entrée en vigueur de l’ordonnance » (Rapp. de la Commission des lois au Sénat des 11 oct. 2017 et 24 janv. 2018).
7. On a rarement vu une telle semonce adressée à la Cour de cassation et une telle volonté (conjoncturelle ?) de
rappeler qui, dans nos institutions, est chargé de faire le droit.Par conséquent, si la référence aux « effets légaux »
et aux « dispositions d’ordre public » est intrinsèquement quelque peu équivoque, la volonté qui la sous-tend
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est claire : il s’agit d’un coup d’arrêt à l’éclairage rétrospectif du droit antérieur et les contrats conclus avant le
1er octobre 2016 doivent, y compris pour leurs effets futurs, échapper définitivement à la réforme, même en ses
dispositions d’ordre public.Reste à savoir si un tel coup d’arrêt suffira à arrêter un train en marche…
B – Les contrats conclus entre le 1er octobre 2016 et le 1er octobre 2018
8. Pour eux, point d’énigme, mais la nécessité d’une consultation méticuleuse des deux listes de textes énumérés
aux alinéas 2 et 3 de l’article 16, car ils ne seront affectés que par les retouches interprétatives listées à l’article 3.
Autrement dit, leur seront applicables :
– l’ensemble des textes de l’ordonnance de 2016 dans sa rédaction initiale ;
– à la seule exception des douze textes auxquels la loi de ratification a donné une nouvelle rédaction interpréta-
tive (V. le tableau ci-après, première colonne).
Et, pour ceux-ci, il semble inutile d’attendre le 1er octobre 2018, date d’entrée en vigueur de la loi, puisqu’il est
déjà acquis qu’elle produira à leur égard un effet rétroactif !
9. C’est le lieu de rappeler quelques précisions qui influent sur la date à prendre en compte :
– les mécanismes de renouvellement (légal ou conventionnel, exprès ou tacite) et de tacite reconduction donnent
lieu à la naissance d’un nouveau contrat (art. 1214 et 1215 c. civ.), contrairement à une simple prorogation du contrat
initial, qui doit être convenue avant son expiration ;– les contrats issus d’une promesse unilatérale ne naissent qu’à la
levée de l’option, tandis que ceux issus d’une promesse synallagmatique se forment ab initio, sauf clause expresse dif-
férant cette formation, et que ceux procédant d’un contrat-cadre ne naissent que lors de chaque contrat d’application ;
– les cessions de contrats, de créances ou de dettes constituent des contrats en eux-mêmes, soumis au régime
de leur date, mais les contrats, créances ou dettes cédés demeurent gouvernés par leur propre régime.
10. Mais il y a des cas plus délicats, comme par exemple celui de l’avenant : l’avenant apporté après le 1er octobre
2016 à un contrat antérieur relèvera évidemment, quant à l’accord modificatif, du droit nouveau. Mais l’accord
modifié, c’est-à-dire le contrat antérieur, restera-t-il intégralement sous son régime initial, même pour les clauses
nouvelles qui y auront été ajoutées ? Faudra-t-il envisager une « dissection » du contrat modifié selon la datation
de chacune de ses dispositions ?
C – Les contrats postérieurs au 1er octobre 2018
11. C’est à eux que sera réservé le rivage de la simplicité (sur le plan transitoire, s’entend) : l’ordonnance ratifiée,
y compris en ses vingt-trois articles réécrits, leur sera pleinement applicable. Et les précédentes observations sur la
datation précise à prendre en compte (supra no 9 et no 10) se transposent naturellement.
II – Le droit transitoire de la réforme des règles extracontractuelles
12. En ce qui concerne les quasi-contrats, l’article 16 de la loi de ratification ne prévoit pas plus de mesure tran-
sitoire que ne l’avait fait l’article 9 de l’ordonnance. Pourtant, le droit commun des conflits de lois dans le temps ne
fournit pas toujours une solution évidente : par exemple, dans quelle mesure les règles nouvelles concernant l’éva-
luation de l’indemnité d’enrichissement sans cause (art. 1303-4 c. civ.) ou l’ouverture de la répétition de l’indu contre
le véritable débiteur (art. 1302-2 c. civ.) pourront-elles s’appliquer à une action exercée après la réforme sur la base
d’un enrichissement ou d’un paiement indu antérieurs, voire couvrant une période à la fois antérieure et postérieure ?
13. En ce qui concerne le régime général des obligations, l’article 16 prend le seul soin de préciser si les perfec-
tionnements décidés par la loi de ratification sont interprétatifs ou non (pour la cession de dette, art. 1327, 1327-1
et 1328-1 c. civ. ; pour la monnaie de paiement, art. 1343-3 c. civ. et L. 112-5-1 c. mon. et fin. ; pour la compensa-
tion : art. 1347-6 c. civ. ; pour les restitutions dues à un mineur : art. 1352-4 c. civ.).
Mais un épais silence continue de planer sur des questions beaucoup moins ponctuelles. Par exemple, on ne sait
toujours pas si les restitutions consécutives à une annulation (art. 1178 c. civ.) ou (désormais parfois seulement)
à une résolution (art. 1229 c. civ.) obéiront au nouveau corpus élaboré aux articles 1352 et suivants même si le
contrat annulé ou résolu est antérieur à la réforme : non, si l’on considère que le droit du contrat formait dès l’ori-
gine un bloc incluant même le régime d’annulation (ce qui sous-tend la règle du maintien des sûretés, consacrée par
l’article 1352-9) ; oui, si l’on s’attache plutôt à la règle « Quod nullum est » qui, après disparition du contrat, charge
la loi de régler les restitutions (et donc la loi nouvelle pour celles dues à une annulation postérieure). On ne sait pas
non plus, au sujet de la compensation, à quelles créances s’appliquera la nouvelle condition « d’être invoquée »
(art. 1347 c. civ.) remplaçant l’ancien « de plein droit par la seule force de la loi » (ex. art. 1290 c. civ.).
14. En définitive, malgré certaines lacunes de toutes façons inévitables en cette matière tant le droit transitoire
est une réserve inépuisable d’imprévus quelque précaution qu’on ait pu prendre, il faut souligner le soigneux effort
de la loi de ratification pour tenter de fournir un guide à ceux qui vont, pendant quelques années, avoir la rude
tâche de jouer une double et parfois une triple partition.
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Tableau récapitulatif
Retouches interprétatives :
(application depuis le 1er oct. 2016)
Négociation : préjudice réparable
en cas de faute
Violence économique : définition
Abus dans la fixation du prix : sanction
c. civ.
1110
1112
1117
1137
1143
1145
1161
1165
1171
Modifications de fond :
(application à partir du 1er oct. 2018)
Définition du contrat d’adhésion
Offre : décès du destinataire
Dol : définition
Capacité des personnes morales : limites
Représentation : opposition d’intérêts
Déséquilibre significatif : clauses visées
Cession de contrat : maintien des sûretés
1216-3
Réduction du prix : à «obtenir»
Exécution en nature excessive : condition
de bonne foi
Condition : faculté d’y renoncer
Déchéance du terme : inopposabilité
aux cautions
Cession de dette : opposabilité
au créancier
Cession de dette : maintien des sûretés
Compensation : codébiteurs et cautions
Restitutions à un mineur
1217
1221
1223
1304-4
1305-5
1327
1327-1
1328-1
1343-3
1347-6
1352-4
Réduction du prix par le créancier :
procédure
Cession de dette : forme écrite
Paiement en devises
c. mon. fin.
L. 112-5-1
c. mon. fin.
L. 211-40-1
Paiement en devises
Opérations sur titres financiers :
pas d’imprévision
Annexe 5 – MAZEAUD D., Quelques mots sur la réforme de la réforme
du droit des contrats, D. 2018, p. 912 et s.
1. « Quelques mots » seulement, parce que, pour avoir une vision complète sur la loi no 2018-287 du 20 avril
2018 de ratification de l’ordonnance du 10 février 2016, publiée au Journal officiel du 21 avril dernier, il suffit de se
reporter au commentaire exhaustif et minutieux de notre collègue Mustapha Mekki, publié dans ce même Recueil 44.
2. « Réforme de la réforme », car c’est bien ce qu’emporte cette loi de ratification.
44. M. Mekki, La loi de ratification de l’ordonnance du 10 février 2016. Une réforme de la réforme ?, ce numéro, p. 900 ; D. Houtcieff,
Loi de ratification de l’ordonnance de réforme du droit des contrats de la preuve et du régime des obligations : le droit schizophrène,
Gaz. Pal. 7 avr. 2018, p. 14.
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Il était pourtant concevable, voire préférable dans l’intérêt des artisans du droit des contrats (avocats, juristes d’entre-
prise, magistrats), d’opter « pour une ratification sèche de l’ordonnance du 10 février 2016 portant réforme du droit des
contrats » 45. Cela aurait évidemment supposé qu’en dépit des quelques approximations, imperfections, contradictions
et lacunes de l’ordonnance, confiance ait été faite au juge pour les corriger, les résoudre ou les combler. Pour ceux qui,
comme l’auteur de ces lignes, sont convaincus que les juges seront les coauteurs de la réforme, cette position était non
seulement envisageable, mais encore souhaitable. Cela aurait évité, en tout cas, de forts maux de tête à tous ceux qui
devront mettre la réforme en action, lesquels seront désormais confrontés à trois droits applicables, au lieu de deux…
Certes, la loi de ratification n’a pas défiguré l’ordonnance de 2016. Pas de retour de la cause, pas d’abandon de
la révision judiciaire pour l’imprévision, même si l’abandon de l’une et l’admission de l’autre, sont essentiellement
symboliques, puisque les fonctions de celle-là sont maintenues et que l’ingérence du juge, s’agissant de celle-ci,
peut être écartée par une clause contraire.
Certes, la loi de ratification ne résout pas toutes les questions que la doctrine s’est posées en disséquant les
dispositions de l’ordonnance, et c’est tant mieux. À la Cour de cassation de décider, dans les années à venir, si
l’article 1163 du code civil, comme les articles qui le suivent le suggèrent, a le prix pour objet ! À elle aussi de déci-
der si l’article 1165 abroge la jurisprudence ancestrale qui permettait au juge de réviser les honoraires excessifs des
mandataires et entrepreneurs ! À elle encore de se prononcer sur la validité d’une clause en vertu de laquelle un
créancier pourra agir en exécution forcée contre un débiteur de bonne foi, même en cas de disproportion manifeste
entre l’intérêt que cette sanction présente pour lui et le coût qu’elle représente pour son cocontractant. J’en passe
et des meilleures, sans doute. Dans cette perspective, elle pourra s’inspirer, il est permis de rêver, de l’abondante
littérature relative à ces questions 46, étant entendu que si les juges seront les coauteurs de la réforme, les auteurs
eux-mêmes, du moins certains d’entre eux, ont joué un rôle capital dans sa conception tant initiale que finale.
Certes… Mais la loi de ratification mérite néanmoins d’être appréhendée comme une véritable réforme de la
réforme, et on ne souscrira donc pas à l’opinion de notre cher Mustapha Mekki qui soutient qu’elle « s’est conten-
tée, en deçà des intentions de départ, de consolider l’essentiel » 47. L’affirmation est indiscutable sur un plan quan-
titatif, mais elle convainc moins d’un point de vue qualitatif. Le législateur a, en effet, substantiellement modifié
certaines des dispositions emblématiques de l’ordonnance, notamment, mais pas uniquement, celle qui emporte
une véritable révolution de notre modèle contractuel en intégrant le contrat d’adhésion dans le code civil.
3. Sans souci d’exhaustivité, donc, on s’arrêtera simplement sur quelques dispositions de la loi de ratification qui,
peu ou prou, emportent une réforme de l’ordonnance du 10 février 2016 dans le seul droit des contrats.
I – Des maux (de tête…)
4. On évoquera brièvement à ce stade la question des conflits de lois dans le temps 48, étant entendu qu’en
l’état, trois droits des contrats coexistent : le droit antérieur à l’ordonnance pour les contrats en cours conclus avant
son entrée en vigueur (1er oct. 2016) ; le droit issu de l’ordonnance pour les contrats conclus après son entrée en
vigueur ; le droit conçu par la loi de ratification pour ceux conclus après son entrée en vigueur (1er oct. 2018). C’est
peu dire qu’on n’envie pas les praticiens qui devront se montrer extrêmement vigilants, en raison de cette pluralité
de lois potentiellement applicables aux contrats qu’ils auront entre les mains.
5. Pour éviter que les juges n’appliquent les dispositions de l’ordonnance aux contrats en cours, la loi de ratifica-
tion dispose que les contrats conclus avant son entrée en vigueur sont régis par la loi ancienne, « y compris pour
leurs effets légaux et pour les dispositions d’ordre public ». Cette disposition risque de constituer un coup d’épée
dans l’eau, car l’arme apparemment fatale exploitée par les juges, notamment par la Cour de cassation, pour appli-
quer les dispositions de l’ordonnance aux contrats en cours, est plus sophistiquée. Elle consiste à trancher un litige
contractuel relatif à de tels contrats, en s’éclairant à la lumière des dispositions nouvelles de l’ordonnance 49. Or la
45. N. Molfessis, JCP 2017. 1045
46. G. Chantepie et M. Latina, La réforme du droit des obligations, Dalloz, 2016 ; F. Chénedé, Le nouveau droit des obligations et
des contrats, Dalloz, 2016 ; O. Deshayes, T. Genicon et Y.-M. Laithier, Réforme du droit des contrats, du régime général et de la
preuve des obligations, LexisNexis, 2016 ; N. Dissaux et C. Jamin, Réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve
des obligations, Dalloz, 2016.
47. Eod. loc., no 38.
48. Sur ce point, V. M. Mekki, eod. loc., spéc. no 8 s.
49. En ce sens, Cass., ch. mixte, 24 févr. 2017, no 15-20.411, D. 2017. 793, note B. Fauvarque-Cosson, 1149, obs. N. Damas, et
2018. 371, obs. M. Mekki ; AJDI 2017. 612, obs. M. Thioye, et 2018. 11, étude H. Jégou et J. Quiroga-Galdo ; AJ Contrat 2017. 175,
obs. D. Houtcieff ; RTD civ. 2017. 377, obs. H. Barbier ; JCP 2017, no 305, note B. Sturlèse ; Civ. 1re, 20 sept. 2017, no 16-12.906,
D. 2017. 1911 ; RTD civ. 2017. 837, obs. H. Barbier ; Soc. 21 sept. 2017, no 16-20.103 et 16-20.104, D. 2017. 2007, note D. Mazeaud,
2289, note B. Bauduin et J. Dubarry, 2018. 371, obs. M. Mekki, et 435, obs. S. Karaa ; AJ Contrat 2017. 480, obs. C.-E. Bucher ;
Dr. soc. 2018. 170, étude R. Vatinet, et 175, étude Y. Pagnerre ; RDT 2017. 715, obs. L. Bento de Carvalho ; RTD civ. 2017. 837, obs.
H. Barbier ; CCC 2017. Comm. 238, obs. L. Leveneur ; Gaz. Pal. 2017. 2662, note M. Latina ; JCP 2017. 1238, obs. N. Molfessis.
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loi de ratification ne neutralise pas ce pouvoir. Faut-il s’en inquiéter, si tant est qu’on soit hostile à ce pouvoir que
s’octroie ainsi le juge d’appliquer une loi nouvelle à des contrats en cours ? Sans doute pas trop. D’abord, parce que
les deux premiers arrêts cités n’emportaient qu’une exception relative au principe de la survie de la loi ancienne en
matière contractuelle, puisque, quant à la question tranchée par la Cour à la lumière des dispositions de l’ordon-
nance, celle-ci codifiait purement et simplement le droit antérieur. Ensuite, parce que, dans les arrêts rendus par
la chambre sociale, certes celle-ci modifiait, dans sa motivation, le droit antérieur en revenant sur sa jurisprudence
relative à la sanction de la révocation d’une promesse unilatérale de contrat, mais cette modification était sans
conséquence, puisque la Cour avait retenu la qualification d’offre à propos de l’acte sur la rupture duquel elle devait
trancher. Enfin, parce que, comme l’a relevé Laurent Leveneur 50, « ici, en réalité, il n’y avait pas auparavant de «loi
ancienne» précise sur le sujet (les choses auraient été différentes si un texte clair avait existé : il aurait fallu l’appli-
quer) ». Autant de raisons pour ne pas s’alarmer outre mesure du silence de la loi de ratification sur ce point précis.
6. Pour tempérer les effets néfastes de l’empilement des droits potentiellement applicables aux contrats en cours, la
loi de ratification précise aussi que certains des textes modifiés ont un caractère interprétatif et s’appliqueront, en tant
que tels, aux contrats conclus après l’entrée en vigueur de l’ordonnance. L’intention, en termes de sécurité juridique,
est louable, mais on n’est moins que certain que, parmi ces textes prétendument interprétatifs, le nouvel article 1143,
par exemple, « se borne à reconnaître sans rien innover, un droit préexistant qu’une définition imparfaite a rendu sus-
ceptible de controverse » 51. Et si tel est bien le cas, un contrôle de la rétroactivité de ce texte pourra alors s’exercer, tel
qu’il a été initié par le Conseil constitutionnel et intensifié par la Cour européenne des droits de l’homme 52.
II – Du nécessaire, probablement
7. Seront simplement évoquées, ici, les corrections qui s’imposaient manifestement en matière de capacité
(art. 1145, al. 2) et de représentation (art. 1161). Ces textes souffraient de malfaçons, peut-être parce que les rédac-
teurs n’avaient pas assez pris garde aux effets collatéraux d’une réforme du droit commun des contrats sur le droit
spécial, notamment le droit des sociétés. Les spécialistes de la matière, et aussi sans doute des forces plus obscures
mais pas moins influentes, ont donc sonné la charge, et ils ont manifestement été entendus par les parlementaires.
8. Comme la cession de contrat et la cession de créances, la cession de dette, innovation relative de l’ordon-
nance, devient un contrat solennel. La ratio legis n’est pas plus évidente pour cette cession que pour les autres,
mais notre droit y gagne en cohérence et c’est mieux que rien…
9. La réparation du préjudice en cas de rupture déloyale d’une négociation contractuelle ne pouvait pas, sous
l’empire de l’ordonnance, « avoir pour objet de compenser la perte des avantages attendus du contrat non conclu »
(art. 1112, al. 2). Cette règle constituait une codification de la jurisprudence inaugurée par un arrêt rendu le
26 novembre 2003 par la chambre commerciale de la Cour de cassation 53, à ceci près que la règle légale n’était
pas la réplique exacte de la règle jurisprudentielle. Dans l’arrêt précité, en effet, la Cour avait décidé que le pré-
judice réparable ne pouvait consister ni dans l’équivalent de la perte de l’avantage attendu de la conclusion du
contrat, dont la négociation avait été déloyalement rompue, ni dans la perte de chance d’obtenir un tel avantage.
L’ordonnance, par inadvertance de ses auteurs, était restée muette sur ce second type de préjudice. Il n’aurait pas
été hasardeux de laisser à la Cour de cassation le soin de remédier à cet oubli. Mais la loi de ratification complète
l’ordonnance sur ce point et codifie dans son intégralité la règle jurisprudentielle susvisée.
Dans le même ordre d’idées, peut être envisagée la réforme de l’article 1165, à propos de la nouvelle sanction en
cas de fixation unilatérale d’un prix abusif en matière de contrats de prestations de service : outre des dommages-
intérêts, le débiteur du prix peut, « le cas échéant, [demander] la résolution du contrat ». Une fois encore, il n’est
pas interdit de penser que la Cour de cassation n’avait pas besoin de ce sauf-conduit du législateur pour prononcer
une telle sanction, mais, puisque l’article 1164 prévoit ces deux sanctions pour le prix abusif unilatéralement fixé
dans un contrat-cadre, un souci de symétrie, si ce n’est de simple élégance, peut justifier cette modification.
III – Du trop (car on s’en serait passé)
10. Aux termes du nouvel article 1117, le décès du destinataire de l’offre provoque la caducité de l’offre.
Mustapha Mekki a suffisamment expliqué l’inanité d’une telle règle pour qu’on s’y attarde plus avant 54.
50. Obs. préc.
51. Soc. 3 oct. 1957, Bull. civ. IV, no 899 ; dans le même sens M. Mekki, eod. loc., spéc. no 13.
52. Sur ce point, V., entre autres, P. Deumier, Introduction générale au droit, LGDJ, 2017, no 286.
53. A.-S. Dupré-Allemagne, D. 2004. 869 ; JCP 2004. I. 163, no 18, obs. G. Viney ; JCP E 2004. 738, obs. P. Stoffel-Munck ; RDC
2004. 257, obs. D. Mazeaud ; RTD civ. 2004. 80, obs. J. Mestre et B. Fages
54. Eod. loc., no 27.
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À tout prendre, on aurait préféré que la loi de ratification suive le sillon tracé par la Cour de cassation en 2014 55
et dispose que l’offre à personne déterminée assortie d’un délai d’acceptation survivait au décès de l’offrant. Règle
amplement justifiée par l’idée que lorsqu’il « assortit son offre d’un délai ferme d’efficacité (…), cette décision peut
s’analyser en une renonciation à exercer le droit de révoquer l’offre » 56 ; dès lors, mutatis mutandis, « lorsque
l’offrant a renoncé à révoquer l’offre durant une certaine période, puis décède avant l’expiration de ce délai, il est
censé avoir voulu que son offre lui survive » 57.
11. Était-il, par ailleurs, indispensable, de modifier la lettre de l’article 1223 qui prévoit, à titre de sanction de
l’exécution imparfaite, la réduction du prix ?
Certes, certains avaient plaidé en ce sens et soutenaient que la lettre du texte ne permettait pas de savoir s’il
instaurait un régime dual de réduction du prix (réduction judiciaire avec l’al. 1er, réduction unilatérale avec l’al. 2) ou
si seule une réduction unilatérale du prix s’induisait de l’article 1223.
Argumentation discutable, pour le moins, ne serait-ce qu’au regard de la structure du texte. Si ce dernier n’avait
envisagé qu’une réduction unilatérale du prix, il était, en effet, inutile de consacrer deux alinéas distincts à la sanc-
tion de l’exécution imparfaite. Il suffisait d’écrire que : « En cas d’exécution imparfaite, le créancier peut, après mise
en demeure, solliciter du juge une réduction proportionnelle du prix » ou à l’inverse que : « En cas d’exécution
imparfaite, le créancier notifie au débiteur sa décision de réduire le prix ». En somme, l’existence de deux alinéas
dans l’article 1223 révélait suffisamment la dualité de régime à laquelle cette sanction obéit, selon que le prix avait
déjà ou non été payé. Une réforme de ce texte ne s’imposait donc pas avec la force de l’évidence.
Pourtant, la loi de ratification modifie l’article 1223 et met les points sur les « i ». Désormais, si le créancier n’a
pas encore payé le prix, il peut « notifier dans les meilleurs délais » au débiteur sa décision de réduire proportion-
nellement le prix. Et si le prix a été payé, « il peut demander au juge la réduction du prix ».
Dans le premier cas de figure, le nouveau texte précise que l’« acceptation » par le débiteur de cette réduc-
tion unilatérale « doit être rédigée par écrit ». Ce qui ne signifie évidemment pas que la réduction unilatérale est
impossible faute d’acceptation par le débiteur du prix, mais que cette acceptation équivaut à une modification
conventionnelle du contrat, qui, en tant que telle, sera irrévocable unilatéralement, et qu’un éventuel refus quant
au principe de la réduction ou à son importance se traduira par une action en justice 58. Dans le second cas de
figure, le texte précise que la réduction judiciaire est susceptible d’intervenir « à défaut d’accord entre les parties ».
Évidence dont le législateur aurait pu dispenser les juristes et les justiciables…
IV – Du rassurant (pour les zélateurs du modèle contractuel français traditionnel)
12. En vertu de l’article 1221, tel qu’issu de l’ordonnance : « Le créancier d’une obligation peut, après mise en
demeure, en poursuivre l’exécution en nature, sauf si cette exécution est impossible ou s’il existe une disproportion
manifeste entre son coût pour le débiteur et son intérêt pour le créancier ».
Cette nouvelle exception au principe de l’exécution en nature a suscité une controverse quant à son impact
sur notre modèle contractuel. Certains lui ont reproché de porter une atteinte fatale au principe du respect de la
parole donnée, aux termes duquel la parole contractuellement donnée a une valeur telle qu’elle n’a pas de prix
(entendons par là qu’elle ne peut pas être rachetée par le débiteur via le paiement de dommages-intérêts pour
se désengager), au nom de l’impératif d’efficacité économique du droit. D’autres ont répliqué qu’elle n’était que
l’expression de la traditionnelle réserve d’abus, qui transcende tout notre droit privé, et qui canalise l’exercice de
tous les droits, pouvoirs et prérogatives.
Quoi qu’il en soit, la loi de ratification limite désormais la portée de cette exception d’ordre économique puisque
seul le débiteur de bonne foi pourra l’opposer au créancier. Les amateurs d’éthique se réjouiront de ce retour en
force de la morale contractuelle dans la mise en jeu de la règle, puisque désormais, au fond, l’abus du créancier sera
neutralisé par la mauvaise foi du débiteur.
Reste alors à identifier les contours de la mauvaise foi que le créancier, qui entend obtenir l’exécution en nature
en dépit de la disproportion manifeste entre l’intérêt qu’elle représente pour lui et le coût qu’elle emporte pour
son débiteur, devra prouver. Dans un premier mouvement, on songe à l’hypothèse dans laquelle le débiteur se sera
rendu coupable d’une faute dolosive dans l’exécution du contrat, caractérisée soit par l’intention de nuire, soit par
une inexécution délibérée. Dans un second temps, comme le suggèrent pertinemment MM. Zenati-Castaing et
55. Civ. 1re, 25 juin 2014, no 13-16.529, D. 2014. 1574, note A. Tadros, 1715, chron. I. Darret-Courgeon et I. Guyon-Renard, et 2015.
529, obs. S. Amrani-Mekki et M. Mekki ; AJ fam. 2014. 509, obs. C. Vernières ; RTD civ. 2014. 877, obs. H. Barbier ; RDC 2014. 601,
obs. Y.-M. Laithier, et 2015. 53, obs. R. Libchaber.
56. F. Zenati-Castaing et T. Revet, Cours de droit civil, Contrats, Théorie générale-Quasi-contrats, PUF, 2014, spéc. no 90
57. Ibid., spéc. no 91
58. F. Zenati-Castaing et T. Revet, Cours de droit civil, Contrats, Théorie générale-Quasi-contrats, PUF, 2018, à paraître, spéc.
no 221
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Revet, la mauvaise foi du débiteur semble exclue lorsque « la disproportion entre le coût de l’exécution en nature
et l’avantage est apparue depuis la conclusion du contrat, sans que le débiteur n’ait pu la prévoir légitimement » 59.
En définitive, le destin du principe du respect de la parole donnée, marqueur du modèle contractuel français, et
la portée de l’exception d’ordre économique, qui en tempère la force, dépendront, une fois de plus, de la façon dont
les juges, plus que jamais coauteurs de la réforme, exploiteront ce standard que constitue la bonne foi, dont on sait
que l’ordonnance l’a dotée, fût-ce virtuellement, au même titre que la liberté et la sécurité contractuelle, du statut
de principe directeur de notre nouveau droit.
V – Du moins bon…
13. Un bilan objectif de l’ordonnance conduisait à constater qu’elle avait maintenu un îlot de justice contractuelle
dans un océan libéral. Par deux de ses dispositions, la loi de ratification submerge l’îlot en question, ce que l’on peut
regretter car le fragile équilibre mis en place par l’ordonnance est ainsi rompu.
14. En premier lieu, la loi de ratification règle la question de l’influence d’une erreur sur la valeur, provoquée par
une réticence dolosive, sur le sort du contrat.
Les textes de l’ordonnance, en raison de leur délicate conciliation, divisaient la doctrine sur la réponse à apporter
à cette question.
Certains auteurs, épris de sécurité juridique et soucieux d’assurer une continuité avec le droit antérieur 60,
prenaient appui sur l’article 1112-1, alinéa 2, qui exclut toute obligation d’information sur la valeur de la presta-
tion, et plaidaient pour l’absence d’influence du silence d’un contractant, quand celui-ci ne provoquait qu’une
erreur sur la valeur 61. Selon eux, l’existence même d’une réticence dolosive suppose l’existence préalable
d’une obligation d’information, or celle-ci est exclue, par le texte précité, quant à la valeur de la prestation ;
logiquement, donc, le silence sur la valeur n’est pas constitutif d’une réticence dolosive et la nullité du contrat
est alors exclue.
D’autres, plus soucieux d’éthique contractuelle, se fondaient notamment sur la lettre de l’article 1137, alinéa 2, et
soutenaient que l’ordonnance avait procédé à un « découplage » 62 entre l’obligation d’information et la réticence
dolosive. Découplage qui procédait de la définition de la réticence dolosive donnée par l’article 1137, alinéa 2,
dont le centre de gravité est manifestement la mauvaise foi qui anime son auteur. Dès lors, peu importe l’objet de
son silence déloyal et de l’erreur qu’il provoque. En outre, l’article 1139 disposait expressément que l’erreur sur
la valeur qui résulte d’un dol emporte la nullité du contrat. Or la réticence dolosive est bien un dol, donc… Aussi,
pouvait-on légitimement considérer et se réjouir, pour peu qu’on soit attaché à l’idée que le contrat doit reposer
sur la justice et que le droit qui le régit ne peut pas heurter le sentiment élémentaire d’éthique contractuelle, que
le silence intentionnel sur une information déterminante du consentement d’un contractant constitue bien une
réticence dolosive qui emporte la nullité du contrat. Et il n’était pas illégitime de penser que les juges, en dépit de la
jurisprudence antérieure et en raison de la lettre des articles 1137, alinéa 2, et 1139, se rallieraient à cette solution.
La loi de ratification balaie d’un revers de la main ces espérances. L’article 1137, alinéa 2, dispose désormais que
ne constitue pas un dol le fait de garder le silence sur l’estimation de la valeur de la prestation. Donc, un contractant
qui négocie de mauvaise foi et se tait intentionnellement sur ce point, alors qu’il sait que son silence va provoquer
une erreur déterminante du consentement de son cocontractant n’a rien à craindre quant à la validité du contrat
qu’il conclut déloyalement. À bon entendeur, salut ! Passons sur le fait que l’article 1139 issu de l’ordonnance,
qui énonce que l’erreur sur la valeur provoquée par un dol emporte la nullité du contrat, est maintenu tel quel !
La réticence dolosive n’est donc plus un dol comme les autres. Quel progrès ! Nous voilà revenus plus d’un demi-
siècle en arrière. Mais l’attractivité du droit français vaut sans doute bien quelques atteintes à la bonne foi et à la
cohérence la plus élémentaire. Il faut vraiment être mauvais coucheur pour se plaindre d’une disposition par la
grâce de laquelle les opérateurs internationaux vont certainement enfin succomber au charme du droit français
des contrats…
59. Ibid., spéc. no 216
60. Civ. 1re, 3 mai 2000, no 98-11.381, D. 2002. 928, obs. O. Tournafond ; RTD civ. 2000. 566, obs. J. Mestre et B. Fages ; CCC
2000. Comm. 140, obs. L. Leveneur ; Defrénois 2000, obs. P. Delebecque et D. Mazeaud ; JCP 2000. II. 10510, obs. C. Jamin ;
17 janv. 2007, no 06-10.442, D. 2007. 1051, note D. Mazeaud, 1054, note P. Stoffel-Munck, et 2966, obs. B. Fauvarque-Cosson ;
AJDI 2007. 416, obs. S. Bigot De La Touanne ; RTD civ. 2007. 335, obs. J. Mestre et B. Fages ; CCC 2007. Comm. 117, obs.
L. Leveneur ; Defrénois 2007. 443, obs. E. Savaux ; JCP 2007. II. 10042, obs. C. Jamin ; RDC 2007. 703, obs. Y.-M. Laithier
61. F. Dourmaux, La réforme des vices du consentement, Dr. et patr. 2016, no 258, p. 57 s., spéc. p. 59 ; B. Fages, Droit des obli-
gations, LGDJ, 2016, spéc. no 115
62. O. Deshayes, La formation des contrats, RDC 2016. 21 s., spéc. 26. V. aussi, G. Chantepie et M. Latina, La réforme du droit des
obligations, Dalloz, 2016, spéc. no 327 ; O. Deshayes, T. Genicon et Y.-M. Laithier, Réforme du droit des contrats, du régime général
et de la preuve des obligations, LexisNexis, 2016, spéc. p. 204 ; N. Dissaux et C. Jamin, Réforme du droit des contrats, du régime
général et de la preuve des obligations, Dalloz, 2016, spéc. p. 43
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15. Et c’est le même sentiment qu’inspire la réforme de l’article 1143 qui, dans l’ordonnance, énonçait : « Il y a
également violence lorsqu’une partie, abusant de l’état de dépendance dans lequel se trouve son cocontractant,
obtient de lui un engagement qu’il n’aurait pas souscrit en l’absence d’une telle contrainte et en tire un avantage
manifestement excessif ».
L’impact de cette règle sur notre modèle contractuel était considérable puisqu’elle emportait un tempérament
au principe de la validité, de l’efficacité et de l’intangibilité des contrats lésionnaires. En effet, affecté d’un déséqui-
libre manifestement excessif, engendré par l’exploitation abusive d’un état de dépendance, le contrat était annulé.
Autant dire que ce texte permettait au juge de s’immiscer dans le contrat pour corriger les injustices contractuelles
les plus flagrantes.
Parce qu’il tempérait une règle emblématique de notre modèle contractuel traditionnel, ce nouveau vice du
consentement, qui revêtait en fait les atours d’un vice du contrat, avait été critiqué, et la tentation d’en réduire la
portée était forte pour les apôtres du libéralisme qui avaient proposé de le réserver au seul cas où l’état de dépen-
dance était d’origine économique.
La loi de ratification les a entendus, mais a posé une autre limite à l’exploitation de ce vice, puisque l’article 1143
dispose désormais que celui-ci n’est caractérisé que si une partie abuse « de l’état de dépendance dans lequel se
trouve son cocontractant à son égard (…) ».
Un peu plus de sécurité juridique et toujours moins de justice contractuelle, donc ! Reste à déterminer le sens de
ces termes. Il est certain que ce nouveau vice de violence ne pourra pas émaner d’un tiers au contrat, fût-il complice
du contractant qui abuse de l’état de dépendance de son cocontractant. L’abus de dépendance n’est donc pas une
violence précontractuelle comme les autres. Fort bien ou plutôt fort mal ! Il est aussi possible qu’il sera exclu quand
la dépendance ne sera pas le produit du comportement blâmable du contractant qui tirera un avantage manifeste-
ment excessif de son partenaire dépendant, mais de facteurs inhérents à celui-ci.
Nul besoin d’être grand clerc pour deviner que la portée de ce nouveau vice, qui introduisait une dose bienvenue
de justice contractuelle dans notre modèle contractuel, risque de se réduire comme une peau de chagrin, pour le
plus grand bien de l’attractivité de notre droit nouveau. Cette « régression » est, comme MM. Zenati-Castaing et
Revet l’ont justement souligné, « regrettable » 63. C’est le moins que l’on puisse dire.
VI – Du mieux
16. Quand le temps sera venu de prendre un peu de recul et de s’interroger sur l’influence de la doctrine sur la
réforme du droit des contrats, le nom de mon ami Thierry Revet occupera une place de choix. La bataille acharnée
qu’il a menée et gagnée à propos de la définition du contrat d’adhésion restera immanquablement gravée dans les
mémoires. Et son engagement aura été d’autant plus important qu’il porte sur la vraie révolution de la réforme, à
savoir l’intrusion du contrat d’adhésion dans le code civil.
Intrusion qui acte l’idée émise par MM. Zenati-Castaing et Revet, selon lesquels notre univers contractuel est
composé de deux planètes distinctes. La première qui comprend les contrats structurellement équilibrés, autre-
ment dit ceux qui sont librement et effectivement négociés. La seconde qui contient les contrats structurellement
déséquilibrés qui, en raison du rapport de forces qui préside à leur conclusion, ne sont pas librement négociés. Et
cette différence profonde de nature, laquelle se répand donc aussi avec la réforme aux contrats qui entrent dans
le champ d’application du code civil, implique fatalement une distinction de régime 64. Plus encore, cette intrusion
conduit à reconnaître que, même en droit commun des contrats, volonté et contrat ne riment plus nécessaire-
ment : « l’ordonnance du 10 février 2016 a pris acte de ce que la volonté des parties ne constitue plus l’alpha et
l’oméga du contrat 65 ; du moment qu’une volonté accepte le contenu d’un acte juridique qu’elle n’a ni élaboré ni
pu discuter, cet acte peut accéder au titre de contrat, exactement comme quand la volonté des deux parties en a
déterminé le contenu » 66.
Seul contre tous, ou presque, Thierry Revet a, idéologie clairement assumée, combattu pour que la notion de
contrat d’adhésion soit appréhendée largement. D’abord, en neutralisant l’obstacle des conditions générales que
l’ordonnance avait exploité pour canaliser la qualification de contrat d’adhésion, en réservant celle-ci aux seules
hypothèses dans lesquelles la détermination unilatérale du contenu du contrat avait ces clauses pour objet. Alors
que certains proposaient d’identifier ces conditions générales en raisonnant dans les termes du droit commun et
en les opposant aux conditions particulières, le nouveau corsaire du droit des contrats s’était opposé à une telle
proposition en se fondant sur la « ratio legis de la réception par le droit commun du contrat d’adhésion », laquelle
63. Ibid., spéc. no 85
64. Ibid., passim
65. C’est l’auteur qui souligne.
66. L’incohérent cantonnement, par l’Assemblée nationale, du domaine du contrat d’adhésion aux contrats de masse, D. 2018. 124.
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réside « dans la volonté de faire la distinction entre les contrats dont le contenu a pu être négocié et ceux dont le
contenu n’a pas pu être négocié » 67. Dans cette perspective, « la notion de conditions générales devait recevoir
un sens propre au contrat d’adhésion » et s’entendre « du contenu du contrat pris dans son ensemble, parce que le
contrat d’adhésion est celui dont le contenu n’a pas pu être négocié par l’un des contractants, qui n’a pas eu d’autre
possibilité que d’accepter ou de refuser en bloc le contenu proposé par l’autre » 68. En somme, ce qui distingue le
contrat de gré à gré et le contrat d’adhésion, c’est l’impossibilité de négocier le contenu du contrat qui caractérise
le second : c’est à adhérer ou à laisser ! Aux contrats bilatéralement conclus et conçus, il faut donc opposer désor-
mais les contrats bilatéralement conclus mais unilatéralement conçus. Les premiers sont de gré à gré, les seconds,
d’adhésion. C.Q.F.D. !
Puis, dans un article, aussi stimulant qu’énergique, publié dans ce Recueil, il avait dit tout le mal qu’il pensait
de « L’incohérent cantonnement, par l’Assemblée nationale, du domaine du contrat d’adhésion aux contrats de
masse » 69. Sa plume, trempée dans l’encre d’une philosophie contractuelle renouvelée, a fait mouche, puisque la
loi de ratification a supprimé cette inopportune limitation.
Désormais, en effet, le contrat d’adhésion est, en vertu de l’article 1110, alinéa 2, « celui qui comporte un
ensemble de clauses non négociables, déterminées à l’avance par l’une des parties ». Au fond, le contrat d’adhésion
est donc celui dont « un ensemble de clauses » sont composées unilatéralement par un des contractants et impo-
sées à l’autre, lequel est dépourvu de tout pouvoir de les négocier.
La difficulté, mais pas la seule, réside dans l’identification du concept d’« ensemble de clauses non négociable ».
D’abord, il est certain qu’il n’est pas nécessaire que toutes les clauses du contrat ne soient pas négociables pour que
celui-ci soit qualifié de contrat d’adhésion. Ensuite, il est concevable de retenir un critère quantitatif et de décider
que le contrat est d’adhésion quand il comporte un grand nombre de clauses qu’il était impossible de négocier 70.
Enfin, et c’est le critère qui nous paraît le plus pertinent, c’est au regard de l’importance des clauses non négociables
au regard de l’équilibre contractuel que pourrait s’opérer la qualification 71. Interprétation qui a, par ailleurs, le
« mérite » d’être en phase avec la principale occurrence du contrat d’adhésion, à savoir la protection contre les
clauses abusives.
Ultime difficulté, mais pas des moindres, la détermination de celui des contractants sur lequel va peser la charge
de la preuve de la non-négociabilité. Il serait opportun que lorsque le contractant de l’adhérent prétend qu’un
ensemble de clauses était négociable, la preuve de cette négociabilité pèse sur lui.
17. Conséquence de l’intrusion du contrat d’adhésion dans le code civil, celui-ci comporte désormais, comme le
code de consommation (art. L. 212-1, al. 1er) et le code de commerce (art. L. 442-6, I, 2°), une règle de protection
contre les clauses abusives. L’article 1171 du code civil, tel qu’il émane de la loi de ratification, permet au juge de
réputer non écrite les clauses non négociables déterminées à l’avance par un des contractants, qui créent un désé-
quilibre contractuel significatif, quand elles sont stipulées dans un contrat d’adhésion.
Une clause qui emporte un déséquilibre significatif ne peut donc être réputée abusive qu’à la condition d’avoir
été stipulée dans un contrat d’adhésion et de ne pas avoir été négociable. Certes, le champ d’application de la pro-
tection est réduit par rapport à celui que l’ordonnance avait édicté, car il suffisait, pour être boutée hors du contrat,
qu’une clause ait été insérée dans un contrat d’adhésion, sans qu’il soit nécessaire de se demander si, en outre, elle
était ou non négociable. Mais cette restriction est légitime si on part du postulat que la protection contre les clauses
abusives a pour raison d’être l’impossibilité de l’adhérent de librement négocier le contenu de la clause litigieuse : il
est alors légitime qu’il ne supporte pas les déséquilibres excessifs qui ne sont pas le fruit de la liberté contractuelle,
mais le produit de la liberté unilatérale du contractant qui la lui a imposée. Si les clauses étaient négociables, fût-ce
dans un contrat d’adhésion, la protection ne s’impose pas car le contractant avait le pouvoir de refuser la clause,
d’en discuter le contenu.
Quant à la preuve de la non-négociabilité, on rappellera que l’article 33 de la proposition de directive du
Parlement et du Conseil relative aux droits des consommateurs du 8 octobre 2008 énonçait que : « Si le profes-
sionnel prétend qu’une clause contractuelle a fait l’objet d’une négociation individuelle, la charge de la preuve lui
incombe ». Dommage que le législateur français ne se soit pas inspiré de ce texte qui renforce sensiblement la
protection de l’adhérent.
On a déjà beaucoup glosé sur la légitimité de la règle énoncée par l’article 1171, du moins dans sa version initiale,
mais sa nouvelle version n’apaisera pas la controverse, car c’est son principe même qui est débattu. Il a été repro-
ché à ce texte, en raison du flou qui entoure le concept de « déséquilibre significatif », de constituer un facteur
67. T. Revet, Les critères du contrat d’adhésion. Article 1110 nouveau du code civil, D. 2016. 1771, spéc. no 7.
68. Ibid., spéc. no 8
69. D. 2018. 124.
70. En ce sens, V. F. Zenati-Castaing et T. Revet, op. cit., 2018, à paraître, spéc. no 8.
71. Ibid.
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d’insécurité juridique et de judiciarisation du contrat et, par conséquent, d’être un épouvantail qui détournera les
opérateurs économiques de notre droit. On connaît la rengaine…
L’argument relatif au « déséquilibre significatif » n’est pas nouveau, il avait déjà été brandi à l’occasion de la
loi relative à la protection des professionnels contre les clauses abusives. Précisément, le Conseil constitutionnel
avait alors été saisi d’une question prioritaire de constitutionnalité (QPC) relative à la compatibilité de l’amende,
prévue par le code de commerce pour sanctionner le professionnel qui impose une clause abusive à son parte-
naire, avec l’article 8 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen. Pour décider que l’article litigieux
était bien conforme au principe de légalité des délits et des peines, le Conseil a considéré, dans une décision du
13 janvier 2011, que la notion de déséquilibre contractuel significatif incriminé par l’article L. 442-6, I, 2°, du code
de commerce était… suffisamment claire et précise, étant donné que la jurisprudence l’avait d’ores et déjà précisée
à l’occasion de la protection des consommateurs contre les clauses abusives, sur le fondement de l’article L. 132-1
du code de la consommation (alors applicable). Autant dire que la critique tenant au caractère flou de la notion de
déséquilibre significatif, régulièrement brandie par ceux qui critiquent la politique de protection contre les clauses
abusives, est aussi récurrente qu’inopérante.
Quoi qu’il en soit, cette protection contre les clauses abusives désormais organisée au sein même du code civil
nous paraît parfaitement légitime et, ce, pour plusieurs raisons.
D’une part, à ceux qui critiquent l’existence d’une telle règle protectrice dans le code civil, on répondra qu’on
verrait mal pourquoi une clause, stipulée dans les mêmes conditions et créant elle aussi un déséquilibre significatif,
serait sanctionnée lorsque le contrat, dans lequel elle est stipulée, entre dans le champ d’application du code de
la consommation ou du code de commerce, et ne le serait pas si elle entre dans celui du code civil. S’il en allait
autrement, il en résulterait une discrimination au sein des contractants victimes de clauses abusives dont on ne
percevrait pas la raison d’être. Les mêmes clauses doivent produire les mêmes effets !
D’autre part, pour ceux qui s’émeuvent des atteintes potentielles que provoquerait ce nouveau pouvoir accordé
au juge de réputer non écrites les clauses abusives, on les rassurera en rappelant que son champ d’application est
rigoureusement circonscrit par le texte. Outre la double condition que la loi impose, le pouvoir du juge est, par
ailleurs, neutralisé quand la clause porte sur l’objet principal du contrat ou sur l’adéquation du prix à la prestation ;
de plus, la règle du code civil, donc la règle du droit commun, sera susceptible d’être parfois évincée, dès lors que
les règles du droit spécial (code de la consommation et code de commerce) auront vocation à s’appliquer, ce qui
restreindra probablement sensiblement son champ d’application.
Aussi, la sécurité juridique ne devrait-elle pas trop souffrir de la règle nouvelle insérée dans le code civil et la
justice contractuelle peut-elle se maintenir, sans envahir pour autant notre nouveau modèle contractuel. Tout est
donc pour le mieux dans le meilleur des mondes contractuels…
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Thème 2
Processus de formation du contrat
Plan du thème
Section 1 – CONCLUSION DU CONTRAT
§ 1. Processus classique : acceptation d’une offre
A. Offre
1) Conditions
2) Régime
a) Rétractation de l’offre
b) Caducité de l’offre
B. Acceptation
§ 2. Processus progressif : les phases préparatoires
A. Pourparlers précontractuels
1) Négociation
2) Rupture
B. Contrats préparatoires
1) Promesses unilatérales
a) Validité et qualification
b) Violation
1. Rétractation
2. Vente à un tiers
2) Pacte de préférence
§ 3. Processus particuliers : les contrats à distance
A. Contrats entre absents
B. Contrats électroniques
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Section 2 – FORME DU CONTRAT
§ 1. Place du formalisme dans le droit des contrats
§ 2. Manifestations du formalisme
A. Formes solennelles
B. Contrats réels
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Processus de formation du contrat
Introduction
1. L’ordonnance portant réforme du droit des contrats a enfin intégré des dispositions légales sur
cette phase importante de la formation du contrat qui n’avait fait l’objet jusqu’à présent, faute de
textes dans le Code civil, que d’une jurisprudence abondante et souvent incertaine. Tout le processus
est désormais légal, de l’offre à l’acceptation, en passant par les négociations précontractuelles et les
contrats préparatoires. L’essentiel des dispositions se contente de consolider la jurisprudence en la
sécurisant, comme en matière de rétractation de l’offre, et parfois, plus exceptionnellement, marque une
rupture, dont la plus notable concerne la rétractation d’une promesse unilatérale.
Section 1 – CONCLUSION DU CONTRAT
2. Une section entière du Code civil est désormais consacrée à la phase de « conclusion du contrat »,
découpée en quatre sous-sections : les négociations, l’offre et l’acceptation, le pacte de préférence et
la promesse unilatérale et des dispositions propres au contrat conclu par voie électronique (art. 1112
à 1127-6).
§ 1. Processus classique : acceptation d’une offre
3. Le droit français conceptualise la formation du contrat comme étant l’acceptation d’une offre
(art. 1113 al. 1), impliquant que ces deux moments sont distincts et pouvant être clairement isolés.
Or, si tel est généralement le cas, il existe des situations dans lesquelles il peut être difficile de
préciser le moment précis de l’acceptation (par ex. lors d’une longue négociation entre les parties qui
donnent leur accord clause par clause, participant toutes deux activement, comme c’est généralement
le cas pour les contrats d’affaires), ou un tiers a pu rédiger le contrat sans qu’il soit possible de
distinguer l’offrant de l’acceptant. C’est la raison pour laquelle, à l’instar de certaines propositions
doctrinales (cf. PDEC, art. 2 : 211 ; Terré, art. 14 al. 2), le nouvel article 1113 al. 2 du Code civil prend
en compte le comportement des parties attestant d’un accord, indépendamment de toute offre ou
d’acceptation formelle.
A. Offre
4. L’offre est polymorphe et peut se présenter différemment. Sans exigence de forme, elle peut être
écrite ou verbale, expresse ou tacite, à personne déterminée ou indéterminée (offre faite au public),
avec ou sans délai quant à son maintien (art. 1114). Il peut exister, exceptionnellement, des situations
particulières où la loi va réglementer l’offre, dans un but de protection du destinataire (par ex. l’offre de
crédit à la consommation, cf. art. L. 312-18 c. consom.).
1) Conditions
5. Pour qu’il y ait juridiquement une offre, deux conditions de fond, élaborées par la jurisprudence
et désormais précisées au nouvel article 1114 du Code civil, sont nécessaires : la précision de l’offre
et sa fermeté (pour un ex. : Civ. 3e, 7 juill. 2015, no 14-20.536, inédit, AJDI 2015. 709 ; RTD civ. 2015.
864, obs. H. Barbier). La précision de l’offre signifie que l’offre doit être précise quant au contrat
projeté et comporter les éléments essentiels du contrat (pour une vente par ex., l’offre devra préciser
la chose et le prix). Seuls les éléments essentiels à la formation du contrat en cause sont nécessaires
et suffisants à la constitution de l’offre (par ex. Civ. 3e, 28 oct. 2009, no 08-20.224, JCP 2009. 574,
no 8 obs. Loiseau : la Cour de cassation censure une cour d’appel qui avait fait dépendre l’existence
d’une offre de bail de la mention, outre le prix et la situation du bien, de la date de prise d’effet
du bail, alors que cet élément n’est pas essentiel à la formation du bail et donc à la constitution
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de l’offre). Si des éléments essentiels sont à débattre, comme le prix, alors il ne peut s’agir d’une
offre, faute de précision. La fermeté de l’offre signifie que l’offre doit manifester sans équivoque
la volonté de son auteur de contracter et donc d’être lié en cas d’acceptation. Tel n’est pas le cas si
l’offre est assortie de réserves, implicites ou explicites, c’est-à-dire si l’offrant se réserve la possibilité
de choisir son cocontractant (par ex., une offre d’emploi n’est pas juridiquement une « offre » car
implicitement l’auteur se réserve la possibilité de choisir son employé. V. par ex. Soc. 28 janv. 2015,
no 13-23.440, inédit, RTD civ. 2015. 864, obs. Barbier). Faute de fermeté ou de précision, il ne s’agira
pas juridiquement d’une offre mais d’une invitation à entrer en négociation, comme le précise
désormais l’article 1114 in fine.
2) Régime
a) Rétractation de l’offre
6. C’est le régime de l’offre qui soulève le plus de difficultés et de débats, notamment la question
traditionnelle de sa révocation qui n’a jamais connu de régime certain en jurisprudence. L’offrant
peut-il librement changer d’avis et révoquer son offre avant l’acceptation ? Pour répondre à cette
question, il faut avoir conscience des principes et intérêts qui la sous-tendent. D’un côté, la
liberté contractuelle implique la liberté de l’offrant tant qu’il n’y a pas eu d’acceptation et donc de
formation du contrat ; être libre de contracter c’est aussi être libre de ne pas contracter et donc
de rétracter son offre. De plus, l’engagement unilatéral n’est pas, en droit français, une source
d’obligation (cf. art. 1100 C. civ., anc. art. 1370 sur les sources des obligations) ; il ne suffit pas de
vouloir seul, pour être juridiquement engagé et créer ainsi une obligation, c’est-à-dire ici celle de
devoir maintenir son offre et d’être lié en cas d’acceptation. L’offre ne peut donc être, en elle-même,
contraignante. Mais, d’un autre côté, les intérêts du destinataire de l’offre ne peuvent être laissés
indifférents. Ce destinataire a pu légitimement croire que l’offre serait maintenue, au moins pendant
un certain temps. Cette croyance légitime du destinataire, née du comportement de l’offrant, doit
également être protégée, pour des raisons de sécurité juridique comme de loyauté contractuelle.
C’est à partir de ces intérêts que la jurisprudence s’est construite, avec quelques zones d’ombre
malgré tout, et que l’ordonnance portant réforme du droit des contrats a tranché, en faveur de la
liberté contractuelle.
7. La réforme du droit des contrats limite la liberté de rétractation à la période antérieure à
la réception de l’offre par le destinataire (art. 1115). La jurisprudence antérieure était légèrement
différente en ce qu’elle prolongeait la liberté de rétractation jusqu’à l’acceptation par le destinataire,
mais avec les limites de l’obligation de maintien pendant un délai raisonnable qui rendait finalement
fictive cette liberté entre la réception de l’offre et son acceptation. La réforme clarifie donc ce point.
Une fois reçue, l’offre fait naître chez le destinataire une croyance dans son maintien pendant au moins
un « délai raisonnable », et toute rétractation est alors fautive, reprenant en cela la jurisprudence
antérieure. Ainsi, soit l’offre contient, dans son libellé, un délai exprès de maintien par lequel l’offrant
s’engage à ne pas lever son offre pendant un temps fixé dans l’offre, et alors l’offrant est obligé de la
maintenir (art. 1116 al. 1. V. par ex. Civ. 3e, 10 mai 1968, no 66-13 187, Bull. civ. III, no 209 : « Si une offre
de vente peut en principe être rétractée tant qu’elle n’a pas été acceptée, il en est autrement au cas
où celui de qui elle émane s’est expressément engagé à ne pas la retirer avant une certaine époque »),
soit l’offre ne contient aucun délai particulier, et alors il doit la maintenir pendant au moins un « délai
raisonnable » (art. 1116 al. 1. V. par ex. Com., 22 avr. 1958, Bull. civ. III, no 160. – Civ. 3e, 25 mai 2005 1. –
Civ. 3e, 20 mai 2009 2).
8. La question la plus débattue concernait celle de la sanction du non-respect de l’obligation de
maintien durant le délai exprès ou raisonnable. Deux possibilités s’ouvraient au juge : soit la seule
responsabilité délictuelle, la révocation constituant une faute ; soit, plus audacieuse, l’inefficacité de la
1. Bull. civ. III, no 117, D. 2005. Pan. 2837, obs. S. Amrani Mekki ; JCP 2005. I. 172, no 1 s., obs. P. Grosser.
2. no 08-13.230, D. 2009. 1537, RDC. 2009. 1325 obs. Laithier, CCC. 2009. Com 214 obs. Leveneur.
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révocation et donc la conclusion du contrat. Si aucun arrêt n’avait jusqu’à présent admis la conclusion
du contrat, un arrêt important semblait l’avoir consacré en cassant au visa de l’article 1134, relatif à
la force obligatoire du contrat, un arrêt d’appel qui avait validé la rétractation de l’offre (Civ. 3e, 7 mai
2008 3). La comparaison avec le sort de la révocation d’une promesse unilatérale de vente s’imposait
alors (cf. infra no 26). En effet, alors qu’en 1993 la troisième chambre civile avait considéré que la
révocation de l’engagement du promettant, qui lui est contractuel, ne peut donner lieu qu’à des
dommages-intérêts (responsabilité cette fois contractuelle), la révocation d’une offre aurait ainsi un
effet plus fort.
À noter
Dans l’arrêt du 7 mai 2008, un acheteur, ayant signé une offre d’achat pour un immeuble, décide
finalement de la retirer deux jours plus tard par l’émission d’une lettre recommandée avec accusé
de réception. Le lendemain, il apprend par courrier que le vendeur accepte l’offre. C’est alors l’ache-
teur-offrant qui assigne l’acceptant en restitution du dépôt de garantie versé et en dommages-inté-
rêts. La cour d’appel accueille la demande et retient la validité de la rétractation de l’offre d’achat,
la rétractation étant antérieure à l’acceptation. La Cour de cassation casse au visa très important de
l’article 1134 du C. civ en considérant que « si une offre d’achat ou de vente peut en principe être
rétractée tant qu’elle n’a pas été acceptée, il en est autrement au cas où celui de qui elle émane
s’est engagé à ne pas la retirer avant une certaine époque, et alors qu’elle avait constaté que (les
vendeurs) disposaient d’un délai jusqu’au 27 juin 2000 pour donner leur accord, et qu’il en résultait
que (l’acheteur) s’était engagé(e) à maintenir son offre jusqu’à cette date, la cour d’appel a violé le
texte susvisé ».
9. Quant aux propositions de réforme, qu’il s’agisse de l’avant-projet Catala ou des propositions de
réforme émanant de la Commission présidée par M. Terré, il était proposé que la révocation d’une offre,
dès lors qu’elle est faite à personne déterminée et contient un délai exprès de maintien, soit sans effet,
conduisant alors à la formation du contrat (Catala, art. 1105-4 ; Terré, art. 18). C’est également en ce sens
que se prononcent les PDEC (art. 2 : 202 (3)). Il n’est d’ailleurs pas à exclure que l’arrêt rendu le 7 mai
2008 se soit inspiré de ces différents projets.
À noter
Catala, art. 1105-4 : « Cependant, lorsque l’offre adressée à une personne déterminée comporte
l’engagement de la maintenir pendant un délai précis, sa révocation prématurée… ne peut empê-
cher la formation du contrat. »
Terré, art. 18 al. 2 : « La révocation de l’offre faite à personne déterminée, en violation de cette
obligation de maintien, n’empêche pas la formation du contrat ».
PDEC 4, art. 2 : 202 (3) : « La révocation est cependant sans effet (a) si l’offre indique qu’elle est
irrévocable (b) ou si elle fixe un délai déterminé pour son acceptation. »
10. En contradiction avec ces différentes propositions, la réforme du droit des contrats a finalement
tranché en faveur de la seule responsabilité délictuelle : la violation de l’obligation de maintien de
l’offre pendant le délai fixé ou raisonnable « empêche la conclusion du contrat » (art. 1116 al. 2) et est
constitutive d’une faute de nature délictuelle conduisant à la seule allocation de dommages et intérêts,
« sans obliger à compenser la perte des avantages attendus du contrat » (art. 1116 al. 3). Cette dernière
référence fait écho à la jurisprudence Manoukian (cf. infra no 18) de manière à limiter les préjudices
réparables aux pertes réellement subies sans inclure les gains espérés.
3. no 07-11690, JCP 2008. I. 179 no 1 obs. Serinet ;D. 2008. Pan. 2965 obs. Amrani-Mekki ; RTD civ. 2008. 474 obs. Fages
4. PDEC = Principes de droit européen du contrat
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b) Caducité de l’offre
11. La caducité est la sanction d’un acte juridique qui perd un élément essentiel à sa formation en cours
de vie, ce qui le conduit à ne plus produire d’effet à compter de ce moment. La question est ici de savoir
si l’offre devient caduque lorsque se produit, au cours de l’offre, le décès du pollicitant ou son incapacité.
S’il y a acceptation de l’offre après le décès ou l’incapacité du pollicitant, le contrat est-il formé ou l’offre
n’existait-elle plus alors ? Cette question soulève les mêmes débats que pour la révocation de l’offre.
Permettre la formation du contrat, et donc refuser la caducité de l’offre en cas de décès ou d’incapacité,
c’est donner à l’offre une force contraignante équivalente à une obligation contractuelle et également,
d’une certaine manière, reconnaître la force d’un engagement unilatéral.
12. Alors que la jurisprudence relative au décès du pollicitant était imprécise, la réforme du droit
des contrats tranche en faveur de la caducité de l’offre « en cas d’incapacité ou de décès de son
auteur » auquel la loi de ratification a ajouté le « décès de son destinataire » qui est plus discutable
(art. 1117 al. 2). Cette position ferme permet de sécuriser une situation que la jurisprudence avait
laissé très imprécise, parfois en laissant entendre le contrat conclu malgré le décès (Civ. 3e, 10 déc.
1997, Bull. civ. III, no 223 ; D. 1999. Somm. 9, obs. Ph. Brun ; Defrénois 1998. 336, obs. D. Mazeaud.
Cependant les faits de cet arrêt étaient particuliers puisqu’il existait deux offrants dont un seul était
mort. La décision aurait-elle été la même en cas d’un seul offrant décédé ?), et parfois l’inverse
(Civ. 3e, 10 mai 1989, Bull. civ. III, no 109, D. 1990. 365, note Virassamy ; D. 1991. Somm. 317, obs.
J.-L. Aubert ; RTD civ. 1990. 69, obs. J. Mestre). Le trouble avait continué plus récemment avec un arrêt
du 25 juin 2014 semblant faire une distinction, comme en matière de révocation, selon l’existence
d’un délai de maintien (Civ. 1re, 25 juin 2014, no 13-16529, D. 2014. 1574, note Tadros ; D. 2014. 1715,
note Guyon-Renard, JCP 2014, doctr. 1195, obs. Loiseau ; JCP 2014, 960, note Antippas ; CCC 2014,
comm. 211, obs. Leveneur ; RTD civ. 2014. 877, obs. Barbier ; RDC 2014. 601, note Laithier ; 2015. 33,
note Libchaber).
À noter
Dans cet important arrêt rendu par la 1re chambre civile le 25 juin 2014, la Cour de cassation a
considéré qu’une « offre qui n’est pas assortie d’un délai est caduque par le décès de celui dont
elle émane avant qu’elle ait été acceptée ». En l’espèce, l’offre de vente d’un bien indivis faite au
frère de l’offrant est devenue caduque au décès de celui-ci puisqu’« aucun délai de validité de
l’offre n’avait été fixé ». C’est l’interprétation a contrario de cet arrêt qui fait débat puisqu’il laisse
entendre que si l’offre avait été assortie d’un délai elle n’aurait pas été caduque, ce qui aurait permis
au destinataire de l’accepter.
Si une telle interprétation était exacte, elle emprunterait au raisonnement tenu par les propositions
doctrinales en matière de révocation de l’offre, mais curieusement pas à leurs propositions relatives
à la caducité puisque toutes ces propositions considéraient caduques, sans autre précision, toute
offre en cas d’incapacité ou de décès de son auteur (Catala, art. 1105-3 ; Terré, art. 16).
B. Acceptation
13. L’acceptation est « la manifestation de volonté de son auteur d’être lié dans les termes de
l’offre » (art. 1118 al. 1). Comme l’offre, elle doit porter sur les éléments essentiels du contrat pour
produire cet effet. Elle doit être pure et simple, ce qui signifie qu’elle ne doit pas elle-même comporter
de réserves ; si celles-ci sont précises et fermes, il s’agira alors d’une contre-offre, c’est-à-dire une
offre nouvelle. Il revient alors à l’offrant initial d’accepter, et ainsi de suite. Comme pour le nouveau
régime de l’offre, l’acceptation peut être rétractée par son auteur jusqu’à sa réception par l’offrant
(art. 1118 al. 2).
14. Si l’acceptation peut être expresse ou implicite (un comportement non équivoque comme
l’exécution du contrat), elle ne peut, en principe, se déduire d’un silence (art. 1120). Ce principe selon
lequel le silence ne vaut pas acceptation, remontant à une jurisprudence du xixe siècle (Civ., 25 mai
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1870, GAJC tome II, no 146), est assorti d’exceptions telles que « des usages, des relations d’affaires ou
de circonstances particulières » (nouv. art. 1120. V. ég. Civ. 1re, 24 mai 2005, Bull. civ. I, no 223 ; D. 2006.
1025, note Bensamoun ; JCP 2005. I. 194, no 1 s., obs. Pérès-Dourdou ; RDC 2005. 1007, obs. Mazeaud ;
Com., 18 janv. 2011, no 09-69.831, RDC. 2011. 789 obs. Y.-M. Laithier ; D. 2012. Pan. 459, obs. S. Amrani-
Mekki et M. Mekki ; RLDC 2011 no 80).
15. La réforme du droit des contrats introduit pour la première fois des dispositions légales relatives au
sort des conditions générales, c’est-à-dire des clauses contractuelles pré rédigées par un professionnel et
destinées à s’appliquer de manière standardisée à tous les contrats conclus. La difficulté principale vient
du fait que ces conditions ne font pas toujours partie de l’instrumentum, conduisant à un contentieux
pour savoir si elles ont été acceptées et donc font partie du champ contractuel. La réforme consolide
l’essentiel des solutions dégagées par la jurisprudence. Ainsi, ces conditions « n’ont d’effet à l’égard de
l’autre que si elles ont été portées à la connaissance de celle-ci et si elle les a acceptées » (art. 1119 al. 1).
Les conditions générales de chacune des parties qui seraient contradictoires sont privées d’effet, et
les conditions particulières priment les conditions générales (art. 1119 al. 2 et 3). Cette primauté
des conditions particulières a été admise pour le droit antérieur pour un arrêt récent sous réserve
qu’elles soient inconciliables avec les conditions générales (Civ. 2e, 4 oct. 2018, no 17-20624, PB).
L’article 1119 exige, quant à lui, qu’elles soient incompatibles.
À noter
Dans la jurisprudence antérieure, le fait de porter les conditions générales à la connaissance du
cocontractant (par le renvoi d’une stipulation contractuelle) suffisait à en déduire son acceptation
tacite (Civ. 1re, 16 fév. 1999, no 96-19469, Bull. civ. I, no 51 ; JCP 1999, II, 10162, note B. Fillion-
Dufouleur ; Civ. 1re, 11 mai 2012, no 10-25.620), quand bien même aucune formule ne mention-
nerait expressément leur prise de connaissance ni leur acceptation (V. dern. Civ. 2e, 14 avril 2016,
no 15-16.625 et 15-22.147, D. 2016 actu ; D. 2016. 895, 2187, obs. S. Porchy-Simon et 2017. 24, obs.
C. Quézel-Ambrunaz, D. 2017. 375 chron Mekki ; Com. 2 juin 2015, no 14-11014, CCC 2015, comm.
225 ; Gaz. Pal. 5 janv. 2016, p. 36, obs. D. Houtcieff). Le fait que le nouvel art. 1119 du Code civil
exige une acceptation en plus de la traditionnelle connaissance des conditions générales, pourrait
conduire à un contrôle plus strict des tribunaux. C’est en ce sens que semblent s’orienter des arrêts
récents (Civ. 3e, 20 avr. 2017, no 16-10696, RTD civ. 2017. 635, obs. Barbier ; JCP E 2017. 1393, note
Le Gac-Pech ; D. 2018. 371, obs. Mekki : « la connaissance et l’acceptation des conditions générales
et particulières conditionnent leur opposabilité à l’assuré et non la formation du contrat (…) » ;
Civ. 1re, 4 oct. 2017, no 16-10411.
§ 2. Processus progressif : les phases préparatoires
A. Pourparlers précontractuels
1) Négociation
16. De nombreux contrats, et notamment les contrats d’affaires, sont conclus au terme d’une longue
période de négociations. Faute de texte dans le Code civil en 1804, c’est la jurisprudence qui en a
construit le régime que la réforme s’est contentée de consacrer. La phase de négociation commence par
une entrée en négociation qui ne répond à aucune règle particulière et est soumise au principe de liberté
(art. 1112). Cette phase court tant que les parties n’ont pas trouvé d’accord sur les éléments essentiels
du contrat (pour un ex., Civ. 3e, 22 nov. 2014, no 10-24834, JCP 2015, doctr. 306, obs. Ghestin). L’entrée
en pourparlers peut se matérialiser par un écrit, qui prend parfois le nom de « lettre d’intention »
(à distinguer alors de la sûreté), de « gentlemens’agreement » ou d’« accord de principe » (pour un
exemple, v. Com., 10 janv. 2012, no 10-26149, RTD civ. 2012. 311, obs. B. Fages ; D. 2013. 391, obs. M. et
S. Mekki), permettant de formaliser le cadre de la négociation et particulièrement d’éventuelles clauses
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de confidentialité ou d’exclusivité (par ex. Paris, 7 nov. 2002, RTD civ. 2003. 76 obs. Mestre). Le cours
de la négociation est également libre et n’empêche pas la négociation avec plusieurs partenaires en
même temps ; la seule obligation est celle de « satisfaire aux exigences de la bonne foi » (art. 1112, en
écho à l’art. 1104. Cf. ég. Civ. 1re, 14 juin 2000, no 98-17494, RJDA 2000 no 949 : « la loyauté doit régir les
relations entre les parties, non seulement durant la période contractuelle mais aussi pendant la période
précontractuelle »).
À noter
Indépendamment de tout accord explicite sur la confidentialité des négociations, le nouvel
article 1112-2 du Code civil semble instaurer un devoir de confidentialité empêchant l’utilisation et
la divulgation sans autorisation des informations confidentielles obtenues à l’occasion des négocia-
tions. Sanctionnée sur le terrain contractuel en cas d’accord, la violation de ce devoir l’est sinon sur
le fondement délictuel.
2) Rupture
17. Le principe est celui de la liberté de la rupture des pourparlers, fondé sur la liberté
contractuelle (art. 1112) ; une rupture des pourparlers ne peut donc jamais être, en elle-même,
une faute (1er arrêt : Com, 20 mars 1972, Bull. civ. IV, no 93, JCP 1973.II.17543 note Schmidt, RTD
civ. 1972. 779, obs. Durry). La limite de cette liberté réside dans l’abus, sanctionné sur le terrain
de la responsabilité civile délictuelle. Cet abus dans la rupture se manifeste par un comportement
déloyal, apprécié par le juge en fonction des circonstances de la rupture (brutalité de la rupture ;
faire faussement croire à la conclusion du contrat en faisant naître chez l’autre la croyance erronée
dans la conclusion du contrat. cf. Com., 26 nov. 2003, Manoukian, GAJC tome II no 142 ; Bull. civ. IV,
no 186 ; D. 2004. 869 note Dupré-Dallemagne ; JCP E 2004.738 obs. Ph. Stoffel-Munck ; RDC. 2004.
257 obs. D. Mazeaud ; RTD civ. 2004. 80 obs. Mestre ; Com., 18 janv. 2011, no 09-14.617, LEDC 2011
no 3 p. 5 obs. Deshayes).
18. Le contentieux s’est longtemps focalisé sur une question pratique importante : l’étendue
du préjudice réparable en cas de rupture abusive. Si sont évidemment réparés les préjudices
matériels tenant dans les pertes subies (déplacements lors des négociations, frais de mobilisation
des collaborateurs, v. réc. Com. 22 mars 2017, no 15-14875, CCC 2017, comm. 119, obs. Leveneur),
plusieurs juges du fond avaient accordé la réparation du préjudice consistant dans la perte d’une
chance d’obtenir les gains attendus du contrat non conclu. C’est l’arrêt Manoukian rendu par la Cour
de cassation qui casse cette jurisprudence, confirmée depuis : « les circonstances constitutives d’une
faute commise dans l’exercice du droit de rupture unilatérale des pourparlers précontractuels ne sont
pas la cause du préjudice consistant dans la perte d’une chance de réaliser les gains que permettait
d’espérer la conclusion du contrat » (Com., 26 nov. 2003, Manoukian 5. – Civ. 3e, 7 janv. 2009,
no 07-20.783, RDC 2009. 480 obs. Laithier, RLDC 2009 no 3324 ; et plus récemment Com., 18 sept.
2012, no 11-19629, RTD civ. 2012. 721, obs. Fages, JCP 2012. 1151, no 6, obs. Loiseau, CCC 2012,
comm. 274, obs. Leveneur). Malgré la critique de certains auteurs (not. J. Mestre et B. Fages, sous
Com., 26 nov. 2003, RTD civ. 2004. 80), la position de la Cour de cassation s’explique au regard du
lien de causalité entre la faute et le préjudice : dans la mesure où la faute n’est pas dans la rupture
mais dans ses circonstances, si la faute n’avait pas été commise le contrat n’aurait pas plus été conclu,
seule la négociation se serait arrêtée plus tôt. Le simple espoir de gain, trop hypothétique, n’est pas
suffisant pour la Cour de cassation. C’est cette position jurisprudentielle qu’a consacrée la réforme
en précisant que la réparation du préjudice résultant de la rupture fautive « ne peut avoir pour objet
5. GAJC Tome 2 no 142 ;Bull. civ. IV, no 186 ; D. 2004. 869 note Dupré-Dallemagne ; JCP E 2004.738 obs. Ph. Stoffel-Munck ;
RDC. 2004. 257 obs. D. Mazeaud ; RTD civ. 2004. 80 obs. Mestre. – Civ. 3e, 28 juin 2006, no 04-20040, D. 2006. Pan. 2639 obs.
Amrani-Mekki ; JCP 2006. II. 10130 note Deshayes ; JCP 2006. I. 166 no 6 obs. Stoffel-Munck.
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de compenser la perte des avantages attendus du contrat non conclu » (art. 1112 al. 2). La loi de
ratification y a ajouté l’impossibilité de demander réparation de « la perte de chance d’obtenir ces
avantages », ce qui correspondait déjà à la réalité de la jurisprudence (rappel : valeur interprétative
de cet ajout).
B. Contrats préparatoires
19. Alors que les promesses synallagmatiques relèvent davantage des contrats spéciaux (art. 1589
C. civ) ou du régime de l’obligation avec la condition (cf. Fascicule Régime de l’obligation), les régimes
du contrat de promesse unilatérale et du pacte de préférence rejoignent le droit commun par son
introduction dans l’ordonnance portant réforme du droit des contrats, à l’instar des projets Catala et
Terré. Ces contrats s’inscrivent dans un processus prolongé de conclusion d’un contrat final, seul objectif
des parties, pour lequel il est nécessaire de s’engager par avance sur certains aspects.
1) Promesses unilatérales
20. Pour reprendre la définition du nouvel article 1124 du Code civil, « la promesse unilatérale est
le contrat par lequel une partie, le promettant, accorde à l’autre, le bénéficiaire, le droit d’opter pour
la conclusion d’un contrat dont les éléments essentiels sont déterminés, et pour la formation duquel
ne manque que le consentement du bénéficiaire ». La réforme ne codifie pas toute la jurisprudence
relative aux promesses unilatérales en se concentrant sur la définition (art. 1124 al. 1) et surtout les
conséquences de la révocation de la promesse sur lesquelles elle innove (art. 1124 al. 2).
a) Validité et qualification
21. Pour qu’une promesse unilatérale soit conclue, il faut donc que seul le promettant s’engage
à contracter, à des conditions essentielles déjà définies (pour la vente, il s’agira de la chose et du
prix). Quant au bénéficiaire, il est titulaire d’une option lui laissant la liberté de conclure ou non le
contrat final. La levée de l’option, par laquelle le bénéficiaire contracte le contrat final, n’est soumise
à aucune forme ou modalités particulières (Civ. 3e, 19 déc. 2012, no 08-14225). Ce droit d’option, dont
est titulaire le bénéficiaire, peut être cédé à un tiers afin que ce dernier se substitue au bénéficiaire.
Traditionnellement nommée « faculté de substitution », fréquente aussi bien dans les promesses
synallagmatiques qu’unilatérales, son régime juridique fait l’objet d’un contentieux nourri aux confins
du régime de l’obligation. Une des questions récurrentes concerne la qualification de cette faculté en
cession de créance, dont les enjeux résident dans le respect tant des formalités de l’art. 1690 du Code
civil (nouv. art. 1321 s.) que de l’enregistrement de l’art. 1589-2. La Cour de cassation a réaffirmé que
la substitution n’est pas une cession de créance, et donc n’emporte pas l’obligation d’accomplir les
formalités de l’art. 1690 (Civ. 3e, 12 avr. 2012, no 11-14.279, D. 2013. 391, obs. Amrani-Mekki et Mekki ;
JCP 2012. 760, note Dagorne-Labbe ; JCP 2012. 945, no 4, obs. Billiau ; JCP 2012. 1151, no 16 ; obs.
Barthez. Auparavant : Civ. 3e, 1er avr. 1987, D. 1987. 454, note Aynès ; RTD civ. 1987. 777, obs. Remy).
Ni stipulation pour autrui, ni cession de créance, la Cour de cassation dit ce que n’est pas la faculté
de substitution sans la qualifier pour autant. Peut-être que la reconnaissance de la cession de contrat
par l’ordonnance portant réforme du droit des contrats conduira le juge à cette nouvelle qualification
(cf. infra Thème 10, no 23).
Actualité
Même si la chambre commerciale n’a pas tranché la question de savoir si la clause de substitution
doit désormais s’analyser comme une clause autorisant à l’avance une cession de contrat, elle a eu
récemment à connaître d’un pourvoi formé contre un arrêt l’ayant admis. A cette occasion, elle a
décidé que l’acceptation de la faculté de substitution ne décharge jamais, à elle seule, le débiteur
originaire de sa dette (Cass. com., 14 nov. 2019, n° 18-18833, PB). En effet, seule la mise en œuvre
de la faculté de substitution est susceptible de décharger le débiteur originaire.
Thème 2 - Processus de formation du contrat
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Actualité
En l’absence de précision quant au délai d’option dans la promesse, la promesse unilatérale est à
durée indéterminée. Alors que des arrêts anciens obligeaient le promettant à mettre en demeure
le bénéficiaire de lever l’option, un arrêt du 27 sept. 2017 qualifie la promesse de contrat à durée
indéterminée en lui appliquant son régime : le promettant qui veut mettre fin au contrat peut rési-
lier à tout moment sous réserve d’un préavis raisonnable pendant lequel la promesse s’exécute et
l’option peut être levée. Com., 27 sept 2017, no 16-13112, AJ contrat 2017, p. 542 obs. C. Coupet ;
RDC 2018, 11 note Génicon.
22. Bien que non nécessaire à la validité de la promesse, la plupart des promesses unilatérales
prévoient une somme d’argent remise par le bénéficiaire au promettant, en contrepartie de
l’immobilisation exclusive du bien à son profit. Cette somme, communément appelée « indemnité
d’immobilisation », n’est ni une clause pénale, ni une clause de dédit puisque ne pèse sur le bénéficiaire
aucune obligation ; elle constitue « le prix de l’exclusivité » (Civ. 1re, 5 déc. 1995, Bull. civ. I, no 452). Si
le bénéficiaire lève l’option, le prix de l’indemnité s’imputera sur le prix final, alors qu’il restera acquis
au promettant en cas de non levée de l’option (la promesse sera alors caduque). Si la non-réalisation
du contrat final n’est pas imputable au bénéficiaire, l’indemnité d’immobilisation doit être restituée
(cas de l’exercice d’un droit de préemption par un tiers : Civ. 3e, 15 déc. 2010, no 09-15.211, RLDC 2011
no 79). Une question traditionnelle est celle de savoir si le montant de l’indemnité d’immobilisation
peut affecter la nature de la promesse unilatérale pour la transformer en promesse synallagmatique.
Bien que critiquée par la doctrine, cette position a été affirmée par la 3e chambre civile de la Cour de
cassation considérant que telle peut être le cas si « la promesse de vente est assortie d’une indemnité
si importante par rapport au prix de vente qu’elle prive le bénéficiaire de sa liberté d’acheter ou de ne
pas acheter » (Civ. 3e, 26 sept. 2012, no 10-23912, RTD civ. 2012. 723, obs. Fages. Contraire à Civ. 1re,
1er déc. 2010, no 09-65673, D. 2012. 459, spéc. 462, obs. S. Amrani-Mekki et M. Mekki ; RTD civ. 2011.
346, obs. Fages ; RDC 2011. 420, obs. Laithier). Une telle requalification en promesse synallagmatique
a également été admise, bien qu’également critiquée, à propos des promesses croisées de vente et
d’achat, fréquentes en matière de cessions de droits sociaux (Com., 22 nov. 2005, 04-12183, Bull.
civ. IV, no 234, D. 2006. 2793, note Moury ; RTD civ. 2006. 302, obs. Mestre et Fages ; Rev. Soc. 2006.
521, obs. Barbieri ; RDC. 2006. 383, obs. Brun : « l’échange d’une promesse unilatérale d’achat et
d’une promesse unilatérale de vente réalise une promesse synallagmatique de vente valant vente
définitive dès lors que les deux promesses réciproques ont le même objet et qu’elles sont stipulées
dans les mêmes termes »).
Actualité
La qualification de deux promesses unilatérales croisées, l’une de vente et l’autre d’achat, est
peut-être en voie d’évolution, sans qu’on puisse pour autant l’assurer. Dernièrement, la Chambre
commerciale a qualifié ces deux promesses de promesses synallagmatiques, au pluriel et non
au singulier, dès lors qu’elles avaient « le même objet et stipulées dans les mêmes termes ». Au
lieu d’en conclure la vente parfaite dès la conclusion des promesses, celle-ci résulte de la levée
de l’option (Com., 27 sept 2017, no 16-13112, AJ contrat 2017, p. 542 obs. C. Coupet ; RDC 2018,
11 note Génicon).
23. Si les promesses unilatérales sont des contrats consensuels, certaines promesses unilatérales
peuvent nécessiter le respect de formes particulières, comme, par exemple, les promesses unilatérales
de vente portant sur un immeuble ou un fonds de commerce, pour lesquelles la loi exige un
enregistrement dans les dix jours de l’acceptation du bénéficiaire à peine de nullité (art. 1589-2 C. civ,
anc. Art. 1840-A CGI). L’exigence formelle de cet article a nécessité de préciser la notion même de
promesse unilatérale ; l’enjeu de la qualification se trouve alors dans la nullité de l’acte en cas de non-
enregistrement. Un contentieux important s’est développé à propos des promesses unilatérales de
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vente d’immeuble insérées dans un autre acte comme une transaction ; l’insertion d’une promesse
unilatérale dans un ensemble contractuel plus vaste et comportant des obligations réciproques
peut-elle ôter le caractère unilatéral de la promesse pour la soustraire aux exigences de l’ancien
article 1840-A du CGI ? Pour la Cour de cassation, dès lors que l’acte général, dans lequel est insérée une
promesse unilatérale, comporte des « engagements réciproques interdépendants », il fait perdre à la
promesse son caractère unilatéral, et donc ne nécessite pas l’application de l’ancien article 1840-A CGI
(« la transaction est une convention ayant entre les parties autorité de la chose jugée, stipulant des
engagements réciproques interdépendants, dont la promesse de vente n’est qu’un élément, de sorte que
l’art 1840 A du CGI est sans application »), Ass. plén., 24 févr. 2006 6. Il semble donc que la promesse
unilatérale perde son autonomie et ses caractéristiques propres lorsqu’elle se fond dans un ensemble
contractuel plus large aux obligations interdépendantes. Si le fond de la motivation de la Cour de
cassation est très largement critiqué, l’opportunité de cette solution, permettant de sauver ces contrats
complexes de la nullité, est généralement appréciée.
b) Violation
24. Le promettant peut ne pas honorer son engagement de deux manières : soit en se rétractant, soit
en vendant à un tiers avant la levée de l’option par le bénéficiaire. La difficulté concerne la sanction alors
applicable, qui dépend en réalité de la manière dont on analyse le contenu de l’obligation du promettant,
point sur lequel la réforme a définitivement tranché.
1. Rétractation
25. La réforme du droit des contrats a tranché : « la révocation de la promesse pendant le temps laissé
au bénéficiaire pour opter n’empêche pas la formation du contrat promis » (art. 1124 al. 2). Ainsi, le
bénéficiaire de la promesse, s’il lève l’option dans les temps, peut forcer à l’exécution du contrat promis.
Elle suit en cela les projets Catala et Terré ainsi que la très grande majorité de la doctrine 7.
26. Par cette disposition, la réforme renverse la jurisprudence qui décidait depuis 1993 que la
rétractation du promettant avant la levée de l’option par le bénéficiaire ne pouvait qu’entraîner la mise
en jeu de sa responsabilité civile contractuelle, et non l’exécution forcée du contrat de vente (« tant
que les bénéficiaires n’avaient pas déclaré acquérir, l’obligation de la promettante ne constituait qu’une
obligation de faire (…) et la levée d’option, postérieure à la rétractation de la promettante, excluait toute
rencontre des volontés réciproques de vendre et d’acquérir », Civ. 3e, 15 déc. 1993 8. Cette jurisprudence
avait été confirmée jusqu’en 2010, malgré les plus vives critiques de la doctrine et les projets de réforme
proposés en droit des contrats, jusqu’à l’apparition d’arrêts semblant contradictoires et laissant penser à
une évolution possible de la Cour de cassation.
À noter : tergiversations jurisprudentielles
Le trouble est apparu à compter d’un arrêt rendu par la 3e chambre civile de la Cour de cassation le
8 sept. 2010 qui a semblé remettre en cause la jurisprudence de 1993 en considérant que le consen-
tement définitif du promettant à la vente est donné au moment de la conclusion de la promesse
(Civ. 3e, 8 sept. 2010 9). Puis s’enchaînent deux décisions de cette même chambre, l’une (Civ. 3e,
6. JCP 2006. II. 10065 ccl. Cédras ; RDC. 2006. 689, obs. Laithier et p. 806, obs. Lagarde ; RLDC. 2006/27 no 2031, note Mallet-
Bricout ; D. 2006. 2076, note Jamin ; RTD civ. 2006. 301 obs. Mestre et Fages ; S. Chassagnard-Pinet, La perte d’autonomie de
la promesse de vente insérée dans une transaction, D. 2006. 2057 Cf. précédemment : Civ. 3e, 5 juill. 1995, B. III no 175, JCP
1996. II.22659. – Com., 15 janv. 2002, Bull. civ. IV, no 12 ; Defrénois 2002. 765 obs. Savaux ; RTD civ. 2002. 504 obs. Mestre et
Fages).
7. Pour les dernières réticences, cf. Fabre-Magnan, De l’inconstitutionnalité de l’exécution forcée des promesses unilatérales de
vente (dernière plaidoirie avant adoption du projet de réforme du droit des contrats), D. 2015. 826.
8. Bull. civ. III, no 174, D. 1994. 507 note Bénac-Schmidt ; D. 1994. Somm. 230 obs. Tournafond ; D. 1995. Somm. 88 obs. Aynès ;
RTD civ. 1994. 588 obs. Mestre ; JCP 1995. II. 22366 note Mazeaud ; Defrénois 1994. 795 note Delebecque. – Civ. 3e, 28 oct. 2003,
no 02-14.459, RDC. 2004. 270). – Civ. 3e, 25 mars 2009, no 08-12.237, RDC. 2009. 995 obs. Laithier, JCP 2009. 273, note Labarthe ;
Defr. 2009. 1270, obs. Libchaber ; Dt et pat. 2009 no 183 p. 84, obs. Aynès et Stoffel-Munck.
9. no 09-13.345, RTD civ. 2010. 778, obs. Fages, D. 2011. Pan. 472, obs. Amrani-Mekki ; JCP 2010. 1051 note Pillet ; Defrénois
2010. 2123, note L. Aynès ; JCP 2011. 63 no 3 obs. Ghestin ; Gaz. Pal. 31 oct.-4 nov. 2010, p. 14, note D. Houtcieff.
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11 mai 2011 10 : au visa des articles 1101 et 1134 du Code civil, la 3e chambre civile de la Cour refuse
la réalisation forcée de la vente, confirmant ainsi sa jurisprudence de 1993, en affirmant que : « la
levée de l’option par le bénéficiaire de la promesse postérieurement à la rétractation du promettant
excluant toute rencontre des volontés réciproques de vendre et d’acquérir, la réalisation forcée de
la vente ne peut être ordonnée ») réaffirmant la position de 1993, l’autre (Civ. 3e, 6 sept. 2011 11) la
contredisant. Cependant, ce dernier arrêt n’ayant pas reçu les honneurs de la publication au Bulletin
des arrêts de la Cour de cassation, sa portée s’en trouvait limitée laissant planer un doute sur la
réelle jurisprudence de la 3e chambre civile.
À cette complexité, s’ajoutèrent quelques autres décisions réaffirmant très classiquement la posi-
tion de 1993 selon laquelle « la levée de l’option par le bénéficiaire de la promesse postérieure-
ment à la rétractation du promettant excluant toute rencontre des volontés réciproques de vendre
et d’acquérir, la réalisation forcée de la vente ne pouvait être ordonnée » (Com., 13 sept. 2011,
no 10-19526, D. 2012. 130, note A. Gaudemet ; D. 2012. Pan. 459, obs. Amrani-Mekki et Mekki ; JCP
2011. 1353, note. J. Heymann ; CCC. 2011 com. 253 obs. Leveneur ; RTD civ. 2011. 758 obs. Fages ;
Civ. 3e, 12 juin 2013, no 12-19.105, CCC 2013, comm. 205).
Voir dernièrement une réaffirmation de la position de 1993 tout en acceptant de réparer la
perte de chance d’obtenir un gain : Civ. 3e, 16 juin 2015, no 14-14758, RDC 2015. 832, note
Laithier.
27. Se fondant en 1993 sur l’article 1142 du Code civil, cette jurisprudence était majoritairement
critiquée sur trois points essentiels. Tout d’abord, il n’est pas certain que l’obligation du promettant soit
une obligation de faire mais plutôt de donner, puisqu’il s’est déjà engagé à vendre (pour une opinion
conforme à la Cour de cassation sur ce point, cf. M. Fabre-Magnan, Les obligations, PUF, p. 242 ;
D. Mainguy, L’efficacité de la rétractation de la promesse contractuelle, RTD civ. 2004. 1). Ensuite, quand
bien même il s’agirait d’une obligation de faire, ce ne serait pas suffisant pour refuser par principe
l’exécution forcée lorsqu’elle est possible (cf. Thème 8, no 23). Enfin, l’allocation de dommages-intérêts
aligne la promesse sur le régime de l’offre, même si le montant des dommages-intérêts ne sera pas le
même, alors qu’il s’agit d’un contrat ayant force obligatoire certaine, à la différence de l’offre. Peut-
être sensible aux critiques tenant au fondement de l’article 1142, la Cour de cassation, qu’il s’agisse
de la 3e chambre civile ou de la chambre commerciale, ne se fondait plus dans ses arrêts de 2011 sur
l’obligation de faire pour refuser l’exécution forcée de la vente, mais sur l’absence de consentement
en considérant que la levée d’option postérieurement à la rétractation du promettant « exclut toute
rencontre des volontés réciproques de vendre et d’acquérir ».
À noter
Ironie du sort, alors que le Code civil adopte désormais une position contraire, le Conseil d’État
vient de suivre la position de la jurisprudence de 1993 : « Il résulte de la combinaison des
articles 1101, 1134 et 1589 du Code civil que, ainsi que le juge la Cour de cassation, la rétracta-
tion par le promettant d’une promesse unilatérale de vente, lorsqu’elle intervient avant que le
bénéficiaire ait levé l’option dans le délai stipulé dans le contrat, se résout, conformément aux
dispositions de l’article 1142 du Code civil, en dommages et intérêts, à moins que les parties aient
contractuellement décidé d’écarter l’application des dispositions de cet article » (CE, 3e ss-sect.,
2 avril 2015, no 364539, D. 2015. 869). Peut-être que le Conseil d’État sera amené à changer rapi-
dement sa position.
10. no 10-12.875, D. 2011. 1457 note Mazeaud, et 1460 note Mainguy, D. 2011. 2679 chron. Goanvic ; D. 2012. Pan. 459,
obs. Amrani-Mekki et Mekki ; RTD civ. 2011. 532, obs. Fages ; Defr. 2011. 1398, obs. Seube ; RDC. 2011. 1133, obs. Laithier ;
CCC. 2011. comm. 186, obs. Leveneur.
11. no 10-20362, inédit, D. 2011. 2838 note C. Grimaldi ; D. 2012. Pan. 459 ; JCP 2011. 1316, note L. Perdrix.
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Actualité
Toutes les chambres de la Cour de cassation ne s’accordent pas sur l’opportunité de faire une
application anticipée de la réforme sur cette question de la révocation de la promesse. Alors
que la Chambre sociale vient de faire une telle application tonitruante concernant la promesse
d’embauche en reprenant in extenso les définitions de l’offre et de la promesse unilatérale issues de
la réforme (Soc. 21 sept. 2017, no 16-20.103, 16-20.104 : JCP 2017, doctr. 1238, Étude Molfessis ;
D. 2017. 2007, note Mazeaud ; JCP 2017, doctr. 1269, obs. Loiseau ; CCC 2017, comm. 238, obs.
Leveneur ; D. 2018. 371, obs. Mekki), la 3e chambre civile s’y refuse en restant sur la jurispru-
dence de 1993 pour les contrats conclus antérieurement au 1er oct. 2016 (Civ. 3e, 13 juill. 2017,
no 16-17625, RDC 2017. 619, note Chauviré ; D. 2018. 371, obs. Mekki). Fin 2018, la troisième
chambre civile a encore réitéré sa jurisprudence Consorts Cruz et ainsi démontré qu’elle ne souhai-
tait pas appliquer de manière anticipée le nouvel article 1124 du Code civil (v. Civ. 3e, 6 déc. 2018,
no 17-21170, inédit).
Par ailleurs, la troisième chambre civile a levé tout doute quant à la constitutionnalité de la
sanction de la rétractation prévue par le nouvel article 1124 du Code civil. Elle a en effet décidé
que « dans une promesse unilatérale de vente, le promettant donne son consentement à un
contrat dont les éléments essentiels sont déterminés et pour la formation duquel ne manque que
le consentement du bénéficiaire, de sorte que la formation du contrat promis malgré la révoca-
tion de la promesse pendant le temps laissé au bénéficiaire pour opter ne porte pas atteinte à la
liberté contractuelle et ne constitue pas une privation du droit de propriété » (Civ. 3e, 17 oct. 2019,
n° 19-40028, PB).
À noter
Ni l’ancien art. 1142 ni la jurisprudence de 1993 n’étant d’ordre public, les parties peuvent très bien
prévoir expressément une clause dans la promesse assurant l’exécution forcée en cas d’inexécution
de son engagement par le promettant. Civ. 3e, 27 mars 2008, no 07-11.721, RDC 2008. 734 obs.
Mazeaud : « les parties à une promesse unilatérale de vente sont libres de convenir que le défaut
d’exécution par le promettant de son engagement de vendre peut se résoudre en nature par la
constatation judiciaire de la vente ».
En raisonnant désormais à l’inverse, on peut considérer que les parties peuvent aménager le
nouvel art. 1124, qui ne devrait pas être non plus d’ordre public, afin de limiter la sanction à des
dommages et intérêts, sauf à considérer que cette clause déséquilibrerait le contrat (cf. Thème 5,
no 10 s.).
2. Vente à un tiers
28. Lorsque la promesse unilatérale porte sur une vente, ce qui est généralement le cas, le risque est
que le promettant décide de vendre à un tiers avant la levée de l’option par le bénéficiaire, en violation
de son engagement. Si la mise en jeu de la responsabilité contractuelle du promettant est possible,
se pose la question de l’éventuelle nullité de la vente au tiers. Le bénéficiaire ne peut, en principe,
l’obtenir en raison de l’effet relatif des contrats et du droit réel dont bénéficie alors le tiers. La nullité
ne devient possible qu’à la condition pour le bénéficiaire de prouver la fraude, c’est-à-dire la mauvaise
foi du tiers caractérisé par sa connaissance de la promesse au moment de la vente. C’est cette position
jurisprudentielle que la réforme a consacrée dans le nouvel article 1124 al. 3 (pour une définition de la
mauvaise foi différente pour le pacte de préférence, cf. infra no 31).
2) Pacte de préférence
29. Le pacte de préférence est désormais défini au nouvel article 1123 al. 1 comme étant un contrat
unilatéral « par lequel une partie s’engage à proposer prioritairement à son bénéficiaire de traiter
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avec lui pour le cas où elle déciderait de contracter ». Si la préférence se porte généralement sur
une vente, ce n’est pas obligatoire. Le juge doit respecter la volonté des parties quant aux situations
contractuelles susceptibles de déclencher l’application de la préférence (ainsi, une fusion-absorption
n’est pas une vente et ne déclenche pas la clause de préférence ne visant que la vente : Com., 9 nov.
2010, no 09-70.726, LEDC 2011 no 1 p. 3 obs. Pillet ; RLDC 2011 no 78). À la différence de la promesse
unilatérale, l’engagement du promettant porte sur une priorité conférée au cas où il souhaiterait vendre ;
la vente étant hypothétique, aucun accord sur le prix n’est nécessaire (Civ. 3. 15 janv. 2003, Bull. civ. III,
no 9, CCC. 2003 no 71 obs. Leveneur), et si un prix est prévu il peut être bas sans être illicite dès lors qu’il
est librement convenu et qu’il est justifié (pour un ex. de prix particulièrement bas justifié par la volonté
d’« empêcher la spéculation sur le bien ». Civ. 3e, 23 sept. 2009, no 08-18.187, JCP 2009. 479 note Pillet,
RTD civ. 2009. 717 obs. Fages, CCC. 2010 comm. 2, obs. Leveneur, D. 2009. 224 obs. Amrani-Mekki.,
RDC. 2010. 32 obs. Génicon).
Actualité
Un pacte de préférence n’a pas à prédéterminer le prix du contrat qu’il prépare, mais s’il le fait par
une clause de prix dont les termes conduisent à rendre le prix ni déterminé ni déterminable, la nul-
lité de la clause de prix est alors susceptible d’affecter le pacte dans son ensemble.
C’est ce qu’a décidé un arrêt non publié rendu par la chambre commerciale. En l’espèce un pacte de
préférence a été annulé dans son ensemble en raison d’une clause qui prévoyait la fixation du prix, à
défaut d’accord entre les parties, par un tiers au titre de l’article 1592 du Code civil. Or la procédure
convenue de fixation du prix comportait des directives imprécises et ignorées des parties au jour de
la conclusion du pacte, conduisant à faire perdre au cédant la liberté de déterminer lui-même le prix
de la cession. Com. 5 janv. 2016, no 14-19.584, RTDciv. 2016. 98, obs. Barbier, RLDC 2016, no 135,
p. 11, note Fleury.
30. Encore plus que pour la promesse unilatérale, les difficultés du pacte de préférence se
concentrent sur sa violation. Le juge considère qu’il y a violation à partir du moment où le bien,
objet du contrat, n’a pas été proposé au bénéficiaire ; s’il l’a été, même plusieurs années auparavant,
le juge considère que le pacte a été honoré (la vente du bien réservé à un tiers ne viole pas le pacte
de préférence lorsqu’elle a déjà été proposée sept ans auparavant, au même prix, au bénéficiaire
qui a refusé d’acheter, quand bien même l’évolution du marché immobilier rendrait l’opération plus
attractive. Civ. 3e, 29 janv. 2003, Bull. civ. III, no 24 ; JCP E 2004. 384, no 1, obs. Mousseron ; Defrénois
2003. 1267, obs. Aubert ; RTD civ. 2003. 497, obs. Mestre et Fages ; ibid. 517, obs. Gautier ; RDC 2004.
340, obs. Brun). Dans le cas particulier où le pacte de préférence porte sur un bien faisant partie d’un
ensemble, la vente de l’ensemble à un tiers doit respecter le droit de priorité dès lors que le pacte
ne distingue pas entre la vente du bien ou de son ensemble (à propos d’un pacte de préférence dans
un bail commercial et de la vente de la totalité de l’immeuble : Civ. 3e, 6 juin 2012, no 11-12893, RTD
civ. 2012. 525, obs. Fages ; D. 2013. 391, obs. Amrani-Mekki et Mekki). Pour qu’il y ait violation de la
promesse, encore faut-il que le bénéficiaire n’ait pas non plus renoncé, même tacitement, au droit
de se prévaloir du pacte (pour un ex. de renonciation tacite où il a été avéré que le bénéficiaire avait
eu connaissance de la violation du pacte sans se manifester, établissant ainsi « une renonciation
tacite certaine et non équivoque … de se prévaloir du pacte de préférence » Civ. 3e, 3 nov. 2011,
no 10-20.297).
Actualité
Dans un arrêt remarqué, la Cour de cassation a rappelé que « « le pacte de préférence implique
l’obligation, pour le promettant, de donner préférence au bénéficiaire lorsqu’il décide de vendre
le bien » (Civ. 3e, 6 déc. 2018, no 17-23321, PB) et en a déduit que la conclusion par le pro-
mettant d’une promesse unilatérale de vente avec un tiers constituait une violation du pacte
de préférence.
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31. Concernant les sanctions en cas de contrat avec un tiers en violation du pacte, si la responsabilité
contractuelle du promettant peut évidemment être mise en jeu, se pose la question d’une éventuelle
exécution forcée. Sur ce point, la réforme du droit des contrats a consacré les solutions dégagées par
la jurisprudence (nouv. art. 1123 al. 2). Ainsi, comme pour les promesses unilatérales, la nullité de la
vente conclue en violation du pacte ne peut pas être prononcée, sauf si le bénéficiaire peut prouver une
fraude. Mais à la différence de la fraude dans les promesses unilatérales, il est exigé deux conditions
cumulatives, appréciées au moment de la vente (Civ. 3e, 25 mars 2009, no 07-22.027, RTD civ. 2009.
524 obs. Fages, p. 337 obs. Gautier, RDC. 2009. 991 obs. Laithier, D. 2009. 224 obs. Amrani-Mekki : « la
connaissance du pacte de préférence et de l’intention de son bénéficiaire de s’en prévaloir s’apprécie à la
date de la promesse de vente, qui vaut vente, et non à celle de sa réitération par acte authentique ». Dans
le même sens : Civ. 3e, 25 sept. 2012, no 11-24235, D. 2013. 391, obs. Amrani-Mekki et Mekki ; AJDI 2012.
777) : non seulement la connaissance du pacte par le tiers, mais également sa connaissance de la volonté
du bénéficiaire de se prévaloir du pacte (Civ. 3e, 10 févr. 1999, JCP 1999, II, 10191 note Y. Dagorne-Labbé ;
RTD civ. 1999. 856). La publication du pacte n’est donc pas suffisante à établir la fraude (Civ. 3e, 24 mars
1999, D. Affaires 1999. 665 ; RTD civ. 1999. 627 obs. Jourdain et 644 obs. Gautier). Une telle preuve est
difficile à établir, et peut rendre ineffective la reconnaissance de principe de la fraude. Deux cas, mais
aux faits très particuliers, ont permis d’établir une telle fraude (Civ. 3e, 14 févr. 2007 12. – Civ. 3e, 3 nov.
2011, no 10-20.936, D. 2011. 2794, obs. G. Forest ; D. 2012. Pan. 459, obs. Amrani-Mekki et Mekki). Alors
que le projet d’ordonnance proposait de limiter la mauvaise foi à la seule condition de la connaissance
du pacte, comme pour la promesse unilatérale (projet, art. 1125 al. 2), avec l’approbation de la doctrine,
l’ordonnance finale est revenue à la jurisprudence actuelle.
32. En cas de fraude établie, le bénéficiaire peut également « demander au juge de le substituer au
tiers dans le contrat conclu » (nouv. art. 1123 al. 2). Pendant longtemps la Cour de cassation avait refusé
une telle substitution au nom de l’article 1142 du Code civil (not. Civ. 3e, 30 avr. 1997, Bull. civ. III, no 96),
mais le 26 mai 2006 elle a opéré un très remarqué revirement de jurisprudence désormais consacré
par la réforme du droit des contrats (pour une application de la substitution, cf. Civ. 3e, 3 nov. 2011,
no 10-20.936, préc.)
À noter
Chambre mixte, 26 mai 2006, GAJC tome II no 258 ; RDC 2006. 1080 obs. D. Mazeaud, ibid.
p. 1131 obs. Collart-Dutilleul : « si le bénéficiaire d’un pacte de préférence est en droit d’exiger
l’annulation du contrat passé avec un tiers en méconnaissance de ses droits et d’obtenir sa subs-
titution à l’acquéreur, c’est à la condition que ce tiers ait eu connaissance, lorsqu’il a contracté, de
l’existence du pacte de préférence et de l’intention du bénéficiaire de s’en prévaloir ».
En admettant pour la première fois l’exécution forcée en nature d’un avant-contrat, la Cour de cas-
sation a ouvert une brèche dans l’évolution du régime des avant-contrats et particulièrement des
promesses unilatérales.
33. La réforme du droit des contrats ne se contente pas de consacrer la jurisprudence antérieure, elle
innove également en introduisant une action interrogatoire renforçant la sécurité contractuelle. Ainsi,
afin d’éviter que le contrat conclu entre le tiers et le promettant soit sujet à une action en nullité ou en
substitution par le bénéficiaire, le tiers « peut demander par écrit au bénéficiaire de confirmer dans
un délai qu’il fixe et qui doit être raisonnable, l’existence d’un pacte de préférence et s’il entend s’en
prévaloir » (art. 1123 al. 3). Cette action doit suivre un certain formalisme puisqu’elle doit être écrite et
au moins comporter une mention sur les effets d’un défaut de réponse par le bénéficiaire, c’est-à-dire
qu’il « ne pourra plus solliciter sa substitution au contrat conclu avec le tiers ou la nullité du contrat »
(art. 1123 al. 4).
12. no 05-21814 ; D. 2007. 2444 note Théron ; RTD civ. 2007. 768 obs. Fages ; JCP 2007. II. 10143 obs. Bert ; RDC. 2007. 701 obs.
Mazeaud.
Thème 2 - Processus de formation du contrat
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Actualité
Les actions (ou interpellations puisqu’il n’y a pas à proprement parlé d’action en justice) interro-
gatoires sont une grande nouveauté de la réforme qui en comporte trois : pacte de préférence,
représentation (cf. Thème 11 no 12) et nullité (cf. Thème 6 no 15). Malgré la précision du texte
quant au processus à suivre, il est certain que la pratique fera naître de nombreuses questions
à résoudre.
§ 3. Processus particuliers : les contrats à distance
A. Contrats entre absents
34. Lorsque les parties ne sont pas physiquement réunies au même endroit au moment de la conclusion
du contrat, quel moment caractéristique est pris en compte comme étant celui de l’acceptation formant
le contrat ? Deux théories s’opposent, celle de l’émission (elle-même se subdivisant entre la déclaration
d’acceptation, impossible à prouver, et l’expédition de l’acceptation, le cachet de la poste faisant foi) et
celle de la réception (se subdivisant également entre l’information effective ou supposée de l’offrant
selon qu’il a eu ou aurait pu avoir connaissance de l’acceptation). Alors que les décisions anciennes de
la Cour de cassation étaient favorables à la théorie de l’émission (Com., 7 janv. 1981, Bull. civ. IV, no 14,
GAJC Tome II no 144), des arrêts plus récents avaient montré une évolution en faveur de la théorie de
la réception (Civ. 3e, 16 juin 2011, no 09-72.679, D. 2011. 2260, note Dissaux ; D. 2012. Pan. 459 obs.
Amrani-Mekki et Mekki ; JCP 2011. 1016, no 39, obs. Serinet. A rapprocher de Civ. 3e, 17 sept. 2014,
no 13-21824, D. 2015. 529, obs. Mekki ; RTD civ. 2014. 879, obs. H. Barbier, relatif à la date de prise
en compte, non pas de la formation du contrat, mais de la révocation d’une offre et pour laquelle a
également été retenue la date de la réception de la révocation). La réforme a fait le choix de la réception,
comme le font les PDEC, la Convention de Vienne sur la vente internationale de marchandises ou les
projets de réforme (nouv. art. 1121).
B. Contrats électroniques
35. Afin de renforcer la confiance des usagers dans les transactions numériques, une directive
européenne du 8 juin 2000 sur le commerce électronique a été transposée par la loi du 21 juin 2004 dite
« pour la confiance en l’économie numérique », donnant lieu à un nouveau chapitre dans le Code civil sur
les contrats sous forme électronique (anc. art. 1369-1 à 1369-11). Ces dispositions ont été reprises, sans
changement notable, dans la réforme aux articles 1125 à 1127-6. L’offre électronique est alors encadrée
par un régime spécial. Pour qu’il s’applique, il faut d’abord se trouver dans le champ d’application de ce
texte, c’est-à-dire qu’il s’agisse d’un « contrat électronique » conclu par un fournisseur professionnel,
peu importe ensuite que son cocontractant soit professionnel ou consommateur. L’offre de ce fournisseur
doit alors répondre à un certain formalisme (mentions obligatoires, cf. nouv. art. 1127-1, anc. art. 1369-4),
et l’acceptation se formalise par un « double-clic », le premier acceptant la commande et le second la
confirmant (art. 1127-2, anc. art. 1369-5).
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Les règles relatives au processus de conclusion du contrat sont intégrées par la réforme dans le
Code civil ; elles reprennent pour l’essentiel la jurisprudence antérieure.
Le contrat se forme traditionnellement par la rencontre d’une offre et d’une acceptation.
L’offre doit être ferme et précise.
– L’offre ne peut être librement rétractée qu’avant sa réception par le destinataire. Ensuite, l’offrant
doit la maintenir pendant un délai raisonnable, à défaut d’un délai expressément mentionné
dans l’offre.
– En cas de révocation fautive de l’offre, la réforme du droit des contrats a choisi de limiter la sanc-
tion à la seule allocation de dommages et intérêts sur le fondement délictuel.
L’acceptation doit être pure et simple.
– Si elle comporte des réserves, il s’agit d’une contre-offre.
– Le silence ne vaut pas acceptation, sauf en cas d’usage professionnel ou de circonstances permet-
tant de donner à ce silence la signification d’une acceptation.
Préalablement, les parties peuvent négocier pendant un certain temps avant de trouver un accord.
– le principe est celui de la liberté de rupture des négociations.
– la limite en est l’abus, qui se manifeste essentiellement par la mauvaise foi.
– le préjudice réparable ne peut pas s’étendre à la perte d’une chance d’obtenir les gains attendus
du contrat.
La phase préparatoire peut également se formaliser par un contrat, appelé par la doctrine « avant-
contrat » dans la mesure où il a pour finalité la conclusion d’un autre.
– la promesse unilatérale est le contrat par lequel un promettant s’engage envers un bénéficiaire à
conclure un contrat dont les éléments essentiels sont déjà déterminés.
– Si le promettant se rétracte avant la levée de l’option par le bénéficiaire, la réforme du droit des
contrats permet au bénéficiaire de demander l’exécution forcée du contrat promis, contrairement
à la jurisprudence antérieure.
– En cas de vente à un tiers en violation des droits du bénéficiaire, la vente reste valable sauf
fraude, c’est-à-dire la mauvaise foi du tiers caractérisée par la connaissance de la promesse.
– Le pacte de préférence est un contrat unilatéral par lequel le promettant s’engage auprès du
bénéficiaire à lui proposer en priorité le contrat le jour où il décidera de contracter.
– Si le promettant vend le bien à un tiers en violation des droits du bénéficiaire, il engage sa respon-
sabilité contractuelle. La nullité du contrat ou la substitution dans les droits du tiers, consacrées
par la réforme, peuvent être demandées en cas de fraude, définie plus sévèrement que pour la
promesse car réunissant deux conditions : la connaissance du pacte par le tiers et sa connaissance
de la volonté du bénéficiaire de se prévaloir du pacte.
– La réforme introduit une action interrogatoire permettant au tiers de lever les incertitudes pesant
sur le contrat conclu avec le promettant.
Lorsque les contrats sont conclus à distance, le contrat est conclu à la réception de l’acceptation
par l’offrant.
Section 2 – FORME DU CONTRAT
36. Il est ici question de la forme à titre de validité (ad validitatem) et non de preuve (ad probationem). Les
conséquences sont importantes puisqu’il y va de la validité ou de la nullité de l’acte sans forme. La réforme
du droit des contrats y consacre désormais une section entière en réunissant de manière plus cohérente des
dispositions existantes mais éclatées dans l’actuel Code civil au gré de réformes successives (art. 1172 à 1177).
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§ 1. Place du formalisme dans le droit des contrats
37. Le principe en droit des contrats est celui du consensualisme, la rencontre des volontés étant
suffisante à conclure le contrat (art. 1172. V. ég. nouv. art. 1109 al. 1). Principe sous-tendant la formation
du contrat, il permet, moralement, de donner force au respect de la parole donnée, tout en permettant,
économiquement, la rapidité des échanges. Le formalisme est donc une exception et permet d’atteindre
plusieurs objectifs. Le plus fréquent, tout d’abord, est celui de la protection de l’une des parties : la
forme, par le ralentissement du processus de formation du contrat ou par l’information qu’elle peut
apporter, est susceptible de protéger le consentement des contractants. L’exigence d’une forme peut,
ensuite, permettre de préconstituer une preuve ou encore protéger les tiers au contrat. Si notre
droit a toujours connu des exigences formelles, celles-ci se sont multipliées et diversifiées dans la
seconde moitié du xxe siècle. Ce renouveau du formalisme se manifeste tant par la diversité de ses
formes que par sa généralisation comme moyen de protection des parties faibles au contrat (assurance,
consommation, etc.).
§ 2. Manifestations du formalisme
A. Formes solennelles
38. Le contrat est dit solennel « lorsque sa validité est subordonnée à des formes déterminées par la
loi » (art. 1109 al. 2). Les trois types essentiels de formes solennelles sont : l’authenticité, l’écrit ordinaire
et les mentions informatives. L’authenticité est la solennité la plus fréquente ; c’est un officier public
– notaire, juge, – qui la confère, le support pouvant être électronique (art. 1369 al. 2, anc. art. 1317). L’écrit
ordinaire regroupe tant l’acte sous seing privé que les contrats électroniques, la règle étant l’équivalence
de la forme écrite à la forme électronique (art. 1174 et 1175, anc. art. 1108-1 et 1108-2). Enfin, les
mentions informatives sont caractéristiques du formalisme contemporain (contrats relevant du droit de
la consommation, comme par ex. les contrats conclus hors établissement, le crédit à la consommation
ou immobilier). Les mentions exigées doivent parfois être manuscrites (ex. cautionnement dans les
baux d’habitation).
39. En se diversifiant et se multipliant, ces différentes formes ont parfois perdu en intensité. Ainsi, si
le défaut d’authenticité est sanctionné par la nullité du contrat, le défaut des mentions informatives ne
donne pas nécessairement lieu à la nullité du contrat, soit que le législateur n’ait rien prévu, soit qu’il
ait prévu une sanction originale (ex. la déchéance du droit aux intérêts pour le défaut de formalisme du
crédit à la consommation, nouv. art. L. 341-1 s. c. consom.). Lorsque le législateur n’a pas expressément
prévu de sanction, le juge peut être enclin à voir une règle de preuve et non de forme, raison pour
laquelle on dit souvent le juge défavorable au formalisme (ex. traditionnel avec l’exigence de l’écrit pour
le contrat d’assurance – art. L. 112-3 c. assur. – considéré par le juge comme une exigence de preuve). Le
juge peut également, en l’absence de sanction prévue, n’annuler l’acte qu’à la condition que soit établi
un vice du consentement, limitant ainsi la portée de l’exigence de forme (ex. classique avec les exigences
de forme de la loi Doubin du 31 déc. 1989, art. L. 330-3 c. com. : Com., 14 juin 2005, no 04-13.948,
RDC. 2005. 1133, note Béhar-Touchais).
40. Le Code civil a imposé quatre contrats solennels, tous en la forme notariée : la donation (art. 931),
le contrat de mariage (art. 1394), la constitution d’hypothèque conventionnelle (art. 2416), et la
subrogation conventionnelle par la volonté du débiteur (nouv. art. 1346-2 al. 2 ; anc. art. 1250). À ces
contrats historiques, se sont ajoutés dernièrement la cession de contrat (art. 1216, cf. Thème 10 no 23 s)
puis en dehors du Code civil, de nombreux contrats généralement lorsque se manifeste un déséquilibre
de force entre les parties contractantes (consommation, assurance, baux, construction…)
B. Contrats réels
41. Les contrats réels sont ceux qui exigent, en plus de l’échange des consentements, « la remise d’une
chose » (art. 1109 al. 3 et 1172 al. 3). La formalité de la remise est alors perçue comme un moyen de
protection ; en se dessaisissant de la chose, le remettant prend mieux conscience de l’importance de son
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geste. Le Code civil de 1804 en avait prévu trois : le prêt (art. 1875 et 1982), le dépôt (art. 1919) et le
gage (anc. art. 2071). Il s’agit de contrats unilatéraux puisque le contrat se forme au moment de la remise
de la chose, qui fait alors l’objet d’une obligation de restitution par celui qui la reçoit. Le juge a rajouté le
don manuel, par exception à l’exigence de la forme notariée de l’article 931.
42. Les contrats réels représentent une catégorie de contrats très discutés aujourd’hui, au point que
leur liste tend à diminuer, qu’il s’agisse d’initiative du juge ou du législateur. Le juge, tout d’abord, a
décidé que les prêts consentis par un professionnel du crédit ne sont plus des contrats réels (Civ. 1re,
28 mars 2000, GAJC tome II no 284. Cf. déjà pour les prêts de consommation, Civ. 1re, 27 mai 1998,
Bull. civ. I, no 186, D. 1999. 194 note Bruschi, Defrénois 1998. 1054 obs. Delebecque). Ces contrats, qui
étaient unilatéraux parce que réels, deviennent donc des contrats synallagmatiques, ce qui a eu des
conséquences sur la cause (Thème 4 no 46). En revanche, les prêts consentis par des non-professionnels
du crédit demeurent des contrats réels (Civ. 1re, 7 mars 2006, no 02-20374, Dr et pat. 2006 p. 90 no 152 obs.
Aynès et Stoffel-Munck ; JCP 2006. 1339 obs. Piedelièvre). Quant au législateur, il a récemment supprimé
le caractère réel du gage (art. 2336, ord. du 23 mars 2006 réformant le droit des sûretés).
Mémo
Si le principe en droit français est le consensualisme, signifiant que le contrat se forme par le seul
échange des consentements, des formes peuvent parfois être exigées par la loi à titre de validité.
Les deux formes traditionnelles se manifestent par les contrats solennels et les contrats réels.
– Les formes solennelles se sont diversifiées en se multipliant : acte authentique, acte sous-seing
privé, mentions informatives ;
– Les contrats réels sont ceux qui se forment par la remise d’une chose. Ce type de forme tend
à diminuer.
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Bibliographie sur ce thème
I. Lectures incontournables (non reproduites)
Lectures générales
BÉNABENT A., les nouveaux mécanismes, in Réforme du droit des contrats : quelles innovations ?, RDC
2016/Hors-série, p. 17.
DESHAYES O., La formation des contrats, in Réforme du droit des contrats : quelles innovations ?, RDC
2016/Hors-série, p. 21.
MAGNIER V., Les sanctions du formalisme informatif, JCP 2004. I. 106.
Lectures thématiques
Offre, délai raisonnable
Civ. 3e, 25 mai 2005, Bull. civ. III, no 117, D. 2005. Pan. 2837, obs. S. Amrani Mekki ; JCP 2005. I. 172,
no 1 s., obs. P. Grosser.
Offre, obligation de maintien
Civ. 3e, 7 mai 2008, no 07-11690, JCP 2008. I. 179 no 1 obs. Serinet ;D. 2008. Pan. 2965 obs. Amrani-
Mekki ; RTD civ. 2008. 474 obs. Fages.
Offre, caducité
Civ. 1re, 25 juin 2014, no 13-16529, D. 2014. 1574, note Tadros ; D. 2014. 1715, note Guyon-Renard, JCP
2014, doctr. 1195, obs. Loiseau ; JCP 2014, 960, note Antippas ; CCC 2014, comm. 211, obs. Leveneur ;
RTD civ. 2014. 877, obs. Barbier ; RDC 2014. 601, note Laithier ; 2015. 33, note Libchaber.
Négociation, rupture et préjudice
Com., 26 nov. 2003, Manoukian, GAJC tome II no 142 ; Bull. civ. IV, no 186 ; D. 2004. 869 note Dupré-
Dallemagne ; JCP E 2004.738 obs. Ph. Stoffel-Munck ; RDC. 2004. 257 obs. D. Mazeaud ; RTD civ. 2004.
80 obs. Mestre.
PUV, qualification
Ass. plén., 24 févr. 2006, JCP 2006. II. 10065 ccl. Cédras ; RDC. 2006. 689, obs. Laithier et p. 806, obs.
Lagarde ; RLDC. 2006/27 no 2031, note Mallet-Bricout ; D. 2006. 2076, note Jamin ; RTD civ. 2006.
301 obs. Mestre et Fages ; S. Chassagnard-Pinet, La perte d’autonomie de la promesse de vente
insérée dans une transaction, D. 2006. 2057.
PUV, sanction
Civ. 3e, 15 déc. 1993, Bull. civ. III, no 174, D. 1994. 507 note Bénac-Schmidt ; D. 1994. Somm. 230 obs.
Tournafond ; D. 1995. Somm. 88 obs. Aynès ; RTD civ. 1994. 588 obs. Mestre ; JCP 1995. II. 22366 note
Mazeaud ; Defrénois 1994. 795 note Delebecque.
Civ. 3e, 11 mai 2011, no 10-12.875, D. 2011. 1457 note Mazeaud, et 1460 note Mainguy, D. 2011.
2679 chron. Goanvic ; D. 2012. Pan. 459, obs. Amrani-Mekki et Mekki ; RTD civ. 2011. 532, obs.
Fages ; Defr. 2011. 1398, obs. Seube ; RDC. 2011. 1133, obs. Laithier ; CCC. 2011. comm. 186, obs.
Leveneur.
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Pacte de préférence, substitution
Chambre mixte, 26 mai 2006, GAJC tome II no 258 ; RDC 2006. 1080 obs. D. Mazeaud, ibid. p. 1131 obs.
Collart-Dutilleul.
Formalisme, prêt
Civ. 1re, 28 mars 2000, GAJC tome II no 284.
II. Pour aller plus loin
ANDRIEN L., Article 1173 du projet de réforme : le parallélisme des formes, RDC 2015. 765.
DEROUSSIN D., Article 1107 du projet de réforme : les contrats réels, RDC 2015. 734.
DESHAYES O., La formation des contrats, in La réforme du droit des contrats : quelles innovations ?, RDC
2016, no Hors série.
FABRE-MAGNAN M., De l’inconstitutionnalité de l’exécution forcée des promesses unilatérales de vente
(dernière plaidoirie avant adoption du projet de réforme du droit des contrats), D. 2015. 826.
GHESTIN J., La responsabilité délictuelle pour rupture abusive des pourparlers, JCP 2007. I. 155 ; Les
dommages réparables à la suite de la rupture abusive des pourparlers, JCP 2007. I. 157.
GRIMALDI C., Le pacte de préférence et le notaire après la réforme du droit des contrats, Defrénois 2016.
1067
GRYNBAUM, Contrats entre absents : les charmes évanescents de la théorie de l’émission et de
l’acceptation, D. 2003. 1706.
GUERLIN G., Articles 1126-6 à 1126-8 du projet de réforme : la lettre électronique, RDC 2015. 745
Jurisprudence et doctrine : quelle efficacité pour les avant-contrats ?, actes de colloque, Bordeaux le
24 nov. 2011, RDC 2012. 617 s.
LAGARDE X., Observations critiques sur la renaissance du formalisme, JCP 1999. I. 170.
LOISEAU G., Le contrat de don d’éléments et produits du corps humain. Un autre regard sur les contrats
réels, D. 2014. 2252.
LOISEAU G., Le contrat électronique, l’indigent de la réforme du droit des contrats, CCE 2016, étude 15.
MAINGUY D., L’efficacité de la rétractation de la promesse contractuelle, RTD civ. 2004. 1.
MATHIEU-IZORCHE M.-L., L’irrévocabilité de l’offre de contrat (réflexions à propos de l’arrêt de la
troisième chambre civile du 7 mai 2008), D. 2009. 440.
MEKKI M., Réforme des contrats et des obligations : la promesse unilatérale de contrat, JCP N 2016.
Actualités 1071.
MEKKI M., Réforme des contrats et des obligations : le pacte de préférence, JCP N 2016. Actualités 1102.
MEKKI M., Réforme du droit des obligations : pourparlers, offre et acceptation, JCP N 2016. Actualités 1278.
MOULIGNER, Le contrat réel dans l’évolution du droit des contrats, RRJ 2004/4 p. 2233.
NAJJAR I., La sanction de la promesse de contrat. Ordonnance no 2016-131 du 10 février 2016, D. 2016. 848.
PIAZZON Th., Retour sur la violation des pactes de préférence, RTD civ. 2009. 433 s.
PIMONT S., Article 1117 du projet de réforme : la révocation de l’offre – A New French Touch, RDC 2015. 743.
III. Aperçu des publications récentes
. BUCHER C.-E., L’influence de la réforme du droit des contrat sur le droit spécial antérieur, AJ Contrat
2017, p. 480
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Annexes
Annexe 1 – Civ. 3e, 13 juillet 2017, no 16-17625
Annexe 2 – Soc., 21 sept. 2017, no 16-20.103, 16-20.104 : D. 2017, p. 2007, note
D. Mazeaud
Annexe 3 – Droit des obligations et application de la loi nouvelle aux contrats
en cours : deux leçons de la chambre sociale
Annexe 4 – Com., 27 sept 2017, no 16-13.112, AJ contrat 2017, p. 542 obs.
C. Coupet
Annexe 1 – Civ. 3e, 13 juillet 2017, no 16-17625
Cour de cassation
chambre civile 3
Audience publique du 13 juillet 2017
no de pourvoi : 16-17625
ECLI :FR :CCASS :2017 :C300844
Non publié au bulletin
Cassation
M. Chauvin (président), président
SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, SCP Foussard et Froger, avocat(s)
REPUBLIQUE FRANCAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l’arrêt suivant :
Sur le premier moyen :
Vu les articles 1101, 1134, dans leur rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance du 10 février 2016, et
1583 du code civil ;
Attendu, selon l’arrêt attaqué (Fort-de-France, 3 mai 2016) et les productions, que, par acte du 18 décembre
2007, la commune de Case-Pilote a consenti à la société Cap Caraïbes, avec faculté de substitution, une promesse
unilatérale de vente d’un terrain ; que la promesse était valable jusqu’au 18 décembre 2009 ; que, par délibération
du 8 septembre 2008, le conseil municipal a dénoncé cette promesse de vente, décision annulée par un arrêt de
la cour administrative d’appel de Bordeaux du 16 octobre 2012, décision annulée par un arrêt du Conseil d’État
en date du 2 avril 2015 ; que la société Gaïa W, substituée dans le bénéfice de la promesse, a levé l’option le
15 décembre 2009 ; que la commune de Case-Pilote ayant refusé de régulariser la vente, les sociétés Cap Caraïbes
et Gaïa W, substituée dans les droits de cette dernière, l’ont assignée en exécution forcée de la vente ;
Attendu que, pour dire la vente parfaite, l’arrêt retient que la société Gaïa W, dotée de la personnalité juridique
depuis le 26 novembre 2009, a respecté les termes de la promesse, laquelle, régulièrement enregistrée, ne pouvait
être atteinte de caducité et que la levée de l’option était régulière ;
Qu’en statuant ainsi, sans rechercher, comme il le lui était demandé, si le retrait de la délibération par le conseil
municipal le 8 septembre 2008, décision validée le 2 avril 2015 par le Conseil d’État, ne s’opposait pas à l’exécution
forcée de la vente, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu’il y ait lieu de statuer sur le deuxième et troisième moyens :
CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l’arrêt rendu le 3 mai 2016, entre les parties, par la cour d’appel
de Fort-de-France ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt
et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d’appel de Basse-Terre ;
Condamne les sociétés Cap Caraïbes et Gaïa W aux dépens ;
Vu l’article 700 du code de procédure civile, rejette la demande des sociétés Cap Caraïbes et Gaïa W et les
condamne à payer à la commune de Case-Pilote la somme de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être
transcrit en marge ou à la suite de l’arrêt cassé ;
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Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience
publique du treize juillet deux mille dix-sept.
Décision attaquée : cour d’appel de Fort-de-France, du 3 mai 2016
Annexe 2 – Soc., 21 sept. 2017, no 16-20.103, 16-20.104 : D. 2017,
p. 2007, note D. Mazeaud
Cour de cassation
chambre sociale
Audience publique du 21 septembre 2017
no de pourvoi : 16-20103
ECLI :FR :CCASS :2017 :SO02063
Publié au bulletin
Cassation
M. Frouin, président
SCP Marlange et de La Burgade, SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat(s)
REPUBLIQUE FRANCAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l’arrêt suivant :
Sur le moyen unique, qui est recevable :
Vu les articles 1134 du code civil, dans sa rédaction applicable en la cause, et L. 1221-1 du code du travail ;
Attendu que l’évolution du droit des obligations, résultant de l’ordonnance no 2016-131 du 10 février 2016,
conduit à apprécier différemment, dans les relations de travail, la portée des offres et promesses de contrat de
travail ;
Attendu que l’acte par lequel un employeur propose un engagement précisant l’emploi, la rémunération et la
date d’entrée en fonction et exprime la volonté de son auteur d’être lié en cas d’acceptation, constitue une offre
de contrat de travail, qui peut être librement rétractée tant qu’elle n’est pas parvenue à son destinataire ; que la
rétractation de l’offre avant l’expiration du délai fixé par son auteur ou, à défaut, l’issue d’un délai raisonnable, fait
obstacle à la conclusion du contrat de travail et engage la responsabilité extra-contractuelle de son auteur ;
Attendu, en revanche, que la promesse unilatérale de contrat de travail est le contrat par lequel une partie,
le promettant, accorde à l’autre, le bénéficiaire, le droit d’opter pour la conclusion d’un contrat de travail, dont
l’emploi, la rémunération et la date d’entrée en fonction sont déterminés, et pour la formation duquel ne manque
que le consentement du bénéficiaire ; que la révocation de la promesse pendant le temps laissé au bénéficiaire
pour opter n’empêche pas la formation du contrat de travail promis ;
Attendu, selon l’arrêt attaqué, que M. Z…, joueur international de rugby, a reçu courant mai 2012 du club de
rugby, société Union sportive carcassonnaise, une offre de contrat de travail pour la saison 2012/2013, à laquelle
était jointe une convention prévoyant l’engagement pour la saison sportive 2012/2013, avec une option pour la
saison suivante, une rémunération mensuelle brute de 3 200 euros, la mise à disposition d’un véhicule et un début
d’activité fixé au 1er juillet 2012 ; que dans un courrier électronique adressé le 6 juin 2012 à l’agent du joueur, le
club indiquait ne pas pouvoir donner suite aux contacts noué avec ce dernier ; que le 12 juin 2012, le joueur faisait
parvenir le contrat au club, alors que, le lendemain, son agent adressait la promesse d’embauche signée ; que
soutenant que la promesse d’embauche valait contrat de travail le joueur a saisi la juridiction prud’homale afin
d’obtenir le paiement de sommes au titre de la rupture ;
Attendu que pour condamner l’employeur au paiement d’une somme à titre de rupture abusive du contrat de
travail l’arrêt retient qu’il résulte d’un courrier électronique adressé, le 25 mai 2012, par le secrétariat du club
qu’une promesse d’embauche a été transmise à l’agent et représentant du joueur de rugby, que la convention
prévoit l’emploi proposé, la rémunération ainsi que la date d’entrée en fonction, de sorte que cet écrit constitue
bien une promesse d’embauche valant contrat de travail, que dans la mesure où le joueur a accepté la promesse
d’embauche il en résultait qu’un contrat de travail avait été formé entre les parties et il importe peu que le club de
rugby ait finalement renoncé à engager le joueur, même antérieurement à la signature du contrat par le joueur, que
la promesse d’embauche engage l’employeur même si le salarié n’a pas manifesté son accord ;
Qu’en statuant ainsi, sans constater que l’acte du 25 mai 2012 offrait au joueur le droit d’opter pour la conclusion
du contrat de travail dont les éléments essentiels étaient déterminés et pour la formation duquel ne manquait que
son consentement, la cour d’appel a violé les textes susvisés ;
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PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l’arrêt rendu le 1er juin 2016, entre les parties, par la cour d’appel
de Montpellier ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et,
pour être fait droit, les renvoie devant la cour d’appel de Toulouse ;
Condamne M. Z… aux dépens ;
Vu l’article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être
transcrit en marge ou à la suite de l’arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, prononcé et signé par M. X…, président et M. Huglo
conseiller doyen, en ayant délibéré, conformément à l’article 452 du code de procédure civile, en l’audience
publique du vingt et un septembre deux mille dix-sept.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt.
Moyen produit par la SCP Marlange et de La Burgade, avocat aux Conseils, pour l’Union sportive carcassonnaise.
Il est fait grief à l’arrêt attaqué D’AVOIR confirmé le jugement entrepris en ce qu’il avait constaté l’existence d’une
promesse d’embauche valant contrat de travail conclue entre la SASP Union sportive carcassonnaise et M. Y… Z… et
D’AVOIR condamné la SASP Union sportive carcassonnaise à payer à M. Y… Z… la somme de 38.400 euros à titre de
dommages et intérêts pour rupture abusive du contrat de travail à durée déterminée à l’initiative de l’employeur ;
AUX MOTIFS QUE il résulte d’un courrier électronique adressé, le 25 mai 2012, par le secrétariat de la société
Union sportive carcassonnaise qu’une promesse d’embauche a été transmise à M. Bruno C…, agent et représentant
du joueur de rugby, M. Y… Z… ; que le 6 juin 2012, la société Union Sportive Carcassonnaise adressait à M. C… agent
du joueur un courrier électronique rédigé en ces termes : « comme vu avec notre président Frédéric Calamel, nous
vous confirmons par la présente que nous ne pouvons pas donner suite aux contacts pris avec les joueurs Doug
D… et Y… Z…. Effectivement nous n’avons pas solutionné les reclassements de nos joueurs Paul E… et Sébastien F…
évoluant au même poste, encore sous contrat pour la saison 2012/2013 et comptant dans notre masse salariale » ;
que le 13 juin 2012, la promesse d’embauche signée par M. Z… était retournée au club par l’intermédiaire de l’agent
et représentant du joueur ; que par ailleurs, le joueur lui-même faisait parvenir, par courrier, le contrat, le 12 juin
2012, à la société Union sportive carcassonnaise ; que le contrat dont il s’agit qui est intitulé « contrat de travail d’un
joueur de rugby professionnel saison 2012/2013 » prévoit dans son article premier que le club engage M. Z… en
qualité de joueur de rugby à compter du 1er juillet 2012 ; qu’il stipule également : – que l’engagement est pour une
durée d’une saison sportive 2012/2013 avec une option pour une saison supplémentaire, – qu’une rémunération
mensuelle brute de 3 200 euros est prévue pour la saison 2012/2013 ; que le début d’activité est, selon la conven-
tion, fixé au 1er juillet 2012 ; que dans un document annexe dénommé « convention », il est stipulé que le club
s’engage à mettre à la disposition du joueur un logement et un véhicule pendant toute la durée du contrat ; que la
convention prévoit donc l’emploi proposé, la rémunération ainsi que la date d’entrée en fonction de sorte que cet
écrit constitue bien une promesse d’embauche valant contrat de travail ; que dans la mesure où M. Z… a accepté la
promesse d’embauche il en résultait qu’un contrat de travail avait été formé entre les parties et il importe peu que
le club de rugby ait finalement renoncé à engager le joueur, même antérieurement à la signature du contrat par le
joueur ; qu’en effet la promesse d’embauche engage l’employeur même si le salarié n’a pas manifesté son accord ;
ALORS QUE l’écrit de l’employeur précisant l’emploi proposé et la date d’entrée en fonction constitue une offre
de contrat de travail ; que la rétractation de cette offre par son auteur, avant son acceptation par son destinataire,
empêche la conclusion du contrat de travail projeté ; qu’il ressort des constatations de la cour d’appel que le 25 mai
2012, la SASP Union sportive carcassonnaise a adressé à M. Z… un projet de contrat précisant l’emploi proposé et la
date d’entrée en fonction, que le 6 juin 2012, elle a indiqué à M. Z… qu’elle ne pouvait donner suite à cette prise de
contact et que le 12 juin 2012, M. Z… a néanmoins accepté l’emploi proposé le 25 mai 2012 ; que dès lors, en esti-
mant que le projet de contrat adressé le 25 mai 2012 par la SASP Union sportive carcassonnaise à M. Z… constituait
une promesse d’embauche valant contrat de travail, quand il ressortait de ses propres constatations que cet écrit
constituait une offre de contrat de travail qui avait été rétractée avant son acceptation par M. Z…, ce qui excluait
ainsi la conclusion du contrat, la cour d’appel a violé les articles 1101 et 1134 du code civil, dans leur rédaction
antérieure à l’ordonnance du 10 février 2016. Publication :
Décision attaquée : cour d’appel de Montpellier, du 1er juin 2016
Titrages et résumés : CONTRAT DE TRAVAIL, FORMATION – Embauche – Offre de contrat de travail – Critères –
Détermination – Portée
L’acte par lequel un employeur propose un engagement précisant l’emploi, la rémunération et la date d’entrée
en fonction et exprime la volonté de son auteur d’être lié en cas d’acceptation, constitue une offre de contrat de
travail, qui peut être librement rétractée tant qu’elle n’est pas parvenue à son destinataire. La rétractation de
l’offre avant l’expiration du délai fixé par son auteur ou, à défaut, l’issue d’un délai raisonnable, fait obstacle à
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la conclusion du contrat de travail et engage la responsabilité extra-contractuelle de son auteur. En revanche, la
promesse unilatérale de contrat de travail est le contrat par lequel une partie, le promettant, accorde à l’autre, le
bénéficiaire, le droit d’opter pour la conclusion d’un contrat de travail, dont l’emploi, la rémunération et la date
d’entrée en fonction sont déterminés et pour la formation duquel ne manque que le consentement du bénéficiaire.
La révocation de la promesse pendant le temps laissé au bénéficiaire pour opter n’empêche pas la formation du
contrat de travail promis (arrêt no 1, pourvoi no 16-20.103, et arrêt no 2, pourvoi no 16-20.104)
CONTRAT DE TRAVAIL, FORMATION – Embauche – Promesse de contrat de travail – Critères – Détermination
– Portée
CONTRAT DE TRAVAIL, FORMATION – Embauche – Offre de contrat de travail – Rétractation – Conditions –
Détermination – Portée
CONTRAT DE TRAVAIL, FORMATION – Embauche – Promesse de contrat de travail – Droit d’opter – Exercice –
Détermination – Portée
Précédents jurisprudentiels : Sur la définition de la promesse d’embauche, évolution par rapport à :Soc., 12 juin
2014, pourvoi no 13-14.258, Bull. 2014, V, no 138 (rejet), et l’arrêt cité
Textes appliqués :
article 1134 du code civil, dans sa rédaction alors applicable ; article L. 1221-1 du code du travail
Cour de cassation
chambre sociale
Audience publique du 21 septembre 2017
no de pourvoi : 16-20104
ECLI :FR :CCASS :2017 :SO02064
Publié au bulletin
Cassation
M. Frouin, président
SCP Marlange et de La Burgade, SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat(s)
REPUBLIQUE FRANCAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l’arrêt suivant :
Sur le moyen unique, qui est recevable :
Vu les articles 1134 du code civil, dans sa rédaction applicable en la cause, et L. 1221-1 du code du travail ;
Attendu que l’évolution du droit des obligations, résultant de l’ordonnance no 2016-131 du 10 février 2016,
conduit à apprécier différemment, dans les relations de travail, la portée des offres et promesses de contrat de
travail ;
Attendu que l’acte par lequel un employeur propose un engagement précisant l’emploi, la rémunération et la
date d’entrée en fonction et exprime la volonté de son auteur d’être lié en cas d’acceptation, constitue une offre
de contrat de travail, qui peut être librement rétractée tant qu’elle n’est pas parvenue à son destinataire ; que la
rétractation de l’offre avant l’expiration du délai fixé par son auteur ou, à défaut, l’issue d’un délai raisonnable, fait
obstacle à la conclusion du contrat de travail et engage la responsabilité extra-contractuelle de son auteur ;
Attendu, en revanche, que la promesse unilatérale de contrat de travail est le contrat par lequel une partie,
le promettant, accorde à l’autre, le bénéficiaire, le droit d’opter pour la conclusion d’un contrat de travail, dont
l’emploi, la rémunération et la date d’entrée en fonction sont déterminés, et pour la formation duquel ne manque
que le consentement du bénéficiaire ; que la révocation de la promesse pendant le temps laissé au bénéficiaire
pour opter n’empêche pas la formation du contrat de travail promis ;
Attendu, selon l’arrêt attaqué, que M. Y…, joueur international de rugby, a reçu le 22 mars 2012 du club de
rugby, société Union sportive carcassonnaise, une offre de contrat de travail pour les saisons 2012/2013 et
2013/2014, à laquelle était jointe une convention prévoyant l’engagement pour les saisons sportives 2012/2013 et
2013/2014, une rémunération mensuelle brute de 3 875 euros pour la saison 2012/2013 et de 4 200 euros pour
la saison 2013/2014, la mise à disposition d’un logement et d’un véhicule et un début d’activité fixé au 1er juillet
2012 ; que dans un courrier électronique adressé le 6 juin 2012 à l’agent du joueur, le club indiquait ne pas pouvoir
donner suite aux contacts noués avec ce dernier ; que le 18 juin 2012, la promesse d’embauche signée était retour-
née au club ; que soutenant que la promesse d’embauche valait contrat de travail le joueur a saisi la juridiction
prud’homale afin d’obtenir le paiement de sommes au titre de la rupture ;
Attendu que pour condamner l’employeur au paiement d’une somme à titre de rupture abusive du contrat de
travail l’arrêt retient qu’il résulte d’un courrier électronique adressé, le 22 mars 2012, par le secrétariat du club
qu’une promesse d’embauche a été transmise à l’agent et représentant du joueur de rugby, que la convention
prévoit l’emploi proposé, la rémunération ainsi que la date d’entrée en fonction de sorte que cet écrit constitue
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bien une promesse d’embauche valant contrat de travail, que dans la mesure où le joueur a accepté la promesse
d’embauche il en résultait qu’un contrat de travail avait été formé entre les parties et il importe peu que le club de
rugby ait finalement renoncé à engager le joueur, même antérieurement à la signature du contrat par le joueur, que
la promesse d’embauche engage l’employeur même si le salarié n’a pas manifesté son accord ;
Qu’en statuant ainsi, sans constater que l’acte du 22 mars 2012 offrait au joueur le droit d’opter pour la conclu-
sion du contrat de travail dont les éléments essentiels étaient déterminés et pour la formation duquel ne manquait
que son consentement, la cour d’appel a violé les textes susvisés ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l’arrêt rendu le 1er juin 2016, entre les parties, par la cour d’appel
de Montpellier ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et,
pour être fait droit, les renvoie devant la cour d’appel de Toulouse ;
Condamne M. Y… aux dépens ;
Vu l’article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être
transcrit en marge ou à la suite de l’arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, prononcé et signé par M. Frouin, président et
M. Huglo, conseiller doyen, en en ayant délibéré, conformément à l’article 452 du code de procédure civile, en
l’audience publique du vingt et un septembre deux mille dix-sept.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Marlange et de La Burgade, avocat aux Conseils, pour l’Union sportive carcassonnaise
Il est fait grief à l’arrêt attaqué D’AVOIR confirmé le jugement entrepris en ce qu’il avait constaté l’existence
d’une promesse d’embauche valant contrat de travail conclue entre la SASP Union sportive carcassonnaise et
M. Douglas Y… et D’AVOIR condamné la SASP Union sportive carcassonnaise à payer à M. Douglas Y… la somme
de 116 280 euros à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive du contrat de travail à durée déterminée à
l’initiative de l’employeur ;
AUX MOTIFS QUE il résulte d’un courrier électronique adressé, le 22 mars 2012, par le secrétariat de la société
Union sportive carcassonnaise qu’une promesse d’embauche a été transmise à M. Bruno B…, agent et représentant
du joueur de rugby, M. Douglas Y… ; que dans un courrier électronique du 7 mai 2012, adressé à l’agent du joueur, le
secrétariat du club de rugby de Carcassonne précisait qu’au niveau médical M. Y… ferait l’objet d’une prise de sang
et qu’il serait pris un rendez-vous avec le médecin d’aptitude du club ; que le 6 juin 2012, la société Union Sportive
Carcassonnaise adressait à M. B… agent du joueur un courrier électronique rédigé en ces termes : « comme vu
avec notre président Frédéric X…, nous vous confirmons par la présente que nous ne pouvons pas donner suite
aux contacts pris avec les joueurs Doug Y… et Z… A…. Effectivement nous n’avons pas solutionné les reclassements
de nos joueurs Paul C… et Sébastien D… évoluant au même poste, encore sous contrat pour la saison 2012/2013
et comptant dans notre masse salariale » ; que le 18 juin 2012, la promesse d’embauche, signée par M. Y…, était
retournée au club par le joueur lui-même accompagné de la lettre suivante rédigée en ces termes : « je vous prie
de trouver en retour votre offre de contrat de travail pour les saisons 2012/2013 et 2013/2014, moyennant, outre
les divers avantages, le versement d’un salaire mensuel de 3875 euros bruts pour la première saison et 4 200 euros
pour la suivante. » ; que le contrat dont il s’agit est intitulé « contrat de travail d’un joueur de rugby professionnel
saison 2012/2013 » et prévoit dans son article premier que le club engage M. Y… en qualité de joueur de rugby à
compter du 1er juillet 2012 ; qu’il stipule également que l’engagement est pour une durée de deux saisons spor-
tives 2012/2013 et 2013/2014 avec une rémunération nette mensuelle de 3 875 euros pour la saison 2012/2013
et 4 200 euros pour la saison 2013/2014, avec mise à disposition pour le joueur d’un logement et d’un véhicule
pendant toute la durée du contrat ; que le début d’activité est, selon la convention, fixé au 1er juillet 2012 ; que la
convention prévoit donc l’emploi proposé, la rémunération ainsi que la date d’entrée en fonction de sorte que cet
écrit constitue bien une promesse d’embauche valant contrat de travail ; que dans la mesure où M. Y… a accepté
la promesse d’embauche il en résultait qu’un contrat de travail avait été formé entre les parties et il importe peu
que le club de rugby ait finalement renoncé à engager le joueur, même antérieurement à la signature du contrat
par le joueur ; que la promesse d’embauche engage l’employeur même si le salarié n’a pas manifesté son accord ;
ALORS QUE l’écrit de l’employeur précisant l’emploi proposé et la date d’entrée en fonction constitue une offre
de contrat de travail ; que la rétractation de cette offre par son auteur, avant son acceptation par son destinataire,
empêche la conclusion du contrat de travail projeté ; qu’il ressort des constatations de la cour d’appel que le
22 mars 2012, la SASP Union sportive carcassonnaise a adressé à M. Y… un projet de contrat précisant l’emploi pro-
posé et la date d’entrée en fonction, que le 6 juin 2012, elle a indiqué à M. Y… qu’elle ne pouvait donner suite à cette
prise de contact et que le 18 juin 2012, M. Y… a néanmoins accepté l’emploi proposé le 22 mars 2012 ; que dès lors,
en estimant que le projet de contrat adressé le 22 mars 2012 par la SASP Union sportive carcassonnaise à M. Y…
constituait une promesse d’embauche valant contrat de travail, quand il ressortait de ses propres constatations
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que cet écrit constituait une offre de contrat de travail qui avait été rétractée avant son acceptation par M. Y…, ce
qui excluait ainsi la conclusion du contrat, la cour d’appel a violé les articles 1101 et 1134 du code civil, dans leur
rédaction antérieure à l’ordonnance du 10 février 2016. Publication :
Décision attaquée : cour d’appel de Montpellier, du 1er juin 2016
Titrages et résumés : CONTRAT DE TRAVAIL, FORMATION – Embauche – Offre de contrat de travail – Critères –
Détermination – Portée
L’acte par lequel un employeur propose un engagement précisant l’emploi, la rémunération et la date d’entrée
en fonction et exprime la volonté de son auteur d’être lié en cas d’acceptation, constitue une offre de contrat de
travail, qui peut être librement rétractée tant qu’elle n’est pas parvenue à son destinataire. La rétractation de l’offre
avant l’expiration du délai fixé par son auteur ou, à défaut, l’issue d’un délai raisonnable, fait obstacle à la conclu-
sion du contrat de travail et engage la responsabilité extra-contractuelle de son auteur. En revanche, la promesse
unilatérale de contrat de travail est le contrat par lequel une partie, le promettant, accorde à l’autre, le bénéficiaire,
le droit d’opter pour la conclusion d’un contrat de travail, dont l’emploi, la rémunération et la date d’entrée en fonc-
tion sont déterminés et pour la formation duquel ne manque que le consentement du bénéficiaire. La révocation
de la promesse pendant le temps laissé au bénéficiaire pour opter n’empêche pas la formation du contrat de travail
promis (arrêt no 1, pourvoi no 16-20.103, et arrêt no 2, pourvoi no 16-20.104)
CONTRAT DE TRAVAIL, FORMATION – Embauche – Promesse de contrat de travail – Critères – Détermination
– Portée
CONTRAT DE TRAVAIL, FORMATION – Embauche – Offre de contrat de travail – Rétractation – Conditions –
Détermination – Portée
CONTRAT DE TRAVAIL, FORMATION – Embauche – Promesse de contrat de travail – Droit d’opter – Exercice –
Détermination – Portée
Précédents jurisprudentiels : Sur la définition de la promesse d’embauche, évolution par rapport à :Soc., 12 juin
2014, pourvoi no 13-14.258, Bull. 2014, V, no 138 (rejet), et l’arrêt cité
Textes appliqués :
article 1134 du code civil, dans sa rédaction alors applicable ; article L. 1221-1 du code du travail
Annexe 3 – Droit des obligations et application de la loi nouvelle
aux contrats en cours : deux leçons de la chambre sociale
Denis Mazeaud, Professeur à l’Université Panthéon-Assas (Paris 2)
1. Dans son arrêt, rendu le 21 septembre dernier 1, la chambre sociale de la Cour de cassation apporte d’inté-
ressants enseignements, d’une part, sur la distinction entre l’offre de contrat et la promesse unilatérale de contrat,
d’autre part, sur l’application d’une loi nouvelle aux contrats en cours.
2. En l’espèce, un joueur professionnel de rugby avait reçu une offre de contrat de travail, à laquelle était
jointe une convention qui prévoyait, notamment, son engagement pour une saison, sa rémunération et la date de
commencement d’exécution du contrat. Puis, le club avait indiqué au joueur qu’il ne pouvait pas donner suite aux
contacts qu’il avait noués avec lui. Dans la foulée, le joueur avait alors adressé son acceptation en expédiant la
convention signée.
3. Face au refus du club d’admettre qu’un contrat de travail avait été formé, le joueur a saisi le tribunal des
prud’hommes en vue d’obtenir le paiement de sommes au titre de la rupture du contrat en question, demande à
laquelle la cour d’appel a, par la suite, fait droit.
4. L’arrêt a été censuré par la chambre sociale au visa de l’article 1134 du code civil, dans sa rédaction applicable
en la cause, et de l’article L. 1221-1 du code du travail. La motivation de l’arrêt est coiffée par le chapeau suivant :
« Attendu que l’évolution du droit des obligations, résultant de l’ordonnance du 10 février 2016, conduit à appré-
cier différemment, dans les relations de travail, la portée des offres et promesses de contrat de travail ». Puis,
la Cour énonce la définition de l’offre de contrat de travail, à savoir « l’acte par lequel un employeur propose un
engagement précisant l’emploi, la rémunération et la date d’entrée en fonction et exprime la volonté de son auteur
d’être lié en cas d’acceptation ». Quant à la promesse unilatérale de contrat de travail, la chambre sociale la définit
ainsi : « (…) contrat par lequel une partie, le promettant, accorde à l’autre, le bénéficiaire, le droit d’opter pour la
conclusion d’un contrat de travail, dont l’emploi, la rémunération et la date d’entrée en fonction sont déterminés, et
1. V., D. 2017. Actu. 1920, et la note explicative de la Cour de cassation.
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pour la formation duquel ne manque que le consentement du bénéficiaire ». Quant aux sanctions de leur rupture
unilatérale, la Cour précise que si l’offrant rétracte son offre pendant le délai qu’il a fixé ou avant l’expiration d’un
délai raisonnable, cette rétractation « fait obstacle à la conclusion du contrat de travail et engage la responsabilité
extracontractuelle de son auteur ». En revanche, « la révocation de la promesse pendant le temps laissé au bénéfi-
ciaire pour opter n’empêche pas la formation du contrat de travail promis ».
Finalement, la chambre sociale retient la qualification d’offre de contrat de travail, au motif que les juges du
fond, qui s’étaient prononcés en faveur d’une promesse unilatérale de contrat, n’avaient pas constaté que l’acte liti-
gieux « offrait au joueur le droit d’opter pour la conclusion du contrat de travail dont les éléments essentiels étaient
déterminés et pour la formation duquel ne manquait que son consentement ».
5. Ce très riche arrêt invite, en premier lieu, à revenir sur la distinction de l’offre et de la promesse unilatérale
de contrat, et, en second lieu, à s’arrêter sur la question de l’application de la loi nouvelle, en l’occurrence l’ordon-
nance du 10 février 2016 relative à la réforme du droit des contrats, de la preuve et du régime des obligations, aux
contrats en cours.
I – La distinction de l’offre de contrat et de la promesse unilatérale de contrat
6. De toute évidence, la motivation de l’arrêt, centrée sur les relations de travail en vue de distinguer offre et
promesse, est parfaitement transposable dans les autres types de relations contractuelles.
7. Ainsi, si on reprend la définition de l’offre de contrat de travail adoptée par la chambre sociale (« acte par
lequel un employeur propose un engagement précisant l’emploi, la rémunération et la date d’entrée en fonction
et exprime la volonté de son auteur d’être lié en cas d’acceptation »), on trouve énoncées les conditions qu’une
manifestation de volonté unilatérale doit remplir, en droit commun des contrats, pour que celui qui l’exprime soit
contractuellement lié en cas d’acceptation de celle-ci par son destinataire. En effet, pour qu’il en soit ainsi, l’offre
doit être précise, c’est-à-dire comporter les éléments essentiels du contrat offert, et ferme, ce qui suppose que la
volonté de l’offrant d’être lié en cas d’acceptation soit dépourvue de toute équivoque, soit exprimée sans réserves.
Il en va de même pour la promesse unilatérale de contrat de travail que la chambre sociale définit comme le
« contrat par lequel une partie, le promettant, accorde à l’autre, le bénéficiaire, le droit d’opter pour la conclusion
d’un contrat de travail, dont l’emploi, la rémunération et la date d’entrée en fonction sont déterminés, et pour
la formation duquel ne manque que le consentement du bénéficiaire ». Cette définition est, elle aussi, parfaite-
ment conforme aux critères de qualification de ce contrat préparatoire en droit commun. La promesse unilatérale
de contrat est, en effet, le contrat qui comporte tous les éléments du contrat promis, pour la formation duquel
ne manque que le consentement du bénéficiaire, lequel bénéficie, dans cette perspective, d’un droit potestatif
d’option créé par le contrat de promesse.
8. Dans une perspective pratique, la distinction peut paraître, à première vue, assez subtile. Après tout, quand
une offre précise et ferme est émise, la formation du contrat offert dépend elle aussi de la seule acceptation du
destinataire de l’offre, une fois qu’il l’a reçue. Aussi, dans l’offre comme dans la promesse, la formation du contrat
offert ou promis dépend du seul consentement du destinataire de l’offre ou du bénéficiaire.
Mais ce serait occulter le fait, que la chambre sociale érige à très juste titre en critère de distinction, que,
contrairement à l’offre de contrat, dans le cas d’une promesse unilatérale, le processus qui mène à la formation du
contrat promis est jalonné par un contrat préparatoire qui produit des effets spécifiques, à savoir un droit potestatif
d’option au profit du bénéficiaire. Parce que ce droit potestatif puise sa source dans un contrat, le promettant ne
peut en aucune façon y porter atteinte dans la mesure où, évidemment, la portée de l’engagement qu’il a souscrit
en concluant le contrat de promesse unilatérale est déterminée en fonction de sa nature contractuelle : il est donc
irrévocable par la seule force de sa volonté unilatérale.
Ce critère de distinction emporte, comme l’affirme la chambre sociale, de sensibles différences quant aux sanc-
tions de la rupture de l’offre de contrat et de la promesse unilatérale de contrat, non seulement dans les relations
de travail, mais encore certainement en droit commun des contrats.
9. Parce que l’offre est une manifestation de volonté unilatérale, sa force obligatoire est assez tempérée pour
l’offrant, qui peut revendiquer sa liberté contractuelle de ne pas contracter. Il le peut évidemment sans difficulté
aucune et rétracter librement son offre tant que le destinataire de celle-ci ne l’a pas reçue. Expression de sa seule
volonté, l’offre peut, dans cette hypothèse, être unilatéralement neutralisée. Et s’il se rétracte pendant le délai qu’il
avait fixé dans son offre ou avant l’expiration d’un délai raisonnable d’acceptation, la seule sanction envisageable
réside dans la mise en jeu de sa responsabilité extracontractuelle. La formation forcée du contrat offert est exclue ;
elle emporterait une trop forte atteinte à la liberté de ne pas contracter de l’offrant, dont le consentement au
contrat offert n’est pas d’ores et déjà contractuellement exprimé.
10. Tout autre est la situation du promettant qui, à compter de la conclusion du contrat de promesse unilatérale,
a d’ores et déjà exprimé son consentement définitif à la conclusion du contrat promis, son engagement contractuel
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de contracter est donc unilatéralement irrévocable et il ne peut le remettre en cause en aucune façon ; s’il le faisait,
le processus contractuel qui mène du contrat de promesse au contrat promis n’en serait pas affecté. Le bénéfi-
ciaire, fort de son droit potestatif d’option, pourrait, en dépit de la révocation par le promettant de sa promesse
pendant le délai qui lui avait été contractuellement accordé pour opter, décider de conclure le contrat promis et,
dans cette perspective, obtenir sa formation forcée. C’est ainsi que la Cour marque très nettement la distinction
entre ces deux actes que constituent l’offre de contrat, simple acte juridique unilatéral, et la promesse unilatérale,
véritable contrat, en précisant leurs régimes respectifs. En toutes hypothèses, la rétractation de l’offre ne peut pas
entraîner plus que la mise en jeu de la responsabilité extracontractuelle de l’offrant. En revanche, la révocation de
la promesse pendant le temps laissé au bénéficiaire pour opter n’empêche pas la formation du contrat promis, car,
en concluant le contrat de promesse, le promettant a d’ores et déjà consenti au contrat promis, il est d’ores et déjà
irrévocablement engagé dans les liens du contrat promis, dont la formation ne dépend plus que du consentement
du bénéficiaire.
11. Mais l’essentiel n’est peut-être pas dans ces leçons de droit des obligations données par la chambre sociale
dans l’arrêt commenté. En effet, pour distinguer quant aux effets de leur rupture unilatérale, l’offre de contrat
et la promesse unilatérale de contrat, la chambre sociale s’inspire des textes de la réforme de 2016 (art. 1114 et
1116 c. civ.) et reproduit quasiment littéralement leurs dispositions. Or, avant la réforme, cette distinction n’exis-
tait pas en droit positif. La jurisprudence, inaugurée dans un arrêt rendu, le 15 décembre 1993 2, par la troisième
chambre civile de la Cour de cassation, décidait que la rétractation de l’offre « hors délai », comme la révocation de
la promesse pendant le délai d’option s’opposait à la formation du contrat offert ou promis. Pour rendre cet arrêt
innovant, la Cour s’est expressément fondée sur « l’évolution du droit des obligations, résultant de l’ordonnance
no 2016-131 du droit des obligations, (laquelle) conduit à apprécier différemment, dans les relations de travail, la
portée des offres et promesses de contrat de travail ». Ce chapeau invite à s’interroger sur l’application de la loi
nouvelle aux contrats en cours.
II – L’application de la loi nouvelle aux contrats en cours 3.
12. Le principe, en la matière, est celui de la survie de la loi ancienne. Ainsi, lorsqu’un contrat a été conclu avant
l’entrée en vigueur de la loi nouvelle mais que certains de ses effets se déploient après cette entrée en vigueur, ses
effets demeurent régis par la loi sous l’empire de laquelle le contrat avait été conclu ; la loi nouvelle n’a pas de prise
sur les effets futurs des contrats en cours lors de son entrée en vigueur.
13. Ce principe est tempéré par quelques exceptions. Certaines procèdent de l’ordonnance du 10 février 2016,
elle-même.
En premier lieu, la loi nouvelle précise expressément que les règles relatives aux interpellations interrogatoires
prévues en matière de pacte de préférence (art. 1123, al. 3, c. civ.), de représentation (art. 1158 c. civ.) et de nullité
relative (art. 1183 c. civ.), s’appliquent immédiatement aux contrats en cours.
En second lieu, mais de façon implicite cette fois, la loi apporte une autre exception au principe de la survie de la
loi ancienne en matière contractuelle. En effet, en vertu des articles 1214 et 1215, les contrats à durée déterminée
conclus avant l’entrée en vigueur de la loi nouvelle mais qui sont renouvelés ou tacitement reconduits postérieu-
rement constituent des contrats nouveaux qui, en tant que tels, sont soumis quant à leurs effets postérieurs à son
entrée en vigueur à la loi nouvelle.
14. D’autres exceptions résultent de règles qui gouvernent l’application de la loi dans le temps, d’une façon géné-
rale, indépendamment des dispositions spéciales de la loi nouvelle.
Il en va, d’abord, ainsi, des règles de la loi nouvelle qui présentent un caractère d’ordre public. Mais il ne suffit
pas alors qu’il soit impossible d’écarter l’application de la règle nouvelle via une clause contraire pour que celle-ci
s’applique immédiatement aux contrats en cours, il est nécessaire qu’elle repose sur des exigences impérieuses
d’ordre public 4. Pour la réforme de 2016, il convient donc qu’elles revêtent une valeur fondamentale dans notre
modèle contractuel. Ce qui pourrait, par exemple, être le cas du devoir de bonne foi que l’ordonnance a érigé au
rang de principe directeur du droit des contrats, voire peut-être aussi de la règle qui protège les contractants contre
les clauses abusives stipulées dans un contrat d’adhésion.
2. Civ. 3e, 15 déc. 1993, no 91-10.199, D. 1994. 507, note F. Bénac-Schmidt, 230, obs. O. Tournafond, et 1995. 87, obs. L. Aynès ;
AJDI 1994. 384, 351, étude M. Azencot, et 1996. 568, étude D. Stapylton-Smith ; RTD civ. 1994. 584, obs. J. Mestre ; Bull. Cridon
1995, no 21.II.215, note J.-M. Olivier ; Defrénois 1994. 795, obs. P. Delebecque ; JCP 1995. II. 22366, obs. D. Mazeaud
3. Sur cette question, S. Gaudemet, Dits et non-dits sur l’application dans le temps de l’ordonnance du 10 février 2016, JCP 2016.
559. V. aussi, les notes sur cette question de D. Mainguy sur son blog.
4. Sur ce point, V. entre autres, J.-L. Aubert et E. Savaux, Introduction au droit, Sirey, 2016, no 110 ; P. Deumier, Introduction géné-
rale au droit, LGDJ, 2015, no 291 ; P. Malaurie et P. Morvan, Introduction au droit, Defrénois, 2016, no 310 ; P. Malinvaud, Introduction
à l’étude du droit, LexisNexis, 2016, no 168 ; F. Terré, Introduction générale au droit, Dalloz, 2015, no 533.
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15. La deuxième exception classique au principe précité réside dans les effets légaux 5 des contrats conclus avant
l’entrée en vigueur de la réforme en cours après celle-ci. La notion d’effets légaux n’est pas aisée à définir avec exac-
titude, elle « résulte davantage d’un choix politique, en équité, que d’un raisonnement rigoureux » 6. L’idée que
véhicule cette notion est que certains contrats sont régis par une réglementation légale aussi minutieuse qu’impé-
rative et qu’en les concluant les contractants sont nécessairement soumis à ce statut légal. La rencontre des volon-
tés n’a pas d’autres effets que le déclenchement des règles légales, sans que le consentement des contractants ne
puisse exercer la moindre influence sur leur contenu et leur portée. Dès lors, le contrat est assimilé à une situation
juridique extracontractuelle dont les effets futurs sont, en tant que tels, soumis à l’emprise de la loi nouvelle 7.
16. La dernière exception classique au principe de la survie de la loi ancienne en matière contractuelle consiste
dans l’application anticipée de la loi nouvelle aux contrats en cours, quand la Cour de cassation rend son arrêt à la
lumière de la loi nouvelle 8, en se fondant, comme le fait la chambre sociale dans l’arrêt commenté, sur l’évolution
qu’elle emporte à propos de la matière qu’elle réforme.
Récemment, la Cour de cassation a procédé de la sorte, à propos de la réforme du droit des contrats, dans
quelques arrêts, mais sa décision était d’une portée limitée quant à l’application dans le temps de la loi nouvelle
aux contrats en cours, puisque la réforme n’était que la réplique du droit antérieur.
Ainsi, dans deux arrêts rendus les 24 février 9 et 20 septembre 2017 10, la Cour de cassation devait se prononcer
sur la nature de la nullité en cas de violation de règles de forme impératives. L’enjeu était de savoir, dans le premier
arrêt, qui pouvait agir en nullité et, dans le second, si la nullité pouvait être couverte par une ratification ultérieure.
Dans les deux arrêts, la Cour s’est fondée sur « l’évolution du droit des obligations résultant de l’ordonnance du
10 février 2016, d’après laquelle la nullité est absolue lorsque la règle violée a pour objet la sauvegarde de l’intérêt
général et relative lorsque cette règle a pour objet la sauvegarde d’un intérêt privé », pour finalement retenir que
la nullité était relative. Cela étant, ces arrêts n’emportent qu’une exception relative au principe de la survie de la
loi ancienne en matière contractuelle puisque sur cette question l’ordonnance codifie purement et simplement le
droit positif. Il y avait, en effet, belle lurette que la Cour de cassation avait adopté exactement le même critère pour
distinguer la nullité absolue et la nullité relative.
17. Il en va tout autrement dans l’arrêt commenté. En effet, en se fondant sur l’évolution du droit des obligations
telle qu’elle résulte de l’ordonnance de 2016, la chambre sociale prend très nettement ses distances avec le droit
antérieur. Depuis l’arrêt précité du 15 décembre 1993, la révocation par le promettant de la promesse pendant
le délai accordé au bénéficiaire pour exercer son droit potestatif d’option constituait un obstacle à la formation
forcée du contrat promis et le bénéficiaire ne pouvait donc que mettre en jeu la responsabilité extracontractuelle
du promettant. Or, même si elle n’en tire pas de conséquences dans son arrêt, puisqu’elle retient la qualification
d’offre de contrat quant à l’acte litigieux, la Cour de cassation adopte une position radicalement différente dans
sa motivation. Elle affirme, en effet, à l’image de l’article 1124, alinéa 2 nouveau, du code civil, que la révocation
de la promesse pendant le temps laissé au bénéficiaire pour opter n’empêche pas la formation du contrat promis
au profit de celui-ci. Elle ne se contente donc pas, à la lumière de la réforme, de codifier le droit antérieur, elle le
modifie profondément.
18. On pourrait être tenté de minimiser la portée de l’arrêt en considérant qu’il était permis à la chambre sociale
de ne pas s’aligner sur la jurisprudence inaugurée par la troisième chambre civile et, en se fondant sur une analyse
exacte du contrat de promesse unilatérale de contrat, d’opérer un revirement. Mais l’examen de la lettre de l’arrêt
dément cette interprétation. Comme l’indique sans la moindre ambiguïté le chapeau de l’arrêt, c’est bien au regard
de « l’évolution du droit des obligations, résultant de l’ordonnance du 10 février 2016 » que la chambre sociale a
adopté une règle nouvelle relative à la sanction de la révocation de la promesse.
On peut alors en conclure qu’avec une telle motivation, qui consiste à trancher des litiges auxquels donnent lieu
des contrats conclus avant l’entrée en vigueur de la réforme à la lumière de celle-ci, la Cour de cassation a, dans
une très large mesure, le pouvoir de moduler comme elle l’entend l’application de celle-ci aux effets futurs de ces
5. Sur cette notion, V. entre autres, J.-L. Aubert et E. Savaux, op. et loc. cit. ; P. Malaurie et P. Morvan, op. et loc. cit. ; P. Malinvaud,
op. et loc. cit ; F. Terré, op. et loc. cit.
6. P. Malaurie et P. Morvan, op. et loc. cit.
7. Pour une illustration, V. Cass., avis, 16 févr. 2015, no 14-70.011, D. 2015. 489, et 1178, obs. N. Damas ; AJDI 2015. 608, obs.
N. Damas ; RTD civ. 2015. 569, obs. P. Deumier : « La loi nouvelle régissant immédiatement les effets légaux des situations juri-
diques ayant pris naissance avant son entrée en vigueur et non définitivement réalisées, il en résulte que l’article 24 de la loi du
6 juillet 1989 modifié par la loi du 24 mars 2014 en ce qu’il donne au juge la faculté d’accorder un délai de trois ans au plus au loca-
taire en situation de régler sa dette locative s’applique aux baux en cours à la date d’entrée en vigueur de la loi du 24 mars 2014 ».
8. Sur cette question, V. D. Mainguy, Les directives non transposées : libres propos sur une étrange lumière, Mélanges Christian
Mouly, Litec, 1998, p. 89.
9. Cass., ch. mixte, no 15-20.411, D. 2017. 793, note B. Fauvarque-Cosson, et 1149, obs. N. Damas ; AJDI 2017. 612, obs.
M. Thioye ; AJ Contrat 2017. 175, obs. D. Houtcieff ; RTD civ. 2017. 377, obs. H. Barbier ; JCP 2017, no 305, note B. Sturlèse.
10. Civ. 1re, no 16-12.906.
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contrats. Dans cet arrêt, on s’en plaindra d’autant moins que la qualité de la « loi » ancienne, à savoir la jurispru-
dence initiée par la troisième chambre civile de la Cour de cassation, était affectée de vices d’ordre théorique et
pratique que la loi nouvelle a fort heureusement neutralisés. Dès lors, cette application anticipée apparaît comme
un moindre mal. Reste que, sur le plan des principes, cette technique jurisprudentielle pour anticiper l’application
d’une loi nouvelle aux contrats en cours peut se discuter, car, même si cette loi peut-être « présumée meilleure
donc plus juste » 11, la sécurité juridique et la prévisibilité contractuelle sont autant d’impératifs fondamentaux de
notre modèle contractuel et de notre ordre juridique, qui supposent que l’on ne remette en cause le principe de la
survie de la loi ancienne qu’avec une main tremblante.
Mots clés :
CONTRAT DE TRAVAIL * Formation * Offre de contracter * Promesse unilatérale de contrat * Qualification * Rupture
Annexe 4 – Promesses croisées de cession de droits sociaux : maintien
forcé du contrat en cas de résiliation sans préavis
Arrêt rendu par Cour de cassation, com. 27-09-2017 no 16-13.112 (F-D)
Sommaire :
La Cour de cassation était interrogée sur les conséquences de la résiliation d’une promesse unilatérale d’achat
de titres, conclue au même moment qu’une promesse unilatérale de vente, portant sur le même objet et stipulée
dans les mêmes termes. Elle approuve la cour d’appel d’avoir admis que la vente était parfaite, malgré la résiliation
opérée par le promettant du protocole d’accord conclu entre les parties, dans les termes suivants : (1)
Texte intégral :
« En premier lieu, […] c’est sans méconnaître les conséquences légales de ses constatations que la cour d’appel
a retenu que les promesses d’achat et de vente que s’étaient consenties les parties étaient synallagmatiques, ayant
le même objet et stipulées dans les mêmes termes, et partant, que la vente était parfaite dès la levée d’option.
[…] En second lieu, la cour d’appel ayant retenu que le protocole d’accord […] n’avait été résilié que six mois après
la notification […], ce dont il résultait que la promesse d’achat faite par la société demeurait valable lors de la levée
de l’option […] ».
Texte(s) appliqué(s) :
Code civil – art. 1589 nouv. – art. 1134 anc.
(1) L’affaire avait trait à l’exécution d’un pacte d’actionnaires à durée indéterminée contenant des promesses uni-
latérales d’achat et de vente croisées. Les minoritaires s’étaient engagés à céder leurs titres aux majoritaires, à leur
demande ; ces derniers s’étaient engagés à les acquérir, à la demande des minoritaires. Le pacte avait cependant
pour défaut de ne prévoir aucun délai d’option. Le 10 mai 2013, les majoritaires informèrent les minoritaires de la
résiliation de la convention. Malgré ce, le 18 juillet suivant, les minoritaires exercèrent leur option. Face au refus de
leur cocontractant de reconnaître l’efficacité de la levée d’option, ils saisirent le juge afin de voir constater la cession
de leurs actions et d’obtenir paiement du prix.
Les juges n’étaient donc pas interrogés sur les conséquences de la « rétractation » du consentement du pro-
mettant pendant le délai d’option convenu ; ils étaient saisis, de manière moins commune, des effets de la rési-
liation d’un pacte à durée indéterminée, contenant des promesses croisées dont on avait omis de fixer le délai
pendant lequel l’option pouvait être levée. La cour d’appel admit que la vente avait été formée au moment de la
levée d’option, solution que les demandeurs contestèrent sans succès devant la Cour de cassation. Cette dernière
approuve, en effet, les juges du fond d’avoir retenu que « les promesses d’achat et de vente […] étaient synallag-
matiques, ayant le même objet et stipulées dans les mêmes termes, et partant, que la vente était parfaite dès la
levée de l’option ». Or, la résiliation du pacte n’avait pu produire effet que six mois après sa notification, de sorte
que la levée d’option intervenue entre la notification et la résiliation avait permis la formation du contrat de vente.
La qualification des promesses croisées. Classiquement, en matière de promesse unilatérale, la résolution
d’un litige né d’un refus d’exécution du promettant suppose d’emprunter l’une des deux voies suivantes. Soit la
promesse est effectivement unilatérale et toute « rétractation » entrave la rencontre des volontés, empêchant la
formation du contrat définitif (Civ. 3e, 15 déc. 1993, no 91-10.199, Bull. civ. III, no 174 ; D. 1994. 507, note F. Bénac-
Schmidt ; ibid. 230, obs. O. Tournafond ; ibid. 1995. 87, obs. L. Aynès ; RTD civ. 1994. 584, obs. J. Mestre ; Defrénois
15 juin 1994. 795, note Ph. Delebecque ; AJDI 1994. 384 ; ibid. 351, étude M. Azencot ; ibid. 1996. 568, étude
11. P. Malinvaud, op. et loc. cit
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D. Stapylton-Smith), solution abandonnée par l’ordonnance du 10 février 2016. La solution a été formulée pour
des promesses comportant un délai d’option, le promettant se rétractant avant le terme. Elle était semble-t-il
transposable, a fortiori, à la résiliation sans préavis d’une promesse dont le délai d’option n’avait pas été fixé. Après
avoir considéré que le promettant ne pouvait être libéré qu’après avoir mis en demeure le bénéficiaire de lever
ou non l’option dans un délai raisonnable de réflexion (Civ. 10 juin 1941, S. 1941. 1. 164 ; Civ. 4 avr. 1949, D. 1949.
316, RTD civ. 1949. 423, obs. J. Carbonnier ; Civ. 3e, 24 avr. 1970, D. 1970. Somm. 176, RTD. civ. 1971. 133, obs.
Y. Loussouarn), la Cour de cassation a paru retenir que la rétractation du promettant est immédiatement efficace
(Civ. 3e, 25 mars 2009, no 08-12.237, ibid. 2010. 224, obs. S. Amrani-Mekki et B. Fauvarque-Cosson ; D. 2009. 1020 ;
AJDI 2010. 72, obs. S. Prigent). Soit, c’est la seconde voie, l’une des parties parvient à obtenir la requalification des
promesses croisées d’achat et de vente en promesse synallagmatique de vente. Alors, la vente est jugée parfaite
dès la conclusion des promesses croisées (V. Com. 16 janv. 1990, no 88-16.265, D. 1992. 177, obs. J.-C. Bousquet et
G. Bugeja ; RTD civ. 1990. 462, obs. J. Mestre ; Com. 22 nov. 2005, no 04-12.183, Bull. Joly 2006. 377, note A. Couret
et L. Cesbron ; Defrénois 2006. 605, note R. Libchaber ; JCP E 2006. 1463. note A. Constantin ; RTD civ. 2006. 302,
obs. J. Mestre et B. Fages ; D. 2006. 149 ; ibid. 2638, obs. S. Amrani-Mekki et B. Fauvarque-Cosson ; ibid. 2793,
chron. J. Moury ; ibid. 2007. 267, obs. J.-C. Hallouin et E. Lamazerolles ; Rev. sociétés 2006. 521, note J.-F. Barbièri).
C’est une autre voie que la Cour de cassation emprunte ici. Elle admet, d’un côté, que les promesses croisées
« étaient synallagmatiques, ayant le même objet et stipulées dans les mêmes termes » ; elle en déduit de l’autre
que la vente n’est devenue parfaite qu’à la date de la levée d’option. L’intérêt tenant à la date de la conclusion de la
vente n’apparaît pleinement qu’à la lecture de l’arrêt d’appel : le promettant avait été mis en procédure collective
entre la conclusion des promesses et la levée d’option. À tenir la date de la conclusion des promesses pour la date
de perfection de la vente, la créance de prix aurait été inopposable à la procédure collective faute de déclaration.
La présente solution a justement permis à la cour d’appel de rejeter opportunément l’argument. Mais, si l’on
comprend bien l’intérêt de la solution en l’espèce, le raisonnement qui la sous-tend n’est pas limpide, et ce pour
deux raisons.
L’on peut s’interroger, d’abord, sur l’importance qu’il faut attacher à la référence au caractère « synallagma-
tique » des promesses. Contrairement à la démarche adoptée dans plusieurs arrêts antérieurs, il ne semble pas
que la Cour de cassation admette ici une requalification des promesses croisées en promesse synallagmatique :
une telle requalification ne s’accorde pas avec l’effet que les juges font produire à la levée d’option. N’est-ce pas
l’absence d’option qui distingue la promesse synallagmatique de la promesse unilatérale ? Il faudrait sinon analyser
cette levée d’option en une condition de la promesse synallagmatique – mais un événement dépendant entière-
ment de la volonté des parties ne peut constituer une condition – ou bien encore en un terme – mais l’on ne peut
admettre tout à la fois que le pacte soit à durée indéterminée et que la levée d’option constitue un terme. C’est
donc à une autre analyse que l’on est conduit. Le caractère unilatéral de chacune des promesses ne paraît pas nié,
mais il demeure que ces engagements sont « synallagmatiques », au sens où chacun n’a été adopté qu’en consi-
dération de l’autre. L’analyse a par le passé été présentée en ces termes : « Que la figure créée par l’échange de
promesses unilatérales réciproques soit synallagmatique ne fait pas de doute : la cause de l’engagement de chacun
des promettants se trouve dans la promesse de l’autre. Mais qu’elle puisse être requalifiée en promesse synallag-
matique de cession valant cession, sous le visa de l’article 1589 du code civil, est inexact » (A. Gaudemet, note sous
Com. 13 sept. 2011, no 10-19.526, D. 2012. 130, note A. Gaudemet ; ibid. 231, chron. N. Molfessis ; ibid. 459, obs.
S. Amrani-Mekki et M. Mekki ; Rev. sociétés 2012. 22, note B. Fages ; RTD civ. 2011. 758, obs. B. Fages ; RTD com.
2011. 788, obs. B. Bouloc ; V. égal. E. Schlumberger, Les contrats préparatoires à l’acquisition de droits sociaux,
Dalloz, 2013, no 127). Faut-il alors comprendre que la Cour se départit ici du principe ferme qu’elle avait posé en
2005, selon lequel « l’échange d’une promesse unilatérale d’achat et d’une promesse unilatérale de vente réalise
une promesse synallagmatique de vente valant vente définitive dès lors que les deux promesses réciproques ont
le même objet et qu’elles sont stipulées dans les mêmes termes » (Com. 22 nov. 2005, no 04-12.183, préc.) ? Cela
n’est pas sûr, car la question ne lui avait pas été ainsi posée. Les demandeurs reprochaient à la cour d’appel d’avoir
vu dans leur opération une promesse synallagmatique de vente. Or tel n’était pas le cas – la cour d’appel n’avait
pas même employé le terme – et c’est peut-être uniquement cela qui est ici énoncé. L’on pourrait pourtant espérer
voir dans l’arrêt, à tout le moins, un assouplissement de la solution posée en 2005, tant il est artificiel de voir un
engagement ferme là où les parties s’accordent la possibilité de ne pas former la vente si aucune d’entre elles ne
lève l’option. Une requalification ne serait alors possible que dans deux hypothèses : si les parties ont déguisé une
promesse synallagmatique sous l’apparence de deux promesses unilatérales (C. pr. civ., art. 12) ou si la volonté
des parties n’a pas été clairement exprimée de sorte que le juge est conduit à interpréter leur convention (C. civ.,
art. 1188 s.).
La solution formulée suscite encore une seconde interrogation : était-il bien nécessaire de qualifier les engagements
de « synallagmatiques » pour en déduire que la vente était parfaite dès la levée d’option ? En tout état de cause, la levée
de l’option d’une promesse unilatérale ne rend-elle pas la vente parfaite, pourvu que celle-ci soit exercée à temps ?
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Les effets de la résiliation. Voilà qui conduit à la seconde étape du raisonnement des juges d’appel, approuvés
par la Cour de cassation. Il ne suffisait pas d’affirmer que « la vente était parfaite dès la levée d’option ». Encore
fallait-il montrer que la promesse d’achat avait pu produire effet malgré sa résiliation. Les juges avaient résolu la dif-
ficulté ainsi : la résiliation n’avait eu lieu que postérieurement à la levée d’option, puisque sa notification ne pouvait
produire effet qu’après un délai de six mois. C’était admettre le maintien du contrat, pendant le délai de préavis.
Cette solution n’est guère en phase avec l’état du droit antérieur à la réforme du 10 février 2016. Le sort du
contrat pendant la période de préavis nécessaire à la résiliation d’une convention à durée indéterminée n’a jamais
été appréhendé de manière uniforme, les juges décidant selon les cas de son maintien forcé ou, plus souvent, de
l’octroi de dommages-intérêts (V. J. Mestre, « Rupture abusive et maintien du contrat », RDC 2005. 99 ; V. égal.
N. Molfessis, « De la prétendue rétractation du promettant dans la promesse unilatérale de vente », D. 2012. 231).
Précisément, concernant une promesse unilatérale, la Cour de cassation semblait ne plus admettre que l’exercice
de l’option pendant la durée de préavis permette la réalisation de la vente (V. supra) ; une autre solution n’aurait
été guère cohérente avec celle posée par l’arrêt Consort Cruz (Civ. 3e, 15 déc. 1993, no 91-10.199, préc., D. 1994.
507, note F. Bénac-Schmidt ; ibid. 230, obs. O. Tournafond ; ibid. 1995. 87, obs. L. Aynès ; AJDI 1994. 384 ; ibid. 351,
étude M. Azencot ; ibid. 1996. 568, étude D. Stapylton-Smith ; RTD civ. 1994. 584, obs. J. Mestre).
Faut-il alors voir un revirement dans le présent arrêt ? Faut-il borner la portée de la solution aux promesses croi-
sées constituant des engagements « synallagmatiques » ? Faut-il penser que le particularisme de la solution tient
à ce que les promesses s’inscrivaient dans un pacte d’actionnaires à la portée plus large ? Autant d’interrogations
auxquelles l’arrêt ne permet pas de répondre avec certitude.
L’après-réforme. Remarquons, enfin, que les questions soulevées par le présent arrêt conservent tout leur
intérêt après l’ordonnance du 10 février 2016. D’une part, parce que le sort de la promesse unilatérale à durée
indéterminée n’est pas réglé par les textes nouveaux – pas plus par ceux régissant spécifiquement la promesse uni-
latérale (qui ne traitent que de l’hypothèse d’une rétractation pendant le délai d’option fixé) que par ceux relatifs à
la durée du contrat. D’autre part, parce que les textes ne traitent à aucun moment du sort des promesses croisées.
Sans doute l’enjeu attaché à une requalification est-il moindre désormais, puisque le nouvel article 1124 du code
civil relatif aux promesses unilatérales admet que la révocation pendant le temps laissé au bénéficiaire pour opter
n’empêche pas la formation du contrat. Mais tout enjeu n’a pas disparu. Dès lors que le bénéficiaire a omis de lever
l’option ou que l’une des parties a intérêt à faire remonter la date de la vente à la conclusion des promesses – pour
des raisons fiscales ou comptables par exemple (sur les autres enjeux, V. J. Moury, note sous Douai, 15 juin 1992,
no [XDO150692X], D. 1993. 257) –, la question d’une possibilité de requalification se posera. Dans ces conditions,
l’on aurait pu souhaiter que le présent arrêt comportât des enseignements plus fermes (comp. la solution adoptée
quelques jours avant : Soc. 21 sept. 2017, no 16-20.103, D. 2017. 2289, obs. N. explicative de la Cour de cassation,
note B. Bauduin et J. Dubarry ; ibid. 2007, note D. Mazeaud ; AJ Contrat 2017. 480, obs. C.-E. Bucher ; RDT 2017.
715, obs. L. Bento de Carvalho, et Soc., 21 sept. 2017, no 16-20.104, AJ Contrat 2017. 480, obs. C.-E. Bucher ;
D. 2017. 2289, note B. Bauduin et J. Dubarry ; RDT 2017. 715, obs. L. Bento de Carvalho). D’une part, qu’il affirme
clairement que la résiliation d’une promesse unilatérale à durée indéterminée ne fait pas obstacle à la formation du
contrat promis, pendant le délai de préavis. D’autre part, qu’il admette nettement que l’échange d’une promesse
unilatérale d’achat et d’une promesse unilatérale de vente ne réalise pas une promesse synallagmatique de vente
valant vente définitive. Le présent arrêt aurait alors pu constituer un chant du cygne, tarissant un contentieux né
de solutions révolues.
À retenir
Lorsque les parties ont conclu des promesses croisées d’achat et de vente portant sur un même objet et formu-
lées en des termes identiques, la vente est parfaite dès la levée de l’option. Lorsqu’il n’a été prévu aucun délai pour
la levée de l’option, le promettant peut résilier la promesse, mais celle-ci continue de produire ses effets jusqu’au
terme du délai de préavis.
Caroline Coupet, Professeur à l’Université de Montpellier
Thème 2 - Processus de formation du contrat
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Thème 3
Consentement
Plan du thème
Section 1 – PROTECTION A PRIORI
§ 1. Obligation d’information
A. Obligation précontractuelle d’information
1) Existence
2) Preuve
3) Sanctions
B. Formalisme informatif
§ 2. Délais de réflexion et de rétractation
Section 2 – PROTECTION A POSTERIORI
§ 1. Existence du consentement
§ 2. Vices du consentement
A. Erreur
1) Erreurs, cause de nullité
a) Domaines de l’erreur
1. Erreur sur les qualités essentielles de la prestation
2. Erreur sur la personne
b) Caractères de l’erreur
1. Erreur excusable
2. Erreur de droit ou de fait
2) Erreurs indifférentes
a) Erreur sur les motifs
b) Erreur sur la valeur
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B. Dol
1) Conditions
a) Élément matériel : manœuvre, mensonge ou dissimulation d’information
b) Intention de l’auteur
c) Auteur des manœuvres
d) Erreur déterminante de la victime
2) Sanctions
C. Violence
1) Vice général de violence
a) Existence d’une contrainte
b) Caractère illégitime de la contrainte
c) Crainte déterminante d’un mal considérable
2) Vice particulier de l’abus de dépendance
a) État de dépendance
b) Abus
Thème 3 - Consentement
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Consentement
Introduction
1. Le nouvel article 1128 du Code civil énonce les trois conditions, et non plus quatre de l’ancien
article 1108, nécessaires à la validité du contrat : le consentement des parties, leur capacité de contracter
et un contenu licite et certain. Les dispositions relatives à la capacité regroupent des dispositions
autrefois éparses ainsi que le droit jurisprudentiel relatif à la matière contractuelle (nouv. art. 1145 à
1152). Les dispositions de la réforme relatives au consentement s’inscrivent dans la continuité du droit
positif antérieur en consacrant quelques évolutions jurisprudentielles. L’innovation la plus remarquable
est l’introduction de la lésion qualifiée à travers l’abus de dépendance, appréhendée comme un type de
violence, vice du consentement (art. 1143).
Section 1 – PROTECTION A PRIORI
2. Les vices du consentement, conçus en 1804 comme la protection essentielle du consentement des
parties contractantes, sont apparus insuffisants à l’époque contemporaine pour protéger le consentement
en raison notamment de la sanction a posteriori qu’ils impliquent. Le droit positif contemporain s’est
alors tourné vers de nouveaux modes de protection visant, en amont de la conclusion du contrat ou de
son engagement, à assurer, autant que possible, un consentement sain. Deux pistes essentielles ont été
privilégiées qui ont été consacrées par la réforme : l’obligation d’information (1) et l’octroi de délais de
réflexion ou de rétractation (2).
§ 1. Obligation d’information
A. Obligation précontractuelle d’information
3. La réforme du droit des contrats introduit une obligation précontractuelle d’information, d’ordre
public, dont elle précise les contours en reprenant les apports jurisprudentiels (art. 1112-1), suivant en cela
les propositions faites par les projets Catala et Terré. Dans le Code civil de 1804, cette obligation n’existait
pas ; le principe était plutôt inverse considérant que chaque contractant étant libre et responsable, il
lui revenait de se renseigner lui-même pour prendre sa décision en connaissance de cause (« emptor
debet esse curiosus », c’est-à-dire « l’acheteur doit être curieux »). Ce n’est surtout qu’au cours de la
deuxième moitié du xxe siècle que l’approche a changé avec l’apparition de la société de consommation,
les contrats en masse, et les déséquilibres de forces engendrés entre les parties contractantes. Le
fondement de cette obligation est généralement celui de la loyauté contractuelle (bonne foi de l’ancien
art. 1134 al. 3 étendue à la conclusion du contrat, désormais art. 1104) : un comportement loyal consiste
à informer son cocontractant sur les éléments que l’on a en sa possession et que l’on sait importants pour
son cocontractant qui les ignore.
1) Existence
4. Avant la réforme, il n’existait pas d’obligation générale d’information dans le droit commun des
contrats : le juge ou la loi se contentait d’en reconnaître une parfois selon les types de contrats ou d’activités.
Ainsi, par exemple, pour la conclusion d’un contrat d’assurance, la loi fait peser sur les deux parties une
obligation d’information (l’assuré informe de sa situation, sa santé, et l’assureur informe sur le contrat et
les garanties en général, cf. art. L. 112-2 c. assur.). Il existe également une obligation générale d’information
dans les contrats conclus entre un professionnel et un consommateur dont le contenu a été amplifié par
la loi du 17 mars 2014 relative à la consommation qui transpose la directive 2011/83/UE sur les droits
des consommateurs (c. consom. art. L. 111-1). Les professionnels peuvent également bénéficier d’une
obligation d’information dont ils seraient créanciers (cf. la loi Doubin, art. L. 330-3 c. com.). En l’absence
d’obligation légale, le juge pouvait imposer une obligation d’information dans certaines situations, sans
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pour autant avoir établi de règle de principe qui permette de savoir quand une telle obligation est imposée.
C’était donc au cas par cas, arrêt par arrêt, qu’il était possible de savoir dans quelle situation, le juge peut
être amené à imposer une obligation d’information précontractuelle (ex. sur l’obligation du vendeur :
Civ. 1re, 28 mai 2008, no 07-13.487 ; obligation d’un dirigeant de société, lorsqu’il revend ses actions à ses
associés, de les informer de la valeur supérieure au prix proposé : Com., 27 févr. 1996, Bull. civ. IV, no 65 ;
JCP 1996. I. 22665 note Ghestin ; D. 1996. 518 note Malaurie, Com., 12 mai 2004, no 00-15618 ; RDC. 2004.
923 obs. Mazeaud).
5. Certains auteurs ont tenté de dégager les critères d’existence d’une obligation d’information
(Ghestin J., Loiseau G. et Serinet Y.-M., Traité de droit civil, La formation du contrat, tome 1, LGDJ, 4e éd.,
2013, no 1700 s.). Ce sont ces propositions, tirées de l’étude de la jurisprudence, que la réforme a
reprises en consacrant une obligation précontractuelle d’information dès lors que trois conditions sont
remplies, comme le suggéraient les propositions doctrinales de réforme :
« Celle des parties qui connaît une information dont l’importance est déterminante pour le consente-
ment de l’autre doit l’en informer dès lors que, légitimement, cette dernière ignore cette information ou
fait confiance à son cocontractant » (art. 1112-1 al. 1).
Il faut, d’abord, une information « déterminante », c’est-à-dire que l’information doit porter sur un
élément susceptible d’avoir un impact sur le consentement du créancier. Afin de guider le juge dans
l’interprétation du caractère déterminant, l’alinéa 3 de l’article 1112-1 précise qu’« ont une importance
déterminante les informations qui ont un lien direct et nécessaire avec le contenu du contrat ou la
qualité des parties ». Il faut ensuite que le débiteur de l’obligation ait connaissance de l’information. Le
projet d’ordonnance ajoutait à la connaissance réelle une connaissance supposée, ce que n’a pas repris
l’ordonnance finale. Est-ce une manière de contrer la jurisprudence actuelle qui considère qu’il existe
parfois (pour les professionnels notamment) un devoir de s’informer pour informer ? (ex : le garagiste
qui revend une voiture dont le compteur kilométrique a été trafiqué aurait dû s’informer ou ne pouvait
ignorer ; le vendeur immobilier vendant un terrain pour l’édification d’une certaine construction doit
se renseigner sur les règles d’urbanisme pour en informer son acheteur). L’interprétation appartient
désormais au juge qui décidera s’il faut interpréter restrictivement ou extensivement cette condition.
Enfin, le créancier supposé de l’obligation doit soit ignorer légitimement l’information, soit pouvoir
faire confiance au débiteur. Bien que la jurisprudence n’ait jamais utilisé ces termes, on constate que le
juge refusait déjà de reconnaître une telle obligation lorsque celui qui s’en prévalait pouvait facilement
accéder à l’information (v. par ex. Civ. 3e, 9 oct. 2012, no 11-23869, D. 2013. 391, obs. Mekki : la Cour de
cassation nie l’existence d’une obligation d’information pesant sur le vendeur d’un bien immobilier car
en l’espèce, « les acheteurs pouvaient avoir connaissance des faits par eux-mêmes » et l’information
était accessible « à des acquéreurs normalement vigilants »). C’est ainsi d’ailleurs qu’il serait possible
d’interpréter la jurisprudence Baldus (cf. infra) : la valeur du prix de vente d’un bien sans spécificité
particulière est une information qui ne peut pas être légitimement ignorée par le vendeur.
Actualité
L’agent immobilier est, comme d’autres professionnels, tenu d’une obligation d’information et de
conseil. Toutefois, pour informer ou conseiller, encore faut-il au préalable être soi-même correcte-
ment informé ou renseigné. En l’espèce, comme le mandant avait maintenu dans l’ignorance l’agent
immobilier, la première chambre civile admet qu’il ne pouvait lui être reproché une faute (v. Civ. 1re,
29 mars 2017, no 15-50102, PB)
Attention toutefois, les professionnels tenus d’un devoir de conseil ont l’obligation de se renseigner
sur les besoins de leurs clients en amont. Ici, tel n’était pas le problème, puisque, il faut insister, le
client avait maintenu dans l’ignorance son mandataire.
6. À la différence des projets doctrinaux de réforme et du projet d’ordonnance, le texte final
exclut qu’une obligation d’information porte sur « l’estimation de la valeur de la prestation »
(art. 1112-1 al. 2). Cette disposition fait écho à la jurisprudence dite Baldus qui refusa de reconnaître
Thème 3 - Consentement
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un acheteur débiteur d’une obligation précontractuelle d’information portant sur la valeur du bien
vendu (Civ. 1re, 3 mai 2000 1. cf. infra no 31). Arrêt très controversé, notamment quant au recul de
la bonne foi dans le contrat (cf. not. commentaire D. Mazeaud), il a été confirmé dans une situation
pouvant être encore plus contestable, en considérant que « l’acquéreur, même professionnel, n’est
pas tenu d’une obligation d’information au profit du vendeur sur la valeur du bien acquis » (Civ. 3e,
17 janv. 2007 2).
À noter
Dans l’arrêt du 17 janv. 2007, le vendeur, agriculteur aux conditions de vie difficile (cf. arrêt
d’appel qui annule pour dol), avait vendu sa maison à un marchand de biens qui l’avait achetée
très en dessous de la valeur du marché. Se posait alors la question de savoir si l’acheteur profes-
sionnel avait ici une obligation d’informer le vendeur profane sur la valeur du bien. La Cour de
cassation refuse dans les mêmes termes que l’arrêt Baldus, semblant considérer qu’un vendeur
doit toujours se renseigner sur la valeur de son bien, et que cette information, dès lors qu’elle est
accessible au vendeur, n’a pas à être transmise par l’acquéreur, fut-il professionnel. Outre que la
loyauté contractuelle peut être ici mise à mal par le principe même du refus de toute obligation
d’information, elle ne prend pas en compte la qualité particulière de l’acheteur, dont la profession
avait pu laisser croire au vendeur que la fixation du prix, par un professionnel du secteur, était
celle du marché.
L’exclusion de la valeur comme objet de l’obligation d’information issue de la réforme est cependant
plus large que la jurisprudence puisque le juge admet que certaines obligations d’information puissent
porter sur la valeur, notamment dans le cas d’une cession d’actions réalisée par un associé au profit du
dirigeant social (pèse sur le dirigeant social en cette seule qualité, même s’il est le cessionnaire, une
obligation d’information sur la valeur des titres cédés, et notamment des informations portant sur la
situation de la société et la valorisation des titres : Com., 27 févr. 1996 3. Civ. 1re, 25 mars 2010 4). Que
deviendra cette jurisprudence ? Là encore, il va falloir attendre l’interprétation de ce nouveau texte par
les juges.
Actualité
Dans le sillon de la jurisprudence Vilgrain (Com. 27 fév. 1996 préc.) : Com. 12 avr. 2016, no 14-19.200,
Rev. sociétés 2016. 509, note K. Deckert ; RTD civ. 2016. 612, obs. H. Barbier ; D. 2017. Chron. 375,
obs. Mekki. Des actionnaires minoritaires ayant vendu leurs titres aux présidents du directoire
et de surveillance à la suite d’une offre de rachat ont demandé réparation sur le fondement de
l’art. 1382 pour défaut de loyauté dans la transaction faute d’avoir été informé de la vente en cours
de la société. Alors que la cour d’appel avait fait droit à la demande au motif de la violation par les
dirigeants de leur devoir de loyauté faute d’avoir informé les actionnaires des opérations en cours,
la chambre commerciale casse au visa de l’art. 1382 au motif que la Cour aurait dû constater qu’à
l’époque de la cession les dirigeants « détenaient des informations, qu’ils pouvaient seuls connaître,
de nature à influer sur le consentement de ces actionnaires » et que « des négociations étaient
d’ores et déjà en cours » avec la société tierce en vue de la revente globale des actions.
De cet arrêt, on peut retenir, d’une part que, sans les nommer directement, la chambre commer-
ciale reprend les trois critères de l’existence d’une obligation d’information, et, d’autre part, que,
1. no 98-11381, Bull. civ. I, no 131 ; D. 2002. Somm. 928, obs. Tournafond (1re esp.) ; JCP 2000. I. 272, no 1 s., obs. Loiseau ;
JCP 2001. II. 10510, note Jamin ; Defrénois 2000. 1110, obs. Mazeaud ; ibid. 1114, obs. Delebecque ; CCC. 2000, no 140, note
Leveneur ; RTD civ. 2000. 566, obs. Mestre et Fages.
2. GAJC tome II no 151, D. 2007. 1051, note Mazeaud et 1054, note Stoffel-Munck ; JCP 2007. II. 10042, note Jamin ; Defrénois
2007. 443, obs. Savaux ; CCC. 2007, no 117, obs. Leveneur.
3. no 94-11.241, Vilgrain, JCP 1996. II. 22665, note J. Ghestin ; Defrénois 1996. 1205, note Y. Dagorne-Labbe
4. no 08-13060, JCP 2010. 921 note J. Ghestin ; RTD civ. 2010. 320 obs. Fages ; RDC 2010/3 p. 811 obs. Mazeaud.
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sans le dire non plus (la question n’ayant pas été posée à la Cour), la jurisprudence Vilgrain reste
d’actualité malgré l’exclusion de la valeur par la réforme. Cette volonté implicite de maintenir la
jurisprudence Vilgrain a encore été réaffirmée récemment (Com., 10 juil. 2018, no 16-27868, inédit).
2) Preuve
7. Le nouvel article 1112-1 alinéa 4 consacre la jurisprudence quant à la preuve de l’obligation
d’information : il revient au créancier de l’obligation d’information de prouver l’existence de l’obligation,
à charge pour le débiteur de prouver qu’il l’a exécuté. Cette répartition de la charge de la preuve date d’un
important arrêt du 25 février 1997 (Civ. 1re, 25 févr. 1997, Bull. civ. I, no 75 ; GAJC tome I no 16 : « celui qui
est légalement ou contractuellement tenu d’une obligation particulière d’information doit rapporter la
preuve de l’exécution de cette obligation »). Si cette jurisprudence s’est d’abord illustrée pour l’obligation
d’information du médecin, elle s’est ensuite généralisée à toutes les obligations d’information. Il est en
de même pour la preuve de l’exécution de l’obligation d’information précontractuelle dans les relations
de consommation (nouvel art. L. 111-5 du code de la consommation ; nouvel art. L. 221-7). Cette règle
de preuve doit être transposée en cas de sanction de la violation d’une obligation d’information sur le
fondement de la réticence dolosive : la victime de la réticence dolosive n’a donc qu’à prouver l’existence
de l’obligation d’information et il revient ensuite au débiteur de l’obligation d’information (donc l’auteur
supposé du dol) de prouver qu’il a rempli son obligation (Civ. 1re, 15 mai 2002, B. I no 132, CCC.2002.135 ;
JCP 2002. I. 184 no 1 obs. Labarthe ; Civ. 1re, 12 nov. 2009, no 08-14.563 : le vendeur d’un immeuble est
condamné pour dol à verser des dommages-intérêts pour ne pas avoir informé son acheteur du non-
raccordement de l’immeuble au réseau d’assainissement ; la Cour de cassation relève non seulement
que le vendeur avait l’obligation de transmettre cette information mais également qu’il n’établissait pas
en avoir informé les acquéreurs).
3) Sanctions
8. Le nouvel article 1112-1 alinéa 6 précise les sanctions de la violation de l’obligation d’information
en reprenant les positions jurisprudentielles. Ainsi, deux sanctions sont possibles. La première est la mise
en jeu de la responsabilité civile délictuelle du débiteur de l’obligation d’information. Le fondement
est délictuel (art. 1240, anc. art. 1382, 1383) puisque la faute est précontractuelle, même si la frontière
entre le précontractuel et le contractuel est parfois difficile sur le terrain de l’information. Les conditions
à établir sont celles de la responsabilité délictuelle, et donc l’existence d’une faute (ici l’inexécution d’une
obligation d’information, obligation dont l’existence devra être établie), d’un préjudice et d’un lien de
causalité. La preuve de la faute délictuelle est alors, plus ou moins, détachée des conditions du dol pour
devenir autonome (cf. infra no 39).
À noter
Concernant la nature et le montant du préjudice réparable, la chambre commerciale a affirmé
que : « le préjudice résultant du manquement à une obligation précontractuelle d’information est
constitué par une perte de chance de ne pas contracter ou de contracter à des conditions plus avan-
tageuses et non par une perte d’une chance d’obtenir les gains attendus » (Com., 31 janv. 2012,
no 11-10834, JCP 2012. 1224, no 2, obs. Stoffel-Munck. V. eg. Civ. 1re, 25 mars 2010, no 09-12895,
RTD civ. 2010. 322, obs. Fages ; Com., 16 mars 2017, no 15-16406, GP 26 sept 2017 no 32, p. 31
Houtcieff ; D. 2018. 371, obs. Mekki ; RDC 2018. 21, obs. Stoffel-Munck). À rapprocher de la juris-
prudence sur la réparation du préjudice sur le fondement de la réticence dolosive (cf. infra no 39).
9. La deuxième sanction possible est la nullité du contrat. Celle-ci n’est pas encourue par la seule
preuve de l’inexécution d’une obligation d’information : il faut qu’une condition de validité du contrat
ait été violée, c’est-à-dire que le consentement du demandeur ait été vicié, nécessitant de remplir les
conditions de l’un des vices du consentement, notamment le dol (voire l’abus de dépendance. Cf. infra
Thème 3 - Consentement
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no 49). En cas de dol, il faudra alors établir en plus l’intention de tromper ainsi qu’une erreur déterminante
du consentement de la victime (pour un ex. récent : Civ. 1re, 25 juin 2015, no 14-18.486 et 14-19.786,
CCC 2015, comm. 268, obs. Raymond : « le manquement à une obligation précontractuelle d’information
ne peut suffire à caractériser le dol par réticence si ne s’y ajoute la constatation du caractère intentionnel
de ce manquement et d’une erreur déterminante provoquée par celui-ci » ; Com. 28 juin 2005, Bull.
civ. IV, no 140 ; D. 2005. Pan. 2838 obs. Amrani-Mekki ; RTD civ. 2005. 591 obs. Mestre et Fages. V. ég.
l’assimilation à l’obligation de mise en garde : Com 9 fév. 2016, no 14-23210, D. 2016. 420 : « Ne constitue
pas un dol le seul manquement de l’établissement de crédit à son devoir de mise en garde »).
B. Formalisme informatif
10. Si le principe en droit français des contrats est le consensualisme, la loi peut imposer un formalisme
particulier (cf. Thème 2 no 36 s.). Tel est le cas en matière de protection du consentement lorsque le
législateur impose un formalisme informatif ayant pour fonction d’informer les contractants profanes des
éléments essentiels du contrat à conclure. Les techniques employées sont diverses, allant des mentions
informatives dans le contrat (droit de la consommation : crédit à la consommation, nouv. art. L. 312-28
C. consom. ; contrats hors établissement, art. L. 221-9 C. consom), à la remise de documents avant la
conclusion du contrat (assurance), en passant par des possibles mentions manuscrites (caution dans le
bail d’habitation, art. 22-1 loi du 6 juill. 1989).
11. La sanction de ce formalisme informatif n’est pas linéaire (cf. Thème 2, no 39). Parfois la loi
prévoit expressément une sanction en cas de violation de ce formalisme. Dans ce cas il peut s’agir de la
nullité de plein droit (contrats hors établissement, nouv. art. L. 242-1 C. consom.), ou facultative pour
le juge (cession de fonds de commerce, art. L. 141-1 C. com.), ou encore d’une autre sanction comme
la déchéance du droit aux intérêts (cas du crédit à la consommation et immobilier, nouv. art. L. 341-4
et L. 341-23 C. consom.). En l’absence d’une sanction légale, le juge décide en fonction des contrats et
des situations sans que les solutions soient systématiques. Le juge peut alors considérer que la règle de
forme n’est qu’une règle de preuve. Il peut également décider que la nullité est possible dès lors qu’il est
prouvé que la violation du formalisme a causé un vice du consentement (par ex. loi Doubin du 31 déc.
1989, art. L. 330-3 C. com. : Com., 14 juin 2005, no 04-13.948, RDC. 2005. 1133, note Béhar-Touchais).
Il peut encore décider la nullité du contrat en se fondant sur le caractère d’ordre public de la loi (par ex.
Civ. 1re, 7 déc. 2004, no 01-11823, RDC. 2005. 323 note Fenouillet).
§ 2. Délais de réflexion et de rétractation
12. La réforme du droit des contrats introduit les notions de réflexion et de rétractation en se contentant
d’en préciser les définitions (art. 1122). Finalement intégrés dans la partie relative à la rencontre
des volontés par l’offre acceptée, ces mécanismes ont pour objectif de protéger le consentement du
contractant qui en bénéficie en lui permettant de s’assurer de la réalité de son engagement. Nés dans
les années 70 avec le droit de la consommation, ces mécanismes légaux tendent à se développer en
dehors du code de la consommation, mais toujours dans des relations entre professionnels et profanes
(cf. art. L. 271-1 CCH). Ponctuellement prévues par des dispositions légales particulières, ces deux
techniques se distinguent : le délai de réflexion est imposé en amont de la conclusion du contrat, alors
que le délai de rétractation est postérieur à la formation du contrat.
13. Le délai de réflexion « est le délai avant l’expiration duquel le destinataire de l’offre ne peut
manifester son acceptation » (art. 1122). Le processus de conclusion du contrat est alors gelé : l’offre a
été émise et l’autre partie n’a pas le droit d’accepter avant un certain délai (art L. 313-19 al. 2 C. consom.,
pour le contrat de crédit immobilier : l’emprunteur ou les cautions ne peuvent pas accepter l’offre de
prêt immobilier dans les 10 jours qui suivent la réception de l’offre).
14. Le délai de rétractation « est le délai avant l’expiration duquel son bénéficiaire peut rétracter son
consentement » (art. 1122). Alors que le droit commun interdit, sauf clause l’autorisant, à une partie
de se dédire unilatéralement, la faculté de rétractation, pour les contrats où elle est expressément
prévue, permet à la partie en faveur de laquelle elle est prévue de se désengager du contrat, de manière
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discrétionnaire et sans motif (contrat à distance et hors établissement, art L. 221-18 c. consom., délai
unifié de 14 jours depuis la loi du 17 mars 2014 relative à la consommation ; vente et construction
d’immeuble, art. L. 271-1 CCH, délai de 7 jours). Une fois que le bénéficiaire de cette faculté l’a utilisée et
s’est rétracté, il ne peut plus revenir en arrière puisque le contrat a été rétroactivement anéanti (Civ. 3e,
13 mars 2012, no 11-12232, D. 2012. 876).
Actualité
Dans un arrêt du 5 décembre 2019, la troisième chambre civile a admis que les parties à une
promesse de vente puissent « conférer contractuellement à un acquéreur professionnel la
faculté de rétractation prévue par l’article L. 271-1 du code de la construction et de l’habitation »
(n° 18-24152, PBI).
Mémo
Les vices du consentement étant insuffisants à protéger le consentement, notamment du fait de
leur intervention après la formation du contrat, le législateur et le juge se sont tournés vers des
moyens permettant, en amont, d’éclairer le consentement des parties les plus faibles.
Deux moyens principaux existent qui ont été codifiés par la réforme : l’obligation d’information et
les délais de réflexion ou de rétractation.
L’obligation d’information peut prendre la forme soit d’une obligation précontractuelle d’informa-
tion, soit d’un formalisme informatif.
– L’obligation précontractuelle d’information est désormais intégrée dans le Code civil. Son exis-
tence dépend de la réunion de trois conditions cumulatives : une information déterminante, connue
du débiteur et légitimement ignorée par le créancier ou intervenant dans une relation particulière
de confiance.
Consacrant la jurisprudence, il revient au débiteur de prouver l’existence de l’obligation d’informa-
tion et au créancier qu’il l’a exécutée.
Sa violation est sanctionnée soit par la nullité du contrat s’il est prouvé un vice du consentement,
soit par la mise en jeu de la responsabilité délictuelle du débiteur. Chaque action doit alors remplir
les conditions qui la concernent.
– Le formalisme informatif est d’origine légale et peut prendre des formes diverses (mentions
contractuelles, remise de documents, etc.).
Les délais de réflexion et de rétractation sont désormais définis par la réforme. Principalement
utilisés dans le droit de la consommation, ils permettent soit d’obliger à un délai de réflexion avant
de conclure le contrat, soit de se rétracter pendant un certain délai après la formation du contrat.
Section 2 – PROTECTION A POSTERIORI
15. Pour que le contrat soit valable, le consentement des parties doit exister et ne pas être vicié. Une
fois qu’il existe (1), le Code civil encadre les vices susceptibles d’entraîner la nullité du contrat pour des
raisons de sécurité juridique (2). Bien que seuls trois vices aient été prévus depuis 1804, la jurisprudence
les a considérablement précisés et parfois étendus. Ces apports jurisprudentiels ont été consacrés par la
réforme du droit des contrats tout en innovant en incluant, pour la première fois en droit français, l’abus
de dépendance au sein du vice de violence (art. 1130 à 1144).
Thème 3 - Consentement
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§ 1. Existence du consentement
16. La réforme du droit des contrats a créé un paragraphe propre à l’existence du consentement, mais
en ne l’abordant que sous le seul angle du trouble mental, rappelant que le consentement doit être sain
(art. 1129 qui rappelle l’article 414-1 du Code civil).
17. La réforme du droit des contrats ne fait aucune allusion à l’erreur dite obstacle qui empêche la
conclusion du contrat, faute de rencontre de volontés sur les éléments essentiels du contrat (par ex. une
personne croit acheter alors qu’elle loue). Même s’il y a peu de jurisprudence sur cette question, il faut
savoir si cette erreur relève de l’existence ou du vice du consentement, notamment pour déterminer son
régime, question que ne résout pas la réforme.
À noter
La Cour de cassation a considéré que l’erreur faisant « obstacle à la rencontre des consentements »
n’avait pas à être ou non excusable (Civ. 3e, 16 déc. 2014, no 14-14168, CCC 2015, comm. 54, obs.
L. Leveneur ; Civ. 3e, 21 mai 2008, no 07-10772, D. 2008. Pan. 2965, obs. Amrani-Mekki ; RDC. 2008.
716 obs. Génicon), traitant ainsi l’erreur-obstacle comme un consentement absent davantage que vicié.
§ 2. Vices du consentement
A. Erreur
18. Alors que le Code civil de 1804 ne lui consacrait qu’un seul article (anc. art. 1110), la réforme
du droit des contrats dédie désormais cinq articles à l’erreur en se contentant de consacrer dans la loi
les avancées jurisprudentielles (art. 1132 à 1136). S’appréciant au moment de la formation du contrat,
l’erreur est une fausse représentation de la réalité, c’est-à-dire qu’existe une différence entre ce que
croyait l’errans au moment de la formation du contrat et la réalité, peu importe que cette réalité soit
incertaine (cf. aff. Poussin où l’errans avait la certitude qu’il ne pouvait pas s’agir d’un Poussin alors que
l’attribution était possible sans être certaine : Civ. 1re, 22 févr. 1978, GAJC tome II no 147 ; plus récemment :
Civ. 1re, 28 oct. 2015, no 14-17893, CCC 2016, comm. 1, obs. L. Leveneur). L’erreur est cependant exclue
lorsque l’errans a accepté un risque qui s’est finalement réalisé après la conclusion du contrat (à propos
d’un terrain partiellement inconstructible au jour de la vente qui s’est avéré totalement inconstructible
postérieurement à la suite d’une décision administrative : Civ. 3e, 13 nov. 2014, no 13-24027, D. 2015,
60 note F. Rouvière ; JCP 2015, doctr. 306, obs. Y.-M. Serinet ; D. 2015. 529, obs. Mekki).
Actualité
Civ. 3e, 24 nov. 2016, no 15-26.226, AJ Contrat 2017. 92 : l’achat d’un terrain constructible au jour de
la conclusion du contrat mais situé en zone inondable, à la connaissance des acheteurs, ne peut être
remis en cause pour erreur du fait de l’annulation du permis de construire postérieure à la vente,
l’erreur s’appréciant au jour de la conclusion du contrat.
1) Erreurs, cause de nullité
a) Domaines de l’erreur
1. Erreur sur les qualités essentielles de la prestation
19. L’ancien article 1110 exigeait que l’erreur porte sur « la substance même de la chose », objet du
contrat. Le nouvel article 1132 reprend désormais le sens que lui avait donné la jurisprudence, c’est-
à-dire « les qualités essentielles » et déterminantes (cf. infra no 20). Ainsi pour être cause de nullité,
l’erreur doit porter « sur les qualités essentielles de la prestation due ». Ces qualités « sont celles qui
ont été expressément ou tacitement convenues et en considération desquelles les parties ont contracté »
(art. 1133 al. 1). Cette précision permet d’éviter que soient prises en compte des qualités fantaisistes qui
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n’auraient pas été connues du cocontractant, conformément aux exigences antérieures jurisprudentielles
(cf. Civ. 3e, 2 oct. 2013, no 12-13.302, JCP 2014. 115, obs. Ghestin). Peu importe la victime de l’erreur qui
peut être celle du vendeur (art. 1133 al. 2. V. antérieurement aff. Poussin, Civ. 1re, 22 févr. 1978, GAJC
tome II no 147 ; plus récemment : Civ. 1re, 28 oct. 2015, no 14-17893, CCC 2016, comm. 1, obs. L. Leveneur).
L’erreur porte alors sur l’objet même de la prestation (par ex. l’authenticité d’un tableau, la consistance
d’un bien ou l’étendue des engagements), et parfois sur l’aptitude de l’objet à remplir sa fonction (cf. sur
l’inconstructibilité d’un terrain révélée postérieurement à la vente : Civ. 3e, 12 juin 2014, no 13-18446, JCP
2014, doctr. 1185, obs. Y.-M. Serinet ; D. 2015. 529, obs. Mekki ; RTDciv. 2014. 880, obs. H. Barbier ; RDC
2014. 597, note Y.-M. Laithier. V. ég. Civ. 3e, 2 oct. 2013, no 12-13.302, JCP 2014. 115, obs. Ghestin). La
frontière de ce dernier type d’erreur est parfois délicate avec l’erreur sur les motifs (cf. infra no 26).
20. L’erreur doit être déterminante du consentement, condition nécessaire aux trois vices du
consentement que la réforme mentionne désormais à l’article général 1130 : ainsi les trois vices « vicient
le consentement lorsqu’ils sont de telle nature que, sans eux, l’une des parties n’aurait pas contracté ou
aurait contracté à des conditions substantiellement différentes » (pour un rappel de cette exigence : Com.,
22 sept. 2015, no 14-17671, JCP 2015, doctr 1261 no 5, obs. Y.-M. Serinet). L’alinéa 2 de l’article 1130 fait
le choix d’une appréciation in concreto du caractère déterminant, comme la jurisprudence l’avait décidé
précédemment (Pour l’exemple le plus connu, cf. l’affaire du Magnasco, Civ. 1re, 26 janv. 1972, Bull.
civ. I, no 32 ; D. 1972. 517 ; JCP 1972. II. 17065 ; RTD civ. 1973. 768, obs. Y. Loussouarn : l’erreur n’est
pas retenue car il n’était pas prouvé que l’authenticité du tableau – qui s’est avéré être faux – était, en
l’espèce, déterminante pour l’acheteur).
21. En ce qui concerne le cas particulier des œuvres d’art, qui concentrent une grande partie
du contentieux de l’erreur, leur authenticité est désormais caractérisée par un décret no 81-255 du
3 mars 1981 « sur la répression des fraudes en matière de transactions d’œuvres d’art et d’objets
de collection ». Les mentions du catalogue permettent alors, simplifiant la preuve, de déterminer
la croyance sur laquelle s’est légitimement fondé l’acheteur (cf. l’affaire dite de la « table Boulle »
ayant donné lieu à deux arrêts de la Cour de cassation dans la même affaire relative aux mentions
du catalogue quant à un meuble d’époque : Civ. 1re, 20 oct. 2011, no 10-25.980, D. 2012. 76, note
Labarthe ; JCP 2011. 1350, note Serinet, D. 2012. Pan. 459, obs. Amrani-Mekki et Mekki ; après Civ. 1re,
30 oct. 2008, no 07-17.523). L’erreur est caractérisée dès lors que les mentions du catalogue sont
erronées (cf. affaire du Sesostris III, Civ. 1re, 27 févr. 2007, no 02-13.420 et 03-21.179, Bull. civ. I, no 90 ;
JCP 2007. I. 195, no 6, obs. Labarthe ; D. 2007. Pan. 2968 obs. Amrani-Mekki ; LPA 1er au 2 mai 2007, avis
Sainte Rose), ou insuffisantes (affaire du « tableau piège » de Daniel Spoerri : Civ. 1re, 5 févr. 2002 5).
2. Erreur sur la personne
22. Anciennement prévue par l’article 1110 al. 2, l’erreur sur la personne est régie par l’article 1132 et
rejoint le régime de l’erreur sur les qualités essentielles de la prestation : l’erreur doit être déterminante
et porter sur les « qualités essentielles (…) du cocontractant ». Le nouvel article 1134 précise que cette
erreur ne peut vicier le consentement que d’un contrat intuitu personae, c’est-à-dire ceux pour lesquels
la qualité de la personne est rentrée dans le champ contractuel.
b) Caractères de l’erreur
1. Erreur excusable
23. Condition exigée par la jurisprudence (Civ. 1re, 5 févr. 2002, préc.), l’erreur doit être excusable,
ce que consacre désormais la réforme (art. 1132). Cette exigence signifie que l’errans doit avoir
été diligent et avoir fait tout ce qui était à sa mesure pour se faire une image la plus fidèle de la
réalité. Cette appréciation se fait in concreto et dépendra de la qualité de l’errans, sa profession, ses
connaissances, etc. (pour ex. v. à propos du caractère inexcusable d’un expert ayant acheté une œuvre
5. Bull. civ. I, no 46 ; D. 2003. 436, par Edelman ; JCP 2002. I. 148, no 7 s., obs. Sérinet ; Defrénois 2002. 761, obs. Savaux. –
Civ. 1re, 15 nov. 2005, Bull. civ. I, no 412 ; D. 2006. 1116, note Tricoire ; JCP 2006. II. 10092, note Ickowicz ; CCC 2006, no 44, note
Leveneur. Aff. Dali : Civ. 1re, 30 sept. 2008, no 06-20.298, RLDC 2008/55 no 3207.
Thème 3 - Consentement
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d’art dans son domaine de compétence : Civ. 1re, 9 avril 2015, no 13-24772, JCP 2015, doctr. 808,
no 5, obs. Y.-M. Serinet ; D. 2016. 566, obs. M. Mekki ; RDC 2016. 440, note Y.-M. Laithier ; à propos
ég. du caractère inexcusable d’une erreur sur la non-décence pour logement d’un local acheté :
Civ. 3e, 17 sept. 2014, no 13-18931, JCP 2014, doctr. 1185, obs. Y.-M. Serinet ; RTDciv. 2014. 880, obs.
H. Barbier). Mais la qualité de professionnel, voire d’expert, de l’errans n’empêche pas le caractère
excusable de l’erreur (cf. Civ. 1re, 8 déc. 2009, no 08-16.471, RLDC 2010 no 68 p. 13, obs. Le Gallou : un
antiquaire qui se porte adjudicataire d’une vente aux enchères peut commettre une erreur, la Cour
de cassation précisant que cette erreur peut se réaliser « nonobstant sa qualité de professionnel »,
Civ. 1re, 14 déc. 2004, Bull. civ. I, no 326 ; JCP 2005. I. 141 no 1 s., obs. Serinet ; RTD civ. 2005. 123, obs.
Mestre et Fages : le restaurateur d’œuvre d’art qui achète un tableau authentifié par des experts et
qui s’avère être un faux, commet une erreur excusable en croyant à l’authenticité de l’œuvre. Pour un
professionnel des travaux agricoles achetant une moissonneuse-batteuse et des accessoires : Com.,
13 mars 2012, no 11-13077, JCP. 2012. 561, no 4, obs. Serinet ; ou encore un médecin achetant un
matériel médical : Civ. 3e, 17 sept. 2014, no 13-18.931, RTDciv. 2014, 880, obs. H. Barbier ; JCP 2014,
doctr. 1185, obs. Y.-M. Serinet). Cf. les différences avec l’erreur de droit (cf. infra no 25) et l’erreur
provoquée en matière de dol (cf. infra no 35).
2. Erreur de droit ou de fait
24. Si les erreurs sont généralement de fait, elles peuvent également porter sur une règle de droit,
comme le consacre le nouvel article 1132 ; ainsi l’errans s’est faussement représenté une règle de droit
(fait pour un bailleur d’immeuble de faussement croire au droit de préemption de son locataire et de lui
proposer la vente en priorité : Civ. 3e, 24 mai 2000 6. Mais ne peut être invoquée comme cause d’une
erreur de droit une décision judiciaire rendue entre d’autres parties : Civ. 1re, 27 juin 2006, Bull. civ. I,
no 328 ; RDC 2007. 229, obs. Pérès ; RTD civ. 2006. 761, obs. Mestre et Fages).
Exemple
Rares sont les arrêts portant sur une erreur de droit, et celui-ci est d’autant plus intéressant qu’il
porte sur la fameuse affaire Perruche : Civ. 2e, 15 oct. 2009, no 07-20.129, JCP 2009. 574, no 11 obs.
Serinet, RLDC 2009 no 66 p. 23, obs. Bugnicourt.
À la suite de la naissance d’un enfant handicapé, les parents, croyant à l’application immédiate aux
instances en cours de l’art. 1 de la loi du 4 mars 2002 et ignorant la jurisprudence contraire de la Cour
européenne des droits de l’homme (CEDH qui a condamné la France pour violation de l’art. 1er du
protocole 1er du fait de l’application aux instances en cours de l’art. 1er de la loi du 4 mars 2002 remet-
tant en cause le droit des victimes à une créance de dommages-intérêts. CEDH, 6 oct. 2005, 2 arrêts,
no 11810/03, Maurice c/ France et no 1513/03, Draon c/ France, JCP A 2006, 1021, JCP 2006, II,
10061, note A. Zollinger), ont renoncé à demander aux médecins réparation des préjudices person-
nels de leur enfant handicapé ainsi que de leurs préjudices personnels.
La Cour de cassation reconnaît, dans cet arrêt, que les parents ont, par cette renonciation à recours,
commis une erreur de droit annulant leur renonciation et leur permettant d’agir.
25. Assimilant l’erreur de droit et de fait, la réforme conduit à leur décerner un régime unique,
notamment quant à la condition du caractère inexcusable.
À noter
D’après le nouvel article 1132 du Code civil, l’erreur de droit doit être inexcusable pour vicier
le consentement, contrairement à la jurisprudence antérieure. En effet, la Cour de cassation
avait jugé antérieurement que l’erreur de droit emporte la nullité de l’acte indépendamment
6. Bull. civ. III, no 114 ; D. 2001. Somm. 1135, obs. D. Mazeaud ; JCP 2000. II. 10494, note Duvert ; RTD civ. 2000. 824, obs. Mestre
et Fages.
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du caractère excusable ou inexcusable de l’erreur. Ainsi, jugeant l’erreur inexcusable pour un
professionnel de l’immobilier, un arrêt d’appel avait reconnu la validité d’une offre et partant la
conclusion d’une vente faite au profit d’un occupant de lieux loués, alors que le bailleur se croyait,
à tort, légalement contraint de lui proposer la vente en priorité. Cet arrêt est cassé au visa de
l’article 1109 du Code civil : « le caractère inexcusable de l’erreur de droit à l’origine de la notifi-
cation du droit de préemption est sans incidence sur la validité de l’offre ». Civ. 3e, 20 oct. 2010 7.
2) Erreurs indifférentes
a) Erreur sur les motifs
26. L’erreur sur les motifs est une erreur indifférente pour le nouveau droit des contrats
(art. 1135), pour des raisons de sécurité juridique mais également parce qu’elle ne porte pas sur
« les qualités essentielles de la prestation », ce que le code de 1804 appelait l’« objet » du contrat.
La réforme n’a fait que consacrer ce que la jurisprudence antérieure avait décidé, peu importe que
ce motif soit déterminant pour l’errans (Civ. 3e, 24 avr. 2003, Bull. civ. III, no 82 ; D. 2004. 450, note
Chassagnard ; JCP 2003. II. 10135, note Wintgen ; RDC 2003. 42, obs. D. Mazeaud ; RTD civ. 2003.
699, obs. Mestre et Fages ; ibid. 723, obs. Gautier : « L’erreur sur un motif du contrat extérieur à
l’objet de celui-ci n’est pas, faute de stipulation expresse, une cause de nullité de la convention,
quand bien même ce motif aurait été déterminant. ». Com. 30 mai 2006, no 04-15.356, CCC 2006,
no 224, note Leveneur).
À noter
Un arrêt très commenté a refusé de reconnaître une erreur dans le fait pour une infirmière exerçant
en libéral d’avoir acquis un équipement médical destiné à son activité qui s’est avéré inadapté : « en
faisant valoir que les équipements litigieux ne répondaient pas à ses besoins dans son activité para-
médicale d’infirmière en milieu rural, (l’infirmière) n’invoque aucune erreur sur les qualités substan-
tielles de ces matériels, mais se borne à constater leur inadéquation à cette activité ; qu’ayant ainsi
fait ressortir que l’erreur invoquée par (l’infirmière) ne portait pas sur les qualités substantielles des
matériels litigieux, mais sur les motifs de leur acquisition, la cour d’appel (…) a légalement justifié
sa décision ». Com., 11 avr. 2012, no 11-15429, JCP 2012. 1151, no 7, obs. Serinet, D. 2012. 1117,
obs. Delpech ; RTD com. 2012. 381, obs. D. Legeais, D. 2013. 391, obs. Amrani-Mekki et Mekki, RDC
2012. 1175, obs. Laithier.
27. Mais, si les parties ont fait « expressément » de ce motif « un élément déterminant de leur
consentement » (art. 1135), ce que la jurisprudence antérieure exprimait à travers l’exigence d’une
« stipulation expresse », alors il est rentré dans le champ contractuel pour en devenir l’un de ses éléments
et donc l’erreur serait possible (rappel de cette position de principe dans l’arrêt préc. Com., 11 avr. 2012). La
seule « connaissance » par le cocontractant du motif de l’errans n’est pas suffisante (Civ. 1re, 13 févr. 2001,
GAJC tome II no 149 ; Bull. civ. I, no 31 ; JCP 2 001. I. 330, no 5 s., obs. Rochfeld ; Def. 2002. 476, note Robine ;
RTD civ. 2 001. 352, obs. Mestre et Fages : « l’erreur sur un motif du contrat extérieur à l’objet de celui-ci
n’est pas une cause de nullité de la convention, quand bien même ce motif aurait été déterminant ; que c’est
donc à bon droit que l’arrêt énonce que l’absence de satisfaction du motif considéré à savoir la recherche
d’avantages d’ordre fiscal alors même que ce motif était connu de l’autre partie, ne pouvait entraîner
l’annulation du contrat faute d’une stipulation expresse qui aurait fait entrer ce motif dans le champ
contractuel en l’érigeant en condition de ce contrat ». Dern. concernant une opération de défiscalisation :
Civ. 3e, 14 déc. 2017, no 16-24096, CCC 2018, comm. 41, obs. Leveneur ; JCP 2018, doctr. 331, obs. Serinet).
7. no 09-66.113, D. 2011. 279, note A. Bient-Grosclaude ; D. 2011 point de vue 387, obs. Tournafond ; D. 2011. 472 obs. S. Amrani-
Mekki ; JCP 2011. 63 §4, obs. Serinet.
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28. Pour les libéralités, l’erreur sur les motifs est exceptionnellement admise. Le rajout de cette
disposition dans la réforme permet de faire perdurer les effets de l’absence de cause maintenant
que la notion a disparu. Appréhendée par la jurisprudence comme subjective pour les libéralités
(cf. Thème 4, no 38), l’absence de cause se confondait avec l’erreur, ce qu’a entériné la réforme au nouvel
article 1135 al. 2.
b) Erreur sur la valeur
29. L’erreur sur la valeur est celle qui résulte d’une mauvaise évaluation économique de l’objet du
contrat. Cette erreur est indifférente comme le rappelle le nouvel article 1136 du Code civil après la
jurisprudence. Il ne pourrait en être autrement puisque la lésion est également rejetée par principe
dans notre droit (art. 1169, anc. art. 1118 C. civ). Ainsi, ne constitue pas une erreur le fait, pour un
particulier, de souscrire à titre de placement une assurance-vie qui s’avère financièrement inintéressante
dès lors que le souscripteur a été suffisamment informé (Civ. 2e, 8 oct. 2009, no 08-18 928, JCP 2009.
574, no 12, obs. Serinet ; RDC. 2 010. 39 obs. Génicon : la Cour de cassation utilise dans cet arrêt un
vocabulaire particulier en considérant que « ne constitue pas une erreur sur la substance du contrat
le fait que (la victime) n’ait pas perçu l’économie (du placement) »). La seule hypothèse où l’erreur sur
la valeur est admise est lorsque l’erreur sur la valeur prend sa source dans une erreur sur les qualités
essentielles ; ainsi, la mauvaise évaluation du prix vient du fait qu’une erreur a été commise sur la
qualité déterminante de la chose, comme son authenticité (cf. aff. Poussin, dernier arrêt de renvoi :
Versailles, 7 janv. 1987 8). Pour un cas atypique, mais un arrêt non publié au bulletin : Com., 12 mars
2008, no 06-19.204, RDC 2008/3 p. 730, obs. Laithier.
A noter
Plusieurs arrêts ont été rendus par la Chambre commerciale, reconnaissant au franchisé la possibi-
lité d’invoquer « une erreur substantielle sur la rentabilité de l’activité entreprise », erreur pou-
vant se rapprocher d’une erreur sur la valeur.
À la suite d’une liquidation judiciaire d’un franchisé, le liquidateur demande la nullité du contrat
de franchise et des dommages-intérêts en raison de l’insuffisance de l’information précontrac-
tuelle fournie au franchisé. Alors que la cour d’appel rejette la demande au motif principal que
le franchisé, professionnel averti, se devait « d’apprécier la valeur et la faisabilité des promesses
de rentabilité qui lui avaient été faites », son arrêt est cassé au visa de l’art. 1110 : « en se déter-
minant ainsi, après avoir constaté que les résultats de l’activité du franchisé s’étaient révélés
très inférieurs aux prévisions et avaient entraîné rapidement sa mise en liquidation judiciaire,
sans rechercher si ces circonstances ne révélaient pas, même en l’absence de manquement du
franchiseur à son obligation précontractuelle d’information, que le consentement du franchisé
avait été déterminé par une erreur substantielle sur la rentabilité de l’activité entreprise, la cour
d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision ». Com., 4 oct. 2011, 2 arrêts, no 10-23.012
et 10-20.956, D. 2011. 3052, note Dissaux ; D. 2012. Pan. 459, obs. Amrani-Mekki et Mekki ; JCP
2011. 1350, no 49, note Serinet.
Par la suite, avec des faits similaires, la Chambre commerciale a approuvé une cour d’appel, « ayant
retenu que les chiffres prévisionnels contenus dans ce document, fournis par le franchiseur, sont
exagérément optimistes au regard de l’écart très important qu’ils présentent avec les chiffres
d’affaires réalisés par (le franchisé), à laquelle il n’est reproché aucune faute de gestion, et relevé
que ces données portent sur la substance même du contrat de franchise, pour lequel l’espérance
de gain est déterminante », d’avoir « fait ressortir le caractère déterminant des chiffres commu-
niqués et caractérisé le vice du consentement retenu pour prononcer l’annulation du contrat ».
Com., 12 juin 2012, no 11-19047, D. 2012. 2079, note Dissaux, JCP 2012. 1151, no 8, obs. Serinet,
RTD civ. 2012. 724, obs. Fages, D. 2013. 391, obs. Mekki.
8. D. 1987. 485, note J.-L. Aubert ; JCP 1988, II, 21121, note J. Ghestin ; GAJC tome II no 147 et 148 ; égal. perte du fonds de
commerce d’une société dont les actions sont cédées en baissant ainsi la valeur, Com. 1er oct. 1991, D. 1992. 190, note Virassamy ;
JCP 1992. II. 21860, note Viandier ; RTD civ. 1992. 80, obs. Mestre ; Defrénois 1992. 578, obs. Le Cannu.
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B. Dol
30. La réforme du droit des contrats consacre les interprétations extensives de l’ancien article 1116 du
Code civil (art. 1137 à 1139). Une attention particulière doit être portée sur l’articulation entre l’obligation
précontractuelle d’information et la réticence dolosive qui a donné lieu à une importante modification
par la loi de ratification.
1) Conditions
a) Élément matériel : manœuvre, mensonge ou dissimulation d’information
31. La réforme du droit des contrats consacre les trois types d’éléments matériels constitutifs du dol
que la jurisprudence avait tirés de l’interprétation du seul terme de « manœuvres » issu de l’ancien
article 1116 du Code civil (art. 1 137). Si ces éléments ont historiquement été conçus comme des
comportements positifs, qu’il s’agisse de manœuvres (machinations, mise en scène, artifice. Pour
un ex. d’envoi de SMS : Civ. 3e, 7 avr. 2015, no 14-13.738, JCP 2015, doct 808, no 7, obs. J. Ghestin ;
D. 2016. 566, obs. M. Mekki ; CCC 2015, comm. 164, obs. Leveneur) ou de mensonges, l’essentiel
du contentieux se concentre sur la réticence dolosive, fait de garder le silence, admise comme une
« manœuvre » depuis 1971 (Civ. 3e, 15 janv. 1971, Bull. civ. III, no 38, RTD civ. 1971. 839. Pour un ex.
récent : Com., 30 mars 2016, no 14-11684, D. 2016. 1300, note Grundeler et 2365, obs. Lamazerolles ;
RTD civ. 2016. 356, obs. Barbier ; RTD com. 2016. 817, obs. A. Lecourt ; D. 2017. Chron. 375, obs.
Mekki ; RDC 2016. 652, note Genicon) et désormais consacrée par la réforme du droit des contrats au
nouvel article 1137 alinéa 2.
32. La question des liens entre l’obligation précontractuelle d’information et la réticence dolosive
se pose de manière nouvelle depuis la réforme du droit des contrats. En effet, avant la réforme, la
jurisprudence exigeait l’existence préalable d’une obligation d’information précontractuelle pour que
sa violation puisse constituer l’élément matériel du dol. Si l’obligation précontractuelle d’information
peut très bien exister de manière autonome, sans le dol (cf. supra no 3 s.), la réticence dolosive ne
pouvait exister sans obligation d’information (pour un rappel : Civ. 3e, 9 oct. 2012, no 11-23869,
D. 2013. 391, obs. Amrani-Mekki et Mekki : dès lors que les acheteurs pouvaient avoir connaissance
des faits par eux-mêmes et accéder à l’information en étant « normalement vigilants », « les vendeurs
n’étaient pas tenus d’une obligation particulière d’information et aucune réticence dolosive ne
pouvait leur être reprochée ». Eg. Civ. 1re, 4 juin 2009, no 08-13480, D. 2 010. 230 obs. Amrani-Mekki,
RDC 2009. 1337 obs. Laithier : ne commet pas de réticence dolosive le bailleur qui, n’étant tenu
d’aucune obligation légale d’information, n’explique pas au preneur le sens et la portée d’un article
du Code civil applicable au contrat. Pour un ex. plus récent d’information accessible à la victime sans
que l’arrêt évoque spécifiquement l’obligation d’information : Civ. 3e, 16 sept. 2015, no 14-11912,
D. 2016. 566, obs. M. Mekki ; Gaz. Pal. 5 janv. 2016, p. 32, obs. D. Houtcieff ; LEDC nov. 2015, p. 4,
obs. M. Latina). L’illustration de cette affirmation se manifestait particulièrement dans le célèbre
contentieux Baldus de l’erreur du vendeur sur la valeur de son bien et la question du dol de l’acheteur
puisque le juge refusait de reconnaître l’existence d’une réticence dolosive au motif qu’« aucune
obligation d’information ne pesait sur l’acheteur » (Civ. 1re, 3 mai 2000 9 ; Civ. 3e, 17 janv. 2007 10.
Cf. supra no 6).
33. Avec la réforme issue de l’ordonnance et le nouvel article 1137 alinéa 2 (« Constitue également
un dol la dissimulation intentionnelle par l’un des contractants d’une information dont il sait le
caractère déterminant pour l’autre partie »), il peut y avoir réticence dolosive indépendamment
de l’existence d’une obligation d’information, comme le souligne le « Rapport au Président de
la République relatif à l’ordonnance no 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des
9. no 98-11381, Bull. civ. I, no 131 ; D. 2002. Somm. 928, obs. Tournafond (1re esp.) ; JCP 2000. I. 272, no 1 s., obs. Loiseau ;
JCP 2001. II. 10510, note Jamin ; Defrénois 2000. 1110, obs. Mazeaud ; ibid. 1114, obs. Delebecque ; CCC. 2000, no 140, note
Leveneur ; RTD civ. 2000. 566, obs. Mestre et Fages.
10. GAJC tome II no 151, D. 2007. 1051, note Mazeaud et 1054, note Stoffel-Munck ; JCP 2007. II. 10042, note Jamin ; Defrénois
2007. 443, obs. Savaux ; CCC. 2007, no 117, obs. Leveneur.
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contrats, du régime général et de la preuve des obligations » (Texte no 25, JORF no 0035 du 11 février
2016). Certes, la violation d’une obligation d’information peut constituer une réticence dolosive
dès lors que toutes les conditions du dol sont remplies (art. 1112-1 alinéa 6. Cf. supra no 9), mais
elle n’est plus nécessaire. En effet, suivant les recommandations de M. Ghestin 11, il suffit qu’il y ait
dissimulation intentionnelle d’une information déterminante. Ainsi, en matière de dol, l’intention
de tromper l’emporte sur l’exigence d’une éventuelle ignorance légitime de l’information par la
victime, condition nécessaire à la constitution d’une obligation d’information (cf. supra no 5) : même
si la victime avait pu s’informer, même si l’information lui était accessible, le fait qu’une information
déterminante lui ait été dissimulée intentionnellement, devrait désormais suffire à constituer une
réticence dolosive.
À noter
2 arrêts rendus par la chambre commerciale témoignent de la difficulté d’appréhension de la
connaissance ou de l’accessibilité de l’information pour la victime du dol.
Un arrêt du 8 mars 2016 semble rendre inopérant le caractère illégitime de l’ignorance de la victime
au motif du caractère excusable de l’erreur provoquée par un dol : alors qu’une cour d’appel refuse
d’annuler pour réticence dolosive l’achat d’un appareil d’épilation à lumière pulsée à un kinésithéra-
peute qui n’apprend que plus tard la réglementation réservant l’usage de cet appareil aux médecins
au motif qu’il lui appartenait de connaître les activités autorisées et non autorisées à sa profession,
la chambre commerciale cassa l’arrêt au visa de l’art. 1116 : «la réticence dolosive rend toujours
excusable l’erreur provoquée » et « la circonstance que (l’acheteur) aurait dû savoir, en tant que
professionnel, qu’il n’était pas autorisé à utiliser la lumière pulsée n’excluait pas l’existence d’un
dol ». Com. 8 mars 2016, no 14-23.135, RTD civ. 2016. 612, obs. H. Barbier, D. 2017. Chron. 375,
obs. Mekki.
Alors qu’un arrêt du 8 novembre 2016 justifie la nullité par le caractère inaccessible de l’information
pour la victime du dol, et donc le caractère légitime de l’ignorance : après la mise en liquidation
d’une société mère et de sa filiale, le cessionnaire de parts sociales, associé de l’une d’entre elles,
invoque la réticence dolosive pour ne pas avoir été informé par les cédants de la situation financière
réelle du groupe, alors que les cédants rétorquent le caractère accessible de l’information pour
un associé. La chambre commerciale rejette le pourvoi contre l’arrêt qui avait prononcé la nullité
au motif que le cessionnaire « ne pouvait accéder par lui-même aux informations indispensables
à un consentement éclairé ». Com., 8 nov. 2016, no 14-29.884 ; Gaz. Pal. 3 janv. 2017, p. 27, obs.
D. Houtcieff ; D. 2017 chron. 375, obs. Mekki.
Actualité
Cette nouvelle définition de la réticence dolosive pouvait conduire à ce que des faits similaires à
la jurisprudence Baldus entraînent la nullité du contrat pour dol, d’autant que l’erreur résultant
d’un dol est toujours excusable 12 même si elle porte sur une erreur indifférente comme la valeur
(art. 1139), ce qui contredisait le Rapport remis au Président de la République affirmant consacrer
la jurisprudence Baldus.
Ce débat était l’un des plus vifs au cours des discussions lors de la ratification de l’ordonnance.
Le Sénat souhaitait revenir au droit antérieur en subordonnant la réticence dolosive à la violation
d’une obligation d’information, ce que refusait l’Assemblée nationale. Un compromis fut trouvé en
excluant du dol le défaut d’information portant sur « l’estimation de la valeur ». Ainsi est ajouté par
11. J. Ghestin (dir.), Observations sur le projet de réforme du droit des contrats et des obligations, LPA no spécial, no 176-177,
3-4 sept. 2015.
12. Sur les incohérences de la jurisprudence antérieure, cf. articles de J. Mouly (D. 2012. 1346) et J. Ghestin en réponse (JCP
2012. 812).
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la loi de ratification un 3e alinéa à l’art. 1137 : « Néanmoins, ne constitue pas un dol le fait pour
une partie de ne pas révéler à son cocontractant son estimation de la valeur de la prestation ».
Cette nouvelle disposition risque d’apporter de la confusion dès lors qu’elle doit se combiner avec
l’art. 1139 qui admet l’erreur « sur la valeur de la prestation ». Des distinctions subtiles seront donc
nécessaires entre le défaut d’information sur l’estimation de la valeur et l’erreur sur la valeur, ou
entre l’estimation de la valeur et la valeur elle-même…
b) Intention de l’auteur
34. La victime doit prouver que par ses manœuvres dolosives l’auteur a voulu délibérément le
tromper ; il ne peut s’agir d’une simple négligence. Le nouvel article 1137 ne mentionne expressément
l’intention que pour la réticence dolosive (al. 2) mais on peut considérer qu’elle est implicitement
comprise dans la notion de « manœuvres » et de « mensonges » (al. 1). Cette exigence est constante
dans la jurisprudence (not. Com 9 fév. 2016, no 14-23210, D. 2016. 420 : « Ne constitue pas un dol le
seul manquement de l’établissement de crédit à son devoir de mise en garde » ; Civ. 1re, 25 juin 2015,
no 14-18.486 et 14-19.786, CCC 2015, comm. 268, obs. Raymond : « le manquement à une obligation
précontractuelle d’information ne peut suffire à caractériser le dol par réticence, si ne s’y ajoute la
constatation du caractère intentionnel de ce manquement et d’une erreur déterminante provoquée
par celui-ci » ; Com. 28 juin 2005, Bull. civ. IV, no 140 ; D. 2005. Pan. 2838 obs. Amrani-Mekki ; RTD civ.
2005. 591 obs. Mestre et Fages). Cependant, la Cour de cassation a pu parfois être assez souple dans
la preuve de cette intention, se contentant de la seule preuve d’une déloyauté contraire à l’exigence de
bonne foi (Com., 7 févr. 2012, no 11-10.487, D. 2012. 918, note. Couret et Dondero ; Civ. 1re, 27 mars
1991 13).
c) Auteur des manœuvres
35. L’auteur des manœuvres doit être le cocontractant de la victime (origine délictuelle historique du
dol), auquel la jurisprudence, puis désormais le nouvel article 1138 alinéa 1er, assimile le « représentant,
gérant d’affaires, préposé ou porte-fort du contractant ». Le dol ne peut émaner d’un tiers au contrat,
ce qui soulève des difficultés lorsqu’il s’agit de situations contractuelles où interviennent plusieurs
acteurs, comme le contrat de cautionnement ou le crédit-bail (pour la reconnaissance d’un dol du
fournisseur à l’égard du crédit-preneur en l’absence de lien contractuel entre eux : Com., 21 sept.
2017, no 16-15542, CCC 2017, comm. 237, obs. Leveneur). La réforme s’en tient à la jurisprudence
antérieure en ne permettant le dol du tiers qu’en cas de « connivence » avec le cocontractant (nouv.
art. 1138 al. 2).
À noter
Le dol a été admis par la Cour de cassation alors que son auteur était un « intermédiaire » ayant
démarché la victime pour la conclusion de contrats de location de matériel informatique. La cour
d’appel ayant rejeté la demande de nullité du contrat considérant que le dol émanait d’un tiers, son
arrêt a été cassé par la Cour de cassation au visa de l’article 1116 : « en statuant ainsi, alors qu’il
résultait de ses propres constatations que la société Groupe Xalis (intermédiaire) avait démarché
M. X… et lui avait fait signer des bons de commande aux fins de la location auprès de la société
Atlance France (contractant) de matériels informatiques qu’elle fournissait et dont elle assurait la
maintenance, ce dont il résultait que la société Xalis n’était pas tiers à cette relation contractuelle »
(Com, 23 sept 2014, no 12-19541 : RDC 2015. 221, note Genicon).
La nouvelle rédaction de l’article 1138 obligera désormais le juge à préciser si l’intermédiaire non
mandataire est un « représentant » ou s’il s’agit d’un « tiers de connivence ».
13. Bull. civ. I, no 108, CCC. 1991 no 133 obs. Leveneur ; Defrénois 1991. 1265 obs. Aubert. – Civ. 1re, 4 janv. 1995, no 92-17.907
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Actualité
Illustration d’un dol faisant intervenir 3 personnes dans le cadre d’une fourniture de matériels de
reprographie et de maintenance par une société et financés par une location avec option d’achat
auprès d’une autre société. Les manœuvres dolosives de la première ont permis l’annulation du
deuxième contrat du fait que l’auteur des manœuvres représentait la deuxième société : Com.,
6 sept 2016, no 14-25.259, AJ Contrat 2016. 488.
Par ailleurs, un arrêt récent a apporté une précision intéressante quant au dol du représentant. En
effet, la troisième chambre civile a décidé que « les manœuvres dolosives du représentant du ven-
deur, qui n’est pas un tiers au contrat, engagent la responsabilité de celui-ci » (Civ. 3e, 5 juil. 2018,
no 17-20121, PB).
d) Erreur déterminante de la victime
36. La jurisprudence antérieure à la réforme a toujours considéré que les manœuvres dolosives
devaient avoir provoqué une erreur chez la victime, et non une simple pression ou violence morale.
La nouvelle définition du dol à l’article 1137 alinéa 1 du Code civil ne fait pas mention d’une erreur
et se contente de préciser que le dol est « le fait pour un contractant d’obtenir le consentement
de l’autre par des manœuvres ou des mensonges ». L’erreur de la victime n’est mentionnée qu’à
l’article 1139 sans que soit précisé si elle est nécessaire à la constitution du dol. Il faudra donc
attendre l’interprétation de ces nouveaux textes par la jurisprudence pour savoir si les positions
antérieures sont maintenues. À la différence de l’erreur sur les prestations essentielles, l’erreur en
matière de dol peut porter sur n’importe quel objet sans aucune restriction, erreurs sur les motifs
(ex d’erreur sur la rentabilité fiscale d’une opération immobilière provoquée par des informations
mensongères : Civ. 3e, 12 oct. 2017, no 16-23362, CCC 2018, comm. 5 ; D. 2018. 371, obs. Mekki) ou
la valeur ne sont pas en soi des obstacles, conformément à la jurisprudence antérieure (art. 1139).
Conformément à la jurisprudence (Com. 8 mars 2016, no 14-23.135, inédit, RTD civ. 2016. 612, obs.
H. Barbier, D. 2017. Chron. 375, obs. Mekki ; Civ. 3e, 9 juill. 2013, no 12-13.327, JCP 2014. 1115, obs.
Ghestin), le nouvel article 1139 précise que le caractère excusable de l’erreur est indifférent sur le
terrain du dol.
37. L’erreur doit être déterminante du consentement, c’est-à-dire que sans ces manœuvres, la victime
n’aurait pas contracté. Cette exigence est désormais mentionnée de manière générale aux trois vices
du consentement à l’article 1130 (pour un rappel jurisprudentiel : Civ. 1re, 25 juin 2015, no 14-18486
et 14-19786, CCC 2015, comm. 268, obs. Raymond ; Civ. 3e, 7 avr. 2015, no 14-13738, JCP 2015, doct
808, no 7, obs. J. Ghestin ; D. 2016. 566, obs. M. Mekki ; CCC 2015, comm. 164, obs. Leveneur. Pour un
caractère déterminant découlant de la violation de la loi : Civ. 3e, 7 déc. 2017, no 16-12004, GP 10 avril
2018, note Houtcieff). La nouvelle rédaction de cette exigence supprime toute distinction 14 entre ce que
l’on appelait classiquement le dol incident (celui qui aurait conduit la victime à contracter différemment)
et le dol principal (celui qui l’aurait conduit à ne pas contracter du tout), distinction que la jurisprudence
contemporaine ne semblait plus faire (Civ. 3e, 22 juin 2005, Bull. civ. III, no 137, CCC. 2005 com. no 186 obs.
Leveneur ; RDC 2005. 1025 obs. Stoffel-Munck : « la cour d’appel, qui a souverainement retenu que ces
éléments étaient déterminants pour l’acquéreur qui devait être mis à même d’apprécier la rentabilité
d’une opération et aurait à tout le moins acquis à un prix inférieur s’il avait connu la situation exacte, en
a exactement déduit que les réticences dolosives imputables à la société Simco entraînaient la nullité de
la vente ». Le pourvoi invoquait l’existence d’un dol incident empêchant la nullité. Rejet. Voir ég. Com.,
30 mars 2016, no 14-11684, D. 2016. 1300, note Grundeler et 2365, obs. Lamazerolles ; RTD civ. 2016.
356, obs. Barbier ; RTD com. 2016. 817, obs. A. Lecourt ; D. 2017. Chron. 375, obs. Mekki ; RDC 2016. 652,
note Genicon ; Civ. 3e, 16 mars 2011, no 10-10.503, D. 2011. 946 ; D. 2012. Pan. 459, obs. Amrani-Mekki
14. Il faut cependant relever que l’article 1130 exige des conditions « substantiellement » différentes pour qu’il y ait vice du consen-
tement, ce qui exclut des conditions simplement différentes.
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et Mekki ; JCP 2011. 566 no 10 obs. Ghestin). (Sur le lien de cette question avec la sanction du dol par la
seule responsabilité civile, cf. article de D. Bakouche, JCP 2012. 851).
2) Sanctions
38. Si le dol est sanctionné par la nullité relative du contrat (nouv. art. 1131. Cf. infra pour son régime
Thème 6), il peut également l’être par une simple réduction de prix ou par la seule mise en jeu de la
responsabilité civile délictuelle de l’auteur du dol. Ces sanctions ne tendant pas aux mêmes fins, la victime
a intérêt à toutes les invoquer dès la première instance afin de ne pas se voir opposer la nouveauté des
demandes en appel (pour un refus d’une demande de dommages-intérêts en appel : Com. 30 juin 2015,
no 14-14704, RTDciv. 2015. 867, obs. H. Barbier).
39. Concernant la réduction de prix, d’abord, il s’agit là d’une spécificité du dol qui s’est affirmée peu à
peu en jurisprudence (Com., 14 mars 1972, no 70-12659, Bull. civ. IV, no 90, D. 1972. 653, note Ghestin ;
Defrénois 1973, art. 30293, p. 446, obs. Aubert), et dont les liens avec la responsabilité civile ne sont pas très
clairs (en effet, on peut considérer que les dommages-intérêts obtenus sur le fondement de la responsabilité
reviennent à une réduction de prix. Sur ces liens et interrogations, cf. Genicon, RDC. 2012. 1180). Bien que
cette sanction n’ait pas été reprise par le texte de réforme, rien n’indique qu’elle ne devrait pas perdurer.
À noter
Deux arrêts contemporains ont eu trait à la réduction du prix pour dol.
– Civ. 3e, 6 juin 2012, no 11-15973, RDC. 2012. 1180, note Genicon : un acquéreur peut invoquer le
dol pour conclure seulement à une réduction de prix ; en conséquence, viole l’article 1116 du Code
civil, une cour d’appel qui, pour rejeter une demande en réduction du prix de la cession, retient que
ce type de dédommagement est le privilège de l’action estimatoire.
– Civ. 3e, 11 janv. 2012, no 10-23141, JCP 2012. 442, note Serinet et Ghestin. Il s’agissait en l’espèce
d’acheteurs souhaitant obtenir la nullité de l’achat de leur maison qui s’est avérée en zone inon-
dable. Déboutés de manière irrévocable de leur demande en nullité pour réticence dolosive, ils
décidèrent d’introduire une nouvelle action « en réduction du prix de la vente » pour réticence
dolosive. L’arrêt d’appel déclarant cette deuxième demande irrecevable en raison de l’autorité de
la chose jugée de l’arrêt précédent, fut cassé au visa de l’art. 1351 du c. civ. aux motifs que « la
demande en nullité de la vente pour dol et la demande en réduction du prix de la vente par les vic-
times de ce dol n’ont pas le même objet ».
40. L’actualité se concentre ces dernières années sur la responsabilité civile pour dol (pour un ex. :
Civ. 1re, 12 nov. 2009, no 08-14.563 : dans une vente d’immeuble, le vendeur n’informe pas l’acheteur
que l’immeuble n’est pas raccordé au réseau d’assainissement et l’acheteur obtient des dommages-
intérêts sur le fondement du dol). Celle-ci peut être engagée en plus de la nullité dès lors qu’un préjudice
distinct est invoqué (par ex. : Civ. 3e, 9 juill. 2013, no 12-13.327, JCP 2014. 115, obs. Ghestin). Lorsqu’elle
est engagée à la place de la nullité du contrat, son régime soulève plusieurs difficultés du fait de son
articulation avec un vice du consentement, et notamment ses conditions, son préjudice réparable et la
prescription de l’action, autant de points sur lesquels la réforme n’apporte aucun élément. Dès lors que
ce sont des dommages-intérêts qui sont demandés par la victime, la première question est de savoir
si la victime doit prouver les conditions du dol, et notamment son caractère intentionnel, ou celles de
la responsabilité civile. La réponse n’est plus évidente depuis un arrêt de la chambre commerciale qui
semble diverger de la 1re chambre civile.
À noter
Quant aux conditions à établir, lorsqu’est demandée la seule mise en jeu de la responsabilité
civile, la 1re chambre civile considère que les conditions de l’article 1116 ne sont pas nécessaires
et que ce sont celles de la faute, sur le terrain délictuel, qui doivent être réunies. Dès lors, lorsque
Thème 3 - Consentement
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la responsabilité civile délictuelle de l’auteur du dol est engagée pour non-respect d’une obligation
d’information, la preuve du caractère intentionnel du dol n’est pas nécessaire (Civ. 1re, 28 mai 2008,
no 07-13.487, Bull. civ. 2008, I, no 154 ; RTD civ. 2008. 476, obs. B. Fages ; JCP 2008. I. 218, no 6 obs.
Labarthe ; RDC 2008. 1118, obs. Mazeaud : « la cour d’appel, qui n’était pas saisie d’une demande
tendant à l’annulation de la vente, a pu, sans avoir à se prononcer expressément sur le caractère
intentionnel de la réticence qu’elle constatait et qui s’analysait aussi en un manquement à l’obliga-
tion précontractuelle d’information du vendeur, allouer des dommages-intérêts à l’acquéreur en
réparation de son préjudice »).
Cependant, la chambre commerciale a exigé par la suite la preuve du caractère intentionnel pour
obtenir des dommages et intérêts sur le fondement exclusif du dol (Com., 7 juin 2011, no 10-13.622,
D. 2011. 2579, note Cartier-Frénois, RDC. 2011. 1148, obs. Laithier ; CCC. 2011 com. 208 obs.
Leveneur ; RTD civ. 2011. 533 obs. Fages : « ayant souverainement estimé qu’il n’était établi ni
l’intention du (cédant) de tromper (le cessionnaire) ni le caractère déterminant de l’information
litigieuse sur les conditions de la vente, la cour d’appel en a exactement déduit que la demande,
exclusivement fondée sur le dol, devait être rejetée »).
41. Concernant le préjudice réparable à la suite de la mise en jeu de la responsabilité civile de l’auteur
d’une réticence dolosive, la chambre commerciale a considéré par un arrêt du 10 juill. 2012 qu’il devait
s’apprécier en prenant en compte le fait que la nullité avait ou non été demandée. Si la victime du dol
se contente de demander des dommages-intérêts sans la nullité du contrat, ce serait la preuve, d’après
la chambre commerciale, que la victime aurait tout de même contracté mais simplement à d’autres
conditions plus avantageuses ; dès lors, seul ce préjudice serait réparable. Ne serait donc pas réparable
le préjudice consistant en la perte d’une chance de ne pas avoir contracté et d’avoir pu réaliser une
meilleure opération ailleurs. Cependant, cet arrêt semble avoir été remis en cause par un arrêt du
21 juin 2016.
À noter
Donnant lieu à des commentaires très contrastés, cet arrêt a été rendu à propos d’une cession
d’actions au cours de laquelle le cessionnaire a été victime d’une réticence dolosive par le cédant
qui lui a caché, lors des négociations, une information déterminante. Préférant exclusivement agir
en responsabilité, le cessionnaire invoquait comme préjudice la perte d’une chance d’avoir pu réa-
liser un autre investissement avec un autre contractant, ce qu’a admis la cour d’appel. L’arrêt fut
cassé au visa des art. 1116 et 1382 du c. civ. : « en statuant ainsi, alors que (le cessionnaire) ayant
fait le choix de ne pas demander l’annulation du contrat, son préjudice réparable correspondait
uniquement à la perte d’une chance d’avoir pu contracter à des conditions plus avantageuses, la
cour d’appel a violé les textes susvisés ». Com., 10 juill. 2012, no 11-21954, D. 2012. 2772, note
Caffin-Moi, D. 2013. 391, obs. Amrani-Mekki et Mekki, RTD civ. 2012. 725, obs. Fages, et 732, obs.
Jourdain, JCP 2012. 1151, no 9, obs. Ghestin (crit.), Bull. Joly 2012. 767, note Stoffel-Munck, LPA
11 oct. 2012 no 285 p. 17, note Houtcieff (arrêt rendu sur renvoi après cassation de Civ. 1re, 25 mars
2010, no 09-12895, RTD civ. 2010. 322, obs. Fages).
Actualité
Par un arrêt du 21 juin 2016 la chambre commerciale semblait être revenue à la jurisprudence
antérieure à 2012, c’est-à-dire la possibilité pour la victime du dol de demander la réparation de
la perte de chance non seulement d’avoir pu contracter à des conditions plus avantageuses mais
également de ne pas contracter, et donc d’avoir pu contracter un autre contrat avec un tiers : « [Le
cessionnaire] ayant fait le choix de ne pas demander l’annulation du contrat à la suite du dol dont [il]
avait été victime, son préjudice réparable correspondait uniquement à la perte d’une chance d’avoir
pu contracter à des conditions plus avantageuses, ou de ne pas contracter ». Com., 21 juin 2016,
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no 14-29.874, AJ Contrat 2016. 386 obs. Bories, Rev. sociétés 2016. 730, note Heinich ; RTDciv. 2016.
847, obs. Barbier ; RTDcom. 2016. 767, note. Lecourt.
S’agissait-il d’un revirement de jurisprudence ? Il convenait de rester prudent pour deux raisons :
d’abord parce qu’il s’agissait d’un arrêt non publié, et d’autre part parce que l’arrêt continuait
à mentionner l’absence de demande en nullité comme si elle jouait un rôle sur le préjudice
réparable.
Plus récemment, plusieurs arrêts inédits sont venus confirmer la jurisprudence Parsys de 2012. La
chambre commerciale a ainsi décidé à deux reprises au visa des articles 1116 et 1382 du code civil,
dans leur rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance du 10 février 2016, qu’ « ayant fait le
choix de ne pas demander l’annulation du contrat à la suite du dol dont elle avait été victime, son
préjudice réparable correspondait uniquement à la perte d’une chance d’avoir pu contracter à des
conditions plus avantageuses » (Com., 5 juin 2019, n° 16-10391, inédit ; Cass. com., 18 déc. 2019,
n° 17-22544, inédit).
42. S’agissant d’une action en responsabilité, même fondée sur le dol, la prescription de l’action
n’a pas à se fonder sur l’ancien article 1304 du Code civil, propre à la nullité, mais sur le régime de
la prescription de droit commun de la responsabilité délictuelle (Civ. 1re, 25 juin 2008, no 07-18.108,
JCP 2008. II. 10205, note Siguoirt ; JCP 2008. I. 218 no 6 obs. Labarthe ; CCC. 2008 no 11 ; LPA 2008
no 162 p. 19, note Burgard : au visa de l’article 1382, « le droit de demander la nullité d’un contrat par
application des articles 1116 et 1117 du Code civil n’exclut pas l’exercice par la victime des manœuvres
dolosives d’une action en responsabilité délictuelle, non soumise à la prescription quinquennale, pour
obtenir de leur auteur réparation du préjudice qu’elle a subi »).
C. Violence
43. En raison de ses conditions très strictes et des difficultés de preuve, la violence est le vice le moins
utilisé dans le contentieux, ce qui en a limité son évolution par rapport aux autres. La réforme du droit
des contrats n’a pas modifié les conditions générales du vice de violence, se contentant de les clarifier à
la lumière de la jurisprudence (art. 1140 à 1142), mais a considérablement innové en introduisant l’abus
de dépendance que la loi de ratification a modifié (art. 1143).
1) Vice général de violence
a) Existence d’une contrainte
44. Le nouvel article 1140 rappelle les conditions pour qu’il y ait violence dont la première est
l’existence d’une « contrainte ». Trois types de contraintes sont envisageables.
•
•
La première est la contrainte physique, mais elle est très rare en pratique.
La deuxième est la contrainte morale qui trouvait peu d’applications jusqu’à présent (cf. not. les
pressions psychologiques exercées sur une femme séparée de son époux avec enfants à charge, qui avait
vendu sa maison à une secte : Civ. 3e, 13 janv. 1999 15) mais dont le contentieux se trouve renouvelé par
les conventions de rupture conventionnelle entre salarié et employeur pour lesquelles le juge constate
une violence morale en raison d’un harcèlement moral au moment de la conclusion de l’accord (Soc.,
12 fév. 2014, no 12-29208, JCP 2014. Doctr. 699, obs. G. Loiseau ; Soc., 30 janv. 2013, no 11-22.332 et Soc.,
23 mai 2013, no 12-13.865, JCP 2013. 974, obs. Loiseau).
•
Enfin, le troisième type de contrainte est celui qui a été le plus récemment admis : la contrainte
économique, qui était refusée jusqu’à récemment, en raison du fait qu’elle impliquait la reconnaissance
de circonstances extérieures à la violation, en dehors de tout comportement physique, ce que les auteurs
15. Bull. civ. III, no 11 ; Defrénois 1999 art. 37008 no 42, obs. Ph. Delebecque ; CCC. 1999 no 54 obs. L. Leveneur ; JCP 1999. I. 143
no 1 obs. G. Loiseau ; RTD civ. 1999. 381 obs. J. Mestre ; D. 2000. 76 note C. Willmann.
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refusaient en raison de l’origine délictuelle romaine de ce vice. Elle fut admise à partir des années 2000,
mais avec des conditions suffisamment strictes pour en limiter son application (Civ. 1re, 30 mai 2000, Bull.
civ. I, no 169 ; D. 2000. 879, note Chazal ; D. 2 001. Somm. 1140, obs. Mazeaud ; JCP 2 001. II. 10461, note
Loiseau ; Defrénois 2000. 1124, obs. Delebecque ; CCC. 2000, no 142, note Leveneur ; RTD civ. 2000. 827,
obs. Mestre et Fages, qui a admis pour la première fois que la violence « peut comprendre la contrainte
économique ». Civ. 1re, 3 avr. 2002 16). Le contentieux fondé sur une contrainte économique devrait
désormais se déplacer vers l’abus de dépendance.
À noter
Dans l’arrêt rendu le 3 avril 2002, il s’agissait d’une salariée d’un éditeur qui avait reconnu par
convention la propriété de son employeur sur tous les droits d’exploitation d’un dictionnaire auquel
elle avait participé activement. Étant licenciée 12 ans plus tard, elle assigne son ancien employeur
en nullité de la cession de ses droits pour violence, considérant qu’elle avait craint d’être licenciée
à l’époque. La cour d’appel annule la convention car son statut salarial la plaçait dans une situation
de dépendance économique par rapport à la société, la contraignant d’accepter la convention sans
pouvoir en réfuter les termes qu’elle estimait contraires à ses intérêts.
Cassation au visa de l’art. 1112 C. civ : « seule l’exploitation abusive d’une situation de dépendance
économique, faite pour tirer profit de la crainte d’un mal menaçant directement les intérêts légi-
times de la personne, peut vicier de violence son consentement ». La cour d’appel aurait dû consta-
ter, « que lors de la cession, l’employée était elle-même menacée par le plan de licenciement et que
l’employeur avait exploité auprès d’elle cette circonstance pour la convaincre ».
Si l’attendu de principe laisse entendre une avancée, le refus de considérer une telle violence en
l’espèce démontrait que la preuve était très difficile, voire impossible.
La jurisprudence est suffisamment rare sur le fondement de la violence économique pour que deux
arrêts soient mentionnés, l’un reconnaissant l’existence d’une violence (Civ. 1re, 4 févr. 2015, no 14-10920,
JCP 2015, doct. 808, no 8, obs. Loiseau ; D. 2016. 566, obs. M. Mekki ; RTDciv. 2015. 371, obs. H. Barbier ;
RDC 2015. 445, note Savaux), l’autre la refusant (Civ. 1re, 18 fév. 2015, no 13-28278, JCP 2015, doctr. 808,
no 8, obs. Loiseau ; D. 2016. 566, obs. M. Mekki ; RTD civ. 2015. 371, obs. H. Barbier ; RDC 2015. 445,
note Savaux).
Dans la première affaire, la société Bouygues a été reconnue en état de dépendance économique et
ayant dû accepter sous la menace illégitime d’un recours en annulation d’un permis de construire d’une
autre société, une transaction manifestement déséquilibrée qui a été annulée.
Dans la seconde affaire, la violence n’est pas constituée en raison de l’absence d’état de dépendance
économique du courtier victime du fait de sa position éminente sur le marché et de sa facilité à contrac-
ter avec d’autres partenaires.
Actualité
Par un arrêt du 9 juillet 2019, la chambre commerciale est venue rappeler que la caractérisation de
la violence économique suppose que la présupposée victime du vice de violence soit placée dans
une situation de dépendance économique à l’égard de l’auteur de la menacé alléguée (n° 18-12680,
inédit). En l’espèce, il aurait donc fallu « préciser en quoi [pour la compagnie aérienne] le risque de
devoir retarder l’exploitation d’un seul avion, le temps de trouver un prestataire de maintenance
pour sa prise en charge, l’aurait conduite à rompre ses contrats et aurait eu des conséquences
économiques telles qu’il aurait placé la compagnie Transavia dans une situation de dépendance à
l’égard de la société [de maintenance] la contraignant à signer l’avenant ».
16. Bull. civ. I, no 108 ; D. 2002. 1860, note Gridel et note Chazal ; ibid. Somm. 2844, obs. Mazeaud ; JCP 2002. I. 184, no 6 s., obs.
Virassamy ; Def. 2002. 1246, obs. Savaux ; CCC. 2002, no 121, obs. Leveneur ; Dr. et patr. sept. 2002, p. 26, étude Loiseau ; RTD
civ. 2002. 502, obs. Mestre et Fages.
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45. L’auteur de cette contrainte peut être le cocontractant de la victime mais également un tiers,
comme le rappelle le nouvel art. 1142, à la différence du dol.
b) Caractère illégitime de la contrainte
46. Si cette condition est traditionnelle, elle n’apparaît qu’indirectement dans l’article 1140 à travers
l’exigence d’une « pression » exercée par son auteur. Elle s’illustre également par l’article 1141 qui
consacre les positions jurisprudentielles antérieures sur la menace d’une voie de droit qui ne constitue
une violence que lorsqu’elle est « détournée de son but ou lorsqu’elle est invoquée ou exercée pour
obtenir un avantage manifestement excessif ».
47. Par ailleurs, dans le cas particulier de la violence économique, l’arrêt de 2002 caractérisait
l’illégitimité à travers la notion d’abus de l’exploitation d’une situation de dépendance économique, que
l’on retrouve désormais dans l’abus de l’état de dépendance du nouvel article 1143, et qui n’est pas sans
rappeler l’abus de position dominante du droit de la concurrence (art. L. 420-2 C. com.).
c) Crainte déterminante d’un mal considérable
48. C’est la crainte, suscitée par la contrainte, qui vicie le consentement (nouv. art. 1140). Cette crainte
doit être suffisamment intense pour qu’elle incite la victime à contracter : sans la crainte, le contrat
n’aurait pas été conclu ou l’aurait été à d’autres conditions (art. 1130).
2) Vice particulier de l’abus de dépendance
49. Après différentes versions des projets et avant-projets, et à l’instar des projets européens (PDEC,
art. 4 : 109 ; DCFR, art. II-7 : 207 ; DCEV, art. 51), la réforme du droit des contrats consacre l’abus de
dépendance, l’une de ses dispositions les plus discutées et controversées (art. 1143). Le choix a été
finalement fait de le rattacher aux vices du consentement (cf. Projet Catala, art. 1114-3) et non à la lésion
(cf. Projet Terré, art. 66). Ainsi rattaché, se pose la question du caractère autonome de cette disposition
par rapport aux conditions générales de la violence : ce texte se suffit-il à lui-même ou faut-il y lire les
différentes conditions du vice de violence ? Bien que la rédaction du texte laisse entendre son autonomie,
la controverse demeure 17 avec pour conséquence une appréhension différente des conditions de l’état
de dépendance. Inspirée de la jurisprudence de 2002, la rédaction de l’article 1143 conduit à reconnaître
deux grandes conditions : un état de dépendance et un abus.
a) État de dépendance
50. Cette notion a déjà fait l’objet d’une modification par la loi de ratification afin de la restreindre.
En effet, l’article 1143 issu de l’ordonnance exigeait simplement un « état de dépendance » du
contractant, rendant la notion très générale et non limitée à la seule dépendance économique : si
celle-ci est incluse, déplaçant ainsi le contentieux relatif à la violence économique, elle la dépassait
largement en intégrant d’autres types de vulnérabilité (morale, psychique, etc.), comme le soulignait
d’ailleurs le Rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance de réforme, d’autant plus
que le texte n’imposait pas que la dépendance soit entre les contractants. C’est ce qu’a modifié la loi
de ratification à l’initiative du Sénat. Alors que le Sénat souhaitait initialement limiter la dépendance
à une dépendance économique, un compromis fut trouvé en limitant la dépendance à celle des
contractants entre eux afin d’exclure toute dépendance intrinsèque propre au contractant. L’état
de dépendance du nouvel art. 1143 est alors celui « dans lequel se trouve son cocontractant à son
égard ».
Attention
Cette restriction de l’état de dépendance à celle résultant du seul rapport entre les parties est inter-
prétative et donc rétroactive (loi de ratification, art. 16).
17. Cf. H. Barbier, La violence par abus de dépendance, JCP 2016, 421 (contre l’autonomie) ; O. Deshayes, La formation des
contrats, in Réforme du droit des contrats : quelles innovations ? ; RDC 2016/Hors série, p. 21 (pour l’autonomie).
Thème 3 - Consentement
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À noter
2 arrêts ont été rendus dernièrement sur le fondement de la violence antérieurement à la réforme
mais en semblant faire une application anticipée de l’abus de dépendance dans les conditions appli-
quées, sans cependant les nommer :
– Civ. 3e, 4 mai 2016, no 15-12.454, AJDI 2016. 539 ; LPA, 19 oct. 2016, no 209, p. 6, note
S. Lequette ; D. 2017. Chron. 375, obs. Mekki : annulation d’une vente immobilière pour la vio-
lence psychologique exercée par le concubin sur la vendeuse particulièrement fragile et à un
prix inférieur à la valeur du bien permettant une vente apparemment rapide dont a profité le
concubin.
– Civ. 3e, 30 juin 2016, no 15-18.386 : annulation pour violence d’une promesse de vente « très
défavorable » aux intérêts des acheteurs « aux revenus très limités » avec « trois enfants à charge »,
« en raison des menaces circonstanciées et réitérées de procédures judiciaires » du vendeur avocat
à leur égard.
A signaler également une réforme en cours de la notion d’abus de dépendance économique de
l’article L. 420-2 du code de commerce, à la suite d’une proposition de loi adoptée en 1re lecture
à l’assemblée nationale le 28 avril 2016. La réforme vise à définir la notion de dépendance écono-
mique, ce qui pourrait influencer, si elle était adoptée, l’interprétation à terme de l’article 1143 du
Code civil (cf. D. 2016. 1304 ou JCP 2016, doctr. 733).
b) Abus
51. Le texte exige « qu’une partie, abusant de l’état de dépendance dans lequel se trouve son
cocontractant, obtient de lui un engagement qu’il n’aurait pas souscrit en l’absence d’une telle contrainte
et en tire un avantage manifestement excessif ». Faute d’une rédaction claire, la question se pose de
l’articulation entre l’abus et ses effets que sont le fait de souscrire un engagement que la victime
n’aurait pas souscrit autrement (effet déterminant de l’article 1130) et l’avantage manifestement
excessif que l’auteur en retire. Deux interprétations sont possibles. Soit ces deux effets constituent la
manifestation de l’abus et donc la preuve de ceux-là suffirait à établir celui-ci 18, interprétation conduisant
à autonomiser ce vice par rapport au vice général de violence. Soit l’abus et ses effets constituent des
conditions autonomes, le premier devant être établi en prouvant l’existence d’une « pression », comme
l’exige la définition générale du vice de violence à l’article 1140 19. Au regard du Rapport au Président
de la République, la volonté du gouvernement semble avoir été en faveur de la première interprétation
(cf. p. 14) 20.
52. Autonome ou pas, l’« avantage manifestement excessif » est à établir par la victime, qui fait écho
au « mal considérable » de l’article 1140. Cette condition a été ajoutée après la consultation publique
pour « répondre aux craintes des entreprises », ce qui rapproche ce vice d’une lésion qualifiée, comme
le faisait le projet Terré (cf. Thème 5 no 7 s.). Si cette notion rappelle le « déséquilibre significatif » des
droits et obligations d’un contrat (cf. Thème 5 no 16), elle s’avère bien plus large.
53. Enfin, l’article précise que l’auteur de l’abus, qui retire l’avantage excessif, doit être le cocontractant
de la personne en état de dépendance et ne saurait être un tiers, à la différence du vice général
de violence.
18. Cf. O. Deshayes, La formation des contrats, in Réforme du droit des contrats : quelles innovations ? ; RDC 2016/Hors série,
p. 21.
19. CF. H. Barbier, La violence par abus de dépendance, JCP 2016, 421.
20. “Afin de répondre aux craintes des entreprises et d’objectiver l’appréciation de l’abus, a été introduit, pour apprécier ce vice, un
critère tenant à l’avantage manifestement excessif que doit en avoir tiré le cocontractant, ce qui permet d’encadrer l’application de
ce texte ».
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Mémo
Le Code civil protège le consentement, une fois le contrat conclu, à travers les vices du consen-
tement, permettant de demander la nullité du contrat. La réforme du droit des contrats a, d’une
part, consolidé les apports jurisprudentiels, et, d’autre part, innové essentiellement par l’abus
de dépendance.
L’erreur est une fausse représentation de la réalité, qui peut porter sur un fait ou sur le droit.
Elle porte sur les qualités essentielles et déterminantes de la prestation ou de la personne
du cocontractant.
– le caractère déterminant s’apprécie in concreto ;
– les qualités essentielles doivent être rentrées dans le champ contractuel ;
– l’erreur doit être excusable.
Certaines erreurs sont indifférentes :
– l’erreur sur les motifs, à moins que les parties les aient fait expressément rentrer dans le champ
contractuel ;
– l’erreur sur la valeur, à moins qu’elle ne prenne sa source dans une erreur sur les prestations
essentielles.
Le dol vise à sanctionner la tromperie dès lors qu’elle est source d’erreur déterminante :
– par des actes positifs à travers des manœuvres ou des mensonges,
– ou des actes négatifs à travers la dissimulation d’une information déterminante, constituant
aujourd’hui l’essentiel du contentieux. La nouvelle rédaction de la réforme conduit à ne plus exiger
nécessairement une obligation d’information préalable, tout en excluant le défaut d’information
sur l’estimation de la valeur de la prestation.
– ces actes doivent émaner du cocontractant de la victime ou de ses représentants ou d’un tiers
de connivence ;
– ils doivent être intentionnels ;
– ils doivent avoir provoqué une erreur déterminante du consentement de la victime.
Le dol est sanctionné par la nullité, mais peut également donner lieu à une réduction de prix ou à la
mise en jeu de la responsabilité délictuelle de l’auteur des manœuvres :
– dans ce cas, est discuté le point de savoir si la victime doit se contenter de prouver les conditions
propres à la responsabilité (Civ.1) ou celles relatives au dol (Com.) ;
– le montant du préjudice réparable dépend du cumul ou non avec une demande en nullité du
contrat ;
– le délai d’action sera celui du droit commun (donc nouvel art. 2224 C. civ).
Le vice de violence se distingue par la réforme en deux sous-catégories : violence générale qui
recouvre les conditions antérieures et une violence particulière à travers l’abus de dépendance.
– la violence générale nécessite une contrainte (physique, morale ou économique depuis 2000 bien
que cette dernière devrait désormais relever de l’abus de dépendance), illégitime ayant provoqué
une crainte déterminante du consentement de la victime.
– l’abus de dépendance est une innovation de la réforme dont l’interprétation reste à préciser :
non seulement les limites de la dépendance restent à définir même si la loi de ratification l’a limi-
tée, mais surtout les contours de l’abus pour lequel il faudra préciser s’il s’établit par la preuve de
l’obtention d’un « avantage manifestement excessif » ou s’il s’agit de conditions autonomes.
Thème 3 - Consentement
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Bibliographie sur ce thème
I. Lectures incontournables (non reproduites)
Lectures générales
BARBIER H., La violence par abus de dépendance, JCP 2016. 421.
DESHAYES O., La formation des contrats, in Réforme du droit des contrats : quelles innovations ?, RDC
2016/Hors-série, p. 21.
GRIMALDI C., Quand une obligation d’information en cache une autre : inquiétudes à l’horizon…,
D. 2016. 1009.
LARDEUX G., La réticence dolosive n’est pas un dol comme les autres, D. 2012. 2986.
Lectures thématiques
Obligation information, Baldus
Civ. 1re, 3 mai 2000, no 98-11381, Bull. civ. I, no 131 ; D. 2002. Somm. 928, obs. Tournafond (1re esp.) ;
JCP 2000. I. 272, no 1 s., obs. Loiseau ; JCP 2 001. II. 10510, note Jamin ; Defrénois 2000. 1110, obs.
Mazeaud ; ibid. 1114, obs. Delebecque ; CCC. 2000, no 140, note Leveneur ; RTD civ. 2000. 566, obs.
Mestre et Fages.
Suites de Baldus
Civ. 3e, 17 janv. 2007, GAJC tome II no 151, D. 2007. 1051, note Mazeaud et 1054, note Stoffel-Munck
(en annexe) ; JCP 2007. II. 10042, note Jamin ; Defrénois 2007. 443, obs. Savaux ; CCC. 2007, no 117,
obs. Leveneur.
Erreur, aff. Poussin
Civ. 1re, 22 févr. 1978, GAJC tome II no 147
Erreur, affaire du « tableau piège » de Daniel Spoerri
Civ. 1re, 5 févr. 2002, Bull. civ. I, no 46 ; D. 2003. 436, par Edelman ; JCP 2002. I. 148, no 7 s., obs.
Sérinet ; Defrénois 2002. 761, obs. Savaux. – Civ. 1re, 15 nov. 2005, Bull. civ. I, no 412 ; D. 2006. 1116,
note Tricoire ; JCP 2006. II. 10092, note Ickowicz ; CCC 2006, no 44, note Leveneur. Aff. Dali : Civ. 1re,
30 sept. 2008, no 06-20.298, RLDC 2008/55 no 3207.
Erreur de droit
Civ. 3e, 20 oct. 2010, no 09-66.113, D. 2011. 279, note A. Bient-Grosclaude ; D. 2011 point de vue 387,
obs. Tournafond ; D. 2011. 472 obs. S. Amrani-Mekki ; JCP 2011. 63 §4, obs. Serinet.
Erreur sur les motifs
Com., 11 avr. 2012, no 11-15429, JCP 2012. 1151, no 7, obs. Serinet, D. 2012. 1117, obs. Delpech ;
RTD com. 2012. 381, obs. D. Legeais, D. 2013. 391, obs. Amrani-Mekki et Mekki, RDC 2012. 1175, obs.
Laithier.
Erreur sur la rentabilité économique
Com., 12 juin 2012, no 11-19047, D. 2012. 2079, note Dissaux, JCP 2012. 1151, no 8, obs. Serinet, RTD
civ. 2012. 724, obs. Fages, D. 2013. 391, obs. Mekki.
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Dol, sanction
Com., 7 juin 2011, no 10-13.622, D. 2011. 2579, note Cartier-Frénois, RDC. 2011. 1148, obs. Laithier ;
CCC. 2011 com. 208 obs. Leveneur ; RTD civ. 2011. 533 obs. Fages.
Com., 10 juill. 2012, no 11-21954, D. 2012. 2772, note Caffin-Moi, D. 2013. 391, obs. Amrani-Mekki et
Mekki, RTD civ. 2012. 725, obs. Fages, et 732, obs. Jourdain, JCP 2012. 1151, no 9, obs. Ghestin (crit.),
Bull. Joly 2012. 767, note Stoffel-Munck, LPA 11 oct. 2012 no 285 p. 17, note Houtcieff.
Violence économique
Civ. 1re, 3 avr. 2002, Bull. civ. I, no 108 ; D. 2002. 1860, note Gridel et note Chazal ; ibid. Somm. 2844, obs.
Mazeaud ; JCP 2002. I. 184, no 6 s., obs. Virassamy ; Def. 2002. 1246, obs. Savaux ; CCC. 2002, no 121,
obs. Leveneur ; Dr. et patr. sept. 2002, p. 26, étude Loiseau ; RTD civ. 2002. 502, obs. Mestre et Fages.
II. Pour aller plus loin
ANCEL P., Article 1142 du projet de réforme : violence économique, RDC 2015. 747.
BAKOUCHE D., La prétendue inconsistance de la distinction du dol principal et du dol incident, JCP 2012. 851.
BENZONI L., Violence économique, dépendance économique et enjeux de la juste mesure de la puissance
d’achat. Le point de vue de l’économiste, AJ Contrat 2016. 424.
CHAZAL J.-P., La violence économique ou abus de faiblesse ?, in Droit et patrimoine, Dossier, no 240,
oct. 2014, p. 47.
DE JUGLART M., L’obligation de renseignements dans les contrats, RTD civ. 1945. 1.
DENIZOT A., La réticence dolosive avant 1958, RTDciv. 2015. 765.
DESHAYES O., La formation des contrats, in Réforme du droit des contrats : quelles innovations ?, RDC
2016/Hors-série, p. 21.
FABRE-MAGNAN M., Le devoir d’information dans les contrats : essai de tableau général après la
réforme, JCP 2016, 706.
GHESTIN J., L’authenticité, l’erreur et le doute, Mélanges Catala, Litec 2001, p. 457.
JOURDAIN P., Le devoir de « se » renseigner, D. 1983. Chron. 139.
LEQUETTE S., Le champ contractuel. Réflexions à partir de la rentabilité économique, RDC 2016. 135.
LEQUETTE Y., Responsabilité civile versus vice du consentement, in Au-delà des codes, Mélanges en
l’honneur de M.-S. Payet, Dalloz, 2012, p. 363.
MALINVAUD Ph., De l’erreur sur la substance, D. 1972. Chron. 215.
MEKKI M., Réforme des contrats et des obligations : l’obligation précontractuelle d’information, JCP N
2016, 1155.
OLLARD R., Regards sur la consécration de l’abus de l’état de nécessité ou de dépendance à la lumière
des solutions du droit pénal (art. 1142 du projet de réforme du droit des contrats), RDC 2016. 94.
ROUVIÈRE F., Le moment d’appréciation de l’erreur : D. 2014, p. 1782.
RUDDEN B., Le juste et l’inefficace : pour un non-devoir de renseignement, RTD civ. 1985. 91.
L’absorption du dol par la responsabilité civile : pour ou contre ?, RDC 2013. 1155 s. (ensemble d’articles).
III. Aperçu des publications récentes
RIÉRA A, L’obligation d’information précontractuelle dans les contrats de distribution après la réforme
du droit des contrats, AJ Contrat 2017, p. 155
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Annexes
Annexe 1 – Civ. 3e, 14 déc. 2017, no 16-24.096, JCP 2018, doctr. 331, obs. Serinet
Annexe 2 – Civ. 3e, 12 oct. 2017, no 16-23.362, D. 2018. 371, obs. Mekki
Annexe 1 – Civ. 3e, 14 déc. 2017, no 16-24.096, JCP 2018, doctr. 331,
obs. Serinet (extraits)
Yves-Marie Serinet
3. – L’indifférence d’une simple erreur sur les motifs. – Des époux s’adressent à un conseil en gestion de
patrimoine qui leur propose, afin de bénéficier d’une opération de défiscalisation d’investir dans une résidence
située dans l’agglomération doloise et présentée par la société qui la commercialise comme « un produit d’inves-
tissement idéal amplifié par son éligibilité aux régimes Besson-De Robien ». Pour prononcer la nullité de la vente,
la cour d’appel de Besançon considère que si le comportement, tant du conseil que de la société, « ne peut être
qualifié de manœuvres dolosives, en l’absence d’intentionnalité démontrée, il a cependant laissé accroire aux
époux que l’appartement qu’ils se proposaient d’acquérir disposait d’un potentiel locatif réellement suffisant
pour leur permettre de réussir leur opération de défiscalisation » en sorte qu’ils ont « contribué à la commission
d’une erreur par acheteurs sur une qualité de la chose vendue relevant de l’article 1110 du Code civil » (Civ. 3e,
14 déc. 2017, no 16-24.096 et no 16-24.108 : JurisData no 2017-025919). Mais, la Cour de cassation censure la
décision en reprenant la motivation bien connue, désormais inscrite dans le marbre de la loi (C. civ., art. 1135,
réd. Ord. no 2016-131, 10 févr. 2016), selon laquelle l’erreur sur un motif du contrat extérieur à l’objet de celui-ci
n’est pas une cause de nullité de la convention, quand bien même il aurait été déterminant, en l’absence d’une
stipulation expresse le faisant entrer dans le champ contractuel et l’érigeant en condition du contrat ». Pour
qu’il en aille différemment il faudrait que l’on sorte du domaine de l’erreur simple pour entrer dans le champ
du dol ce qui ne semblait pas, selon l’appréciation des circonstances émanant des juges du fond, être le cas
en l’occurrence.
Cour de cassation
chambre civile 3
Audience publique du 14 décembre 2017
no de pourvoi : 16-24096 16-24108
ECLI :FR :CCASS :2017 :C301276
Non publié au bulletin
Cassation
M. Chauvin (président), président
SCP Zribi et Texier, avocat(s)
REPUBLIQUE FRANCAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l’arrêt suivant :
Joint les pourvois no X 16-24. 096 et K 16-24. 108 ;
Sur la recevabilité du pourvoi no K 16-24. 108, examinée d’office après avis donné aux parties conformément à
l’article 1015 du code de procédure civile :
Vu l’article 414 du code de procédure civile ;
Attendu qu’une partie n’est admise à se faire représenter que par une seule des personnes, physiques ou
morales, habilitées par la loi ;
Attendu que, le 19 septembre 2016, M. Y…, représenté par la SCP Zribi et Texier, avocat au Conseil d’État et à la
Cour de cassation, a formé un pourvoi en cassation contre un arrêt rendu le 15 décembre 2015 par la cour d’appel
de Besançon et enregistré sous le no X 16-24. 096 ; que, le 19 septembre 2016, représenté par un autre avocat au
Conseil d’État et à la Cour de cassation, la SCP Lyon-Caen et Thiriez, il a formé un second pourvoi contre la même
décision, enregistré sous le no K 16-24. 108 ;
D’où il suit que ce second pourvoi, formé au nom de la même personne agissant en la même qualité, n’est pas
recevable ;
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Sur le pourvoi no X 16-24. 096 :
Attendu, selon l’arrêt attaqué (Besançon, 15 décembre 2015), que, le 19 décembre 2005, la société Ixia a vendu
à M. et Mme X…un bien immobilier, par l’entremise de M. Y…, conseiller en gestion de patrimoine ; qu’à la suite
d’un redressement fiscal en raison du défaut de location de l’appartement, M. et Mme X…ont assigné la société Ixia
en nullité de la vente pour vice du consentement et M. Y…en responsabilité pour manquement à son obligation
d’information et de conseil ;
Sur le premier moyen :
Vu l’article 1110 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance du 10 février 2016 ;
Attendu que, pour prononcer la nullité de la vente, l’arrêt retient qu’en l’absence d’intentionnalité démontrée, la
société Ixia a laissé croire à M. et Mme X…que l’appartement qu’ils se proposaient d’acquérir disposait d’un potentiel
locatif suffisant pour leur permettre de réussir une opération de défiscalisation et que M. Y…et la société Ixia ont
contribué à la commission, par M. et Mme X…, d’une erreur sur une qualité substantielle de la chose vendue ;
Qu’en statuant ainsi, alors que l’erreur sur un motif du contrat extérieur à l’objet de celui-ci n’est pas une cause
de nullité de la convention, quand bien même il aurait été déterminant, en l’absence d’une stipulation expresse le
faisant entrer dans le champ contractuel et l’érigeant en condition du contrat, la cour d’appel a violé le texte susvisé ;
Et sur le second moyen :
Vu l’article 624 du code de procédure civile ;
Attendu que la cassation sur le premier moyen entraîne la cassation par voie de conséquence des dispositions
qui sont critiquées par ce moyen ;
PAR CES MOTIFS :
DÉCLARE IRRECEVABLE le pourvoi no K 16-24. 108 ;
CASSE ET ANNULE en toutes ses dispositions, dans toutes ses dispositions, l’arrêt rendu le 15 décembre 2015 fai-
sant l’objet du pourvoi no X 16-24. 096, entre les parties, par la cour d’appel de Besançon ; remet, en conséquence,
la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant
la cour d’appel de Dijon ;
Condamne M. et Mme X…aux dépens ;
Vu l’article 700 du code de procédure civile, condamne M. et Mme X…à payer à M. Y…la somme de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être
transcrit en marge ou à la suite de l’arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience
publique du quatorze décembre deux mille dix-sept.
Annexe 2 – Civ. 3e, 12 oct. 2017, no 16-23.362, D. 2018. 371,
obs. Mekki (extraits)
Cour de cassation
chambre civile 3
Audience publique du 12 octobre 2017
no de pourvoi : 16-23362 16-23501
ECLI :FR :CCASS :2017 :C301016
Non publié au bulletin
Rejet
M. Chauvin (président), président
SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret, SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, SCP Didier et Pinet, SCP Masse-
Dessen, Thouvenin et Coudray, SCP Yves et Blaise Capron, avocat(s)
REPUBLIQUE FRANCAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l’arrêt suivant :
Joint les pourvois no Z 16-23. 362 et A 16-23. 501 ;
Donne acte à la société civile immobilière Domaine des Lices et à la société Stellium immobilier du désistement
de leurs pourvois en ce qu’ils sont dirigés contre la société Axa France vie, la société civile professionnelle X…-Y…et
la société civile professionnelle Bonnaud-Choukroun-Darniche ;
Attendu, selon l’arrêt attaqué (Montpellier, 26 mai 2016), que, par acte dressé le 15 novembre 2005 par la
société civile professionnelle X…-Y…, la société civile immobilière Domaine des Lices (la SCI) a vendu en l’état futur
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d’achèvement deux lots à M. Z…et Mme A… ; que ceux-ci, qui avaient été préalablement démarchés par la société
Omnium conseil, devenue Stellium immobilier, ont souscrit un emprunt auprès du Crédit foncier de France (le CFF),
garanti par une assurance de la société Axa ; que les lots ont été livrés en février 2007 ; que, soutenant que la loca-
tion des lots s’était avérée difficile en raison de la saturation du marché immobilier et locatif à Carcassonne, M. Y… et
Mme A…ont assigné la SCI, la société Stellium immobilier, la société civile professionnelle notariale X…-Y…, la société
civile professionnelle notariale Bonnaud-Choukroun-Darniche, le CFF et la société Axa France vie en nullité de la vente
pour dol, absence de cause, manquement au devoir d’information et de conseil et non-respect des dispositions du
code de la consommation et du code de la construction et de l’habitation et en indemnisation de leurs préjudices ;
Sur le moyen unique du pourvoi no Z 16-23. 362, pris en sa première branche, ci-après annexé :
Attendu que la SCI fait grief à l’arrêt de dire que le consentement de M. Z…et de Mme A…avait été vicié par le dol
de la SCI et le dol subséquent de son mandataire, la société Stellium immobilier, d’annuler la vente et de prononcer
diverses condamnations à son encontre ;
Mais attendu qu’ayant relevé que la SCI connaissait la plaquette de commercialisation remise aux acquéreurs
par la société Omnium conseil dès lors qu’elle dépendait du groupe LP promotion, dont le logo figurait à la dernière
page, parmi les logos des trois partenaires chargés de la réalisation du domaine, que la SCI ne pouvait soutenir
qu’elle ignorait l’existence de la simulation financière remise par sa mandataire aux acquéreurs, alors que la pla-
quette publicitaire démontrait son engagement commun avec la société Omnium conseil pour la commercialisation
du programme d’un niveau de défiscalisation important qui imposait la démonstration auprès des acquéreurs
potentiels des avantages des revenus locatifs et des incidences fiscales, qu’en sa qualité de promoteur immobilier,
la SCI connaissait l’état de saturation du marché locatif sur la ville de Carcassonne et que, malgré cette conjoncture
locale difficile, dont les prémices s’étaient fait déjà sentir en 2004, la SCI assurait aux acquéreurs un placement sûr
et rentable à court terme dans l’unique intérêt de rentabiliser son opération et que ces affirmations mensongères
dépassaient la nécessité admise de flatter le produit proposé à la vente, la cour d’appel a pu déduire qu’en usant de
manœuvres dolosives la SCI avait provoqué chez M. Z…et Mme A…une erreur sur la rentabilité de leur acquisition,
qui les avait déterminés à contracter, et que le contrat de vente conclu entre les parties devait être annulé ;
D’où il suit que le moyen n’est pas fondé ;
Sur le premier moyen du pourvoi no A 16-23. 501, ci-après annexé :
Attendu que la société Omnium immobilier fait grief à l’arrêt de dire que le consentement de M. Z…et de Mme A…a
été vicié par le dol de la SCI et le dol subséquent de son mandataire et de prononcer diverses condamnations à son
encontre ;
Mais attendu qu’ayant relevé que la société Stellium conseil avait démarché M. Z…et Mme A…en exécution de
la convention de commercialisation signée avec la SCI, que, grâce à l’étude financière personnalisée, elle avait fait
espérer aux acquéreurs potentiels un gain fiscal et financier net sur l’ensemble de l’opération alors qu’en sa qua-
lité de professionnel spécialisé dans le conseil en investissements financiers, elle connaissait l’état de saturation
du marché immobilier sur la ville de Carcassonne, ainsi que les risques importants auxquels elle exposait M. Z…
et Mme A…en les convaincant de s’engager dans ce projet, que cette étude financière personnalisée contenait une
étude d’investissement locatif, un tableau de trésorerie, un calcul détaillé du revenu foncier et des incidences fis-
cales et la synthèse des incidences fiscales annuelles au regard de la loi de Robien, ainsi que le calcul de la plus-value
immobilière, tous ces éléments étant destinés à faire croire aux acquéreurs potentiels que leur investissement était
avantageux et sans aucun risque, alors que l’opération s’était révélée déficitaire dans la mesure où le logement
était resté vacant de nombreux mois et où une baisse significative de loyers avait dû être consentie afin de ne pas
perpétuer la vacance locative, et qu’elle avait également participé à la confection de la plaquette de commercialisa-
tion destinée à convaincre des avantages importants de ce projet immobilier, la cour d’appel a pu en déduire que,
ces manœuvres ayant déterminé M. Z…et Mme A…à contracter, la société Stellium immobilier, mandataire de la SCI
Domaine des Lices, avait commis un dol à leur égard ;
D’où il suit que le moyen n’est pas fondé ;
Sur le moyen unique du pourvoi no Z 16-23. 362, pris en ses deuxième et troisième branches, et sur les deuxième
et troisième moyens du pourvoi no A 16-23. 501, ci-après annexés :
Attendu qu’il n’y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens qui ne sont mani-
festement pas de nature à entraîner la cassation ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE les pourvois ;
Condamne la société civile immobilière Domaine des Lices et la société Stellium immobilier aux dépens ;
Vu l’article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes de la société civile immobilière Domaine
des Lices, et de la société Stellium immobilier et les condamne à payer la somme globale de 3 000 euros à M. Z…
et Mme A…, la somme globlale de 3 000 euros à la société civile professionnelle X…-Y…, la somme globale de
3 000 euros au Crédit foncier de France et la somme globale de 2 000 euros à la société Axa France ;
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Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience
publique du douze octobre deux mille dix-sept.
Le dol. « On sait jamais, sur un malentendu ça peut marcher… ». Ainsi pourrait être résumé le contentieux né du
dol dont le succès ne tarit pas, que ce soit en droit civil ou en droit des affaires.
Quand le judiciaire chasse le dol. Parfois le dol est légitimement invoqué mais étrangement rejeté par les juges.
C’est le cas en présence d’une vente de gré à gré par autorité de justice, la Cour de cassation ayant jugé que « la ces-
sion de gré à gré des actifs du débiteur en liquidation judiciaire, qui doit être autorisée par le juge-commissaire aux
prix et conditions qu’il détermine, est une vente faite d’autorité de justice qui ne peut être annulée pour dol (…) »
(Com. 4 mai 2017, no 15-27.899, D. 2017. 976, et 1941, obs. F.-X. Lucas ; AJ Contrat 2017. 347, obs. A. Lecourt ; RTD
com. 2017. 441, obs. J.-L. Vallens). La même solution avait justifié par le passé l’éviction de la rescision pour lésion
(art. 1684 c. civ.) et celle de toute action rédhibitoire (art. 1649 c. civ.). Cependant, pour ces deux hypothèses, ce
sont des textes spéciaux qui le prévoient, ce qui n’est pas le cas pour le dol relevant du droit commun. La solution
surprend enfin car elle revient à faire prévaloir non pas un intérêt général mais l’intérêt collectif des créanciers au
détriment de l’intérêt particulier de l’acquéreur. La solution qui consiste à déshabiller Pierre (l’acquéreur) pour
habiller Paul (les créanciers) ne convainc pas (en ce sens égal., LEDC juin 2017, p. 5, obs. S. Pellet ; RDC 2017. 436).
Le dol : entre bonus et malus. Le contentieux relatif au dol confirme que la frontière entre le dolus bonus et
le dolus malus est poreuse. L’erreur sur la rentabilité fiscale d’une opération immobilière provoquée par le cédant
en constitue une illustration fréquente. Si le dolus bonus, consistant à vanter les qualités d’un produit, est parfai-
tement légitime, il bascule assez régulièrement dans le dolus malus lorsqu’il s’agit d’investissements immobiliers
coûteux, présentés sans mesure, comme une opération fiscalement très rentable et sans risque. La Cour de cassa-
tion se montre très vigilante (V. déjà, Civ. 1re, 15 juin 2016, no 15-14.192) comme en témoigne cet arrêt rendu par
la troisième chambre civile le 12 octobre 2017 (Civ. 3e, 12 oct. 2017, no 16-23.362, Domaine des Lices c/ Patrick X ;
dans le même sens, Bordeaux, 2e ch. civ., 6 juill. 2017, no 16/00663). Les juges ont prononcé la nullité d’une vente
aux motifs que « la SCI connaissait la plaquette de commercialisation remise aux acquéreurs par la société Omnium
Conseil (…), qu’en sa qualité de promoteur immobilier, la SCI connaissait l’état de saturation du marché locatif (…)
et que, malgré cette conjoncture locale difficile (…) la SCI assurait aux acquéreurs un placement sûr et rentable à
court terme dans l’unique intérêt de rentabiliser son opération et que ces affirmations mensongères dépassaient la
nécessité admise de flatter le produit proposé à la vente, la cour d’appel a pu déduire qu’en usant de manœuvres
dolosives, la SCI avait provoqué chez M. X, une erreur sur la rentabilité de leur acquisition qui les avaient détermi-
nés à contracter, et que le contrat de vente conclu entre les parties devait être annulé ». L’intention de tromper
était également établie par la remise d’une simulation personnalisée faisant état de la rentabilité certaine de l’opé-
ration : « (…) cette étude financière personnalisée contenait une étude d’investissement locatif, un tableau de tré-
sorerie, un calcul détaillé du revenu foncier des incidences fiscales et la synthèse des incidences fiscales annuelles
au regard de la loi de Robien, ainsi que le calcul de la plus-value immobilière, tous ces éléments étant destinés à
faire croire aux acquéreurs potentiels que leur investissement était avantageux et sans aucun risque (…) ». Ce qui a
ici été obtenu au fondement du dol aurait pu parfaitement se faire au fondement de l’erreur sur les motifs entrés
dans le champ contractuel (nouv. art. 1135 c. civ.), à condition que le but fiscal ait fait l’objet d’une clause expresse
(V. Civ. 3e, 14 déc. 2017, no 16-24.096).
Réticence dolosive du dirigeant social : le début de la fin ? L’article 1137 nouveau du code civil intègre désor-
mais expressément le cas de la réticence dolosive. Sa combinaison avec l’article 1112-1 nouveau du code civil a
fait naître de sérieux doutes, l’article 1137 laissant entendre que la nullité pour réticence dolosive pouvait être
prononcée par l’établissement de la seule intention de tromper sans avoir à déterminer au préalable l’existence
d’une obligation précontractuelle d’information. La loi de ratification devrait corriger cette incohérence (V. supra).
Cependant, une exception importante à l’affaire Baldus du 3 mai 2000 concerne le dirigeant social qui se porte
acquéreur des parts ou actions des associés ou actionnaires de la société. Son devoir fiduciaire l’oblige ainsi à infor-
mer les cédants de la valeur des droits sociaux cédés et même de les informer de négociations parallèles en vue de
revendre ces droits (Com. 27 févr. 1996, no 94-11.241, D. 1996. 518, note P. Malaurie, et 342, obs. J.-C. Hallouin, et
591, note J. Ghestin ; RTD civ. 1997. 114, obs. J. Mestre ; RTD com. 1999. 273, étude H. Le Nabasque). Est-ce que
l’ordonnance du 10 février 2016 remet en cause ce tempérament ? Probablement pas. En revanche, on perçoit un
assouplissement de la jurisprudence qui se montre plus clémente à l’égard du dirigeant et plus exigeante à l’égard
des cédants.
Certains arrêts se réfèrent, en effet, à l’ignorance illégitime du cédant pour « excuser » le dirigeant, référence
très probablement inspirée de l’article 1112-1 nouveau du code civil. Telle est l’analyse qui peut être faite d’un arrêt
rendu par la chambre commerciale le 13 décembre 2016 (Com. 13 déc. 2016, no 15-18.002, RTD civ. 2017. 381,
obs. H. Barbier ; RTD com. 2017. 384, obs. A. Lecourt). En l’espèce, le cédant était autant, voire plus, informé que le
cessionnaire de la situation de la société et des éléments permettant d’apprécier la valeur des titres cédés (connais-
sance du contenu du protocole d’accord, qualité d’associé permettant d’assister aux assemblées, aux délibérations
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et d’avoir accès aux comptes sociaux, prise en charge par les cédants de la gestion des hôtels cédés et de la prépara-
tion du compte d’exploitation prévisionnel des unités d’exploitation du groupe, connaissance des données relatives
aux chiffres d’affaires annuels des hôtels…). Cet ensemble d’informations a permis à la cour d’appel d’en « déduire
que le défaut d’information par M. X sur le prix des titres cédés au groupe Z n’était pas de nature à influer sur le
consentement de M. Y et a ainsi légalement justifié sa décision » (V. déjà, Com. 12 avr. 2016, no 14-19.200, D. 2017.
375, obs. M. Mekki ; Rev. sociétés 2016. 509, note K. Deckert ; RTD civ. 2016. 612, obs. H. Barbier). La référence de
plus en plus fréquente à l’ignorance illégitime existe également lorsque c’est le cessionnaire qui se prévaut d’un
éventuel dol, comme le confirme un arrêt rendu par la chambre commerciale du 11 mai 2017 (Com. 11 mai 2017,
no 15-25.301).
On signalera enfin une décision originale du 7 décembre 2017 (Civ. 3e, 7 déc. 2017, no 16-12.004). Le contrat a,
en l’espèce, été annulé car des locataires avaient menti sur leur situation (séjour irrégulier) pour bénéficier d’un
logement social. L’arrêt de la cour d’appel est cassé aux motifs que les juges auraient dû rechercher « si cette usur-
pation d’identité n’avait pas dissimulé l’irrégularité du séjour de Mme Y interdisant à la société Erilia de conclure avec
elle un bail portant sur un logement social ». La cause du contrat n’aurait-elle pas pu également être utilisée contre
les locataires poursuivant un but illicite ?
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Thème 4
Contenu du contrat (1)
Plan du thème
Section 1 – CONFORMITÉ À L’ORDRE PUBLIC
§ 1. Notions
A. Notion retenue : Ordre public
B. Notions sous-jacentes : Droits fondamentaux et bonnes mœurs
§ 2. Mise en œuvre
A. Licéité de l’objet
1) Licéité des prestations
2) Licéité de la chose
B. Licéité du but
Section 2 – L’OBJET : LES PRESTATIONS
§ 1. Existence de la prestation
§ 2. Détermination de la prestation
A. Exigence générale : une prestation déterminée ou déterminable
B. Cas particulier de la fixation unilatérale du prix
1) Fixation unilatérale dans les contrats-cadres
a) Droit issu de la réforme
b) Rappel : jurisprudence antérieure
2) Fixation unilatérale dans les contrats de prestation de services
Section 3 – LA CONTREPARTIE
§ 1. Abandon de la notion de cause
A. La cause de 1804 à 2016
B. Genèse de l’abandon
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§ 2. Exigence d’une contrepartie convenue
A. Contrats commutatifs
B. Contrats aléatoires
C. Contrats unilatéraux
1) Prêt
2) Reconnaissance de dette
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Contenu du contrat (1)
Introduction
1. À l’instar des projets européens et internationaux 1, la réforme du droit des contrats innove en
consacrant la notion de « contenu » du contrat afin de déterminer le champ contractuel. Devant être
« certain et licite » (nouv. art. 1128) pour que le contrat soit valable, au côté des conditions tenant au
consentement et à la capacité des parties, il englobe ce que le Code civil de 1804 appelait l’objet et la
cause. Cette notion recouvre désormais trois exigences : la conformité à l’ordre public (1), l’existence de
prestations déterminées (2) et l’existence d’une contrepartie convenue (3).
Section 1 – CONFORMITÉ À L’ORDRE PUBLIC
2. Antérieurement à la réforme, dans le Code civil de 1804, la conformité du contrat à l’ordre public
n’était pas clairement traitée. Elle relevait d’abord, de manière générale, de l’ancien article 6 du Code
civil qui exigeait indirectement une conformité des contrats à l’ordre public et aux bonnes mœurs sous
peine de nullité, ensuite, plus spécifiquement, de la licéité des choses (anc. art. 1128) et de la cause des
obligations (anc. art. 1131). La réforme du droit des contrats pose désormais pour condition générale
à la validité du contrat la licéité de son contenu (art. 1128) et consacre un article à part entière à cette
exigence, en tête des dispositions relatives au contenu du contrat (art. 1162). Ces nouvelles dispositions
ne conduisent qu’à une modification du vocabulaire sans changer véritablement le fond des solutions
antérieures, qu’il s’agisse des notions (1) ou de leur mise en œuvre (2).
§ 1. Notions
A. Notion retenue : Ordre public
3. Le nouvel article 1162 dispose que « le contrat ne peut déroger à l’ordre public ni par ses
stipulations, ni par son but », faisant ainsi écho au nouvel article 1102 rappelant la limite de l’ordre
public à la liberté contractuelle. Le champ de cet ordre public n’a fait que s’étendre depuis 1804,
au point que la liberté contractuelle des parties se trouve en réalité limitée. Il s’est également
diversifié, en ne se contentant plus d’un ordre public politique, notion restreinte dans laquelle se
retrouvent les piliers fondamentaux de la société et les grandes interdictions (interdiction de porter
atteinte à l’organisation de l’État, comme par ex. de s’exonérer d’une sanction pénale ; aux structures
fondamentales de la famille, comme par ex. de nier par convention un lien de filiation). Il s’étend
aujourd’hui essentiellement dans sa dimension économique, permettant à l’État d’intervenir dans
tous les secteurs économiques (concurrence, marchés financiers, consommation, travail, etc.). Ce
dernier se décompose traditionnellement en un ordre public économique de direction satisfaisant
l’intérêt général (grandes directions de l’économie, règles de la concurrence), et un de protection
satisfaisant différents intérêts particuliers (protection de personnes considérées en situation
d’infériorité économique, comme les consommateurs, les salariés, etc.).
4. La soumission du contrat à l’ordre public a généralement pour source la loi, mais elle peut également
venir des contractants eux-mêmes qui décident librement de soumettre leur contrat à un régime d’ordre
public duquel il ne dépend pas normalement : au régime du bail commercial, par exemple (Ass. plén.,
17 mai 2002 2), ou au régime du contrat de construction de maison individuelle (Civ. 3e, 6 oct. 2010 3).
1. Principes de droit européen du contrat (PDEC) ; Code Gandolfi ; Principes Unidroit.
2. no 00-11.664 : JCP E 2002, 1080, note J. Monéger ; D. 2003. 333, note S. Becqué-Ickowicz ; RTD civ. 2003. 1234, obs. J. Mestre
et B. Fages ; Defrénois 2002. 1234, obs. R. Libchaber ; RDC 2003. 127, obs. J.-B. Seube.
3. no 09-66.252, JCP 2011. 63 no 1 obs. Ghestin ; Constr.-Urb. 2010, comm. 158, note Ch. Sizaire ; LPA 15 déc. 2010, p. 15, note
S. Lacroix-de Sousa.
Thème 4 - Contenu du contrat (1)
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Une fois ce choix réalisé par les parties, elles ont l’obligation de se soumettre à toutes les dispositions de
ce régime qui reste d’ordre public, sans pouvoir déroger à aucun de ses aspects (cf. arrêts préc.).
B. Notions sous-jacentes : Droits fondamentaux et bonnes mœurs
5. Plus récents et plus modernes, sont apparus les droits fondamentaux en matière contractuelle.
Ces droits et libertés sont certes d’abord ceux mentionnés dans la Constitution (préambule renvoyant
à la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 notamment), mais surtout ceux émanant
de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales,
d’application horizontale. Si la matière contractuelle n’est pas directement mentionnée par cette
convention, plusieurs droits ont été récemment invoqués par les justiciables afin de remettre en cause
des dispositions contractuelles.
6. La notion de droits fondamentaux ayant disparu du texte final de réforme, à la différence du projet
d’ordonnance (art. 1102 al. 2) ou du projet Terré (art. 4 et 59), elle se fond désormais avec celle d’ordre
public sans que la loi suggère un traitement différent (cf. obs. Thème 1, no 14).
7. La réforme a fait disparaître du Code civil la notion de bonnes mœurs où elle siégeait systématiquement
aux côtés de l’ordre public (anc. art. 6, 1133). Le droit français ayant toujours donné à cette notion une
connotation morale voire sexuelle, il devenait difficile de la conserver à une époque contemporaine de
libéralisation des mœurs et de protection de la vie privée. Notion mouvante selon les époques, elle est
devenue une peau de chagrin par l’interprétation qu’en ont fait les juges, comme en témoigne l’exemple
retentissant des libéralités entre concubins dont la validité s’appréciait au regard de la licéité de leur
cause : alors que les donations faites par une personne mariée à un concubin avaient toujours été
annulées pour contrariété aux bonnes mœurs dès lors que le but était d’établir ou de poursuivre une
relation adultère, elles ont été jugées valables et conformes à compter de 1999 (Civ. 1re, 3 févr. 1999 ;
Ass. Plén. 29 oct. 2004, Galopin 4). Un dernier coup de grâce a été porté aux bonnes mœurs par un arrêt
relatif au courtage matrimonial.
À noter
La Cour de cassation a considéré que le contrat de courtage matrimonial conclu par une personne
mariée « en vue de la réalisation d’un mariage ou d’une union stable, qui ne se confond pas avec
une telle réalisation, n’est pas nul, comme ayant une cause contraire à l’ordre public et aux bonnes
mœurs ». Est alors cassé au visa de l’art. 1133 l’arrêt d’appel qui avait annulé le contrat au motif
« qu’un homme encore marié ne pouvait légitimement convoler en une nouvelle union ». Civ. 1re,
4 nov. 2011, no 10-20.114, D. 2012. 59, note Libchaber, JCP 2012. 9, note Bakouche.
§ 2. Mise en œuvre
A. Licéité de l’objet
1) Licéité des prestations
8. Affirmer que les stipulations doivent être conformes à l’ordre public revient à exiger, à peine de
nullité, la licéité des prestations, objet de l’obligation, comme le faisait l’ancien article 6 du Code civil
(par ex. s’engager à tuer quelqu’un, travailler au-delà du temps permis). C’est essentiellement à travers
le respect des droits fondamentaux que cette exigence se manifeste aujourd’hui. Ainsi, les obligations
contractuelles doivent respecter des principes généraux fondamentaux comme la liberté contractuelle
et la liberté d’association (Civ. 1re, 20 mai 2010, no 09-65.045, RDC. 2 010. 1185 obs. Pérès) ou le principe
de libre exercice d’une activité professionnelle pour les clauses de non-concurrence (justifiant qu’elles
4. GAJC tome 1 no 28 et 29 ; JCP 2005. II. 10011, note Chabas ; CCC. 2005 no 40 obs. Leveneur ; RDC. 2005. 1273 s.
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soient subordonnées à l’existence d’une contrepartie financière, cf. Com., 4 oct. 2016, no 15-15.996 ;
Soc., 16 mai 2012, no 11-10760, JCP 2012. 681, obs. Mekki) sous peine de nullité (Com., 30 mars 2016,
no 14-23.261, CCC 2016. Comm. 193 obs. Malaurie-Vignal).
A noter
Proche du régime des clauses de non-concurrence, les clauses de non-affiliation, fréquentes dans
les contrats de distribution, consistent pour un franchisé à ne pas s’affilier, adhérer ou participer
de quelque manière que ce soit à une chaîne concurrente du franchiseur ». Comme les clauses de
non-concurrence, leur validité est soumise à leur limitation dans leur objet, le temps et l’espace et
leur proportionnalité aux buts légitimes poursuivis (conditions non remplies en l’espèce, entraînant
la nullité de la clause). En revanche, la condition de la contrepartie financière reste réservée aux
seules clauses de non-concurrence. Com., 3 avril 2012, no 11-16301, JCP 2012. 1151, no 3, obs.
Mekki ; JCP E 2012, 1402, note M. Malaurie-Vignal ; CCC. 2012, comm. 169, obs. Leveneur.
Le nouvel art. L. 341-2 du code de commerce issu de la loi Macron précise les conditions nécessaires
à la validité de telles clauses qui pourraient comprendre également les clauses de non-concurrence.
Actualité
Au nom du caractère d’ordre public des anciens articles 1382 et 1383 devenus 1240 et 1241 du Code
civil, la Cour de cassation a considéré que les clauses contractuelles visant à exonérer ou atténuer
cette responsabilité sont nulles, en contrariété avec l’avant-projet réformant la responsabilité civile
qui les reconnaît valables par principe (avant-projet, art. 1281). Civ. 1re, 5 juill. 2017, no 16-13407 ;
D. 2018. 371, obs. Mekki ; RDC 2017. 599, note Deshayes, CCC 2017, comm. 217, Leveneur.
Dans un arrêt en date du 6 février 2019, la première chambre civile a décidé que « l’objet d’un
contrat doit être licite, à peine de nullité ; qu’il résulte de l’article 21 du code de déontologie des
professionnels de l’ostéopathie que sont interdits tous procédés directs ou indirects de publicité »
(n° 17-20463, PB). Une telle solution est curieuse, car le code de déontologie litigieux n’avait pas été
adopté par décret ou homologué et n’avait donc qu’une valeur contractuelle.
9. Les prestations doivent également respecter certains principes issus de la Convention européenne
des droits de l’homme, particulièrement le droit au respect de la vie familiale (art. 8) qui a donné
lieu à plusieurs arrêts. Le premier arrêt important date du 6 mars 1996 car c’est le premier qui écarte
une clause contractuelle pour non-respect de la Convention européenne de sauvegarde des droits de
l’Homme et des libertés fondamentales, montrant ainsi le caractère horizontal de la Convention (c’est-
à-dire la possibilité de l’invoquer dans des litiges entre particuliers et non uniquement envers l’État –
effet vertical). Dans cet arrêt, le juge a écarté l’application d’une clause d’un contrat de bail d’habitation
qui interdisait au locataire d’héberger d’autres personnes que ses enfants, car violant l’article 8.1 de la
Convention européenne relatif au respect de la vie familiale (Civ. 3e, 6 mars 1996, no 93-11.113, Bull.
civ. III, no 60 ; D. 1997. 167, note Lamy ; JCP 1996. I. 3958, no 1 obs. Jamin ; JCP 1997. II. 22764, note
Nguyen Van Tuong ; RTD civ. 1996. 1024, obs. Marguénaud ; Defrénois 1996. 1432, obs. Bénabent : « les
clauses d’un bail d’habitation ne [peuvent], en vertu de l’article 8.1 de la Convention de sauvegarde des
droits de l’homme et des libertés fondamentales, avoir pour effet de priver le preneur de la possibilité
d’héberger ses proches ». Pour une réaffirmation à propos d’une clause identique dans un contrat de
colocation : Civ. 3e, 22 mars 2006, no 04-19.349, Bull. civ. III, no 73 ; RDC. 2006. 1149 obs. Seube ; RTD
civ. 2006. 722 obs. Marguénaud. Un arrêt plus récent est venu tempérer ces condamnations de clauses
contractuelles au titre de l’article 8 de la CEDH, en considérant licite la stipulation contractuelle qui
interdit, sauf accord exprès du bailleur, la mise à disposition des locaux loués à des tiers, fussent-ils
membres de la famille, dès lors que le locataire n’occupe plus effectivement les locaux : Civ. 3e, 10 mars
2010, no 09-10.412, D. 2 010. 1531, note J.-M. Brigant ; RDC 2 010/3 p. 913 obs. Seube). Pour d’autres ex.
et notamment en droit du travail avec les clauses de mobilité pouvant être contraire à l’article 9 du Code
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civil ou à l’article 8 de la CEDH : Soc., 28 févr. 2012, no 10-18308, JCP 2012. 561, no 2, obs. Mekki ; Soc,
12 janv. 1999, Bull. civ. V, no 7, D. 1999. 645 note Marguénaud).
10. En revanche, la liberté religieuse (art. 9) n’a jamais été admise, pour le moment, comme pouvant
interférer sur le contrat. Ainsi, le bailleur n’est pas tenu de prendre en compte les pratiques religieuses
dans la délivrance du bien (refus d’installer une serrure mécanique à la place d’un digicode pour permettre
le respect du sabbat par les locataires de religion juive, Civ. 3e, 18 déc. 2002, aff. du « digicode »,
no 01-00.519, Bull. civ. III, no 262 ; D. 2004. Somm. 844, obs. Damas ; AJDI 2003. 182, concl. Guérin, obs.
Rouquet ; Dr. et patr. juill.-août 2003, p. 85, obs. Loiseau ; RTD civ. 2003. 383, obs. Marguénaud ; RTD civ.
2003. 575, obs. Libchaber ; RDC 2004. 231, obs. Rochfeld ; RDC 2004. 348, obs. Lardeux) : « les pratiques
dictées par les convictions religieuses des preneurs n’entrent pas, sauf convention expresse, dans le
champ contractuel du bail et ne font naître à la charge du bailleur aucune obligation spécifique ». Plus
récemment encore, la Cour de cassation a considéré qu’un règlement de copropriété pouvait interdire,
sans que puisse être invoquée la liberté religieuse, l’édification pendant 7 jours de Cabanes (hutte de
branchages en rappel de l’errance des Hébreux) sur les balcons d’un immeuble, correspondant à la
pratique religieuse de certains copropriétaires (Civ. 3e, 8 juin 2006, arrêt des Cabanes, no 05-14.774, Bull.
civ. III, no 140 ; LPA 2006 no 133 p. 9 note Fenouillet ; RTD civ. 2006. 722 obs. Marguénaud : « la liberté
religieuse, pour fondamentale qu’elle soit, ne pouvait avoir pour effet de rendre licites les violations des
dispositions d’un règlement de copropriété et relevé que la cabane faisait partie des ouvrages prohibés
par ce règlement et portait atteinte à l’harmonie générale de l’immeuble puisqu’elle était visible de la
rue »).
11. La première chambre civile a réfuté toute atteinte à la liberté religieuse pour un propriétaire qui
met fin à la mise à disposition d’une salle de prière pour la pratique du culte musulman à ses résidents :
« la société Adoma (propriétaire) n’est pas en charge d’assurer aux résidents la possibilité matérielle
d’exercer leur culte et constate que ceux-ci peuvent pratiquer la religion musulmane sans utiliser la salle
de prière, qui facilite seulement leur pratique religieuse ; que la cour d’appel en a justement déduit que
la société n’a pas porté atteinte à une liberté fondamentale en décidant la fermeture de cette salle pour
procéder à des travaux de modernisation et de sécurisation » Civ. 1re, 30 sept. 2015, no 14-25709, JCP
2015, doct 1261, no 1, obs. Loiseau, D. 2015. 2350, note A. Etienney-de Sainte marie ; D. 2016. 566, obs.
M. Mekki.
2) Licéité de la chose
12. Si l’obligation contractuelle porte sur une chose, celle-ci doit être licite. Le code de 1804 traitait
de cette question à travers l’ancien article 1128 et l’exigence que la chose soit « dans le commerce »
(anc. art. 1128 C. civ : « il n’y a que les choses qui sont dans le commerce qui puissent être l’objet de
conventions »). Avec la réforme, la licéité de la chose peut tout aussi bien se rattacher à la conformité des
stipulations à l’ordre public (art. 1162) qu’à la « possibilité » de la prestation (art. 1163. cf. infra no 16).
13. Le droit antérieur devrait donc se maintenir, avec ses mêmes variations. Comme toutes les notions
floues, les « choses hors commerce » étaient d’une variété infinie et variable selon les époques, fonction
d’impératifs divers (drogues, médicaments non autorisés, marchandises contrefaites,… Pour un ex. avec
les maternités de substitution, cf. Civ. 1re, 6 avr. 2011, no 09-17.130, no 10-19.053, no 09-66.486, D. 2011.
1141, no 1 obs. J. Ghestin. V. encore pour la vente d’un fichier informatisé illicite en ce qu’il contenait des
données à caractère personnel sans avoir fait l’objet d’une déclaration à la CNIL : Com., 25 juin 2013,
no 12-17.037, JCP 2014. 115 obs. Ghestin, RTD civ. 2013. 595, obs. Barbier ; JCP 2013. 930, note A. Debet).
Le sort réservé aux clientèles civiles démontre à quel point cette notion était variable, passant de l’illicite
(Civ. 1re, 3 juill. 1996 5) au licite (Civ. 1re, 7 nov. 2000 6. – Civ. 1re, 16 janv. 2007 7. – Civ. 1re, 9 juill. 2015,
5. Bull. civ. I, no 287 ; D. 1997. Somm. 170 obs. Libchaber.
6. Bull. civ. I, no 283 ; D. 2002. Somm. 930, obs. Tournafond ; JCP 2001. I. 301, no 16 s. obs. Rochfeld ; JCP E 2001. 419, note
Loiseau ; Defrénois 2001. 431, note Libchaber ; CCC. 2001, no 18, obs. Leveneur ; RTD civ. 2001. 130, obs. Mestre et Fages ; ibid.
167, obs. Revet.
7. Bull. civ. I, no 24 ; D. 2007. Pan. 2971, obs. Amrani Mekki ; RTD civ. 2007. 336, obs. Mestre et Fages ; ibid. 2008. 123, obs. Revet.
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no 14-12994, JCP 2015, doctr 1261, no 6, obs. Loiseau ; RTDciv. 2015. 868, obs. H. Barbier. Sur une clause
de « garantie de clientèle » : Civ. 1re, 10 avr. 2013, no 12-15.168, RTD civ. 2013. 369, obs. Barbier).
À noter
Sur la cession des clientèles civiles, un arrêt récent illustre la position devenue traditionnelle depuis
2000 en retenant un cas, suffisamment rare pour être remarqué, où une clause de cession d’office
notariale a été annulée car elle « emportait cession de la clientèle » ayant appartenu au cédant. En
effet, cette clause interdisait au cédant de percevoir, pour une durée de dix ans, la rémunération de
son activité pour le compte des clients qui avaient fait le choix de le suivre en son nouvel office ; dès
lors, par la sanction de la privation de toute rémunération du travail accompli, cette clause soumet-
tait le cédant à une pression sévère de nature, sinon à refuser de prêter son ministère, du moins à
tenter de convaincre le client à choisir un autre notaire, conduisant à ne plus respecter la liberté de
choix de cette clientèle. Civ. 1re, 14 nov. 2012, no 11-16439, JCP 2013. 214, no 1, obs. Mekki.
B. Licéité du but
14. Désormais exprimé au nouvel article 1162 à travers la notion de « but », ce contrôle de la conformité
à l’ordre public s’exerçait avant la réforme, et depuis 1804, à travers la notion de cause désormais disparue
(anc. art. 1133). Le but renvoie à l’ancienne cause subjective, autrement appelée concrète, lointaine ou
cause du contrat, c’est-à-dire l’objectif poursuivi par la transaction, que la jurisprudence traduisait par
les mobiles déterminants poursuivis par le contractant au moment de la formation du contrat (pour une
illustration récente à propos d’une évasion fiscale : Civ. 3e, 16 juin 2016, no 11-28.572, AJDI 2016. 697,
D. 2017. Chron. 375, Mekki). Seul le terme change ici, mais le fond du droit reste le même : le but, et non
plus la cause subjective, doit être conforme à l’ordre public. Est, par exemple, considérée comme illicite
car frauduleux, la conclusion d’un contrat dont le but serait de détourner une réglementation (Civ. 1re,
26 sept. 2012, no 11-12941, D. 2012. 2306, D. 2013. 391, obs. Mekki, à propos d’un montage frauduleux
de financement dans le but de couvrir les pénalités encourues en cas de violation de la réglementation
européenne sur les quotas laitiers), ou encore un contrat violant une règle d’ordre public économique
(à propos de la législation sur la constitution des sociétés d’avocats : Civ. 1re, 15 janv. 2015, no 13-13565,
JCP 2015, doctr. 306, obs. Serinet ; RDC 2015. 226, note Laithier). Cf. la jurisprudence antérieure sur la
conformité aux bonnes mœurs (cf. supra no 7).
À noter
Dans le cadre de l’affaire très commentée Our body, la Cour de cassation a tiré les conséquences
de l’annulation pour illicéité de l’exposition qui mettait en scène des dépouilles d’êtres humains à
des fins commerciales, en considérant tout autant illicite le contrat d’assurance couvrant les risques
de l’annulation de l’événement. Se fondant sur « le principe d’ordre public selon lequel le respect
dû au corps humain ne cesse pas avec la mort », préexistant à la loi no 2008-1350 du 19 décembre
2008 d’où est issu l’article 16-1-1 du Code civil, elle considéra que le contrat avait une cause illicite
(Civ. 1re, 29 oct. 2014, no 13-19729 : JCP G 2014, act. 1170, obs. G. Loiseau ; JCP 2015, doctr. 306,
obs. G. Loiseau ; D. 2015, p. 242, note A.-S. Epstein et p. 246, note D. Mainguy ; D. 2015. 529 obs.
Mekki ; CCC 2015, comm. 1, obs. L. Leveneur).
15. Avant 1998, la jurisprudence exigeait une autre condition : le fait que le cocontractant ait
connaissance de l’illicéité, afin de ne pas pénaliser le contractant non fautif. Mais en 1998, la Cour de
cassation a opéré un revirement en considérant que cette connaissance était sans conséquence (Civ. 1re,
7 oct. 1998, Defrénois 1998. 1408 obs. Mazeaud : “un contrat peut être annulé pour cause illicite ou
immorale, même lorsque l’une des parties n’a pas eu connaissance du caractère illicite ou immoral du
motif déterminant de la conclusion du contrat”. Voir depuis Civ. 1re, 1er mars 2005, no 02-16280, CCC. 2005
no 124). Cette position jurisprudentielle est désormais consacrée au nouvel article 1162.
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Mémo
La réforme centralise la question de la conformité du contrat à l’ordre public dans une seule dispo-
sition, en tête du contenu du contrat.
Seule l’exigence à l’ordre public est maintenue : la notion de bonnes mœurs disparaît et celle des
droits et libertés fondamentaux se fond dans l’ordre public sans spécificité, à la différence des
projets antérieurs.
La conformité à l’ordre public se manifeste à travers deux vecteurs :
– les stipulations contractuelles, d’abord, c’est-à-dire l’objet des obligations, conformément
au droit antérieur. Les prestations doivent donc être licites ainsi que les choses, objet des
obligations ;
– le but, ensuite, remplace l’ancienne notion de cause désormais disparue mais au contenu subs-
tantiel identique.
Section 2 – L’OBJET : LES PRESTATIONS
16. Le contenu du contrat, qui n’est autre que le champ contractuel, est composé d’obligations dont
l’objet n’est plus défini par le triptyque des obligations de donner, faire et ne pas faire de 1804. L’objet
des obligations contractuelles est constitué désormais de « prestations » 8 (art. 1163) qui doivent, en
plus d’être licites (cf. supra), exister (1) et être déterminées (2). Dans sa globalité, la réforme, sur ces
aspects, reformule le droit existant en consacrant la jurisprudence, avec cependant quelques nuances
et incertitudes.
Attention
La réforme du droit des contrats a abandonné la distinction des obligations selon le triptyque clas-
sique « donner, faire, ne pas faire », distinction qui avait notamment une incidence sur leur exécu-
tion forcée (cf. Thème 8, no 23 s.).
§ 1. Existence de la prestation
17. Au titre du nouvel article 1163, la prestation, objet de l’obligation, doit exister au moment de la
conclusion du contrat, qu’elle soit présente ou future 9. Pour les prestations consistant à faire quelque
chose, l’existence se traduit davantage par la notion de possibilité de l’objet désormais précisée au
nouvel article 1163 al. 2 (« À l’impossible, nul n’est tenu »).
18. Pour les contrats à titre onéreux, la prestation consistant en le paiement d’un prix doit exister,
en ce sens que les parties doivent s’être mises d’accord sur l’existence d’un prix à payer. Celui-ci ne
peut exister que s’il est sérieux ; un prix non sérieux, dit vil, équivaut pour le juge à un prix inexistant
(Com., 23 oct. 2007 10 ; dern. Civ. 3e, 30 nov. 2017, no 15-22861, D. 2018. 371, obs. Mekki.Cf infra
no 42), ce qu’il ne faut pas confondre avec un prix insuffisant qui, lui, est indifférent (problème alors
de la lésion).
8. Cf. pour un avis minoritaire considérant que le terme de « prestation » de la réforme n’inclurait pas le prix : Moury J., La détermi-
nation du prix dans le « nouveau » droit commun des contrats, D. 2016. 1013. La présentation faite dans ce fascicule est celle d’une
notion générale de prestation, incluant prestation monétaire et non monétaire, comme le fait le projet Terré duquel s’est inspiré la
formation de la réforme.
9. Pour un ex. d’absence d’objet d’une cession de parts sociales du fait de la disparition de la société par l’effet d’une fusion-absorp-
tion : Com, 26 mai 2009, no 08-12691, RDC 2009. 1341 obs. Laithier et, dans le même sens, s’agissant d’un prêt de titres, il n’y a
pas d’absence d’objet dès lors que ces titres existaient et étaient identifiés lors de la signature de la convention : Com., 24 mai 2016,
no 14-25921, PB
10. no 06-13.979, Bull. civ. IV, no 226 ; D. 2008. 954 note Chantepie ; JCP 2008. I. 107 no 7 s., obs. Wintgen ; Defr. 2007. 1729 obs.
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§ 2. Détermination de la prestation
A. Exigence générale : une prestation déterminée ou déterminable
19. Aucune disposition de la théorie générale des contrats issue du Code civil de 1804 ne portait sur
la détermination de l’objet. Seul l’ancien article 1129 exigeait, pour les choses de genre, que la chose soit
déterminée dans son espèce et dans sa quotité. Les seules dispositions légales relevaient des contrats
spéciaux et étaient généralement relatives au prix (par ex. la vente, art. 1591 : « Le prix de la vente doit
être déterminé et désigné par les parties »). Cette absence de textes clairs a conduit à une jurisprudence
souvent confuse notamment sur la question essentielle de la détermination du prix qui a cristallisé
l’essentiel de la jurisprudence (cf. historique infra no 27). La réforme affirme désormais de manière
générale que toute prestation contractuelle, quel que soit le type de contrat, doit être « déterminée ou
déterminable » (art. 1163 al. 2).
Actualité
La généralité de l’exigence de détermination peut être illustrée par un arrêt sous l’empire du droit
antérieur. En effet, dans une décision du 9 mai 2018, la chambre commerciale a décidé que « l’objet
de l’obligation consistant à diffuser un message publicitaire sur des écrans pendant une durée don-
née implique que le nombre de supports ainsi que le nombre et la fréquence du message soient
déterminés ou déterminables » (no 17-14030, inédit).
20. Une prestation est déterminée lorsqu’elle est clairement identifiée (dans son espèce, son type, sa
quantité) dès la formation du contrat, de manière à pouvoir la situer et l’individualiser. S’il s’agit d’un corps
certain, il suffit que la chose soit désignée dans le contrat avec précision (par ex. n’est pas déterminée
la surface d’un terrain « d’environ 700 à 900 m2 » : Civ. 3e, 7 janv. 2016, no 14-19.125, RTD civ. 2016.
98, obs. Barbier. – n’est pas valable la vente d’un immeuble qui n’est ni localisé ni déterminé dans ses
caractéristiques : Civ. 3e, 17 juill. 1997 11, Civ. 3e, 11 févr. 2009 12). S’il s’agit du prix, il n’est déterminé que
s’il est chiffré dès la formation du contrat. Si un élément du contrat, dont le prix, est déterminé par « un
indice qui n’existe pas ou a cessé d’exister ou d’être accessible », le nouvel article 1167 autorise qu’il soit
remplacé « par l’indice qui s’en rapproche le plus ».
21. Si elle n’est pas déterminée, elle peut n’être que déterminable. Cette précision, issue de la
jurisprudence sur la vente (art. 1591), est généralisée par la réforme au droit commun des contrats qui
en donne une définition nouvelle (art. 1163 al. 3) : la prestation est déterminable lorsqu’elle peut être
« déduite du contrat » (par ex. une clause désignant un tiers pour sa fixation à partir d’éléments fixés
au contrat, ou encore une clause faisant référence au prix du marché : Civ. 1re, 14 déc. 2004, B.I no 327,
CCC 2005 comm. 64) ou « par référence aux usages ou aux relations antérieures des parties, sans qu’un
nouvel accord des parties soit nécessaire ».
À noter
Avant la réforme, le caractère déterminable était défini par la jurisprudence dans le cadre de
l’interprétation de l’article 1592 du Code civil relatif au prix dans la vente. Le juge exigeait depuis
1925 deux conditions pour qu’un prix soit déterminable : que le contrat fixe les éléments permet-
tant de déterminer ultérieurement le prix et que ces éléments soient objectifs, c’est-à-dire qu’ils ne
dépendent pas de la volonté de l’une des parties (Req., 7 janv. 1925, GAJC tome II no 260 ; Com.,
7 avril 2009, no 07-18907, RTDciv. 2009. 321, obs. Fages, JCP 2009, chron.).
À la différence du projet Catala (Art. 1121-3 : L’obligation doit avoir pour objet une chose détermi-
née ou déterminable, à la condition que, dans ce dernier cas, l’étendue de l’engagement ne soit pas
11. Bull. civ. III, no 172, Defrénois 1997. 1346 note Delebecque.
12. no 07-20.237, JCP 2009. I. 138 no 18 obs. Ghestin, RTD civ. 2009. 527 obs. Fages.
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laissée à la seule volonté de l’une des parties), la réforme ne fait pas référence à cette exigence,
sauf à la considérer sous-entendue dans la définition du caractère déterminable (ainsi ne serait
pas « déduit du contrat » un prix qui dépendrait de la seule volonté d’un contractant). Les dispo-
sitions de la réforme, et notamment le cumul de l’article 1163 al. 3 sur la définition du caractère
déterminable avec les dispositions suivantes sur l’encadrement de la fixation unilatérale du prix,
laissent entendre (sans être explicite) qu’un prix, de manière générale hormis les cas particuliers de
contrats-cadres et de service, ne peut pas être fixé unilatéralement par l’une des parties quand bien
même une clause du contrat l’y autoriserait.
22. La réforme introduit une nouvelle disposition sur la qualité de la prestation, à l’instar des
projets européens et internationaux 13. S’il est certain qu’une partie attend d’une prestation qu’elle
réponde à des critères de qualité, ceux-ci ne sont pas toujours précisés au contrat, ce qui rend
ensuite difficile la preuve d’une inexécution en cas d’insatisfaction du créancier. Cette difficulté est
partiellement résolue par le nouvel article 1166 qui précise que « lorsque la qualité de la prestation
n’est pas déterminée ou déterminable en vertu du contrat, le débiteur doit offrir une prestation de
qualité conforme aux attentes légitimes des parties en considération de sa nature, des usages et du
montant de la contrepartie ».
B. Cas particulier de la fixation unilatérale du prix
23. La réforme consacre deux articles spécifiques à la fixation unilatérale du prix qui a donné lieu à un
contentieux important pendant plusieurs décennies ainsi qu’à de grands débats doctrinaux. Si l’objectif
de l’ordonnance est de consacrer la jurisprudence, comme le précise le Rapport remis au Président de
la République, la réalité des textes est plus subtile. Seuls deux textes évoquent la fixation unilatérale du
prix, l’un sur les contrats-cadres, l’autre sur les prestations de services.
1) Fixation unilatérale dans les contrats-cadres
24. Tout le contentieux relatif à la détermination du prix est né des contrats de distribution qui se
concluent souvent en deux temps. D’abord la conclusion d’un contrat-cadre, contrat de fourniture,
par lequel le fournisseur, généralement concédant d’une marque (compagnie pétrolière, de bière)
approvisionne son cocontractant (un pompiste de la marque de la compagnie, ou un détaillant de bière)
selon ses besoins, en échange de quoi ce dernier s’engage à s’approvisionner, souvent exclusivement,
auprès de ce fournisseur. Différentes prestations du fournisseur peuvent s’y ajouter : exclusivité sur un
territoire délimité, aide à l’installation, assistance, publicité… Ensuite, à chaque approvisionnement un
contrat de vente est conclu, selon les termes et le cadre fixés dans le contrat principal. Destinés à durer
plusieurs années, les contrats-cadres ne peuvent pas fixer par avance le prix des marchandises vendues
postérieurement par le fournisseur : le contrat indique alors seulement la méthode qui sera suivie pour
cette fixation qui prend généralement la forme du « prix-catalogue », c’est-à-dire que le prix sera celui du
fournisseur au jour de la livraison. Le prix est donc un prix fixé unilatéralement par le fournisseur. Après
une jurisprudence chaotique de plusieurs décennies (b), la réforme a décidé de valider, sous contrôle, la
fixation unilatérale dans les contrats-cadres (a).
a) Droit issu de la réforme
25. Le nouvel article 1164 du Code civil valide la fixation unilatérale du prix, mais dans les «contrats-
cadres», c’est-à-dire «les accords par lesquels les parties conviennent des caractéristiques générales de
leurs relations contractuelles futures» dont les modalités d’exécution sont précisées par des contrats
d’application (art. 1111). Cette limitation à ces seuls contrats laisse penser qu’elle n’est pas autorisée
pour les autres contrats, sauf les dispositions particulières aux contrats de service.
13. PDEC, art. 6 :108 ; Unidroit, art. 5.1.6.
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À noter
La validité d’une telle fixation dans les contrats-cadres est en effet le fruit des arrêts du
1er décembre 1995 rendus en assemblée plénière (cf. infra no 28), mais avec un raisonnement un
peu différent puisque, dans ces arrêts, cette validité résultait du fait que la détermination du prix
n’était plus, pour les contrats-cadres, une condition de validité. Dans la réforme, le raisonnement
est différent : la détermination du prix est une condition de validité de tous les contrats dont
les contrats-cadres, mais exceptionnellement pour ces contrats la fixation unilatérale du prix est
autorisée expressément par la loi, sans que l’on puisse affirmer qu’un tel prix soit déterminable
(cf. supra no 20).
26. Considérée comme dangereuse pour le cocontractant qui subit la fixation unilatérale, celle-ci fait
l’objet d’un contrôle spécial à deux étages. Tout d’abord, en cas de contestation, l’auteur de la fixation
doit motiver le montant ainsi imposé (art. 1164 al. 1), comme le proposait le projet Catala, sans que rien
ne soit précisé en cas de violation de cette obligation.
27. Ensuite, «en cas d’abus dans la fixation du prix, le juge peut être saisi d’une demande tendant
à obtenir des dommages et intérêts et le cas échéant la résolution du contrat» (nouv. Art. 1164 al. 2).
Cette disposition est directement issue des arrêts rendus en assemblée plénière le 1er déc. 1995 qui
ont pour la première fois non seulement sanctionné un tel abus mais également sur le terrain de
l’inexécution du contrat, alors fondé sur la violation des articles 1134 et 1135 du Code civil. L’abus
est très difficile à caractériser, si difficile qu’aucun arrêt ne l’a pour le moment admis (pour un arrêt
isolé mais portant sur la fixation unilatérale des conditions générales de vente : Com., 15 janv. 2002
(D. 2002. 1974 note Stoffel-Munck, et Somm. p. 2841, obs. Mazeaud). Un arrêt plus récent rendu par
la chambre commerciale le 4 nov. 2014 considéra qu’en fixant unilatéralement des prix excessifs à son
distributeur, le fournisseur l’empêchait de faire face à la concurrence et donc abusait de son droit de
fixer unilatéralement le prix des marchandises (Com., 4 nov. 2014, no 11-14026, D. 2015. 183, note
J. Ghestin ; JCP 2014. 1310, note A.-S. Choné-Grimaldi ; D. 2015. 529 obs. Mekki). On constate que
l’application de ce critère de l’abus dans la fixation du prix connaît un rayonnement bien plus large
que les seuls contrats-cadres de distribution puisque la Cour de cassation a appliqué ce critère dans le
renouvellement d’un contrat de bail (considérant qu’en l’espèce l’abus n’était pas caractérisé : Civ. 1re,
30 juin 2004 14).
À noter
Le nouvel article 1164 limite les sanctions de l’abus dans la fixation du prix aux sanctions classiques
de l’inexécution du contrat (responsabilité contractuelle et/ou résolution du contrat), conformé-
ment aux arrêts du 1er déc. 1995. Il n’admet plus, à la différence du projet initial d’ordonnance
(art. 1163 al. 2) et des projets européens, la révision du prix par le juge « en considération notam-
ment des usages, des prix du marché ou des attentes légitimes des parties ».
b) Rappel : jurisprudence antérieure
28. C’est à partir de 1971 que la Cour de cassation s’est mise à annuler, pour indétermination du prix,
les contrats-cadres qui faisaient référence au tarif du vendeur au jour de la livraison. Elle considérait
alors que cette référence au tarif du fournisseur ne constituait pas un prix déterminable, c’est-à-dire,
selon les critères élaborés par le juge en matière de vente (Req., 7 janv. 1925, GAJC tome II no 260)
un prix indépendant de la volonté des parties. Le but était alors de protéger les distributeurs face aux
fournisseurs, seuls maîtres des prix. Se fondant d’abord, à tort (le contrat-cadre n’est pas une vente), sur
14. Bull. civ. I, no 190 ; D. 2005. 1828, note Mazeaud ; RTD civ. 2004. 749 obs. Gautier, et 2005. 126 obs. Mestre et Fages ; RDC
2005. 275, obs. Stoffel-Munck.
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l’article 1591 du Code civil, elle s’est ensuite, à partir de 1978, fondée sur l’article 1129 tiré de la théorie
générale du contrat. En se fondant sur un article relevant de la théorie générale des contrats, la Cour
de cassation imposait alors une obligation générale de déterminabilité du prix dans tous les contrats
à titre de validité.
29. Après deux arrêts d’amorce qui ont considéré comme déterminable un prix fixé unilatéralement
(Civ. 1re, 29 nov. 1994, Alcatel 15), la Cour de cassation a rendu en assemblée plénière quatre arrêts le
même jour qui mettaient en lumière trois apports (Ass. Plén., 1er déc. 1995 16) :
•
la détermination du prix n’est plus une condition de validité des contrats-cadres, sauf si la loi
le prévoit expressément (« lorsqu’une convention prévoit la conclusion de contrats ultérieurs, l’indé-
termination du prix de ces contrats dans la convention initiale n’affecte pas, sauf dispositions légales
particulières, la validité de celle-ci, l’abus dans la fixation du prix ne donnant lieu qu’à résiliation ou
indemnisation ») ;
•
l’article 1129 du Code civil n’est plus considéré comme un article imposant la détermination
du prix dans les contrats (arrêt Montparnasse : « l’article 1129 C. civ n’est pas applicable à la déter-
mination du prix ». Confirmation Civ. 1re, 12 mai 2004, RDC 2004. 925 obs. Mazeaud : « l’article 1129
n’est pas applicable à la détermination du prix en toute matière »). En « désactivant » l’article 1129 du
Code civil, qui était le seul texte depuis 1978 qui permettait à la Cour de cassation de justifier l’exi-
gence générale de déterminabilité du prix, ces arrêts ont enlevé tout fondement à l’exigence d’un prix
déterminé dans les contrats. Dès lors, jusqu’à la réforme, aucun texte du droit commun n’exigeait que
le prix soit déterminé pour que le contrat soit valable. Il était donc possible d’affirmer que, sauf texte
spécial contraire (comme l’art. 1591 pour la vente), la détermination du prix n’était pas une condition
de validité des contrats. Mais si le prix n’est plus une condition de validité, et que les parties ne le
prévoient pas dans le contrat, comment ensuite fixer le prix ? (pour les interrogations soulevées par
ces arrêts de 1995, lire : F. Terré, Ph. Simler et Y. Lequette, Les obligations, Précis Dalloz, 11e éd. 2013,
no 289 à 294).
•
la sanction : si la détermination du prix n’est plus une condition de validité, l’abus dans la fixa-
tion du prix est sanctionné sur le terrain de l’inexécution du contrat, sur le fondement des articles 1134
et 1135 du Code civil. Avec ces arrêts de 1995, le contrôle du prix s’est déplacé de la formation du contrat
à son exécution ; peu importe le prix, qu’il soit ou non fixé, lors de la formation, seule compte sa fixation
au moment de l’exécution du contrat-cadre.
2) Fixation unilatérale dans les contrats de prestation de services
30. Le nouvel article 1165 du Code civil issu de la réforme dispose que pour les contrats portant sur
une prestation de service, le prix peut être fixé unilatéralement par le créancier à défaut d’accord des
parties avant l’exécution du contrat. Après les contrats-cadres, les contrats de service constituent la
deuxième hypothèse exceptionnelle pour laquelle la fixation unilatérale du prix est autorisée.
31. Cette disposition n’est pas tout à fait conforme à la jurisprudence antérieure puisque, même si la
jurisprudence avait toujours admis la fixation unilatérale du prix d’une prestation de service y compris
avant les arrêts du 1er déc. 1995, elle le justifiait par le fait que la détermination du prix ne constituait pas,
pour ces contrats, une condition de validité (par ex. Civ. 1re, 28 nov. 2000 17 : « un accord préalable sur le
montant exact de la rémunération n’est pas un élément essentiel du contrat d’entreprise » ; Com. 29 janv.
1991, Bull. civ. IV, no 43 ; JCP 1991, II, 21751). Dans le nouveau droit des contrats, la détermination du
prix est une condition essentielle de tous les contrats, mais, à titre exceptionnel, la fixation unilatérale est
admise pour les contrats de service à défaut d’accord préalable.
15. JCP 1995. II. 22371 note Ghestin ; D. 1995. 122 note Aynès ; JCP E 1995. II. 662 note Leveneur ; RTD civ. 1995. 358 obs.
Mestre.
16. GAJC tome II no 152 à 155 ; D. 1996. 13 ccl. Jéol, note Aynès ; JCP 1996. I. 22565 ccl. Jéol, note Ghestin ; LPA 27 déc. 1995
no 155 p. 11, note Bureau et Molfessis.
17. Bull. civ. I, no 305, CCC. 2001 no 38 obs. Leveneur ; JCP 2001. I. 301 no 11 obs. Labarthe.
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32. Trois observations peuvent être faites concernant la sanction en cas de prix excessif :
•
tout d’abord, l’article 1165 reprend la même articulation que pour les contrats-cadres : en cas de
contestation par le débiteur, le créancier doit être en mesure de motiver le montant (sans que l’article
précise la sanction en cas de défaut de justification) et en cas d’abus dans la fixation du prix, le juge peut
être saisi ;
•
concernant les sanctions en cas d’abus dans la fixation du prix, ensuite, l’article 1165 a été modi-
fié par la loi de ratification : alors que la version issue de l’ordonnance se contentait de préciser que
« le juge peut être saisi d’une demande en dommages et intérêts », sans mention de la résolution du
contrat, la loi de ratification y a ajouté « et le cas échéant la résolution du contrat » afin de s’aligner sur
les contrats-cadres (attention : caractère interprétatif).
•
l’interrogation essentielle concerne l’absence du pouvoir de fixation du prix du juge, comme
l’avait admis antérieurement le projet d’ordonnance (art. 1164). La situation est ici différente des
contrats-cadres car la jurisprudence antérieure avait toujours reconnu un tel pouvoir au juge pour les
contrats de service, qu’elle tirait précisément du fait que l’accord sur le prix n’était pas une condition de
validité de ces contrats (par ex. : Civ. 1re, 28 nov. 2000, préc.). Il est donc possible que cette jurisprudence
ne soit plus d’actualité. Une telle position peut paraître curieuse au regard du pouvoir reconnu au juge
en matière d’imprévision, pourtant bien plus discuté (cf. infra Thème 7, no 23).
À noter
L’absence de pouvoir de fixation du prix par la juge en cas de fixation unilatérale abusive par le
créancier peut avoir une incidence sur la jurisprudence historique de la réduction des honoraires
excessifs (cf. infra Thème 5, no 8). Cette jurisprudence ne distingue pas selon qu’il y a eu accord ou
non sur le prix avant l’exécution du contrat, l’essentiel étant, comme le précise le nouvel article 1165,
qu’il n’y ait pas d’accord après (Civ. 1re, 19 janv. 1970, Bull. civ. I, no 23 ; Civ. 1re, 2 avr. 1997 18). En
l’absence d’accord sur le prix avant l’exécution du contrat, on peut considérer que la jurisprudence
sur les honoraires excessifs bascule dans le champ de cet article, et donc que l’abus dans la fixation
du prix ne peut être sanctionné que par des dommages et intérêts, obligeant le débiteur à prouver
un préjudice. Mais quid en cas d’accord sur le prix préalablement à l’exécution du contrat lorsque
le débiteur se rend compte, postérieurement à l’exécution, que le prix est excessif ? Certes le prix
ne sera plus fixé unilatéralement et son régime ne relèvera plus de cette disposition, mais les ques-
tions sont liées. Si, dans ce cas, la jurisprudence acceptait jusqu’à présent une réduction dès lors
que la preuve était apportée d’une rémunération excessive procurant un avantage excessif (Civ. 1re,
24 sept. 2002, no 00-12146, CCC 2003, comm. 3, obs. Leveneur), il faudra attendre la future jurispru-
dence de la Cour de cassation sur les bases de la réforme pour en connaître le nouveau sort.
Mémo
Pour que le contrat soit valable, il faut, d’abord, que la prestation, objet de l’obligation, existe au
moment de la formation du contrat, qu’elle soit présente ou future. Concernant les prestations
monétaires, l’existence se traduit par l’exigence d’un prix sérieux.
Le nouveau droit des contrats fait, ensuite, de la détermination de l’objet une condition générale
de validité des contrats.
Elle peut prendre la forme d’une prestation déterminée ou déterminable, terme qui est désormais
défini comme une prestation qui « peut être déduite du contrat ou par référence aux usages ou aux
relations antérieures des parties sans qu’un nouvel accord des parties soit nécessaire ».
Si la qualité de la prestation n’est ni déterminée ni déterminable, une qualité minimale est considé-
rée incluse au contrat, fixée en fonction des attentes légitimes des parties, des usages et du mon-
tant de la contrepartie.
18. Bull. civ. I, no 113 ; Defrénois 1997 obs. Benabent ; RTD civ. 1998. 373 obs. Mestre.
Thème 4 - Contenu du contrat (1)
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La fixation unilatérale du prix fait l’objet de dispositions spécifiques pour les contrats-cadres et les
contrats portant sur une prestation de service, laissant penser qu’une telle fixation emporterait la
nullité pour tous les autres contrats.
Conformément aux arrêts du 1er déc. 1995, la fixation unilatérale du prix dans les contrats-cadres
est validée, mais contrôlée par une exigence de motivation en cas de contestation et sanctionnée
sur le terrain de l’inexécution en cas d’abus dans la fixation du prix.
Dans les contrats de service, et conformément à la jurisprudence antérieure, la fixation unilatérale
du prix est possible à défaut d’accord avant l’exécution du contrat. Le contrôle est quasi-identique
aux contrats-cadres : motivation en cas de contestation et dommages-intérêts et /ou résolution du
contrat, ajoutée par la loi de ratification, en cas d’abus dans la fixation du prix.
En revanche, le pouvoir de fixation du prix par le juge dans les contrats de service n’est pas reconnu,
contrairement à la jurisprudence antérieure, ce qui pourrait avoir des conséquences sur la jurispru-
dence classique de révision des honoraires excessifs.
Section 3 – LA CONTREPARTIE
33. C’est très certainement la question la plus débattue et la plus controversée de la réforme depuis
qu’elle a été initiée : faut-il ou non abandonner la cause comme condition de validité des contrats ?
C’est le choix fait par la réforme (1) mais l’abandon n’est que de façade puisqu’on retrouve, sous forme
de dispositions autonomes toutes les fonctions qu’elle remplissait. L’ancienne exigence de l’existence
d’une cause de l’obligation est désormais exprimée à l’article 1169 à travers l’exigence d’une contrepartie
convenue (2).
§ 1. Abandon de la notion de cause
A. La cause de 1804 à 2016
34. Depuis 1804, les obligations contractuelles doivent avoir une cause licite (art. 1131 à 1133). La
notion de cause est particulièrement complexe parce que polymorphe, pour laquelle le droit français
retient une conception duale, tant dans sa fonction (contrôle de l’existence et de la licéité) que dans sa
définition (cause lointaine, cause immédiate). En effet, selon le contrôle effectué (contrôle de l’existence
ou de licéité de la cause), la définition retenue de la cause ne sera pas la même ; alors que l’existence
de la cause fait appel à la cause immédiate, abstraite, objective ou cause de l’obligation (contrôle de
la consistance même de l’obligation), la licéité de la cause fait appel à la cause lointaine, concrète,
subjective ou cause du contrat (contrôle de la moralité des intentions). Pour une illustration claire de la
conception duale : Civ. 1re, 12 juill. 1989, GAJC tome II no 156, Bull. civ. I, no 293.
35. Selon l’anc. article 1131, « l’obligation sans cause ou sur une fausse cause (…) ne peut avoir aucun
effet » ; une obligation doit donc avoir une cause pour exister, c’est-à-dire qu’elle doit avoir une raison
d’être qui justifie son existence. Faisant sienne la théorie de Domat, la jurisprudence a retenu une cause
unique par type de contrat, ou cause immédiate, objective, abstraite ou cause de l’obligation. Celle-ci
réside dans le contrat lui-même, dans l’avantage, ou l’intérêt, retiré du contrat, l’exemple typique
étant le contrat synallagmatique pour lequel la cause de l’obligation de l’un est constituée de l’objet de
l’obligation de l’autre.
36. Cependant, alors que le législateur et le juge du xixe siècle avaient cantonné la cause à un rôle
limité, le juge contemporain en a élargi son rôle pour l’utiliser comme arme permettant d’apprécier
plus généralement l’équilibre du contrat. Un glissement s’est opéré dès lors que le juge a pris en compte
l’intérêt recherché par les contractants, l’utilité économique espérée à travers le contrat. Dès lors, en
prenant en compte les enjeux économiques, on s’approchait d’un certain subjectivisme puisque cette
utilité économique pouvait différer selon les contractants. C’est ce que l’on a appelé le mouvement
de « subjectivisation de la cause » (cf. Terré, Simler et Lequette, Les obligations, no 342). Les deux
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illustrations classiques de ce mouvement sont, d’une part, l’affaire Chronopost et, d’autre part, celle
dit Club vidéos. Concernant l’affaire Chronopost, la réforme a consacré la solution jurisprudentielle en
la reprenant presque in extenso dans l’article 1170 (cf. Thème 5 no 12), alors que la solution retenue
dans l’affaire dite Club vidéos, déjà abandonnée par les derniers arrêts de la Cour de cassation, sera
vraisemblablement abandonnée et pourra difficilement renaître du nouvel article 1169 (cf. infra no 43).
Une troisième illustration plus récente est apparue en jurisprudence avec les ensembles contractuels,
pour lesquels, sur le fondement de la cause, la Cour de cassation mettait fin à un contrat en raison de
l’anéantissement d’autres contrats de l’ensemble. Cette jurisprudence a également été consacrée par
la réforme mais de manière autonome à travers la notion de caducité, détachée de toute notion de
cause (cf. Thème 6 no 24 s.). De ce mouvement de subjectivisation de la cause, on constate qu’en se
débarrassant de la notion souche de cause, la réforme espère que les interprétations excessives seront
abandonnées alors que les autres sont explicitement consacrées dans des dispositions autonomes.
B. Genèse de l’abandon
37. La complexité de la notion de cause, que son évolution a mise en lumière, a conduit certains
projets de réforme à l’abandonner pour faire jouer son rôle par d’autres moyens (projet Terré). De plus,
dans un contexte international et européen, il est apparu nécessaire de rendre le droit français plus
attractif en facilitant son application par l’abandon de cette notion complexe, au contenu incertain et
largement méconnue des droits étrangers, tout en conservant ses fonctions essentielles.
38. Alors que le projet Catala conservait la notion en la précisant, le premier avant-projet émis par
la Chancellerie abandonnait la notion de cause au profit de l’« intérêt », ce qui a suscité quelques
remous 19 ; si la notion est ainsi plus compréhensible à l’étranger, elle paraît aussi imprécise que la cause.
Dans la mouvance du projet Terré, le projet d’ordonnance proposait de supprimer la cause en conservant
ses fonctions, ce qui fut entériné par l’ordonnance finale.
§ 2. Exigence d’une contrepartie convenue
39. Le nouvel article 1169 du Code civil est le seul article de la réforme qui incarne, à travers l’exigence
d’une contrepartie convenue, la fonction essentielle de la cause objective. Pour que le contrat soit
valable, il faut que la « contrepartie convenue » au profit de celui qui s’engage ne soit ni illusoire
ni dérisoire au moment de la formation du contrat (pour une première application de la réforme
considérant qu’est dérisoire un prix de 790 euros pour la location d’un bungalow pour 5 personnes
pendant deux semaines au mois d’août en Corse : TGI Paris, 4e ch., 1re sect., 27 juin 2017, no 17/07192,
Gaz. Pal. 9 janv. 2018, p. 32, obs. D. Houtcieff). Cette exigence est limitée aux contrats à titre onéreux
puisqu’eux seuls impliquent que chaque partie reçoive de l’autre un avantage en contrepartie de celui
qu’elle procure (art. 1107), peu importe ensuite qu’il s’agisse de contrats synallagmatiques, unilatéraux
ou aléatoires. Les contrats à titre gratuit sont logiquement exclus de cette exigence puisque l’obligation
du donateur n’a pas de contrepartie. La jurisprudence antérieure sur la cause avait considéré alors que
seule l’intention libérale constituait la cause de son engagement, obligeant les juges à rechercher les
mobiles ayant déterminé la personne à s’engager (et donc la cause subjective) : si le donateur s’est
prononcé en fonction de mobiles qui s’avèrent faux en réalité, l’engagement est sans cause. La réforme
a résolu la question en déplaçant l’absence de cause de donation sur le terrain de l’erreur sur les motifs,
ce à quoi la jurisprudence antérieure revenait (nouv. art. 1135 al. 2. Cf. Thème 3 no 28).
40. La « contrepartie convenue », notion suggérée par le professeur Ghestin (J. Ghestin, G. Loiseau,
Y.-M. Serinet, La formation du contrat, tome 2, Traité de droit civil sous la direction de J. Ghestin, LGDJ, 4e éd.
2013, no 570 s.) et le projet Catala (art. 1125), est l’avantage attendu par l’une des parties car promis par l’autre
et donc entré dans le champ contractuel. Elle ne peut donc s’apprécier qu’en fonction de chaque contrat et de
la volonté de ses contractants, sans être nécessairement identique selon chaque type de contrat.
19. Ghozi A. et Lequette Y., La réforme du droit des contrats : brèves observations sur le projet de la Chancellerie, D. 2008. 2609 ;
Larroumet Ch., De la cause de l’obligation à l’intérêt au contrat, D. 2008. 244.
Thème 4 - Contenu du contrat (1)
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41. L’existence de cette contrepartie s’apprécie, d’abord, au moment de la formation du contrat
puisqu’il s’agit d’une condition de validité du contrat. Elle peut s’apprécier, ensuite, en fonction du
contrat conclu mais également de tous ceux avec lesquels ils forment un ensemble concourant à une
même opération. Le juge a dû, en effet, prendre en compte la réalité particulière et contemporaine que
constituent les ensembles contractuels, c’est-à-dire l’existence de contrats indépendants mais reliés par
un objectif économique commun (par ex. constituent un ensemble contractuel les différents contrats de
location de matériel informatique, de crédit destiné à le financer, de licence de logiciels, de formation
du personnel à l’utilisation dudit logiciel). Avant la réforme, dès lors que le juge constatait l’existence
d’un « ensemble contractuel » (notion que le juge vérifie et contrôle, cf. Thème no 6 no 27), le juge
appréciait l’existence de la contrepartie dans un autre contrat de l’ensemble. Cette solution existait déjà
sur le fondement de la cause et devrait évidemment perdurer, mais peut-être sur le seul fondement de
l’article 1189 al. 2 relatif à l’interprétation. En effet, sans avoir besoin de passer par la notion d’ensemble
contractuel, cette disposition, à l’image de celle relative à la caducité (cf. Thème 6 no 24 s.), autorise le
juge à interpréter un contrat en fonction d’autres contrats qui « concourent à une même opération ».
À noter
Plusieurs arrêts concernent les hypothèses de vente à 1 franc symbolique : traditionnellement,
l’obligation du vendeur est privée de cause (désormais de contrepartie), un prix dérisoire étant
assimilé à un prix inexistant.
Pour une vente à un euro d’un terrain revendu à plus d’un million d’euros jugée valable du fait que
la « contrepartie, cause de l’obligation » résidait dans différentes charges assumées par l’acheteur
dont la destruction d’une résidence universitaire sur le terrain, estimée à plus d’un million d’euros
en raison de la présence d’amiante (Civ. 3e, 15 sept. 2016, no 15-22.250, D. 2017. Chron. 375, obs.
Mekki, JCP 2016, doctr. 1257, obs. Serinet). Dans le cadre d’une vente de terrain à 1 F dont la contre-
partie résidait dans la reprise de dettes acceptées par l’acheteur, voir Civ. 3e, 3 mars 1993 20.
Lorsque le contrat de vente s’insère dans un ensemble de contrats, le juge apprécie l’existence de
cette cause (et désormais la contrepartie) dans une autre obligation d’un autre contrat (cf. notam-
ment dans le cadre de 3 contrats conclus en même temps entre les mêmes personnes – édition
musicale, adaptation audiovisuelle, achat de bandes sonores. – Civ. 1re, 13 juin 2006 21.).
A. Contrats commutatifs
42. Les contrats synallagmatiques commutatifs étant les plus fréquents (vente, bail, prestation de
service,…), ils constituent le vivier le plus important d’exemples. Dans la théorie classique de la cause, la
cause objective est la même pour chaque type de contrat ; la cause objective de l’obligation d’un contrat
synallagmatique est toujours l’objet de l’obligation du cocontractant. La cause était alors déjà comprise
comme la contrepartie (par ex. pour la vente, la cause de l’obligation de l’acheteur est la délivrance de
la chose, et la cause de l’obligation du vendeur est le prix ; pour le contrat de généalogiste, la cause
de l’obligation de l’héritier est l’ignorance de sa succession : Civ. 1re, 20 janv. 2010, no 08-20.459 ;
dernièrement pour le contrat de courtage, la cause résiderait dans le « service effectif », Com., 24 juin
2014, no 12-27908, JCP 2014, 1337, note J. Ghestin ; RTDciv. 2014. 884, obs. H. Barbier). Dès lors, si
une obligation manquait d’objet, l’obligation de l’autre manque de cause (pour un ex. récent : Com.,
23 oct. 2012, no 11-23376, D. 2013. 391, obs. Mekki ; D. 2013. 686, note Mazeaud ; JCP 2013. 124,
obs. Ghestin). Dans l’appréciation de l’existence de la cause, le juge peut s’attacher à une appréciation
qualitative en évaluant, au-delà de la seule valeur vénale, l’intérêt procuré par un bien (Com., 11 mars
2014, no 12-29820, D. 2014. 1915, note D. Mazeaud 22 ; D. 2015. 529 obs. Mekki ; RTDciv. 2014. 884, obs.
H. Barbier ; RDC 2014. 342 note E. Savaux : « l’avantage procuré ne s’évaluait pas seulement au travers de
20. Bull. civ. III, no 28, JCP 1994. I. 3744 obs. Fabre-Magnan, RTD civ. 1994. 124 obs. Gautier.
21. Bull. civ. I, no 306 ; D. 2007. 277, note Ghestin ; RDC. 2007. 256 obs. Mazeaud
22. Reproduit en Annexe.
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considérations quantitatives mais également qualitatives »). Le remplacement de la cause par l’exigence
d’une contrepartie convenue ne devrait donc pas modifier la jurisprudence antérieure.
Actualité
Sur le fondement de la cause, la Cour de cassation a dernièrement réputé non écrite la clause
contenue dans un contrat d’assurance de responsabilité par laquelle l’assureur limitait la garantie
à un temps inférieur à la durée de la responsabilité de l’assuré : « Toute clause ayant pour effet de
réduire la durée de la garantie de l’assureur à un temps inférieur à la durée de la responsabilité de
l’assuré est génératrice d’une obligation sans cause et doit être réputée non écrite ». Civ. 3e, 26 nov.
2015, no 14-25761, D. 2016. 458, note R. Boffa ; D. 2016. 566, obs. M. Mekki ; JCP 2016, doctr. 345,
obs. Serinet.
En revanche, elle a jugé, dans le cadre d’un contrat d’assurance contre les risques locatifs d’impayés
résilié par l’assuré en cours de sinistre, que la clause stipulant la cessation des indemnités à la rési-
liation de la convention n’avait pas à être réputée non écrite puisque, d’une part, les primes payées
antérieurement à la résiliation « avaient pour contrepartie l’obligation faite à l’assureur d’indemni-
ser les assurés des pertes locatives subies antérieurement à la résiliation du contrat ainsi que, pos-
térieurement à celle-ci, de prendre en charge la totalité des frais de procédure et d’assurer le suivi
de la procédure jusqu’à son terme lorsque les conditions sont remplies », et d’autre part « les pertes
pécuniaires liées aux défaillances postérieures à la résiliation ne trouvaient pas leur origine dans les
impayés survenus pendant la période de validité du contrat ». Civ. 2e, 2 févr. 2017, no 15-28.011 et
no 16-10.165, JCP 2017, JCP 2017, doctr. 325, obs. Serinet.
S’agissant d’apprécier la validité de clause, dans ces deux arrêts, il n’est pas certain que demain le
fondement soit l’article 1169 et le défaut de contrepartie convenue, mais peut-être plutôt le nouvel
article 1170 ou 1171 (cf. infra Thème 5, no 12 s. et 14 s.). Les solutions ne devraient pas pour autant
en être modifiées.
Voir également une appréciation globale de la contrepartie à travers l’équilibre général du contrat
à propos de clause dite de « bad or good leaver » permettant d’ajuster pour une éventuelle décote
le prix de cession de parts sociales, reçues gratuitement par un dirigeant à l’entrée dans la société,
selon les circonstances de son départ. La validité de la clause n’a pas été remise en cause par la Cour
du fait que « la clause prévoyant la décote de la valeur des actions en cas de licenciement participait
de l’équilibre général du contrat et s’inscrivait dans un processus d’amélioration de la rémunération
de l’intéressée mais également d’association à la gestion et d’intéressement au développement de
la valeur de l’entreprise, en contrepartie de son activité au profit de cette entreprise, la cour d’appel
en a justement déduit que la cause de la convention litigieuse n’était pas illicite ». Com. 7 juin 2016,
no 14-17.978, D. 2016. 2042, note Baugard et Borga, et 2365, obs. Lamazerolles ; AJCA 2016. 391,
obs. Coupet ; RTD civ. 2016. 614, obs. H. Barbier ; D. 2017. Chron. 375, obs. Mekki.
43. Sur le fondement de la cause, et certainement sur celui de la contrepartie, seule l’absence totale
de contrepartie est prise en compte par le juge : elle existe ou n’existe pas. Si le juge prenait en compte
l’absence partielle de contrepartie, ou hier de cause, il apprécierait en réalité l’équivalence des prestations
et donc la lésion, ce que le droit français refuse. Donc, dès lors qu’existe une contrepartie objective,
même faible, le juge considère que la cause existe, et donc vraisemblablement demain la contrepartie
convenue (ex : le vendeur de bijoux ayant vendu un bijou Cartier au quart de sa valeur, à la suite d’une
erreur d’étiquetage, ne peut pas invoquer l’absence de cause de son obligation, un prix insuffisant n’était
pas un prix inexistant : « même si la valeur réelle du bijou était supérieure au prix demandé, la vente
n’était pas nulle pour absence de cause », Civ. 1re, 4 juill. 1995, no 93-16198, CCC. 1995 no 181, RTD
civ. 1995. 881 obs. Mestre et Fages ; dernièrement à propos d’une cession de droits à l’image : Civ. 1re,
11 déc. 2008, no 07-19.494 ; JCP 2009, II 10025, note G. Loiseau ; JCP 2009. I. 138 no 19 obs. Ghestin.
Illustration de la distinction entre vileté du prix et lésion : Civ. 3e, 15 déc. 2010, no 09-16.838, LEDC 2011
no 3 p4 obs. Deshayes).
Thème 4 - Contenu du contrat (1)
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44. La question se pose de l’avenir de la jurisprudence dite « club vidéo » par laquelle, dans un
ensemble de contrats liés, elle a analysé l’absence de cause à travers l’impossibilité d’exécuter un contrat
selon « l’économie voulue » par les parties (pour créer un club de location de cassettes vidéo, une
personne a conclu un contrat de location de cassettes auprès d’une entreprise afin de les sous-louer
ensuite, mais il s’est avéré qu’un tel commerce était structurellement déficitaire au regard de la taille du
village : le contrat de location est annulé pour défaut de cause. Civ. 1re, 3 juill. 1996, Bull. civ. I, no 286 ;
D. 1997. 500 note Reigné ; Defrénois 1996. 1015 obs. Delebecque ; RTD civ. 1996. 903 ; JCP 1997. I. 4015
no 4 obs. Labarthe : « l’exécution du contrat selon l’économie voulue par les parties étant impossible »,
« était ainsi constaté le défaut de toute contrepartie réelle à l’obligation de payer le prix de locations
des cassettes »). Cet arrêt était particulièrement controversé dans la mesure où la cause manquante
était subjective, s’analysant dans les mobiles ou l’intérêt final recherché constitué par la rentabilité
d’un point vidéo. Faisant entrer cet objectif final dans la « contrepartie » réelle, qui serait aujourd’hui
« convenue », le contrat a été annulé 23. La modification de la cause en contrepartie convenue n’est
donc pas, en soi, susceptible d’empêcher ce type de jurisprudence, même si l’objectif de la suppression
de la notion de cause était de supprimer les excès de son application extensive, dont cette jurisprudence
est un exemple topique. Quoi qu’il en soit, la Cour de cassation semble l’avoir abandonné au regard des
arrêts postérieurs.
À noter
La jurisprudence « Club vidéo » a connu plusieurs rebondissements ces dernières années.
On a d’abord cru l’arrêt de 1996 isolé, mais un premier arrêt en 2007, aux faits quasiment iden-
tiques, a repris la même analyse de la cause à travers l’exécution du contrat selon l’économie
voulue. L’espèce conduit le juge à considérer que la cause existait, l’exécution semblant malgré
tout encore possible. L’existence de ces deux arrêts (1996 et 2007) aux faits identiques, seuls à
admettre une cause aussi élargie, a conduit à penser que cette interprétation de la cause devait
se limiter à ces faits particuliers proches d’un ensemble contractuel composé de 2 contrats liés
entre eux.
Com., 27 mars 2007, D. 2007. Pan. 2970 obs. Amrani-Mekki ; JCP 2007. II. 10119 note Serinet ;
CCC. 2007 comm. 196 obs. Leveneur : « l’absence de cause ne se conçoit que si l’exécution du
contrat selon l’économie voulue par les parties est impossible en raison de l’absence de contre-
partie réelle ; qu’il constate encore que M. X…, sur lequel repose la démonstration d’une telle
situation, n’apporte que des éléments insuffisants à établir l’impossibilité qu’il allègue de pouvoir
réaliser la location de cassettes vidéo à l’occasion de l’exercice de ses commerces sur des objectifs
qu’il a lui-même fixés dans un contexte que sa situation de commerçant installé lui permettait de
définir ».
Puis plus récemment, en juin 2009, par un arrêt certes non publié au bulletin, la chambre commer-
ciale a semblé revenir à une position plus traditionnelle de la cause en s’en tenant à la stricte cause
objective et en refusant l’annulation du bail, les obligations corrélatives étant objectivement cau-
sées. Com, 9 juin 2009 24.
Un nouvel arrêt, relatif aux changements de circonstances en cours de contrat, peut se rattacher à
ce mouvement : en se fondant sur l’art. 1131, la chambre commerciale, en référé, a laissé entendre
que l’évolution des circonstances économiques pourrait avoir pour effet de déséquilibrer l’écono-
mie générale du contrat voulue par les parties au point de priver de toute contrepartie réelle l’enga-
gement souscrit par le débiteur (cf. Thème 7 no 21). Com., 29 juin 2010 25.
23. Pour une approbation, cf. J. Ghestin, G. Loiseau, Y.-M. Serinet, La formation du contrat, tome 2, Traité de droit civil, LGDJ,
4e éd., 2013, no 808 s.
24. no 08-11.420, RTD civ. 2009. 719 obs. Fages, RDC 2009. 1345 obs. Mazeaud.
25. no 09-67.369, D. 2010. 2481 note Mazeaud et 2485 note Genicon ; JCP 2010. 1056, note Th. Favario ; JCP 2011. 63 no 9, obs.
Ghestin ; RTD civ. 2010. 782 obs. Fages.
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B. Contrats aléatoires
45. Le droit nouveau ne devrait pas modifier les solutions antérieures. La cause de l’engagement hier,
la contrepartie convenue aujourd’hui, ne peut pas être dans la contre-prestation puisque celle-ci dépend
d’un aléa. C’est alors l’existence de l’aléa qui constitue la cause de l’engagement ou la contrepartie
convenue : donc si cet aléa n’existe pas, il rend illusoire ou dérisoire la contrepartie (par ex. dans le
contrat d’assurance ou de rente viagère lorsque l’espérance de vie du crédirentier, connue de l’autre
partie, rend dérisoire dès l’origine le montant des rentes à verser).
C. Contrats unilatéraux
46. La difficulté des contrats unilatéraux tient au fait qu’une seule partie s’engage ; dès lors la
contrepartie convenue (hier la cause) est nécessairement à rechercher ailleurs que dans l’obligation
du cocontractant qui n’existe pas. L’exigence d’une « contrepartie convenue » et non plus d’une cause
devrait reconduire les solutions jurisprudentielles admises antérieurement. Deux illustrations sont
classiques : le prêt et la reconnaissance de dette.
Actualité
La cause de l’engagement de la caution réside traditionnellement dans la contrepartie promise par
le créancier au débiteur principal. Cette contrepartie doit également exister, et doit être recherchée
par le juge saisie d’une demande de nullité pour défaut de cause de l’engagement de la caution,
lorsque celle-ci s’est engagée après le prononcé de la liquidation judiciaire du débiteur principal
en garantie d’une dette antérieure à l’ouverture de la procédure collective : Com., 17 mai 2017,
no 15-15.746, JCP 2017 doctr 842, obs. Serinet ; D. 2017. 1694, note Mazeaud ; RDC 2017. 421, note
Laithier ; D. 2018. 371, obs. Mekki.
1) Prêt
47. L’essentiel de la jurisprudence concerne le contrat de prêt pour lequel il faut distinguer selon
qu’il s’agit ou non d’un contrat réel. Lorsque le prêt est un contrat réel (cas traditionnel, cf. Thème 2
no 41), il est un contrat unilatéral : la remise de la chose constitue une condition de formation du contrat
(formalisme du contrat réel) et donc seul l’emprunteur est débiteur d’une obligation, celle de restituer
le bien prêté. La jurisprudence considère traditionnellement, sur le fondement de la cause, que la cause
de l’obligation de l’emprunteur réside dans la remise de la chose prêtée (dernièrement : Civ. 1re, 19 juin
2008 26). Cette solution devrait perdurer sur le fondement d’une contrepartie convenue.
À noter
Des auteurs ont proposé que la cause de l’obligation de l’emprunteur prenne en compte la finalité
du prêt. En effet, généralement un prêt est constitué dans un but particulier, pour la réalisation
d’une opération ; la cause de la restitution pourrait alors résider dans la réalisation de cette opé-
ration, ce qui permettrait d’annuler le prêt si finalement l’opération ne se réalisait pas. C’était ainsi
permettre un lien entre différents contrats indépendants mais malgré tout interdépendants. Le juge
ayant refusé cette approche (par ex. Com., 5 mars 1996, Bull. civ. IV, no 75 : « le financement de
l’acquisition immobilière recherchée par les emprunteurs n’était pas la cause de leurs obligations »),
c’est la loi qui a dû intervenir spécialement, en matière de consommation seulement, pour lier le
contrat de crédit et la vente ou le service auquel il est affecté (ainsi en cas de nullité ou de résolution
de l’un, l’autre contrat suit le même sort, cf. nouv. art. L. 312-55 C. consom.).
En dehors du droit de la consommation, la Cour de cassation vient de recourir à la notion d’indivisi-
bilité (et non à la cause) pour lier le sort du prêt à celui du contrat principal : Civ. 1re, 10 sept. 2015,
26. no 06-19.056, D. 2008. AJ 1827 obs. Delpech ; D. 2008. Chron. Cass. 1368 obs. Creton.
Thème 4 - Contenu du contrat (1)
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no 14-13658 et no 14-17772, D. 2015. 1837, obs. Avena-Robardet ; D. 2016. 566, obs. Mekki ; AJCA
2015. 469, obs. Mazeaud ; RTD com. 2015. 723, obs. Legeais ; Gaz. Pal. 5 janv. 2016, p. 37, obs.
Houtcieff ; JCP 2015, 1138, note Lassere Capdeville ; CCC 2015, comm. 266, obs. Raymond ; CCC
2015, comm. 274, obs. Leveneur ; RTDciv. 2016. 111, obs. H. Barbier ; RDC 2016. 16, note Laithier.
Cf. Thème 6 no 25.
Désormais, avec la réforme, c’est certainement la notion de caducité qui serait utilisée dans le cadre
de telles opérations d’ensemble (cf. Thème 6, no 24 s.).
48. Lorsque le prêt n’est pas un contrat réel, et qu’il est alors synallagmatique, la question s’est posée
de la détermination, hier de la cause de l’obligation de l’emprunteur, aujourd’hui de la contrepartie
convenue. En effet, depuis la jurisprudence du 28 mars 2000 (cf. Thème 2 no 43), « le prêt consenti par
un professionnel du crédit n’est pas un contrat réel » ; la cause devait donc en être modifiée. La Cour de
cassation a eu récemment l’occasion d’affirmer que la cause de l’obligation de l’emprunteur réside alors
dans « l’obligation souscrite par le prêteur » (Civ. 1re, 19 juin 2008 27. – Com., 7 avr. 2009 28). C’est
donc une application plus classique de la cause des contrats synallagmatiques qui est ici faite, qui devrait
perdurer sur le fondement de la contrepartie convenue.
À noter
Deux arrêts ont donc été rendus le même jour, le 19 juin 2008, l’un sur le prêt réel, l’autre sur le prêt
synallagmatique. La cause du premier réside dans la « remise de la chose » et celle de l’autre dans
« l’obligation souscrite par le prêteur » qui n’est autre, généralement, que la délivrance de la chose
prêtée. Les causes s’avèrent donc assez proches et objectives, le juge refusant toute extension de la
cause vers le but poursuivi (cf. l’argumentation du pourvoi dans l’arrêt no 06-19.753).
L’arrêt du 19 juin 2008 sur le prêt synallagmatique a été confirmé par Com., 7 avril 2009 (préc.). Ce
2e arrêt est particulièrement important et intéressant car, en plus de confirmer l’arrêt précédent, il
apporte une précision importante, que l’on pouvait deviner de l’arrêt de 2008, en considérant que
l’obligation souscrite par le prêteur n’est pas nécessairement la délivrance des fonds. Son inter-
prétation pourrait conduire à considérer que la cause peut résider dans l’affectation des fonds (plus
proche de la cause subjective) mais dès lors que cette affectation a été contractuellement prévue
(ce que laisse penser le visa de l’art. 1134).
Ce dernier arrêt serait donc plus conforme à l’actuelle « contrepartie convenue » qui appréhende
l’avantage attendu de manière plus large que la seule prestation principale objective, intégrant des
éléments subjectifs convenus entre les parties.
2) Reconnaissance de dette
49. Le contentieux de la cause s’intéressait également aux reconnaissances de dettes qui sont des actes
unilatéraux. La jurisprudence a toujours considéré que la cause de la promesse réside dans l’existence
d’une dette à payer (Com., 14 mars 2006, Bull. civ. IV, no 66 : « la cause d’une reconnaissance de dette est
constituée par l’obligation préexistante en contrepartie de laquelle le souscripteur de l’acte a consenti à
s’engager ») ; s’il s’avère que la dette n’existe pas, l’engagement de payer sera privé de cause. Le même
raisonnement peut donc être tenu sur le fondement de la contrepartie convenue.
27. no 06-19.753, D. 2008. AJ 1825, obs. Delpech ; Chron. Cass. 2369, obs. Creton ; JCP E 2008. 1964, note Legeais ; JCP 2008.
II. 10150, note Constantin ; RDC. 2008. 1129 obs. Laithier.
28. no 08-12.192, D. 2009. 2080, note Ghestin, JCP 2009. 77, note Lasserre-Capdeville, Defr. 2009. 1942 obs. François.
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Bibliographie sur ce thème
I. Lectures incontournables (non reproduites)
Lectures générales
BUREAU D. et MOLFESSIS N., note sous AP 1er déc. 1995, LPA 27 déc. 1995 no 155, p. 11.
CHÉNÉDÉ F., La cause de l’obligation dans le contrat de prêt réel et dans le contrat de prêt consensuel
(À propos de deux arrêts de la première chambre civile du 19 juin 2008), D. 2008. 2555.
COUTURIER G, L’ordre public de protection, heurts et malheurs d’une vieille notion neuve, Mélanges
Flour, Defrénois 1979. 95.
MOLFESSIS N., Les exigences relatives au prix en droit des contrats, LPA, 5 mai 2000, no 90, p. 41.
WICKER G., La suppression de la cause par le projet d’ordonnance : la chose sans le mot ?, D. 2015. 1557
Lectures thématiques
Ordre public, bonnes mœurs
Ass. Plén. 29 oct. 2004, Galopin, GAJC tome 1 no 28 et 29 ; JCP 2005. II. 10011, note Chabas ; CCC. 2005
no 40 obs. Leveneur ; RDC. 2005. 1273 s.
Ordre public, bonnes mœurs
Civ. 1re, 4 nov. 2011, no 10-20.114, D. 2012. 59, note Libchaber, JCP 2012. 9, note Bakouche.
Droits fondamentaux
Civ. 3e, 6 mars 1996, no 93-11.113, Bull. civ. III, no 60 ; D. 1997. 167, note Lamy ; JCP 1996. I. 3958,
no 1 obs. Jamin ; JCP 1997. II. 22764, note Nguyen Van Tuong ; RTD civ. 1996. 1024, obs. Marguénaud ;
Defrénois 1996. 1432, obs. Bénabent.
Droits fondamentaux
Civ. 3e, 18 déc. 2002, aff. du « digicode », no 01-00.519, Bull. civ. III, no 262 ; D. 2004. Somm. 844, obs.
Damas ; AJDI 2003. 182, concl. Guérin, obs. Rouquet ; Dr. et patr. juill.-août 2003, p. 85, obs. Loiseau ;
RTD civ. 2003. 383, obs. Marguénaud ; RTD civ. 2003. 575, obs. Libchaber ; RDC 2004. 231, obs.
Rochfeld ; RDC 2004. 348, obs. Lardeux.
Détermination du prix
Ass. Plén., 1er déc. 1995, GAJC tome II no 152 à 155 ; D. 1996. 13 ccl. Jéol, note Aynès ; JCP 1996.
I. 22565 ccl. Jéol, note Ghestin ; LPA 27 déc. 1995 no 155 p. 11, note Bureau et Molfessis.
Abus dans la fixation du prix
Com., 15 janv. 2002 (D. 2002. 1974 note Stoffel-Munck, et Somm. p. 2841, obs. Mazeaud.
Com., 4 nov. 2014, no 11-14026, D. 2015. 183, note J. Ghestin ; JCP 2014. 1310, note A.-S. Choné-
Grimaldi ; D. 2015. 529 obs. Mekki.
Détermination du prix, services
Civ. 1re, 28 nov. 2000, Bull. civ. I, no 305, CCC. 2 001 no 38 obs. Leveneur ; JCP 2 001. I. 301 no 11 obs.
Labarthe.
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Cause, Chronopost :
Com., 22 oct. 1996, GAJC tome II no 157 ; Bull. civ. IV, no 261 ; D. 1997. 121, note Sériaux ; Defrénois
1997. 333, obs. Mazeaud ; D. 1997. Somm. 175, obs. Delebecque ; CCC. 1997 no 24, obs. L. Leveneur.
Cause, Club video
Civ. 1re, 3 juill. 1996, Bull. civ. I, no 286 ; D. 1997. 500 note Reigné ; Defrénois 1996. 1015 obs. Delebecque ;
RTD civ. 1996. 903 ; JCP 1997. I. 4015 no 4 obs. Labarthe ; Com, 9 juin 2009, no 08-11.420, RTD civ.
2009. 719 obs. Fages, RDC 2009. 1345 obs. Mazeaud.
Cause, prêt
Civ. 1re, 19 juin 2008, no 06-19.753, D. 2008. AJ 1825, obs. Delpech ; Chron. Cass. 2369, obs. Creton ;
JCP E 2008. 1964, note Legeais ; JCP 2008. II. 10150, note Constantin ; RDC. 2008. 1129 obs. Laithier.
II. Pour aller plus loin
AUBERT DE VINCELLES C., Article 1163 du projet de réforme : la fixation unilatérale du prix, RDC. 2015.
752.
AUBERT DE VINCELLES C., Pour une généralisation encadrée de l’abus dans la fixation du prix, D. 2006. 2629.
AYNÈS L., La cause inutile et dangereuse, in Droit et patrimoine, Dossier, no 240, oct. 2014, p. 40.
BELLIVIER F., NOIVILLE Ch., L’adieu à l’article 1128 du Code civil : l’ordre public suffit-il à protéger le corps
humain ?, RDC 2016. 505.
BOFFA R., Juste cause et injuste clause. Brèves remarques sur le projet de réforme du droit des contrats,
D. 2015. 335.
CHASSAGNARD-PINET S., Les droits fondamentaux à l’épreuve du lien contractuel, Contrat et Convention
européenne des droits de l’homme, Mélanges Ph. le Tourneau, D. 2008, p. 225.
CHAZAL J.-P., Théorie de la cause et justice contractuelle, JCP 1998. I. 152.
FABRE-MAGNAN M., Critique de la notion de contenu du contrat, in « Le projet de réforme du droit des
contrats », RDC 2015. 639.
FENOUILLET D., Les bonnes mœurs sont mortes ! Vive l’ordre public philanthropique, in Mélanges
Catala, Litec 2001, p. 487.
GHESTIN J., L’absence de cause de l’engagement : absence de la contrepartie convenue, JCP 2006.
I. 177 ; Le renouveau doctrinal actuel de l’absence de cause, JCP 2006. I. 194.
GHOZI A. et LEQUETTE Y., La réforme du droit des contrats : brèves observations sur le projet de la
Chancellerie, D. 2008. 2609.
GRIDEL J.-P., Les droits fondamentaux du contractant au quotidien sont l’objet d’une attention prétorienne
renouvelée, Mélanges Larroumet, Économica 2009, p. 195 s.
GRIMALDI C., Les maux de la cause ne sont pas qu’une affaire de mots (à propos du projet d’ordonnance
portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations), D. 2015.
814.
HONTEBEYRIE A., Article 1167 du projet de réforme : la contrepartie illusoire ou dérisoire, RDC 2015.
757.
LAGARDE X., Sur l’utilité de la théorie de la cause, D. 2007. 740.
LARDEUX G., Le contrat de prestation de service dans les nouvelles dispositions du Code civil, D. 2016.
1659.
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LEQUETTE S., Le champ contractuel. Réflexions à partir de la rentabilité économique, RDC 2016. 135.
LOISEAU G., Typologie des choses hors du commerce, RTD civ. 2000. 47.
MOURY J., La détermination du prix dans le « nouveau » droit commun des contrats, D. 2016. 1013.
SAVATIER R., L’ordre public économique, D. 1965. 37.
« Que reste-t-il des bonnes mœurs en droit des contrats ? », débats, RDC. 2005. 994 s. (séries d’articles).
« Les mutations de l’ordre public contractuel », actes de colloque, Paris 9 mai 2011, RDC. 2012. 261 s.
(rubrique Débats).
III. Aperçu des publications récentes
MOURY J., Retour sur le prix : le champ de l’article 1163 alinéa 2 du code civil, D. 2017. 1209
« Le prix dans les contrats après la réforme », rubrique Débats, RDC 2017. 557 et s.
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Annexe
Com., 17 mai 2017, no 15-15.746, D. 2017. 1694, note D. Mazeaud
Cour de cassation
chambre commerciale
Audience publique du 17 mai 2017
no de pourvoi : 15-15746
ECLI :FR :CCASS :2017 :CO00724
Publié au bulletin
Cassation partielle
Mme Mouillard, président
SCP Baraduc, Duhamel et Rameix, SCP Capron, avocat(s)
REPUBLIQUE FRANCAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l’arrêt suivant :
Sur le moyen unique :
Vu les articles 1131 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance du 10 février 2016,
et 2289 du même code ;
Attendu, selon l’arrêt attaqué, que le 16 mai 2008, M. Y… s’est rendu, dans une certaine limite, caution person-
nelle et solidaire des engagements de la société Z… Y… au profit de la société Banque populaire Centre Atlantique,
devenue Banque populaire Aquitaine Centre Atlantique (la banque) ; que le 3 juillet 2009, la société Z… Y… a été
mise en redressement judiciaire, lequel a été converti le 21 juillet suivant en liquidation judiciaire ; que la banque
a déclaré sa créance, puis mis la caution en demeure de payer ; que le 12 décembre 2009, M. Y… s’est, dans une
certaine limite, rendu caution solidaire au profit de la banque ; qu’assigné en paiement, M. Y… a demandé que soit
prononcée, pour absence de cause, la nullité de son engagement du 12 décembre 2009 ; que le fonds commun de
titrisation “Hugo créance 3”, représenté par la société de gestion GTI Asset management, est venu aux droits de la
banque en vertu d’une cession de créances ;
Attendu que pour rejeter la demande de M. Y… et le condamner à payer à la banque la somme de 100 000 euros,
correspondant au montant de son engagement de caution au titre du compte courant no […] et des cessions de
créances professionnelles impayées, l’arrêt énonce qu’il n’est pas interdit de se porter caution d’un débiteur dont
l’insolvabilité est avérée et que le fait d’écarter l’erreur prétendue de la caution sur la situation financière de la cau-
tionnée, dès lors que l’existence de la dette principale est constante, équivaut à éliminer l’absence de cause, puis
retient qu’il doit en être déduit que, M. Y… étant parfaitement avisé de ce que sa société avait fait l’objet d’un juge-
ment de liquidation au moment où il a souscrit son engagement de caution, celui-ci n’était pas dépourvu de cause ;
Qu’en se déterminant par ces motifs, impropres à caractériser, en l’absence d’un avantage consenti par le créan-
cier, la cause de l’engagement souscrit par M. Y… après le prononcé de la liquidation judiciaire du débiteur principal
en garantie d’une dette antérieure à l’ouverture de la procédure collective, la cour d’appel a privé sa décision de
base légale ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu’il dit que l’acte de cautionnement du 12 décembre 2009, postérieur
à la liquidation judiciaire de la Société Z… Y…, engageait M. Z… Y… pour la somme de 100 000 euros, déboute ce
dernier de ses contestations, fins et conclusions, le condamne, en sa qualité de caution de la Société Z… Y…, à payer
à la Banque populaire Aquitaine Centre Atlantique la somme de 100 000 euros, correspondant au montant de son
engagement de caution au titre du compte courant no […] et des cessions de créances professionnelles impayées et
en ce qu’il statue sur l’article 700 du code de procédure civile et les dépens, l’arrêt rendu le 12 janvier 2015, entre
les parties, par la cour d’appel de Bordeaux ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans
l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d’appel d’Agen ;
Condamne le fonds commun de titrisation « Hugo créance 3 », représenté par la société de gestion GTI Asset
Management, aux dépens ;
Vu l’article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et le condamne à payer à M. Y… la somme de
3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être
transcrit en marge ou à la suite de l’arrêt partiellement cassé ;
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Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le
président en son audience publique du dix-sept mai deux mille dix-sept.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Baraduc, Duhamel et Rameix, avocat aux Conseils, pour M. Y…
IL EST FAIT GRIEF à l’arrêt attaqué d’avoir dit que l’acte de cautionnement du 12 décembre 2009, postérieur à
la liquidation judiciaire de la SARL Z… Y…, engageait M. Z… Y… pour la somme de 100.000 euros, d’avoir débouté
M. Y… de l’ensemble de ses contestations, fins et conclusions et de l’avoir condamné en sa qualité de caution de
la SARL Z… Y… à payer à la Banque Populaire Aquitaine Centre Atlantique la somme de 100.000 €, correspondant
au montant de son engagement de caution au titre du compte courant […] et des cessions de créances profession-
nelles impayées ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE sur la demande d’annulation de l’engagement de caution en date du 12 décembre
2009 pour absence de cause, aux termes de l’article 1131 du Code Civil, l’obligation sans cause ou sur une fausse
cause, ou sur une cause illicite, ne peut avoir aucun effet ; que M. Y… excipe d’une absence de cause à son enga-
gement, prétendant au-delà qu’il ne s’agit pas de “faire droit de la nullité du contrat pour vices du consentement
mais pour absence de cause” ; que ce raisonnement est inexact en la matière puisqu’il est acquis que non seule-
ment il n’est pas interdit de se porter caution d’un débiteur dont l’insolvabilité est avérée, mais qu’en outre le fait
d’écarter l’erreur prétendue de la caution sur la situation financière de la cautionnée, dès lors que l’existence de la
dette principale est constante, équivaut à éliminer l’absence de cause ; qu’il doit donc en être déduit qu’en l’espèce,
M. Y… étant parfaitement avisé de ce que sa société avait fait l’objet d’un jugement de liquidation au moment où il
a souscrit son engagement de caution, celui-ci n’était pas dépourvu de cause et qu’en vertu de l’article 1134 dont
il se prévaut lui même, les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ; que le
jugement sera donc confirmé sur ce point ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE l’article 1131 du code civil dit à son paragraphe B8 (sic) que “lorsque l’obligation
d’une partie est dépourvue d’objet, l’engagement du cocontractant est nul faute de cause” ; qu’à la lecture de
“l’acte de cautionnement de tous engagements” du 12 décembre 2009, le paragraphe 2 stipule que le cautionnaire
(sic) (M. Z… Y…) “entend ainsi cautionner toutes les obligations dont le débiteur principal est ou pourrait être tenu
vis-à-vis de la banque”, M. Z… Y… ne peut prétendre à une absence de cause ;
ALORS QUE la cause de l’engagement de la caution consiste en l’avantage ou le crédit accordé au débiteur cau-
tionné par le créancier bénéficiaire du cautionnement ; qu’est dénué de cause l’engagement pris par la caution de
garantir les dettes d’une entreprise en liquidation judiciaire dès lors que le créancier n’accorde à cette entreprise,
en conséquence du cautionnement, aucun crédit ou avantage supplémentaire tel un délai ou la réduction du taux
d’intérêt et que le cautionnement a pour seul objet d’engager la caution à régler une dette déjà née et insusceptible
d’être recouvrée ; qu’au jour de l’engagement de caution de M. Y…, le 12 décembre 2009, la SARL Z… Y…, débiteur
cautionné, était en liquidation judiciaire et la Banque Populaire n’a accordé au débiteur aucun crédit ou avantage
supplémentaire ;
qu’en refusant néanmoins d’annuler le cautionnement, au motif inopérant que M. Y… pouvait se porter
caution d’un débiteur insolvable et qu’en l’absence d’erreur de la caution sur la situation du débiteur principal,
qu’il connaissait, le cautionnement était causé, la cour d’appel a violé les articles 1131 et 2289 du code civil.
Publication :
Décision attaquée : cour d’appel de Bordeaux, du 12 janvier 2015
Titrages et résumés : CAUTIONNEMENT – Caution – Obligations – Cause – Engagement portant sur une dette
existante – Engagement de caution postérieur à la liquidation judiciaire – Validité – Conditions – Détermination
Se détermine par des motifs impropres à caractériser, en l’absence d’un avantage consenti par le créancier,
la cause d’un engagement de caution souscrit, après le prononcé de la liquidation judiciaire du débiteur princi-
pal, en garantie d’une dette antérieure à l’ouverture de la procédure collective, la cour d’appel qui retient qu’il
n’est pas interdit de se porter caution d’un débiteur dont l’insolvabilité est avérée et que n’est pas dépourvu de
cause l’engagement souscrit par une caution, alors informée de ce que le débiteur principal avait fait l’objet d’une
liquidation judiciaire
CONTRATS ET OBLIGATIONS CONVENTIONNELLES – Cause – Cause de l’obligation – Engagement portant
sur une dette existante – Engagement de caution postérieur à la liquidation judiciaire – Validité – Conditions
– Détermination
Précédents jurisprudentiels : Évolution par rapport à :1re Civ., 30 mai 1978, pourvoi no 77-12.088, Bull. 1978, I,
no 207 (rejet)
Textes appliqués :
article 1131 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance no 2016-131 du 10 février
2016 ; article 2289 du code civil
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Une rareté : l’annulation d’un contrat de cautionnement pour absence de cause
Denis Mazeaud, Professeur à l’Université Panthéon-Assas (Paris 2)
1. Les auteurs qui consacrent de savants et denses développements à la cause objective dans le cautionnement
concèdent cependant que la question est d’un intérêt pratique extrêmement faible et qu’en jurisprudence « le
domaine finalement dévolu à l’annulation pour absence de cause (…) reste extrêmement limité » 1.
L’arrêt rendu, le 17 mai 2017, par la chambre commerciale de la Cour de cassation, opportunément repéré par
Christophe Albiges 2, retient alors d’autant plus l’attention que, précisément, il décide qu’un contrat de cautionne-
ment est nul pour absence de cause.
2. En l’espèce, un dirigeant social avait souscrit un engagement de caution solidaire envers une banque, alors que
la société cautionnée avait été mise en liquidation judiciaire.
Assignée en paiement par le créancier, la caution a agi en nullité de son engagement.
Les juges du fond l’ont déboutée au motif, en substance, d’une part, que la caution n’avait pas pu commettre
d’erreur sur la situation financière de la société, dès lors que l’existence de la dette principale était avérée, d’autre part
qu’elle savait que le débiteur principal était en liquidation, autant de considérations qui excluaient l’absence de cause.
La Cour de cassation a censuré la décision des juges du fond considérant que de tels motifs étaient « impropres
à caractériser, en l’absence d’un avantage consenti par le créancier, la cause de l’engagement souscrit par la caution
après le prononcé de la liquidation judiciaire du débiteur principal en garantie d’une dette antérieure à l’ouverture
de la procédure collective ».
3. Pour apprécier l’intérêt de cet arrêt, on s’arrêtera successivement sur l’absence de cause du cautionnement
avant la réforme du droit des contrats (I), issu de l’ordonnance du 10 février 2016, puis sur la survie de la cause du
cautionnement après cette même réforme (II).
I – L’absence de cause du cautionnement avant la réforme
4. La question de la cause de l’engagement souscrit par la caution se heurte à une difficulté qui réside dans le fait
que le contrat unilatéral conclu entre la caution et le créancier « s’inscrit dans une relation triangulaire à laquelle
le débiteur garanti est partie prenante » 3. L’identification de cette cause est d’autant plus délicate que, alors qu’en
principe la cause de l’engagement du débiteur réside dans la contrepartie attendue du créancier ou dans l’intention
libérale qui l’anime, « la caution, qui n’est animée d’aucune attention libérale envers le créancier n’attend rien non
plus de lui en contrepartie » 4, puisque le cautionnement est un contrat unilatéral.
5. Certains ont alors proposé de considérer, pour des raisons d’opportunité, que le cautionnement était un acte
abstrait 5, dépourvu de cause. Aussi, sa vitalité est-elle renforcée, car il échappera à toute remise en cause sur
le fondement de l’absence de cause et le crédit ne s’en portera que mieux. Reste que, en dépit de son intérêt en
termes de sécurité juridique, cette proposition n’a guère fait d’émules en doctrine 6 et que la jurisprudence y est
restée insensible 7.
6. La question de la cause objective dans le cautionnement a, en raison des difficultés précitées, donné lieu à
différentes conceptions doctrinales (A), dont aucune n’a recueilli l’assentiment général. Puis la Cour de cassation a
finalement tranché (B).
A – Les diverses conceptions doctrinales 8
7. La cause de l’engagement souscrit par la caution ne peut pas être recherchée dans les rapports qu’elle entre-
tient avec le créancier 9 ; elle ne peut notamment pas consister dans la garantie fournie par celle-là à celui-ci, sauf
à confondre la cause et l’objet de son obligation.
Certains ont alors proposé de l’identifier dans les rapports que la caution entretient avec le débiteur : « elle
s’engage pour lui rendre service, pour faciliter son activité commerciale ou pour obtenir une rémunération » 10,
1. J. François, Droit civil, Les sûretés personnelles, Économica, spéc. no 130
2. Gaz. Pal. 27 juin 2017, p. 21
3. F. Chénedé, Le nouveau droit des obligations et des contrats. Consolidations-Innovations-Perspectives, Dalloz, 2016, no 23.304
4. J. François, op. cit., spéc. no 125.
5. M. Cabrillac, C. Mouly, S. Cabrillac et P. Pétel, Droit des sûretés, Litec, spéc. no 109.
6. V. cep., F. Chénedé, op. et loc. cit.
7. En ce sens, V. P. Simler, Cautionnement. Garanties autonomes. Garanties indemnitaires, LexisNexis, 2015, spéc. no 192.
8. Pour un exposé très complet, V. A.-S. Barthez et D. Houtcieff, Les sûretés personnelles, LGDJ, 2010, spéc. no 442 s.
9. V. cep., P. Simler, op. cit., spéc. no 194.
10. P. Malaurie, L. Aynès et P. Crocq, Les sûretés, la publicité foncière, Defrénois, spéc. no 221.
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en somme, la cause de l’obligation de la caution réside « dans le service rendu au débiteur » 11. Mais c’est alors
confondre la cause et les motifs de l’engagement de la caution, lesquels sont extérieurs au créancier et ne peuvent
conduire à une annulation du contrat de cautionnement, à moins, bien sûr, d’être entrés dans le champ contractuel.
Et la jurisprudence a rejeté cette thèse en refusant que « l’existence et l’évolution des relations caution/débiteur
(puissent) servir de cause à l’engagement de la caution » 12.
D’autres ont alors soutenu que la cause de l’engagement de la caution résidait dans les rapports entre le débi-
teur principal et le créancier : « la cause de l’obligation puiserait sa source dans la conclusion ou le maintien de la
convention principale qui donne naissance à la dette garantie » 13. En somme, la caution s’engage soit pour que le
débiteur obtienne un crédit, le maintien de celui-ci ou l’octroi de tout autre avantage, tels un délai ou la réduction
d’un taux d’intérêt 14.
C’est dans cette voie que s’est engagée la Cour de cassation.
B – La conception retenue par la Cour de cassation
8. Dans un arrêt de principe, rendu le 8 novembre 1972, la chambre commerciale de la Cour de cassation a
affirmé que la cause de l’obligation de la caution réside dans la considération de l’obligation corrélativement sous-
crite par le créancier, en l’occurrence l’ouverture de crédit accordée au débiteur principal 15. Au fond, la cause de
l’engagement de la caution réside dans l’avantage octroyé par le créancier au débiteur principal.
La solution n’a pas, loin s’en faut, fait l’unanimité. On lui a reproché, c’est selon, de conduire à une confusion
entre cause et objet de l’obligation 16, de renvoyer en réalité « aux relations que la caution entretient avec le débi-
teur » 17, puisque la caution s’engage pour procurer un avantage dont va bénéficier ce dernier, ou d’être indisso-
ciable de la relation caution-créancier 18.
9. Reste que la jurisprudence l’a appliquée par la suite, comme l’arrêt commenté en témoigne, sans doute parce
qu’elle n’affaiblit pas la sécurité juridique, dans la mesure où le créancier connaît par hypothèse la raison pour
laquelle la caution s’engage 19.
L’arrêt est d’autant plus remarquable que le potentiel d’exploitation de la cause objective est faible, en raison
notamment de la concurrence du caractère accessoire du cautionnement, qui suffit souvent à l’annuler sans qu’il
soit nécessaire de recourir à la notion de cause, et des vices du consentement 20. Tant et si bien que, hormis l’hypo-
thèse dans laquelle le créancier refuse d’accorder l’avantage attendu par le débiteur principal ou le supprime, le
champ d’application de la nullité du cautionnement pour absence de cause semble réduit comme une peau de cha-
grin. En l’espèce, l’exigence d’une cause a ainsi permis à la caution d’obtenir la nullité du contrat, alors qu’une action
fondée sur l’erreur n’aurait eu aucune chance de prospérer, puisque la caution connaissait parfaitement la situation
financière et juridique très délicate dans laquelle se trouvait le débiteur principal. Le contrat de cautionnement est
nul pour absence de cause, faute d’avantage consenti par le créancier au débiteur, puisque la dette garantie était
« antérieure à l’ouverture de la procédure collective » et que celui-ci ne pouvait pas la recouvrer.
L’avenir de la règle jurisprudentielle suppose que l’on s’interroge sur l’impact de la réforme du droit des contrats
à son égard.
II – La survie de la « cause » du cautionnement avec la réforme
La substitution de la contrepartie à la cause dans la réforme du droit des contrats (A) sera évoquée avant qu’elle
ne le soit dans le contrat de cautionnement (B).
A – La substitution de la contrepartie à la cause dans la réforme
10. Comme chaque observateur du droit des contrats le sait, le mot « cause » a disparu du code civil depuis
l’entrée en vigueur de l’ordonnance du 10 février 2016. Cependant, ses fonctions, notamment celle que remplissait
11. J. François, op. cit., spéc. no 128.
12. M. Bourassin, V. Brémond et M.-N. Jobard-Bachellier, Droit des sûretés, Sirey, 2016, spéc. no 213.
13. Ibid., spéc. no 215.
14. En ce sens, V. C. Albiges, eod. loc., spéc. p. 22.
15. D. 1973. 753, note P. Malaurie.
16. P. Malaurie, L. Aynès et P. Crocq, op. cit., spéc. no 222.
17. J. François, op. cit., spéc. no 127.
18. P. Simler, op. cit., spéc. no 194.
19. M. Bourassin, V. Brémond, M.-N. Jobard-Bachellier, op. cit., spéc. no 215.
20. Sur cette question, V. A.-S. Barthez et D. Houtcieff, op. cit., spéc. no 455 s.
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la cause objective qui nous retient ici, n’ont pas été rayées de la carte. La cause objective assure la rationalité de
l’engagement contractuel et protège l’intérêt privé d’un contractant contre un déséquilibre structurel, à savoir un
engagement souscrit sans contrepartie ou moyennant une contrepartie dérisoire ou illusoire, ce qui revient au
même.
Or, en vertu de l’article 1169 nouveau, « Un contrat à titre onéreux est nul lorsque, au moment de sa conclusion,
la contrepartie convenue au profit de celui qui s’engage est illusoire ou dérisoire ». Il n’est donc pas besoin d’être
grand clerc pour considérer que, comme l’a fort justement souligné Guillaume Wicker, si le mot a été rayé de la
carte contractuelle, la notion de cause survit à travers le maintien de ses fonctions 21. En somme, si disparition il y a,
elle n’est tout au plus que formelle. Avant l’entrée en vigueur de l’ordonnance, la règle était la suivante : le contrat
à titre onéreux était nul pour absence de cause lorsque, au moment de sa formation, la contrepartie convenue au
profit de celui qui s’engage est absente, illusoire ou dérisoire. Depuis l’entrée en vigueur de ladite réforme, il n’est
plus précisé qu’un tel contrat est nul pour absence de cause, il l’est en raison du caractère dérisoire ou illusoire
de la contrepartie et a fortiori lorsque celle-ci fait défaut ; il est donc nul, dans ces hypothèses, pour absence
de contrepartie.
On mesure l’ampleur du changement opéré par l’ordonnance… La contrepartie a donc été substituée à la cause,
ni plus, ni moins !
B – La substitution de la contrepartie à la cause dans le cautionnement
11. Comme l’ont relevé justement certains auteurs, il est concevable de transposer cette substitution en matière
de cautionnement, contrat unilatéral à titre onéreux 22.
Puisqu’avec la règle applicable aux contrats conclus antérieurement à l’entrée en vigueur de la réforme, la cause
de l’engagement de la caution réside, comme on l’a vu, dans l’avantage procuré par le créancier au débiteur, il est
permis de penser que le contrat de cautionnement entre dans le champ d’application de l’article 1169 et qu’il sera
nul en l’absence de contrepartie convenue, voire de contrepartie dérisoire ou illusoire octroyée par le créancier au
débiteur. Dans cette perspective, la « contrepartie convenue » au profit du débiteur, en clair le crédit octroyé ou
maintenu, ou le délai qui lui est accordé, doit alors s’entendre comme « l’avantage » attendu, caractéristique du
contrat à titre onéreux tel qu’il est défini par le nouvel article 1107 23. Dès lors, quand le débiteur ne reçoit pas le
crédit en contemplation duquel la caution s’était engagée, ou que celui-ci est supprimé dans un bref délai, ou que
tout autre avantage légitimement attendu ne lui est pas finalement octroyé, le contrat de cautionnement pourra
être annulé pour absence de cause, pardon, pour absence de contrepartie… en vertu de l’article 1169.
21. La suppression de la cause par le projet d’ordonnance : la chose sans le mot ?, D. 2015. 1557.
22. O. Deshayes, T. Genicon et Y.-M. Laithier, Réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations,
LexisNexis, 2016, spéc. p. 289 ; P. Simler et P. Delebecque, Droit civil. Les sûretés. La publicité foncière, Dalloz, 2016, spéc. no 100.
23. En ce sens, G. Wicker, eod. loc.
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Thème 5
Le contenu du contrat (2) : l’équilibre
du contrat
Plan du thème
Section 1 – LA LÉSION
§ 1. Principe d’indifférence
§ 2. Exceptions
A. Exceptions du Code civil
1) Vente d’immeuble
2) Incapables
B. Les évolutions postérieures
Section 2 – LES CLAUSES DÉSÉQUILIBRANTES
§ 1. Droit commun : les clauses réputées non écrites
A. Tous les contrats : l’atteinte à l’obligation essentielle
B. Contrats d’adhésion : le déséquilibre significatif
§ 2. Droit de la consommation : les clauses abusives
entre professionnels et consommateurs
A. Domaine d’application : les parties au contrat
1) Professionnel
2) Consommateur
3) Non-professionnel
B. Identification des clauses abusives
1) Sources identifiant les clauses
2) Critère de l’abus
C. Sanctions
§ 3. Droit commercial : les obligations déséquilibrées
entre professionnels
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L’équilibre du contrat
Introduction
1. Lorsqu’on parle d’équilibre du contrat, on s’interroge sur le fait de savoir si les prestations auxquelles
les parties se sont engagées sont globalement proportionnées. Si le principe reste celui de l’interdiction
de la lésion (1), le droit français, et particulièrement la réforme met en place des outils permettant
au juge de restaurer un certain équilibre du contrat en l’autorisant à éradiquer les clauses qui le
déséquilibrent (2).
Section 1 – LA LÉSION
§ 1. Principe d’indifférence
2. La lésion est le préjudice qui résulte du défaut d’équivalence des prestations principales
réciproques, au moment de la formation du contrat. Fondé sur la liberté contractuelle et la
sécurité des transactions, le principe du refus de sa prise en compte, anciennement mentionné
à l’article 1118, est désormais repris au nouvel article 1168. Cependant il existe de nombreuses
exceptions à ce principe.
§ 2. Exceptions
A. Exceptions du Code civil
3. Comme auparavant, le nouvel article 1168 permet la prise en compte de la lésion lorsque la loi en
dispose autrement. Existaient en 1804 trois exceptions dans le Code civil, mais il n’en reste plus que deux
aujourd’hui (les dispositions sur le partage ont été modifiées par la loi du 23 juin 2006 réformant les
successions, anc. art. 887 ; nvel art. 889).
1) Vente d’immeuble
4. Le domaine de la rescision pour lésion d’une vente d’immeuble (art. 1674 à 1685) est particulièrement
restreint, raison de sa faible utilisation : ne sont concernées que les ventes d’immeuble (à l’exclusion des
ventes aléatoires ou celles faites par autorité de justice) ; l’action n’est ouverte qu’au vendeur ; dans un
délai de 2 ans courant à compter de la vente (ce délai court même contre le majeur sous tutelle sans
violer l’article 6 § 1 de la CEDH et le droit d’accès à un tribunal : Civ. 3e, 20 mai 2009 1) ; et la lésion doit
être au moins des 7/12e, appréciée au jour de la vente.
5. Les effets de l’action en rescision pour lésion sont très particuliers puisque, une fois la lésion
admise, l’acheteur se trouve face à une option exceptionnelle en droit des contrats : soit l’acheteur
préfère la rescision de la vente (s’apparentant à une nullité relative), soit l’acheteur préfère conserver
l’immeuble. Dans ce dernier cas, la sanction se rapproche d’une révision du prix puisque l’acheteur
devra alors payer « le supplément du juste prix, sous la déduction du 10e du prix total » (art. 1681,
vu comme une prime à la bonne affaire), ainsi que « l’intérêt du supplément, du jour de la demande
en rescision » (art. 1682). La révision du prix nécessite donc de procéder à 3 opérations successives :
calcul du supplément à payer (selon le mécanisme de dette de valeur : calcul du pourcentage de lésion
au jour de la vente appliqué à la valeur de l’immeuble au jour du paiement du supplément de prix),
déduction du 10e du prix total (prix total = prix versé au jour de la vente + supplément final versé),
calcul des intérêts.
1. no 08-13.813, JCP 2009. 574 no 2, obs. Mekki, CCC. 2009, com 215, obs. Leveneur.
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2) Incapables
6. La rescision pour lésion est envisagée dans le Code civil pour les personnes protégées, sans seuil
particulier, laissant au juge la possibilité d’apprécier en fonction de l’intérêt de l’incapable. Sont concernés
par l’action en rescision : les actes accomplis par le mineur (nouv. art. 1149) ; les actes accomplis par un
majeur sous sauvegarde de justice (art. 435) ; les actes accomplis par un majeur sous curatelle (art. 465) ;
les actes accomplis par un majeur sous mandat de protection future (art. 488).
B. Les évolutions postérieures
7. Ces évolutions sont légales et jurisprudentielles. Si le principe du nouvel article 1168 du Code civil
est toujours d’actualité, des exceptions supplémentaires ont été ajoutées par des lois spéciales, montrant
ainsi la prise en compte contemporaine des déséquilibres contractuels (par ex. cession de l’exploitation
d’une œuvre littéraire et artistique, art. L. 131-5 CPI ; règlement sur l’usure, nouv. art. L. 314-6 c. consom.).
À ces exceptions légales, il faut ajouter l’ancien article L. 442-6 I 2° devenu l’article L. 442-1, I, 2° du
code de commerce qui prend en compte les déséquilibres des prestations principales pour engager la
responsabilité civile de son auteur (cf. infra no 31 s).
8. Plus audacieuses ont été les évolutions jurisprudentielles. Une première notoire a concerné la
cession des offices ministériels pour lesquelles le juge autorisait, au nom de l’ordre public intéressé
à ces contrats, une révision des prix excessifs depuis 1910, mais cette jurisprudence a fait l’objet
d’un revirement en 2004 pour revenir au droit commun (Civ. 1re, 7 déc. 2004 2. Déjà Civ. 1re, 10 juill.
2002, D. 2002. IR 2516, puis renvoi après cassation à Dijon, 16 avr. 2009). Une deuxième exception
jurisprudentielle, tout aussi notoire et plus audacieuse, concerne la jurisprudence sur la réduction des
honoraires excessifs. Si le principe est que le juge ne peut pas, sans texte légal, apprécier l’équilibre
des prestations, dès le xixe siècle il s’est arrogé le droit de contrôler le montant des honoraires, d’abord
dans le cadre du mandat (Civ., 29 janv. 1867, GAJC tome II no 281), puis ensuite pour les professions
libérales (par ex. avocat, Civ. 1re, 3 mars 1998, Bull. civ. I, no 85 ; JCP 1998, II, 10115, concl. Sainte-Rose ;
généalogiste, 5 mai 1998, Bull. civ. I, no 168 ; Defrénois 1998. 1042, obs. P. Delebecque ; CCC. 1998,
no 111, obs. L. Leveneur, confirmé par Civ. 1re, 21 févr. 2006, Bull. civ. I, no 100, Defrénois 2006.
1223, obs. Libchaber, RLDC. 2006 no 1087). Le terme de lésion n’apparaît pas dans la jurisprudence,
mais en modérant les honoraires qu’il juge excessif par rapport à la prestation accomplie, le juge
apprécie l’existence d’une lésion ; c’est bien l’équilibre entre le prix et la prestation qui est ici apprécié
autorisant une réfaction judiciaire du prix. La justification de la révision judiciaire tient au fait qu’avant
l’accomplissement de la prestation les parties n’ont pas les moyens d’apprécier la valeur réelle de la
prestation. Mais si les parties s’accordent sur un prix après l’accomplissement de la prestation, le juge
perd son pouvoir d’appréciation du prix et celui-ci s’impose (Civ. 1re, 19 janv. 1970, Bull. civ. I, no 23 ;
Civ. 1re, 2 avr. 1997 3).
Actualité
Réduction des honoraires d’un avocat après paiement par le client au motif que la facture de
l’avocat ne respectait pas le formalisme exigé par l’art. L. 441-3 du Code de commerce s’agissant
des diligences effectuées : « Vu l’article 10 de la loi no 1130 du 31 décembre 1971 ensemble
l’article L. 441-3 du code de commerce ; Attendu qu’il résulte de ces textes que ne peuvent consti-
tuer des honoraires librement payés après service rendu ceux qui ont été réglés sur présentation
de factures ne répondant pas aux exigences du second d’entre eux, peu important qu’elles soient
complétées par des éléments extrinsèques ». Com., 6 juill. 2017, no 16-19354, RDC 2018. 23, note
Stoffel-Munck ; D. 2017. 2410 note Pellier.
2. no 01-10.271, Bull. civ. I, no 307, RDC. 2005. 681 obs. Mazeaud ; CCC. 2005 no 60 obs. Leveneur.
3. Bull. civ. I, no 113 ; Defrénois 1997 obs. Benabent ; RTD civ. 1998. 373 obs. Mestre.
Thème 5 - Le contenu du contrat (2) : l’équilibre du contrat
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À noter
Cette jurisprudence n’ayant pas donné lieu à une consolidation par la réforme du droit des contrats,
il n’est pas certain qu’elle demeure. Une partie du contentieux se déplacera certainement sur le
terrain de la fixation unilatérale du prix dans les contrats de services (nouv. art. 1165), mais uni-
quement pour les cas où les parties n’auront pas convenu d’un prix avant l’exécution du contrat. En
revanche, la question reste entière dans les autres hypothèses où les parties auront convenu d’un
prix avant l’exécution, ce qui est généralement le cas des prestations d’avocats ou de généalogistes,
et que celui-ci s’avérera excessif une fois la prestation réalisée (pour la possibilité révision du prix
par le juge, cf. Civ. 1re, 24 sept. 2002, no 00-12146, CCC 2003, comm. 3, obs. Leveneur). Cf. supra
Thème 4 no 31.
9. Par ailleurs, les évolutions jurisprudentielles sur la cause antérieures à la réforme fournissaient un
autre vecteur au juge, avec ses limites, pour apprécier l’équilibre du contrat (cf. Thème 4 no 35.). Ce sont
ces évolutions qui ont conduit à l’abandon de la cause d’une part, mais à la consécration d’autre part de
dispositions autonomes permettant d’éradiquer les clauses excessives (infra no 10s.).
À noter
La réforme du droit des contrats introduit également une autre limite au principe d’indifférence
de la lésion avec l’abus de dépendance, inclus dans le vice de violence. Dans la mesure où il faut
prouver « un avantage manifestement excessif » qui sera généralement, mais pas nécessairement,
tiré du déséquilibre des prestations contractuelles, ce vice revient à une forme de lésion qualifiée
(cf. Thème 3, no 50 s.).
Mémo
Notre droit refuse la prise en compte de la lésion, considérant que l’équilibre du contrat est la chose
des parties ; seules elles peuvent l’assurer et l’apprécier, sans intervention judiciaire (a. 1168).
Conscient de la nécessité pour le juge d’intervenir lorsque les contrats sont déséquilibrés, des
exceptions, de plus en plus nombreuses, ont été admises.
Les exceptions légales concernent aujourd’hui essentiellement la vente d’immeuble du Code civil
et plusieurs autres contrats particuliers, mentionnés dans des lois spéciales (not. anc. art. L. 442-6 I
2° devenu l’article L. 442-1, I, 2° du code de commerce).
La principale exception jurisprudentielle est ancienne et consiste en la révision des honoraires
excessifs, limitée à certains contrats portant sur des services. Cette jurisprudence n’a pas été consa-
crée par la réforme, autorisant à s’interroger sur son avenir.
Section 2 – LES CLAUSES DÉSÉQUILIBRANTES
10. Au fil des décennies, à l’initiative de la jurisprudence, puis du législateur, des moyens d’éradiquer
des clauses déséquilibrant l’économie du contrat se sont développés sur différents fondements. La
réforme du droit des contrats a finalisé ce processus en consacrant dans le droit commun les moyens
initiés par la jurisprudence. Il existe aujourd’hui trois sources permettant d’éradiquer ces clauses : le
droit commun depuis la réforme (1), le droit de la consommation avec les clauses abusives (2) et une
disposition du code de commerce issue des pratiques restrictives de concurrence (3).
§ 1. Droit commun : les clauses réputées non écrites
11. Jusqu’à la réforme du droit des contrats, le seul moyen issu du droit commun pour éradiquer une
clause du contrat, en raison du déséquilibre qu’elle crée dans l’économie du contrat, était d’utiliser le
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fondement de la cause, dans le mouvement de sa subjectivisation. La réforme ne s’est pas contentée de
consacrer cette jurisprudence (A), elle a également innové en insérant dans le Code civil une disposition
proche des clauses abusives du droit de la consommation (B).
A. Tous les contrats : l’atteinte à l’obligation essentielle
12. Le nouvel article 1170 du Code civil dispose que « toute clause qui prive de sa substance l’obligation
essentielle du débiteur est réputée non écrite ». Cette disposition est la consécration de la jurisprudence
« Chronopost » de 1996 qui utilisait à l’époque le fondement de la cause pour réputer non écrites les
clauses qui vidaient de leur substance l’obligation essentielle du débiteur. Si cette jurisprudence s’est
développée à partir des clauses limitatives de responsabilité, d’abord dans le transport (Chronopost :
Com., 22 oct. 1996, GAJC tome II no 157 ; Bull. civ. IV, no 261 ; D. 1997. 121, note Sériaux ; Defrénois 1997.
333, obs. Mazeaud ; D. 1997. Somm. 175, obs. Delebecque ; CCC. 1997 no 24, obs. L. Leveneur ; Com.,
30 mai 2006 4 ; transport de marchandises : Com., 5 juin 2007 5), puis dans d’autres domaines (pour une
licence de logiciel, Com., 13 févr. 2007, Faurecia 6 ; suite de Faurecia : Com., 29 juin 2010 7. Pour EDF :
Com., 18 déc. 2007 8 ; pour la cession d’un fonds de commerce : Com, 9 juin 2009 9), rien n’empêchait
son application à toute autre clause. Le nouvel article 1170 ne fait donc qu’en prendre acte.
À noter
L’arrêt historique Chronopost a permis d’éradiquer une clause limitative de responsabilité d’un
contrat sur le fondement, à l’époque, de la cause : le juge considérait que la cause de l’obligation du
client de Chronopost faisait défaut dans la mesure où la clause limitative de responsabilité contre-
disait la portée de l’obligation essentielle du transporteur, c’est-à-dire la célérité du transport. En
d’autres termes, si la cause de l’obligation du client résidait dans l’objet de l’obligation du trans-
porteur (son obligation essentielle de transport rapide), cette obligation était privée de portée en
raison d’une clause qui limite à l’extrême sa responsabilité en cas d’inexécution. La nouveauté de
l’arrêt était double : une nouvelle utilisation de la cause centrée sur une clause qui déséquilibrait le
contrat et la sanction originale de la clause réputée non écrite (et non la nullité du contrat).
Com., 22 oct. 1996, préc. : « spécialiste du transport rapide garantissant la fiabilité et la célérité de
son service, la société Chronopost s’était engagée à livrer les plis de la société Banchereau dans un
délai déterminé, et qu’en raison du manquement à cette obligation essentielle la clause limitative de
responsabilité du contrat, qui contredisait la portée de l’engagement pris, devait être réputée non
écrite, la cour d’appel a violé (l’article 1131 du C. civ) ».
13. Désormais, puisque la cause a disparu, c’est sur le fondement de l’article 1170 et l’atteinte à
l’obligation essentielle, sans autre référence, que ces clauses peuvent être éradiquées. Pour que la
clause soit éradiquée, il faut la réunion de deux conditions. D’abord, il faut que la clause litigieuse
porte atteinte à « l’obligation essentielle » du débiteur, c’est-à-dire son obligation principale et non
une obligation accessoire ou secondaire. Il faut, ensuite, que la clause « prive de sa substance » cette
obligation, c’est-à-dire que l’application de la clause revienne à nier l’obligation essentielle. L’atteinte doit
donc être d’une très forte intensité. S’agissant d’une clause limitative de responsabilité, cette privation
se manifestera par un plafond de dommages et intérêts très faible voire dérisoire (ex. de validité d’une
clause de renonciation à recours ne vidant pas de sa substance l’obligation essentielle en raison d’une
4. Bull. civ. IV, no 132 ; D. 2006. 2288 note Mazeaud ; D. 2006. Pan. 2646 obs. Fauvarque-Cosson ; CCC. 2006 no 183 obs.
Leveneur ; RDC. 2006. 1075 obs. Laithier.
5. D. 2007. 1720, obs. ; Delpech ; JCP 2007. II. 10145 note Houtcieff.
6. Bull. civ. IV, no 43 ; JCP 2007. II. 10063 note Serinet ; RLDC mai 2007 p. 6 note Loiseau ; JCP 2007. I. 185 no 10 s. obs.
Stoffel-Munck.
7. no 09-11.841, D. 2010. 1821 note D. Mazeaud ; D. 2011. Pan. 35, obs. O. Gout ; RTD civ. 2010. 555, obs. B. Fages ; JCP 2010.
787 note D. Houtcieff ; JCP E 2010 1790 note P. Stoffel-Munck ; RDC 2010/4 p. 1220 obs. Laithier, et p. 1253 obs. Deshayes.
8. no 04-16.069, D. 2008. AJ 154 obs. Delpech ; JCP 2008. I. 125 no 13 s. obs. Stoffel-Munck.
9. no 08-10.350, RDC 2009. 1359 obs. Mazeaud, JCP 2009. 273 no 14 obs. Ghestin.
Thème 5 - Le contenu du contrat (2) : l’équilibre du contrat
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répartition des risques inscrite « dans le cadre de relations habituelles et équilibrées », Com., 26 avril
2017, no 15-23239, CCC 2017, comm. 140, obs. Leveneur ; RDC 2017. 431, note Knetsch ; RTD civ. 2017.
851, obs. H. Barbier ; D. 2018. 371, obs. Mekki).
À noter
Cette exigence d’une atteinte forte au point que l’obligation essentielle soit privée de sa substance
fait écho à une controverse postérieure à l’arrêt Chronopost de 1996. Dans les années qui ont
suivi, la Cour de cassation se contentait de constater que la clause limitative de responsabilité
s’appliquait dans le cas d’une obligation essentielle inexécutée pour l’éradiquer, sans vérifier si elle
lui ôtait véritablement sa substance (pour un arrêt particulièrement clair et la note du commen-
tateur : Com., 13 févr. 2007, Faurecia 1, préc., JCP 2007. I. 185 no 10 s. obs. Stoffel-Munck).
Cependant, après quelques arrêts postérieurs laissant penser à une évolution car prenant en
compte le plafond de la clause limitative pour n’éradiquer que les clauses au montant dérisoire
(pour un début de changement, cf. Com., 18 déc. 2007, préc.), un arrêt très important a été rendu
par la chambre commerciale le 29 juin 2010 (Faurecia 2) 10 prenant définitivement en compte un
certain nombre d’éléments du contrat afin de vérifier si la clause limitative vide ou non de toute
substance l’obligation essentielle.
L’arrêt Faurecia 1 du 13 février 2007 (préc.) a donné lieu à un arrêt de renvoi qui a refusé d’éradiquer
la clause limitative au motif que la clause n’était pas dérisoire et dès lors ne privait pas de cause
l’engagement du créancier (Paris, 26 nov. 2008 11).
Un pourvoi en cassation a été formé pour donner lieu à l’arrêt Faurecia 2 du 29 juin 2010 qui a
rejeté le pourvoi : « attendu que seule est réputée non écrite la clause limitative de réparation
qui contredit la portée de l’obligation essentielle souscrite par le débiteur ; que l’arrêt relève que
si la société Oracle a manqué à une obligation essentielle du contrat, le montant de l’indemnisation
négocié aux termes d’une clause stipulant que les prix convenus reflètent la répartition du risque et
la limitation de responsabilité qui en résultait, n’était pas dérisoire, que la société Oracle a consenti
un taux de remise de 49 %, que le contrat prévoit que la société Faurecia sera le principal représen-
tant européen participant à un comité destiné à mener une étude globale afin de développer un
produit Oracle pour le secteur automobile et bénéficiera d’un statut préférentiel lors de la définition
des exigences nécessaires à une continuelle amélioration de la solution automobile d’Oracle pour
la version V 12 d’Oracles applications ; que la cour d’appel en a déduit que la clause limitative de
réparation ne vidait pas de toute substance l’obligation essentielle de la société Oracle et a ainsi
légalement justifié sa décision ; que le moyen n’est pas fondé ».
Il ne suffisait donc plus qu’une clause limitative de réparation s’applique à l’inexécution d’une obli-
gation essentielle pour être réputée non écrite : il fallait qu’elle vide de toute substance l’obligation
essentielle. Pour le vérifier, le juge a raisonné en 2 temps : il a vérifié d’abord le contenu de la clause
et le plafond de responsabilité, pour ensuite apprécier la clause par rapport à l’économie générale
du contrat.
C’est cette dernière jurisprudence que la réforme a consacrée dans l’article 1170.
B. Contrats d’adhésion : le déséquilibre significatif
14. Beaucoup plus innovant est le nouvel article 1171 puisqu’il permet qu’une clause qui crée un
simple « déséquilibre significatif » soit réputée non écrite ; le déséquilibre est donc bien moins fort
que dans l’hypothèse de l’article 1170, raison pour laquelle la réforme l’a limité à un certain champ
d’application. Cette disposition, très inspirée des clauses abusives du droit de la consommation (cf. infra
10. no 09-11.841, D. 2010. 1821 note D. Mazeaud ; D. 2011. Pan. 35, obs. O. Gout ; RTD civ. 2010. 555, obs. B. Fages ; JCP 2010.
787 note D. Houtcieff ; JCP E 2010 1790 note P. Stoffel-Munck ; RDC 2010/4 p. 1220 obs. Laithier, et p. 1253 obs. Deshayes.
11. JCP 2009. I. 123, no 11, obs. Stoffel-Munck, RDC. 2009. 1010 obs. Génicon.
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no 17) et plus généralement de nombreux droits étrangers (droit allemand notamment) ainsi que des
projets européens, est l’une des dispositions qui a été la plus commentée de la réforme et également
la plus discutée au cours de la procédure de ratification. Cette nouvelle démarche se justifie par la prise
en compte du déséquilibre de forces pouvant exister entre les contractants : du fait d’une situation
d’infériorité de l’un d’eux, peuvent résulter des clauses excessives imposées sans que la partie faible en
ait conscience ou sans qu’elle ait pu les négocier.
15. La limitation dans l’application de ce texte est double.
− Tout d’abord, il ne s’applique qu’aux contrats d’adhésion (ce qui constitue un ajout par rapport
au projet d’ordonnance qui avait généralisé la clause à tous les contrats, quelles que soient les
parties contractantes ; le champ était alors plus vaste que dans le droit de la consommation,
ce qui était excessif pour un droit commun et avait donc suscité de nombreuses critiques 12).
La définition de ces contrats a fait l’objet d’une modification par la loi de ratification, que
l’article 1110 al. 2 définit désormais comme ceux « qui comportent un ensemble de clauses
non négociables, déterminées à l’avance par l’une des parties ». Peu importe donc la qualité
des parties contractantes, professionnels ou consommateurs, ce qui est logique dans le cadre
d’un droit commun. Cette disposition a donc vocation à s’appliquer lorsque ni le droit de la
consommation ni le droit commercial ne pourront s’appliquer, ce qui sera certainement résiduel
(par ex. les professions libérales).
− Ensuite, la clause litigieuse doit être « non négociable, déterminée à l’avance par l’une des parties ».
Cet ajout est le fruit de la loi de ratification qui restreint l’application du texte conformément
aux souhaits du Sénat. Le texte s’inspire de la formulation généralement retenue par les projets
académiques limitant l’éradication aux « clauses non négociées » (Projet Terré, art. 67 ; Projet Catala,
art. 1122-2), à la différence que ceux-ci ne connaissent que cette limite sans celle des contrats
d’adhésion.
16. Il faut ensuite établir un « déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au
contrat », reprenant ainsi la formulation des clauses abusives du droit de la consommation. Comme
lui, mais à la différence de l’ancien article L. 442-6 devenu l’article L. 442-1 du code de commerce, le
déséquilibre ne peut porter « ni sur l’objet principal du contrat ni sur l’adéquation du prix à la prestation »,
afin de respecter le principe du refus de la lésion. L’interprétation du déséquilibre sera certainement le
même que pour les clauses abusives (cf. infra no 25 s.).
§ 2. Droit de la consommation : les clauses abusives entre professionnels
et consommateurs
17. La législation sur les clauses abusives permet de supprimer certaines clauses d’un contrat conclu
entre professionnels et consommateurs dès lors qu’elles causeraient un déséquilibre entre les prestations.
Cette législation est essentiellement née dans le cadre des contrats d’adhésion, systématique dans le
droit de la consommation. La première loi date du 10 janvier 1978 (no 78-23), qui a été modifiée par
une autre du 1er février 1995 à la suite de la nécessaire transposition d’une directive européenne du
5 avril 1993. Depuis la création du code de la consommation en 1993, cette législation était codifiée
à l’article L. 132-1 (al. 1 : « Dans les contrats conclus entre professionnels et non-professionnels ou
consommateurs, sont abusives les clauses qui ont pour objet ou pour effet de créer, au détriment du
non-professionnel ou du consommateur, un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des
parties au contrat »). La législation sur les clauses abusives a subi une réforme importante par la loi
LME 13 du 4 août 2008, à laquelle s’ajoutent les dernières modifications apportées par la loi du 17 mars
2014 relative à la consommation (loi Hamon).
12. Contre : STOFFEL-MUNCK Ph., Les clauses abusives : on attendait Grouchy…, in Droit et patrimoine, Dossier, no 240, oct.
2014, p. 56 ; BOFFA R., Juste cause et injuste clause. Brèves remarques sur le projet de réforme du droit des contrats, D. 2015.
335 (cf. Annexe) ; Pour : DISSAUX N., Clauses abusives : pour une extension du domaine de la lutte, in Droit et patrimoine, Dossier,
no 240, oct. 2014, p. 53.
13. LME = Loi de modernisation de l’économie
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Actualité
Le Code de la consommation vient d’être totalement recodifié, à droit constant, par l’ordonnance
no 2016-301 du 14 mars 2016 « relative à la partie législative du code de la consommation », modi-
fiant le plan et donc toute la numérotation 14, ratifiée par la loi no 2017-203 du 21 fév. 2017 qui a
opéré quelques modifications. La partie réglementaire a été également totalement refondue par le
décret no 2016-884 du 29 juin 2016. Le fond des dispositions reste le même, avec quelques petites
nouveautés. Ces nouvelles dispositions entrent en vigueur le 1er juillet 2016.
L’ancien art. L. 132-1 a été scindé en 2 articles par cette réforme : l’art. L. 212-1 pour la désignation
des clauses abusives, et l’art. L. 241-1 pour la sanction.
A. Domaine d’application : les parties au contrat
1) Professionnel
18. Le professionnel, défini pour la première fois dans le nouvel article préliminaire du code de la
consommation issu de l’ordonnance du 14 mars 2016 recodifiant le code, est « une personne physique
ou morale (…) qui agit à des fins entrant dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale,
libérale ou agricole, y compris lorsqu’elle agit au nom ou pour le compte d’un autre professionnel »,
définition qui reprend celle du droit européen. Cette personne peut également être « privée ou
publique », comme l’avait décidé antérieurement le Conseil d’État qui avait appliqué la législation sur les
clauses abusives aux contrats conclus par les entreprises de service public afin de vérifier la légalité des
clauses réglementaires qui y sont incluses (CE 11 juill. 2001, Société des eaux du Nord, req. no 221458,
JCP 2 001. I. 370 no 1 s. obs. Sauphanor-Brouillaud). La Cour de justice a considéré récemment que
l’avocat est un professionnel au sens de la directive 93/13 ce qui permet de soumettre sa relation avec
son client à la législation sur les clauses abusives (CJUE 15 janv. 2015, Šiba, C-537/13 : D. 2015, 588, obs.
N. Sauphanor-Brouillaud).
À noter
L’avocat étant un professionnel au sens du droit de la consommation, celui-ci s’applique de manière
générale, au-delà des seules clauses abusives, aux contrats qu’il conclut avec des consommateurs.
Ainsi, s’applique à ces contrats le délai de prescription biennale de l’anc. art. L. 137-2 du code de
la consommation (nouv. art. L. 218-2) pour les actions que les avocats entameraient contre leurs
clients consommateurs (à propos d’une demande en fixation des honoraires : Civ. 2e, 26 mars 2015,
no 14-11599, D. 2015. 812).
Actualité
N’est pas considérée comme un professionnel la SPA lorsqu’elle procède au don d’animaux : le contrat
conclu avec un consommateur échappe alors au régime des clauses abusives du code de la consom-
mation : Civ. 1re, 1er juin 2016, no 15-13.236, CCC 2016 comm. 201, obs. Desvaux ; D. 2016. 2086, obs.
V. Brémond ; D. 2017. 539 obs. NSB ; AJ Contrat 2016. 436, obs. Picod ; JCP 2016, 924, note Paisant.
2) Consommateur
19. Le consommateur est désormais défini à l’article préliminaire du code de la consommation
introduit par la loi Hamon du 17 mars 2014 relative à la consommation, en reprenant les termes de la
14. Sauphanor-Brouillaud N., Recodification du droit de la consommation. À propos de l’ordonnance no 2016-301 du 14 mars 2016,
JCP2016, 392
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directive 2011/83/UE qui est sur ce point d’harmonisation totale : est un consommateur « toute personne
physique qui agit à des fins qui n’entrent pas dans le cadre de son activité commerciale, industrielle,
artisanale, libérale ou agricole 15 « (art. préliminaire, C. consom). Il s’agit d’une définition objective et
stricte qui exclut les personnes morales et, concernant les personnes physiques, ne prend pas en compte
leur compétence réelle : l’essentiel est d’agir en dehors d’un cadre professionnel, peu importe que l’on
ait, ou pas, des compétences. Ainsi, un avocat est considéré comme un consommateur lorsqu’il contracte
pour ses besoins personnels (CJUE, 3 sept. 2015, aff. C-110/14, Costea, JCP 2015, doctr 1261, no 2, obs.
Sauphanor-Brouillaud, JCP 2015, 1110 note Paisant), mais n’est pas un consommateur un professionnel
qui contracte pour cesser son activité (Civ. 1re, 5 mars 2015, no 14-13062, JCP 2015, doct. 808, no 1, obs.
Sauphanor-Brouillaud ; D. 2015. 1030, note X. Henry ; RDC 2015. 925, note Sauphanor-Brouillaud).
20. Jusqu’à la loi Hamon de 2014, et faute de définition dans la loi, la question s’était posée au
lendemain de la loi de 1978 sur les clauses abusives du champ de la notion de consommateur et de la
possibilité d’y inclure des personnes morales mais également des professionnels qui n’agiraient pas dans
leur domaine de spécialité. En effet, un professionnel peut parfois se retrouver dans la même situation
qu’un simple consommateur (par ex. un commerçant qui conclut un contrat de télésurveillance ; un
assureur qui achète du matériel informatique). Après plusieurs hésitations, à partir de 1995 le juge a
adopté une notion élargie du consommateur en considérant que ne sont exclus de cette législation
que « les contrats de fournitures de biens ou de services qui ont un rapport direct avec l’activité
professionnelle exercée par le cocontractant » (Civ. 1re, 24 janv. 1995 16). Autrement dit, sont des
consommateurs ou des non-professionnels non seulement les personnes qui contractent pour leurs
besoins personnels, mais également les professionnels qui contractent dans un domaine qui n’a pas de
« rapport direct » avec leur activité. La notion est désormais de moins en moins utilisée par les juges,
malgré quelques résurgences accidentelles (Civ. 1re, 2 juill. 2014, no 13-16.312, D. 2014. 1492 ; D. 2015.
588 obs. Sauphanor-Brouillaud ; CCC 2014, comm. 256, obs. G. Raymond) ; elle devrait disparaître de la
notion de consommateur puisque celle-ci est désormais d’harmonisation totale et que le droit européen
ne connaît le « rapport direct ».
21. Concernant plus spécifiquement les personnes morales, la Cour de cassation a décidé, après un
arrêt rendu par la Cour de justice des Communautés européennes considérant le consommateur de la
directive de 1993 comme visant « exclusivement des personnes physiques » (CJCE 22 nov. 2 001 17), de les
exclure de la notion de consommateur (Civ. 1re, 15 mars 2005 18. Sur la même position pour l’application
d’autres dispositions du code de la consommation : Civ. 1re, 2 avr. 2009 19. Pour l’exclusion des sociétés
commerciales : Com., 6 sept. 2011, no 10-21583, JCP 2011. 1203, note Paisant ; JCP E 2011, 1716, note
Bazin ; JCP 2012. Chron. 63, no 6, obs. N. Sauphanor-Brouillaud. Com., 3 déc. 2013, no 12-26.416, JCP
2014. 115 obs. Sauphanor-Brouillaud ; CCC 2014, comm. 60, obs. Leveneur).
3) Non-professionnel
22. Le « non-professionnel » est une notion légale introduite pour la première fois par la loi de 1978 sur
les clauses abusives, pour lui appliquer cette législation comme aux consommateurs. Non définie par le
législateur jusqu’à l’ordonnance du 14 mars 2016, le juge l’a assimilée à la notion de consommateur
jusqu’à l’arrêt du 15 mars 2005. Depuis, elle utilise cette notion pour appliquer la législation des clauses
abusives à certaines personnes morales, exclues de la notion de consommateur (« si, par arrêt du
22 novembre 2001, la Cour de justice des Communautés européennes a dit pour droit : “la notion de
consommateur, telle que définie à l’article 2, sous b), de la directive no 93/13/CEE du Conseil, du 5 avril
15. La notion d’activité « agricole » n’est pas dans la directive et a été ajoutée à l’occasion de recodification par l’ordonnance du
14 mars 2016.
16. D. 1995. 327 note Paisant ; D. 1995. Somm. 229 obs. Delebecque ; JCP 1995. I. 3893 obs. Viney ; CCC. 1995 no 84 obs.
Leveneur.
17. C-541/99, JCP 2002. II. 10047 note Paisant ; D. 2002. Somm. 2929 obs. Pizzio ; CCC. 2002 no 18 obs. Raymond ; RTD civ.
2002. 291 obs. Mestre et Fages.
18. no 02-13.285, JCP 2005. II 10114 note Paisant ; JCP. éd. E. 2005. 855 note Bakouche.
19. no 08-11.231, JCP 2009. 238 note Paisant, CCC. 2009. Com 182 obs. Raymond.
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1993, concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs, doit être
interprétée en ce sens qu’elle vise exclusivement des personnes physiques”, la notion distincte de non
professionnel, utilisée par le législateur français, n’exclut pas les personnes morales de la protection
contre les clauses abusives », Civ. 1re, 15 mars 2005, préc. ; Civ. 1re, 23 juin 2011, no 10-30645, D. 2011.
2245 note Tisseyre ; JCP 2011. 1080, note G. Paisant).
C’est cette position qu’a consacrée l’ordonnance du 14 mars 2016 recodifiant le code de la
consommation qui a introduit pour la première fois une définition du non-professionnel, à l’article
préliminaire du code : « toute personne morale qui agit à des fins qui n’entrent pas dans le cadre de
son activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale ou agricole ». Cette rédaction a été déjà
modifiée par la loi de ratification du 21 fév. 2017 afin de clarifier la définition qui est désormais la
suivante : « toute personne morale qui n’agit pas à des fins professionnelles » (la définition précédente
laissait en effet entendre que la personne morale avait intrinsèquement une activité professionnelle mais
qu’elle n’agissait pas dans son cadre).
Actualité
Dans un arrêt du 17 octobre 2019, la troisième chambre civile a rappelé la solution traditionnelle sui-
vant laquelle « une personne morale est un non-professionnel, au sens [de l’ancien article L. 132-1
du Code de la consommation], lorsqu’elle conclut un contrat n’ayant pas de rapport direct avec son
activité professionnelle ». Mais elle a surtout précisé que « la qualité de non-professionnel d’une
personne morale s’apprécie au regard de son activité et non de celle de son représentant légal »
(n° 18-18469, PB).
À la différence de la chambre commerciale (Com. 16 févr. 2016, no 14-25.146), la 1re chambre civile
a considéré qu’un comité d’entreprise, parce qu’il assurait de par la loi le contrôle ou participait à la
gestion de toutes les activités sociales et culturelles, « agit à des fins qui n’entrent pas dans le cadre
d’une activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale ou agricole » en sorte qu’il peut être qualifié
de « non-professionnel » : Civ. 1re, 15 juin 2016, no 15-17.369, CCC 2016 comm. 200, obs. Desvaux ; CCE
2016 comm. 69 ; D. 2017. 539 obs. NSB.
En revanche il n’est pas certain qu’une décision récente de la 3e chambre civile de la Cour de
cassation soit conforme à cette définition qui prend en compte le seul cadre objectif de l’activité
professionnelle, sans les compétences subjectives. En effet, par un arrêt du 4 févr. 2016, la 3e chambre
civile a approuvé une cour d’appel d’avoir considéré qu’une société civile immobilière, promoteur
immobilier, « devait être considérée comme un non-professionnel vis-à-vis du contrôleur technique en
application de l’article L. 132-1 du code de la consommation », car « professionnel de l’immobilier »,
il n’était pas « un professionnel de la construction ». Civ. 3e, 4 fév. 2016, no 14-29347, D. 2016. 372 ;
D. 2016. 639, note Claire-Marie Péglion-Zika ; CCC 2016, comm. 105, obs. Desvaux ; JCP 2016, doctr. 797,
obs. Serinet.
Actualité
Dans un arrêt plus récent du 7 mars 2018, la première chambre civile semble privilégier, quant à
elle, une approche objective, puisqu’elle a décidé que, dès lors « que la SCI avait pour objet social
l’achat et la gestion de l’immeuble financé grâce au prêt, (…) il [en] résultait que celle-ci avait agi en
qualité de professionnel » lorsqu’elle a conclu ce prêt (no 16-27613, inédit).
Quant à la troisième chambre civile, elle semble continuer à adopter une approche subjective en
retenant le critère de la compétence, puisqu’elle a récemment décidé que « la SCI avait pour objet
social l’investissement et la gestion immobiliers, et notamment la mise en location d’immeubles
dont elle avait fait l’acquisition, qu’elle était donc un professionnel de l’immobilier, mais que cette
constatation ne suffisait pas à lui conférer la qualité de professionnel de la construction, qui seule
serait de nature à la faire considérer comme étant intervenue à titre professionnel à l’occasion du
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contrat de maîtrise d’œuvre litigieux dès lors que le domaine de la construction faisait appel à des
connaissances ainsi qu’à des compétences techniques spécifiques distinctes de celles exigées par la
seule gestion immobilière » (Civ. 3e, 7 nov. 2019, n° 18-23259, PBI).
De telles divergences devraient toutefois prendre fin avec l’entrée en vigueur de l’article prélimi-
naire du Code de la consommation au 1er juillet 2016.
B. Identification des clauses abusives
1) Sources identifiant les clauses
23. C’est ici que la loi du 4 août 2008 opère un changement important. En 1978, seul un décret était
susceptible de déclarer une clause comme abusive. Or à l’époque un seul décret avait été pris concernant
deux clauses (D. 24 mars 1978, anc. art. R. 132-1). La Cour de cassation s’arrogea alors le pouvoir, par
un arrêt de 1991, de déclarer une clause abusive, sans l’existence d’un décret, à partir des critères de
l’abus mentionnés par la loi (Civ. 1re, 14 mai 1991 20). La loi du 1er févr. 1995 entérina cette jurisprudence
en désignant, conformément à la directive transposée, quatre sources d’identification de clauses
abusives : le pouvoir réglementaire (les clauses désignées par décret sont alors nécessairement abusives
et s’imposent comme telles au juge) ; le juge (utilisant les critères de l’abus pour décider s’il y a ou non
abus. Cf. l’utilisation de la procédure d’avis devant la Cour de cassation : Avis Cour de cass, 28 nov. 2016,
no 16-70.009 : AJ Contrat 2017. 29, obs. Capdeville) ; une liste indicative de clauses abusives reproduite
en annexe à l’art. L. 132-1 (annexe de la directive de 1993) ; et la Commission des clauses abusives qui
émet des recommandations, sans lier les tribunaux (le juge peut les citer à l’appui de sa décision : par
ex. Civ. 1re, 10 févr. 1998, no 96-13316, D. 1998. 539 note Mazeaud ; CCC. 1998 no 70). Tel fut notre droit
applicable jusqu’au 31 décembre 2008.
24. La loi LME du 4 août 2008, applicable à compter du 1er janvier 2009, a modifié la force probatoire
des décrets, en modifiant l’anc. art. L. 132-1 du code de la consommation (nouv. art. L. 212-1). Désormais
la liste indicative en annexe est supprimée pour laisser la place à un système double de décrets (décret
no 2009-302 du 18 mars 2009) dont la numérotation a été modifiée par la recodification du code de la
consommation de la partie législative et réglementaire. Tout d’abord, le pouvoir réglementaire, comme
depuis 1978, peut adopter des décrets qui déterminent « des types de clauses qui, eu égard à la gravité
des atteintes qu’elles portent à l’équilibre du contrat, doivent être regardées, de manière irréfragable,
comme abusives » (anc. art. L. 132-1 al. 3, nouv. art. L. 212-1 al. 4). Cette liste de clauses, dite « noires »
sont donc automatiquement abusives sans que le juge ait à apprécier les critères de l’abus, et le
professionnel ne peut pas apporter de preuve contraire (nouv. art. R. 212-1 ; anc. art. R. 132-1 comportant
12 types de clauses). Ensuite, et là se situe la nouveauté, une autre catégorie de clauses est adoptée,
permettant de déterminer « une liste de clauses présumées abusives (anc. art. L. 132-1 al. 2, nouv.
art. L. 212-1 al. 5) ; en cas de litige concernant un contrat comportant une telle clause, le professionnel
doit apporter la preuve du caractère non abusif de la clause litigieuse » (nouv. art. R. 212-2 ; anc.
art. R. 132-2 comportant 10 types de clauses). Cette liste, dite « grise » permet donc de faciliter la preuve
du caractère abusif d’une clause pour le consommateur tout en permettant au professionnel d’apporter
la preuve contraire.
Les sources permettant de déclarer une clause abusive sont donc désormais au nombre de trois : le
pouvoir réglementaire (à travers les décrets dédoublant les clauses abusives en 2 sortes) ; le juge ; et la
commission des clauses abusives qui n’a pas de pouvoir contraignant.
Actualité
Dans un arrêt du 11 décembre 2019, la première chambre civile a décidé que « la clause ayant pour
objet de supprimer ou de réduire le droit à réparation du préjudice subi par le consommateur en
20. GAJC tome II no 159 ; D. 1991. 449 note Ghestin ; JCP 1991. II. 21763 note Paisant.
Thème 5 - Le contenu du contrat (2) : l’équilibre du contrat
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cas de manquement du professionnel à l’une des ses obligations est présumée abusive de manière
irréfragable » (n° 18-21164, PBI). A priori, une telle solution n’a rien de très originale. Pourtant, en
l’espèce, il faut noter qu’il s’agissait d’une clause de déclaration de valeur stipulée dans un contrat
de déménagement et que c’est le consommateur lui-même qui avait fixé le plafond d’indemnisa-
tion. Ceci est toutefois sans incidence sur le caractère abusif de la clause limitative.
2) Critère de l’abus
25. Depuis 1978, les critères ont évolué. Alors que la loi du 10 janvier 1978 exigeait la réunion de
deux conditions (clause imposée par un abus de puissance économique du professionnel et conférant
un avantage excessif à celui-ci), la loi du 1er février 1995, transposant la directive européenne de 1993,
a retenu le seul critère du « déséquilibre significatif » entre les droits et les obligations des parties, créé
par la clause au détriment du consommateur ou non professionnel (ex. de clauses jugées abusives :
clause des conditions générales de Facebook attribuant compétence aux tribunaux californiens, Paris,
pole 2, ch. 2, 12 fév. 2016, no 15/08624, D. 2016. 422 ; clause d’un contrat de location meublé imposant
le paiement des charges du bailleur au locataire, Civ. 3e, 17 déc. 2015, no 14-25.523, CCC 2016, comm. 77,
obs. Desvaux ; contrat AOL : Versailles, 15 sept. 2005 21 ; cassation partielle par Civ. 1re, 8 nov. 2007 22).
Actualité
Les clauses de déchéance du terme fréquemment stipulées dans les contrats de prêt donnent une
illustration de la difficulté qu’il y a à identifier une clause abusive. Ainsi, « la clause qui autorise la
banque à exiger immédiatement la totalité des sommes dues en cas de déclaration inexacte de la
part de l’emprunteur » a déjà été considérée comme abusive dès lors « qu’elle est de nature à laisser
croire que l’établissement de crédit dispose d’un pouvoir discrétionnaire pour apprécier l’importance
de l’inexactitude de cette déclaration et que l’emprunteur ne peut recourir au juge pour contester le
bien-fondé de la déchéance du terme » (Civ. 1re, 10 oct. 2018, no 17-20441, PB).
En revanche, si « la clause litigieuse prévoyait le prononcé de la déchéance du terme seulement en
cas de déclaration inexacte des emprunteurs sur des éléments essentiels ayant déterminé l’accord
de la banque ou pouvant compromettre le remboursement du prêt, sans exclure le recours au juge,
(…) [alors] cette stipulation, qui visait à prévenir un défaut d’exécution de leurs engagements par les
emprunteurs ayant manqué à l’obligation de loyauté lors de la formation du contrat, n’avait pas pour
objet ni pour effet de créer un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au
détriment des emprunteurs » et n’était donc pas abusive (Civ. 1re, 28 nov. 2018, no 17-21625, inédit).
Dans les contrats de prêt, d’autres clauses peuvent soulever des difficultés comme l’illustre l’arrêt
rendu par la première chambre civile le 5 juin 2019. Dans celui-ci, la Haute juridiction a décidé
« que, prévoyant la résiliation de plein droit du contrat de prêt pour une cause extérieure à ce
contrat, afférente à l’exécution d’une convention distincte, une telle clause crée un déséquilibre
significatif entre les droits et obligations des parties au détriment du consommateur ainsi exposé à
une aggravation soudaine des conditions de remboursement et à une modification substantielle de
l’économie du contrat de prêt » (n° 16-12519, PBI).
26. Le caractère abusif ne peut pas porter ni sur « la définition de l’objet principal » 23, ni sur
« l’adéquation du prix ou sur la rémunération du service offert » (évite ainsi le contournement de la
lésion). Mais cette limitation ne vaut qu’à la condition que « les clauses soient rédigées de façon claire et
compréhensible » (anc. art L. 132-1 al. 7, nouv. art. L. 212-1 al. 3).
21. JCP 2006. II. 10029, note Fages ; CCE 2005, no 171, note Stoffel-Munck.
22. no 05-20.637 ; RTD civ. 2008. 103, obs. Fages ; JCP 2008. I. 104, no 12, obs. Grosser ; CCE 2008, no 7, obs. Debet.
23. Pour un ex. en matière d’assurance : Civ. 2e, 25 juin 2015, no 14-18.486 et no 14-19.786 ; pour les cartes prépayées de SFR :
Civ. 1re, 3 juin 2015, no 14-13193 et no 14-13194)
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Actualité
Cette limite tenant à la clarté de la clause litigieuse trouve particulièrement à s’illustrer dans le
contentieux des prêts libellés en monnaies étrangères et notamment en francs suisses et rembour-
sables en euros. La clause prévoyant la conversion monétaire et le remboursement en euros ayant
trait à l’objet principal du contrat, elle n’entre dans le champ de l’article L. 212-1 du code de la
consommation que si elle n’est pas suffisamment claire et compréhensible. En revanche, si celle-ci
a été bien rédigée et qu’elle est claire et compréhensible, elle ne peut constituer une clause abusive
au sens du texte précité (v. not. Civ. 1re, 3 mai 2018, no 17-13593, PB).
Ainsi, dans un arrêt du 20 février 2019, la première chambre civile a décidé que « l’appréciation
du caractère abusif des clauses, au sens du premier alinéa de l’article L. 132-1, devenu L. 212-1
du code de la consommation, ne porte pas sur la définition de l’objet principal du contrat pour
autant que ces clauses soient rédigées de façon claire et compréhensible, l’arrêt relève que l’offre
préalable de prêt, dans laquelle s’insère la clause litigieuse, prévoit la conversion en francs suisses
du solde des règlements mensuels en euros après paiement des charges annexes du crédit, que le
prêt a pour caractéristique essentielle d’être un prêt en francs suisses remboursable en euros et
que le risque de change, inhérent à ce type de prêt, a une incidence sur les conditions de rembour-
sement du crédit ; qu’il en déduit, à bon droit, que la clause définit l’objet principal du contrat »
(n° 17-31065, PB).
Selon la CJUE, « l’exigence selon laquelle une clause contractuelle doit être rédigée de manière
claire et compréhensible oblige les établissements financiers à fournir aux emprunteurs des
informations suffisantes pour permettre à ceux-ci de prendre leurs décisions avec prudence et
en toute connaissance de cause. À cet égard, cette exigence implique qu’une clause relative au
risque de change soit comprise par le consommateur à la fois sur les plans formel et grammati-
cal, mais également quant à sa portée concrète, en ce sens qu’un consommateur moyen, nor-
malement informé et raisonnablement attentif et avisé, puisse non seulement avoir conscience
de la possibilité de dépréciation de la monnaie nationale par rapport à la devise étrangère dans
laquelle le prêt a été libellé, mais aussi évaluer les conséquences économiques, potentiellement
significatives, d’une telle clause sur ses obligations financières » (CJUE, 2e ch., 20 sept. 2018,
C51/17).
Il faut noter, par ailleurs, que le juge doit rechercher d’office si la clause de conversion monétaire
ne présente pas un caractère abusif, dès lors que cette clause, même relative à l’objet principal du
contrat, n’est pas clair et compréhensible (Civ. 1re, 16 mai 2018, no 17-11337, PB ; Civ. 1re, 12 sept.
2018, no 17-17650, inédit).
En revanche, si la clause qui définit l’objet principal du contrat est clair et compréhensible, elle ne
pourra être déclarée abusive par le juge en vertu des dispositions du Code de la consommation
(pour une illustration avec les prêts Helvet-Immo, soit des prêts libellés en francs suisses mais rem-
boursables en euros, voir Civ. 1re civ., 24 oct. 2019, n° 18-12255, PB).
27. Le caractère abusif s’apprécie « en se référant, au moment de la conclusion du contrat, à toutes les
circonstances qui entourent sa conclusion » (anc. art L. 132-1 al. 5, nouv. art. L. 212-1 al. 2), ainsi qu’au
regard de « toutes les clauses du contrat » et « de celles contenues dans un autre contrat lorsque la
conclusion ou l’exécution de ces deux contrats dépendent juridiquement l’une de l’autre » (al. 2 in fine)
(pour un ex : Civ. 1re, 29 oct. 2002, no 99-20.265, Bull. civ. I, no 254 ; CCC. 2003 no 3, RTD civ. 2003. 90 obs.
Mestre et Fages).
C. Sanctions
28. Dès lors qu’une clause est déclarée abusive, elle est réputée non écrite (anc. L. 132-1 al. 6, nouv.
art. L. 241-1). Le contrat reste donc valable et applicable dans sa totalité, exceptée la clause. Cependant, si
le contrat ne peut subsister sans la clause, alors le contrat peut être annulé (mais aucun cas d’annulation
totale ne s’est encore présenté).
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Actualité
Dans un arrêt du 13 mars 2019, la première chambre civile a confirmé ce qu’enseignait une partie
de la doctrine à savoir que le réputé non écrit n’est pas une nullité partielle et n’est pas à ce titre
prescriptible. En effet, « la demande tendant à voir réputer non écrites les clauses litigieuses ne
s’analysait pas en une demande en nullité, de sorte qu’elle n’était pas soumise à la prescription quin-
quennale » (n° 17-23169, PB).
À noter
La loi du 17 mars 2014 relative à la consommation a ajouté une sanction administrative pouvant
être prononcée par les agents de la concurrence et de la consommation lorsque le professionnel
introduit une clause abusive mentionnée à l’art. R. 212-1 (anc. art. L. 132-2, nouv. art. L. 241-2).
Actualité
Dans un arrêt du 26 mars 2019, la grande chambre de la CJUE a apporté de très utiles précisions sur
l’étendue de la sanction que constitue le réputé non écrit. Plus précisément, il a été décidé que le
juge ne pouvait se contenter de réputer non écrite la partie illicite de la clause pour mieux mainte-
nir le reste de celle-ci. En effet, « 53 (…) selon la jurisprudence de la Cour, lorsque le juge national
constate la nullité d’une clause abusive dans un contrat conclu entre un professionnel et un consom-
mateur, l’article 6, paragraphe 1, de la directive 93/13 doit être interprété en ce sens qu’il s’oppose
à une règle de droit national qui permet au juge national de compléter ce contrat en révisant le
contenu de cette clause (arrêts du 14 juin 2012, Banco Español de Crédito, C-618/10, EU:C:2012:349,
point 73, et du 30 avril 2014, Kásler et Káslerné Rábai, C-26/13, EU:C:2014:282, point 77).
54 Ainsi, s’il était loisible au juge national de réviser le contenu des clauses abusives figurant dans
un tel contrat, une telle faculté serait susceptible de porter atteinte à la réalisation de l’objectif à
long terme visé à l’article 7 de la directive 93/13. En effet, cette faculté contribuerait à éliminer l’effet
dissuasif exercé sur les professionnels par la pure et simple non-application à l’égard du consomma-
teur de telles clauses abusives, dans la mesure où ceux-ci demeureraient tentés d’utiliser lesdites
clauses, en sachant que, même si celles-ci devaient être invalidées, le contrat pourrait néanmoins
être complété, dans la mesure nécessaire, par le juge national de sorte à garantir ainsi l’intérêt
desdits professionnels (arrêts du 14 juin 2012, Banco Español de Crédito, C-618/10, EU:C:2012:349,
point 69, et du 30 avril 2014, Kásler et Káslerné Rábai, C-26/13, EU:C:2014:282, point 79).
55 En l’occurrence, la simple suppression du motif d’échéance rendant les clauses en cause au
principal abusives reviendrait, en définitive, à réviser le contenu de ces clauses en affectant leur
substance. Partant, le maintien partiel desdites clauses ne saurait être admis, sous peine de porter
directement atteinte à l’effet dissuasif rappelé au point précédent du présent arrêt » (CJUE, 26 mars
2019, C-70/17 et C-179/17).
29. Depuis la loi no 2008-3 du 3 janvier 2008 « pour le développement de la concurrence au service
des consommateurs », le juge peut désormais soulever d’office le caractère abusif d’une clause (comme
toutes les dispositions protectrices du droit de la consommation, anc. art. L 141-4 c. consom.). Une
intervention législative avait été rendue nécessaire à la suite d’une jurisprudence française le refusant (le
juge justifiait sa position par le fait que la législation consumériste relevait de l’ordre public de protection
et donc que seule la personne protégée, le consommateur ici, pouvait s’en prévaloir. Jurisprudence
constante depuis Civ. 1re, 15 févr. 2000, CCC. 2000 no 116 obs. Raymond). Cette position avait été
condamnée par la Cour de justice des Communautés européennes (CJCE 27 juin 2000, Océano 24. –
24. Aff. C-240/98, JCP. E. 2001. 1281 note Carballo Fidalgo et Paisant ; RTD civ. 2001. 878 obs. Mestre et Fages.
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CJCE 21 nov. 2002, Cofidis 25). Les tribunaux, du fait de la loi nouvelle, peuvent donc soulever désormais
d’office la méconnaissance des dispositions d’ordre public du code de la consommation (pour une
application à propos de l’irrégularité d’une offre de crédit, premier arrêt de la Cour de cassation depuis
la loi nouvelle : Civ. 1re, 22 janv. 2009 26). Cependant, cette modification législative est devenue obsolète
pour les clauses abusives depuis l’arrêt Pannon de la Cour de justice qui impose l’obligation, et non la
faculté, au juge national de soulever d’office une clause abusive (CJCE 4 juin 2009, C-243/08, Pannon,
D. 2009. 2312, note Poissonnier, RDC 2009. 1467 obs. Aubert de Vincelles ; JCP 2009. 336, note Paisant).
Afin de conformer la loi française à l’arrêt Pannon, la loi du 17 mars 2014 a introduit un 2e alinéa à l’anc.
art. L. 141-4 devenu l’art. R. 632-1 : « Il écarte d’office, après avoir recueilli les observations des parties,
l’application d’une clause dont le caractère abusif ressort des éléments du débat. » 27.
30. Peut également être intentée par les associations agréées de consommateurs, une action en
suppression des clauses abusives (existant depuis la loi du 5 janvier 1988). Il s’agit d’une action préventive
permettant aux associations de consommateurs de pouvoir extraire des modèles de contrats avant tout
litige les clauses qui sont abusives (anc. art. L. 421-6 c. consom., nouv. art. L. 621-7). Cette action peut
s’appliquer aux modèles types de contrats même conclus entre deux consommateurs dès lors que le
modèle a été rédigé par un professionnel en vue d’une utilisation généralisée (Civ. 1re, 3 févr. 2011 28,
contraire à Civ. 1re, 4 mai 1999 29). L’essentiel est donc que le modèle soit destiné aux consommateurs
(et non aux « non-professionnels » que la loi ne vise pas : Civ. 1re, 4 juin 2014, JCP 2014, doctr. 1195,
obs. Sauphanor-Brouillaud).
À la suite de la jurisprudence de la Cour de justice (CJUE, 26 avr. 2012, C-472/10, Invitel, D. 2012. 1182,
et 2013. 945, obs. Poillot ; RTD eur. 2012. 666, obs. Aubert de Vincelles), la loi du 17 mars 2014 (modifié
par la loi Macron no 2015-990 du 6 août 2015) a donné un effet erga omnes à l’action des associations en
suppression des clauses abusives dans les modèles de contrats : la clause pourra être déclarée réputée
non écrite « dans tous les contrats identiques conclus par le même professionnel avec des consomma-
teurs », y compris les contrats en cours d’exécution (nouv. art. L. 621-8). Cette modification met donc fin
à la jurisprudence de la Cour de cassation qui empêchait les associations d’extraire les clauses abusives
de contrats déjà conclus (Civ. 1re, 1er févr. 2005, Bull. civ. I, no 62 ; JCP 2005. I. 141 obs. Rochfeld).
Actualité
Dans un arrêt du 26 septembre 2019, la première chambre civile est venue apporter des précisions
quant à l’articulation des différentes sanctions encourues. Elle a en effet décidé que « l’action en
réparation du préjudice causé à l’intérêt collectif des consommateurs est distincte de celle en sup-
pression des clauses illicites ou abusives » (n° 18-10890, PB). Une telle solution doit être approu-
vée, car si l’action en réparation du préjudice se préoccupe du passé, l’action en suppression des
clauses abusives tend à préserver l’avenir.
§ 3. Droit commercial : les obligations déséquilibrées entre professionnels
31. Dans le cadre d’une réflexion plus globale sur les clauses abusives dans les contrats, y compris
entre professionnels comme l’avait suggéré la jurisprudence Chronopost, un pas très important a été
franchi par la loi no 2008-776 du 4 août 2008 modifiant l’ancien article L. 442-6 du code de commerce,
permettant au juge d’apprécier des clauses abusives dans les contrats conclus entre professionnels.
L’ancien article L. 442-6 I 2° permettait d’engager « la responsabilité de son auteur et l’oblige à réparer
25. C-473/00, D. 2003. 486 note Nourissat, JCP 2003. II. 10082 note Paisant.
26. no 05-20.176, JCP 2009. II. 10037 note Lagarde.
27. Pour des applications récentes du relevé d’office du caractère abusif de clauses : Civ. 1re, 3 nov. 2016, no 15-20.621, CCC
2017 comm. 22, obs. Desvaux ; D. 2017. 539, obs. Poillot ; JCP 2016, 1351, note Paisant ; Civ. 1re, 12 mai 2016, no 14-24.698, CCC
2016 comm. 176, obs. Desvaux.
28. no 08-14.402, D. 2011. AJ 510 obs. Delpech ; D. 2011. 1659 note Chantepie ; JCP 2011. 414 note Paisant
RTD civ. 2011. 350, obs. Fages ; LEDC 2011 no 3 p1 obs. Sauphanor-Brouillaud.
29. Bull. civ. I, no 147 ; D. 2000. Somm. 48, obs. Pizzio ; Defrénois 1999. 1004, obs. Mazeaud.
Thème 5 - Le contenu du contrat (2) : l’équilibre du contrat
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le préjudice causé le fait, par tout producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au
répertoire des métiers… de soumettre ou de tenter de soumettre un partenaire commercial à des
obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties ».
Une telle solution a été maintenue et même élargie par l’ordonnance du 24 avril 2019 réformant le
droit des pratiques restrictives de concurrence.
Le nouvel article L. 442-1, I, 2° du Code de commerce s’inscrit en effet dans le prolongement de
l’ancien article L. 442-6, puisqu’il prévoit qu’ « engage la responsabilité de son auteur et l’oblige à réparer
le préjudice causé le fait, dans le cadre de la négociation commerciale, de la conclusion ou de l’exécution
d’un contrat, par toute personne exerçant des activités de production, de distribution ou de services :
(…) 2° De soumettre ou de tenter de soumettre l’autre partie à des obligations créant un déséquilibre
significatif dans les droits et obligations des parties ».
Toutefois, deux changements opérés par rapport à l’ancien article L. 442-6, I, 2° laissent à penser
que le champ d’application de la sanction par le Code de commerce du déséquilibre significatif s’est
élargi. Tout d’abord, il faut noter qu’il n’est plus référence à tout « producteur, commerçant, industriel
ou personne immatriculée au répertoire des métiers », mais à « toute personne exerçant des activités
de production, de distribution ou de services ». Ensuite, il ne s’agit plus de soumettre « un partenaire
commercial », mais « l’autre partie ».
Actualité
Inapplication du texte à un bail commercial en raison de la limitation de l’art. L. 442-6 aux « seules
activités de production, de distribution ou de services » (Civ. 3e, 15 fév. 2018, no 17-11329), de
même qu’aux clauses de statuts fixant les modalités de retrait du membre d’un groupement
d’intérêt économique (Com., 11 mai 2017, no 14-29717, D. 2017. 1583, note Deshayes et Tadros)
et aux rapports entretenus par une association avec un ancien adhérent (Civ. 3e, 11 oct. 2018,
no 17-23211, PB).
Plus récemment, la première chambre civile a décidé que « le partenariat commercial visé à
l’article L. 442-6. I, 1° et 2°, du code de commerce s’entendant d’échanges commerciaux conclus
entre les parties, c’est à bon droit que la cour d’appel a retenu que ce texte n’avait pas vocation à
s’appliquer, dès lors qu’il n’existe pas de relation commerciale entre un avocat et le cabinet au sein
duquel il collabore » (Civ. 1re, 20 fév. 2019, n° 17-27967, PB).
Si la solution relative au bail commercial est amenée à perdurer sous l’empire du nouvel
article L. 442-1, I, 2°, puisque celui-ci ne vise que les activités de production, de distribution et de
service, il est bien délicat de se prononcer s’agissant des relations libérales ou internes à un groupe-
ment et notamment à une association. La disparition de la référence au « partenaire commercial »
pourrait effectivement avoir des incidences insoupçonnées.
32. Le texte, qu’il s’agisse de l’ancien article L. 442-6, I, 2° ou du nouvel article L. 442-1, I, 2° du Code de
commerce, fait référence aux « obligations » et non aux clauses, ce qui est plus large. En outre, quant au
« déséquilibre significatif » lui-même, notion reprise du droit de la consommation, il peut s’apprécier sans
limite, quelles que soient les obligations en cause, y compris celles relatives aux obligations principales
comme le prix 30. C’est là une différence majeure avec le droit de la consommation ainsi qu’avec le
nouveau droit commun des contrats.
Quant aux sanctions, il faut désormais se référer au nouvel article L. 442-4 du Code de commerce.
En effet, si l’article L. 442-1 ne mentionne que la responsabilité civile, il ne s’agit pas pour autant de la
seule sanction encourue. Mettant fin aux incertitudes antérieures, le nouvel article L. 442-4 permet
effectivement à la partie victime de demander « la nullité des clauses ou contrats illicites et (…) la
30. Pour de nombreux exemples, cf. M. Behar-Touchais, Un déséquilibre significatif à deux vitesses, JCP 2015, doctr. 603.
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restitution des avantages indus ». Il faut observer que la sanction n’est toujours pas le réputé non
écrit. En outre, comme tout personne justifiant d’un intérêt, la victime peut demander la cessation des
pratiques litigieuses.
Par ailleurs, le ministre chargé de l’économie et le ministère public peuvent également procéder à
toutes ces demandes. En revanche, ils sont les seuls à pouvoir solliciter la condamnation au paiement
d’une amende civile.
Actualité
Ces dernières années, la Cour de cassation a apporté d’intéressantes précisions tant en ce qui
concerne le déséquilibre significatif que la soumission évoqués par l’article L. 442-6, I, 2° devenu
l’article L. 442-1, I, 2° du Code de commerce.
Ainsi, par un important arrêt Galec du 25 janv. 2017, la chambre commerciale a confirmé que le
déséquilibre significatif pouvait porter sur le prix : « l’article L. 442-6, I, 2°, précité, qui figure dans
le livre quatrième du code de commerce relatif à la liberté des prix et de la concurrence, et au cha-
pitre II du titre IV, dédié aux pratiques restrictives de concurrence, n’exclut pas, contrairement à
l’article L. 212-1 du code de la consommation, que le déséquilibre significatif puisse résulter d’une
inadéquation du prix au bien vendu ». Com., 25 janv. 2017, no 15-23.547, D. 2017. 481, note Buy.
V. ég. BEHAR-TOUCHAIS M., La prise de pouvoir du juge sur les négociations commerciales. À pro-
pos de l’arrêt Galec, JCP 2017, doctr. 255.
Une telle interprétation jurisprudentielle de l’article L. 442-6, I, 2° du code de commerce a été jugée
par le Conseil constitutionnel conforme à la Constitution (C.const., 30 nov. 2018, no 2018-749, QPC).
En outre, celle-ci n’a pas été remise en cause par le nouvel article L. 442-1, I, 2° du Code de
commerce qui pourra donc lui aussi s’appliquer au prix et en permettre un contrôle.
Par ailleurs, dans un arrêt du 20 novembre 2019, la chambre commerciale a décidé que « la sou-
mission ou la tentative de soumission d’un fournisseur ou partenaire commercial, premier élément
constitutif de la pratique de déséquilibre significatif, implique de démontrer l’absence de négocia-
tion effective des clauses incriminées et que, si la structure d’ensemble du marché de la grande
distribution peut constituer un indice de l’existence d’un rapport de force déséquilibré, se prêtant
difficilement à des négociations véritables entre distributeurs et fournisseurs, ce seul élément ne
peut suffire et doit être complété par d’autres indices établissant l’absence de négociation effective »
(n° 18-12823, PB).
À noter
La première question prioritaire de constitutionnalité touchant le droit des contrats concerne
précisément cette disposition et notamment le fait de savoir si la notion de déséquilibre signifi-
catif répond aux objectifs de clarté et de précision au regard du principe de légalité des délits et
des peines consacré par l’article 8 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen. Après un
renvoi par la Cour de cassation (Com., 15 oct. 2010, no 10-40.039, D. 2 010. 2508, obs. Chevrier), le
Conseil constitutionnel décida cette disposition conforme, avec une motivation déjà très critiquée
car faisant essentiellement référence aux dispositions proches du code de la consommation et de
la directive 93/13 dont le texte s’est inspiré, et conférant une clarté suffisante. Cons. const. 13 janv.
2011 31. Pour un rejet d’une nouvelle QPC du fait de l’absence de nouveauté : Com., 25 juin 2015,
no 14-28013, CCC 2015, comm. 232, obs. N. Mathey
Une deuxième QPC a été posée quant à cet article, cette fois à propos des pouvoirs du ministre de
demander la nullité, la répétition de l’indu ou la réparation des préjudices subis (art. L. 442-6 III). Si
cette disposition est bien conforme à la Constitution et notamment à la liberté d’entreprendre, le
31. no 2010-85, QPC, Darty : D. 2011. 415, note Picod ; JCP 2011. 274 note D. Mainguy.
Thème 5 - Le contenu du contrat (2) : l’équilibre du contrat
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Conseil constitutionnel introduit une réserve d’interprétation au regard de la liberté contractuelle
et du droit au recours en obligeant le ministre à informer les parties au contrat de son action. Cons.
const. 13 mai 2011, no 2011-126 QPC, Système U : JCP 2011, note 717, A.-M. Luciani ; JCP 2011.
1141, no 11 obs. M. Chagny.
33. Pour terminer, une autre modification apportée par l’ordonnance du 24 avril 2019 interpelle, car
il y a lieu de se demander, avec une partie de la doctrine 32, si les nouveaux textes ne permettent pas
également un contrôle du prix en l’absence de toute soumission, ce qui serait fort critiquable.
Ainsi, l’ancien article L. 442-6, I, 1° disposait qu’ « engage la responsabilité de son auteur et l’oblige à
réparer le préjudice causé le fait, par tout producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée
au répertoire des métiers : (…) 1° D’obtenir ou de tenter d’obtenir d’un partenaire commercial un avantage
quelconque ne correspondant à aucun service commercial effectivement rendu ou manifestement
disproportionné au regard de la valeur du service rendu ».
Or, désormais le nouvel article L. 442-1, I, 1° prévoit qu’ « engage la responsabilité de son auteur et
l’oblige à réparer le préjudice causé le fait, dans le cadre de la négociation commerciale, de la conclusion
ou de l’exécution d’un contrat, par toute personne exerçant des activités de production, de distribution ou
de services : 1° D’obtenir ou de tenter d’obtenir de l’autre partie un avantage ne correspondant à aucune
contrepartie ou manifestement disproportionné au regard de la valeur de la contrepartie consentie ».
La référence à la notion de « service commercial » qui restreignait le champ d’application du texte
ayant disparu, le contrôle porte désormais plus largement sur les avantages sans contrepartie ou les
avantages manifestement disproportionnés. La question se pose donc aujourd’hui de savoir si la lésion
ne peut pas être considérée comme un avantage manifestement disproportionné ?
Mémo
Si le principe est celui du refus de la lésion, le droit contemporain a pris de plus en plus en compte
les contrats déséquilibrés, notamment en raison de l’inégalité de force et de connaissance entre les
parties contractantes.
Il existe désormais 4 moyens pour éradiquer une clause qui déséquilibre le contrat, en sachant que
chaque moyen comporte ses propres limites :
– depuis la jurisprudence Chronopost consacrée dans la réforme du droit des contrats, peut être
réputée non écrite toute clause qui prive de sa substance l’obligation essentielle ;
– depuis la réforme du droit des contrats, une disposition nouvelle est désormais intégrée dans le
Code civil, quelle que soit la qualité des contractants, permettant de réputer non écrite toute clause
non négociable déterminée à l’avance par l’une des parties et créant un déséquilibre significatif
dans un contrat d’adhésion, sans pouvoir concerner les obligations principales ;
– depuis 1978, la législation sur les clauses abusives en droit de la consommation permet de répu-
ter non écrite toute clause qui crée un déséquilibre significatif dans les contrats conclus entre pro-
fessionnels et consommateurs ou non-professionnels ;
– depuis 2008, les obligations créant un déséquilibre significatif, y compris entre les obligations prin-
cipales, peuvent donner lieu à la mise en jeu de la responsabilité délictuelle pour certains contrats
conclus entre professionnels (anc. art. L. 442-6 I c. com. ; nouv. art. L. 442-1, I c. com.).
32. V. not. M. Béhar-Touchais, LEDICO juin 2019, p. 4.
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Bibliographie sur ce thème
I. Lectures incontournables (non reproduites)
Lectures générales
BEHAR-TOUCHAIS M., Un déséquilibre significatif à deux vitesses, JCP 2015, 603.
CALAIS-AULOY J., L’influence du droit de la consommation sur le droit commun des contrats, RTD civ.
1994. 239.
SAUPHANOR-BROUILLAUD N., Recodification du droit de la consommation. À propos de l’ordonnance
no 2016-301 du 14 mars 2016, JCP 2016, 392.
Lectures thématiques
Honoraires excessifs
Civ. 1re, 21 févr. 2006, Bull. civ. I, no 100, Defrénois 2006. 1223, obs. Libchaber, RLDC. 2006 no 1087.
Chronopost
Com., 22 oct. 1996, GAJC tome II no 157 ; Bull. civ. IV, no 261 ; D. 1997. 121, note Sériaux ; Defrénois
1997. 333, obs. Mazeaud ; D. 1997. Somm. 175, obs. Delebecque ; CCC. 1997 no 24, obs. L. Leveneur.
Suite Chronopost
Com., 13 févr. 2007, Faurecia 1 ; Bull. civ. IV, no 43 ; JCP 2007. II. 10063 note Serinet ; RLDC mai 2007
p. 6 note Loiseau ; JCP 2007. I. 185 no 10 s. obs. Stoffel-Munck.
Faurecia 2
Com., 29 juin 2010 no 09-11.841, D. 2010. 1821 note D. Mazeaud ; D. 2011. Pan. 35, obs. O. Gout ; RTD
civ. 2010. 555, obs. B. Fages ; JCP 2010. 787 note D. Houtcieff ; JCP E 2010 1790 note P. Stoffel-Munck ;
RDC 2010/4 p. 1220 obs. Laithier, et p. 1253 obs. Deshayes.
Clauses abusives, notion de consommateur et non professionnel
Civ. 1re, 24 janv. 1995, D. 1995. 327 note Paisant ; D. 1995. Somm. 229 obs. Delebecque ; JCP 1995.
I. 3893 obs. Viney ; CCC. 1995 no 84 obs. Leveneur ; Civ. 1re, 15 mars 2005, no 02-13.285, JCP 2005. II
10114 note Paisant ; JCP. éd. E. 2005. 855 note Bakouche.
Clauses abusives de l’art. L. 442-6 I du Code de commerce
Com., 25 janv. 2017, no 15-23.547, D. 2017. 481, note Buy. V. ég. BEHAR-TOUCHAIS M., La prise de
pouvoir du juge sur les négociations commerciales. À propos de l’arrêt Galec, JCP 2017, doctr. 255
II. Pour aller plus loin
BUY F., Loi « Macron » : focus sur les clauses restrictives d’après-contrat, D. 2015. 1902.
RAZAVI M. et BOUFFIER Ch., L’action en suppression de clauses illicites ou abusives au lendemain de la
loi Macron – Retour sur le délicat passage d’une action préventive à une action curative, CCC 2016,
étude 2.
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BEHAR-TOUCHAIS M., La prise de pouvoir du juge sur les négociations commerciales. À propos de l’arrêt
Galec, JCP 2017, doctr. 255
BEHAR-TOUCHAIS M., La prise de pouvoir du juge sur les négociations commerciales. À propos de l’arrêt
Galec, JCP 2017, doctr. 255.
BEHAR-TOUCHAIS M., Le déséquilibre significatif dans le Code civil, JCP 2016, 391.
BOFFA R., Article 1108 du projet de réforme : le contrat d’adhésion, RDC 2015. 736.
CALAIS-AULOY J., L’influence du droit de la consommation sur le droit commun des contrats, RTD civ.
1994. 239.
CHAGNY M., L’article L. 442-6, I, 2°, du code de commerce entre droit du marché et droit commun des
obligations, D. 2011. 392.
CHANTEPIE G., Article 1170 du projet de réforme : la lésion, RDC 2015. 763.
CHAZAL J.-P., Le consommateur existe-t-il ? D. 1997. 260.
CHÉNEDÉ Fr., L’équilibre contractuel dans le projet de réforme, in « Le projet de réforme du droit des
contrats », RDC 2015. 655.
CHÉNEDÉ Fr., Le contrat d’adhésion dans le projet de réforme, D. 2015. 1226.
DELEBECQUE Ph., Article 1168 du projet de réforme : clause privant de sa substance l’obligation
essentielle du contrat, RDC 2015. 759.
FORTUNATO A., La protection des personnes morales contre les clauses abusives, AJ contrat 2017. 25.
HONTEBEYRIE A., 1171 contre L. 442-6, I, 2° : la prescription dans la balance, D. 2016. 2180.
LAGARDE X., Questions autour de l’article 1171 du Code civil, D. 2016. 2174.
LOIR R., Les nouvelles définitions du professionnel, du consommateur et… du non-professionnel, JCP E
2016. 1402.
MAZEAUD D. et GENICON Th., Protection des professionnels contre les clauses abusives, in Les mutations
de l’ordre public contractuel, RDC 2012. 276.
MAZEAUD D., L’attraction du droit de la consommation, RTD com. 1998. 95 ; Les nouveaux instruments
de l’équilibre contractuel. Ne risque-t-on pas d’aller trop loin ? in La nouvelle crise du contrat,
Mazeaud D. et Jamin Ch. (dir), D., Thèmes et commentaires, 2003, p. 135.
MEKKI M., DARROIS JM., GAUVAIN JM., Se conformer au nouveau droit des contrats regards croisés sur
les clauses potentiellement excessives, JCP E 2016. 1373.
MEKKI M., Réforme des contrats et des obligations : clauses abusives dans les contrats d’adhésion, JCP
N 2016 actualités 1190.
PAISANT G. et CLARET H., La nouvelle codification administrative du droit de la consommation par
l’ordonnance no 2016-301 du 14 mars 2016, JCP 2016, doctr. 796.
PÉGLION-ZIKA Cl.-M, Les clauses abusives et la recodification du code de la consommation, D. 2016. 1208.
REVET Th., Le projet de réforme et les contrats structurellement déséquilibrés, D. 2015. 1217.
REVET Th., Les critères du contrat d’adhésion, Article 1110 nouveau du Code civil, D. 2016. 1771.
SAUPHANOR-BROUILLAUD N., Clauses abusives dans les contrats de consommation : critères de l’abus,
CCC. 2008. Étude 7.
STOFFEL-MUNCK Ph., Les clauses abusives : on attendait Grouchy…, in Droit et patrimoine, Dossier,
no 240, oct. 2014, p. 56.
« La protection des professionnels contre les déséquilibres contractuels significatifs », RDC 2009. 974 s.
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III. Aperçu des publications récentes
REVET Th., L’incohérent cantonnement, par l’Assemblée nationale, du domaine du contrat d’adhésion
aux contrats de masse, D. 2018. 124
MAZEAUD D., Contrat d’adhésion : nouvelle version, nouvelle désillusion…, JCP 2018, édito, 37
« La lésion, un instrument de justice contractuel », Dossier AJ Contrat 2018, p. 103
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Annexe
Com., 6 juill. 2017, no 16-19354, D. 2017. 2410 note Pellier
Cour de cassation
chambre civile 2
Audience publique du 6 juillet 2017
no de pourvoi : 16-19354
ECLI :FR :CCASS :2017 :C201180
Publié au bulletin
Cassation partielle
Mme Flise, président
Me Le Prado, SCP Matuchansky, Poupot et Valdelièvre, avocat(s)
REPUBLIQUE FRANCAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l’arrêt suivant :
Attendu, selon l’ordonnance attaquée rendue par le premier président d’une cour d’appel, qu’entre 2004 et
2011, M. et Mme Y… ont confié la défense de leurs intérêts à M. Z…, avocat, dans un grand nombre de dossiers ;
que, par lettre du 10 juin 2013, ils ont saisi le bâtonnier de l’ordre des avocats d’une contestation des honoraires
de M. Z… ; que par décision du 13 octobre 2013, le bâtonnier a rejeté la demande de M. et Mme Y… au motif qu’elle
relevait éventuellement du domaine de la responsabilité et non de la fixation des honoraires ; que le 6 novembre
2013, M. et Mme Y… ont formé un recours contre cette décision ;
Sur le premier moyen :
Vu l’article 565 du code de procédure civile ;
Attendu que pour déclarer recevable l’action en contestation d’honoraires d’avocat formée par M. et Mme Y…
mais seulement dans la limite d’un montant de réclamation de 240 015,22 euros, l’ordonnance énonce qu’en appli-
cation de l’article 564 du code de procédure civile, les parties ne peuvent soumettre à la cour d’appel des demandes
nouvelles ; que M. et Mme Y… sollicitent la restitution d’honoraires à hauteur de 389 507,40 euros en cause d’appel,
ce qui est nettement supérieur au montant de leurs demandes devant le bâtonnier, qui, en l’absence de détail
des factures, ne permettait pas de distinguer précisément celles faisant l’objet d’une demande nouvelle ; qu’ils
avaient certes augmenté leurs demandes dans une lettre datée du 7 octobre 2013, mais reçue par le bâtonnier
le 16 octobre 2013, soit postérieurement à la décision querellée rendue le 13 octobre 2013 ; que ces demandes
nouvelles n’ont ainsi pas été formées en temps utile devant le bâtonnier et ne sont en conséquence pas recevables
en appel ;
Qu’en statuant ainsi, alors que M. et Mme Y… s’étaient bornés à augmenter le montant de leur demande de
restitution d’honoraires, ce qui ne constituait pas une demande nouvelle, le premier président a violé le texte
susvisé ;
Et sur le second moyen, pris en sa première branche :
Vu l’article 10 de la loi no 1130 du 31 décembre 1971 ensemble l’article L. 441-3 du code de commerce ;
Attendu qu’il résulte de ces textes que ne peuvent constituer des honoraires librement payés après service rendu
ceux qui ont été réglés sur présentation de factures ne répondant pas aux exigences du second d’entre eux, peu
important qu’elles soient complétées par des éléments extrinsèques ;
Attendu que pour rejeter la demande de M. et Mme Y…, l’ordonnance énonce que le client qui a payé librement
des honoraires après service rendu ne peut solliciter du juge de l’honoraire la restitution des sommes versées ;
qu’en l’espèce, toutes les factures contestées ont été réglées ; que si une grande partie des factures produites
ne précisaient pas les diligences effectuées, elles étaient accompagnées d’une lettre de l’avocat expliquant ses
diligences et le cas échéant de la copie des actes effectués (la plupart du temps des conclusions) ; que M. Y… qui
dirigeait plusieurs sociétés disposait des compétences nécessaires pour apprécier le travail fourni par son avocat ;
que c’est dès lors en parfaite connaissance de cause qu’il a réglé pendant plusieurs années, de 2007 à 2010, les
factures émises par M. Z… pour plus d’une centaine de dossiers, la plupart de nature commerciale ; qu’il a d’ailleurs
continué à confier des dossiers à M. Z… au fil des ans ce qui démontre qu’il était satisfait de son intervention et qu’il
n’estimait pas ses honoraires exorbitants ;
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Qu’en statuant ainsi, alors que les factures de l’avocat ne précisaient pas les diligences effectuées ce dont
il résultait que le client pouvait solliciter la réduction des honoraires, le premier président a violé les textes
susvisés ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu’il y ait lieu de statuer sur les autres branches du second moyen :
CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu’elle déclare le recours recevable et écarte des débats la pièce no 4 de M. Z…,
l’ordonnance rendue le 27 janvier 2015, entre les parties, par le premier président de la cour d’appel d’Aix-en-
Provence ; remet, en conséquence, sauf sur ces points, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant
ladite ordonnance et, pour être fait droit, les renvoie devant le premier président de la cour d’appel de Lyon ;
Condamne M. Z… aux dépens ;
Vu l’article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de M. Z… ; le condamne à payer à la SCP
Matuchansky, Poupot et Valdelièvre la somme de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être
transcrit en marge ou à la suite de l’ordonnance partiellement cassée ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience
publique du six juillet deux mille dix-sept.
L’avocat travaillerait-il gratuitement ?
Jean-Denis Pellier, Maître de conférences à la Faculté de droit de Nancy – Université de Lorraine, Codirecteur
du Master II Droit privé général, Membre de l’Institut François Gény
1. L’avocat, à tort (ou à raison), est de plus en plus perçu tel un prestataire de services comme un autre, soumis
aux exigences pesant sur les professionnels 1. Mais, à la lecture de récentes décisions, la question un brin provo-
catrice se pose de savoir si l’avocat serait devenu, dans certaines hypothèses, un travailleur bénévole au service
(purement désintéressé) de son client. Deux décisions, en particulier, inspirent cette réflexion : tout d’abord, dans
une ordonnance rendue le 2 août 2017 2, le premier président de la cour d’appel de Papeete a considéré qu’« à
défaut de convention d’honoraires écrite, [un avocat] ne peut prétendre au paiement d’honoraires qu’aucun accord
entre l’avocat et ses clients n’a fixés ». Ensuite, dans un arrêt rendu le 6 juillet 2017 3, au visa des articles 10 de la loi
no 71-1130 du 31 décembre 1971 et L. 441-3 du code de commerce, la deuxième chambre civile de la Cour de cassa-
tion a affirmé qu’« il résulte de ces textes que ne peuvent constituer des honoraires librement payés après service
rendu ceux qui ont été réglés sur présentation de factures ne répondant pas aux exigences du second d’entre eux,
peu important qu’elles soient complétées par des éléments extrinsèques ».
C’est donc une double question qui se pose à la lumière de ces décisions : en premier lieu, celle de la sanction
du défaut de convention d’honoraires (I) et, en second lieu, celle de la sanction du défaut de respect des règles
relatives à la facturation (II).
I – La sanction du défaut de convention d’honoraires
2. On sait que la loi no 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances écono-
miques, dite « loi Macron », a généralisé l’exigence d’une convention d’honoraires entre l’avocat et son client.
L’article 10, alinéa 3, de la loi du 31 décembre 1971 modifié dispose ainsi que : « Sauf en cas d’urgence ou de
force majeure ou lorsqu’il intervient au titre de l’aide juridictionnelle totale ou de la troisième partie de la loi
no 91-647 du 10 juillet 1991 relative à l’aide juridique, l’avocat conclut par écrit avec son client une convention
d’honoraires, qui précise, notamment, le montant ou le mode de détermination des honoraires couvrant les
1. En témoignent les décisions le soumettant aux dispositions du code de la consommation. V., par ex., Civ. 1re, 26 mars 2015,
no 14-15.013 et no 14-11.599 (D. 2015. 1791, chron. N. Touati, 2016. 101, obs. T. Wickers, et 617, obs. N. Sauphanor-Brouillaud),
ayant admis à l’encontre d’un avocat le principe de l’applicabilité de l’ancien art. L. 137-2 c. consom. (devenu art. L. 218-2) relatif
à la prescription biennale des actions du professionnel à l’encontre du consommateur. Rappr. CJUE 15 janv. 2015, aff. C-537/13
(D. 2015. 213, et 588, obs. N. Sauphanor-Brouillaud ; D. avocats 2015. 154, obs. D. Landry), ayant décidé que la Dir. 93/12/CEE
relative aux clauses abusives est applicable au contrat conclu entre un avocat et un client personne physique. Ces décisions sont
révélatrices de l’ampleur du domaine du droit de la consommation, la relation entre un avocat et son client n’y échappant plus.
Cependant, l’avocat peut également être bénéficiaire du droit de la consommation (CJUE 3 sept. 2015, aff. C-110/14 [D. 2015. 1767,
et 2016. 617, obs. N. Sauphanor-Brouillaud ], ayant admis qu’un avocat pouvait être considéré comme un consommateur dès lors
qu’il avait souscrit un crédit sans lien avec son activité professionnelle, et ce, alors même que, dans le même temps, à titre de garan-
tie, il a consenti une hypothèque, ès-qualités de représentant de son cabinet, sur un immeuble appartenant à ce dernier). V. égal.
Civ. 1re, 11 mai 2017, no 16-13.669, D. 2017. 1054 ; D. avocats 2017. 234, obs. A. Bolze ; Dalloz IP/IT 2017. 410, obs. A. Lecourt ;
JCP 2017. 758, note F. G’sell, ayant admis la validité des comparateurs d’avocats en ligne.
2. A.-L. Blouet Patin, Pas de convention, pas d’honoraire !, Lexbase, 18 sept. 2017 ; Dalloz actualité, 13 sept. 2017, obs. L. Dargent ;
JCP 2017. Act. 999, obs. P. Gourdon, et Doctr. 1104, no 4, obs. C. Caseau-Roche.
3. D. 2017. 1868, obs. N. Touati et O. Becuwe ; Dalloz actualité, 26 juill. 2017, obs. A. Portmann ; JCP 2017. 848 ; Gaz. Pal. 2017,
no 29, p. 20, note P.-L. Boyer ; JCP 2017. Doctr. 1104, no 4, obs. C. Caseau-Roche ; Gaz. Pal. 2017, no 37, p. 68, obs. L. Raschel
Thème 5 - Le contenu du contrat (2) : l’équilibre du contrat
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diligences prévisibles, ainsi que les divers frais et débours envisagés » 4 ; et l’article 10-1 de la même loi confie
à l’autorité administrative chargée de la concurrence et de la consommation le contrôle de cette obligation 5.
Hélas, la loi ne prévoit pas de sanction en cas de non-respect de cette règle. Faut-il considérer qu’il y a là une
exigence ad validitatem ou simplement ad probationem 6 ? C’est précisément à cette question que répond
le premier président de la cour d’appel de Papeete dans son ordonnance du 2 août 2017. En l’espèce, deux
clients d’un avocat local avaient contesté auprès du bâtonnier les honoraires réclamés, faute d’une convention
dûment établie par leur conseil. Le délégataire du bâtonnier ayant ordonné la restitution d’une partie seule-
ment des honoraires perçus, les clients firent appel. La décision du premier président fut bien plus radicale :
après avoir relevé que l’avocat produisait un simple reçu n’indiquant ni le montant, ni le mode de détermina-
tion des honoraires couvrant les diligences prévisibles, ni les divers frais et débours envisagés et sur lequel ne
figurait du reste que le nom d’un seul des clients, il a considéré qu’en l’absence de circonstances permettant
de caractériser l’urgence ou la force majeure 7, aucun honoraire n’était dû faute de conclusion par écrit d’une
convention d’honoraires 8. Autant dire que cette décision voit dans l’écrit constatant la convention d’honoraires
une exigence prévue à titre de validité et que la sanction de l’absence d’un tel écrit est la nullité, même si le
raisonnement n’est pas posé en ces termes.
3. Il faut le dire d’emblée : cette décision est éminemment critiquable 9 ! Elle l’est, d’abord, en opportunité, cela
va sans dire, car une telle solution peut aboutir à priver l’avocat d’une rémunération légitime 10, c’est-à-dire corres-
pondant au travail effectué 11.
Bien sûr, il restera la voie de l’enrichissement injustifié, désormais consacrée au sein des articles 1303 et suivants
du code civil 12. L’avocat pourrait ainsi intenter contre son client une action de in rem verso destinée à obtenir la
somme correspondant à l’enrichissement sans cause procuré à son client par le travail fourni 13. Mais chacun sent
bien qu’il y a là une solution insatisfaisante sur le plan pratique, qui aboutirait à transférer la charge du conten-
tieux de l’honoraire sur le juge de droit commun 14. Au demeurant, la jurisprudence se refusait à aller jusque-là
sous l’empire des anciens textes, qui exigeaient exceptionnellement une convention d’honoraires dans certains
domaines. Ainsi, en matière de divorce, la vice-présidente de la cour d’appel de Toulouse a pu considérer, dans une
ordonnance du 20 juillet 2015, qu’« il convient (…) de rappeler qu’à défaut de convention écrite entre les parties,
les honoraires doivent être fixés selon les usages, en fonction de la situation de fortune du client, de la difficulté de
l’affaire, des frais exposés par l’avocat, de sa notoriété et des diligences de celui-ci, et ce en application des disposi-
tions de l’article 10 de la loi du 31 décembre 1971 » 15.
Plus récemment, dans le domaine de l’assurance de protection juridique, la deuxième chambre civile de la Cour
de cassation a estimé, au visa des articles 10, alinéa 2, de la loi du 31 décembre 1971, dans sa version applicable
au litige, et L. 127-5-1 du code des assurances que, « selon le premier de ces textes, en l’absence de convention,
4. V. égal. Décr. no 2017-1226 du 2 août 2017 portant diverses dispositions relatives à la profession d’avocat, qui modifie le libellé
de l’article 10 du décret no 2005-790 du 12 juillet 2005 relatif aux règles de déontologie de la profession d’avocat, afin de tenir
compte du caractère désormais obligatoire de la convention d’honoraires entre l’avocat et son client résultant de l’article 10 de la loi
no 71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques, tel que modifié par l’article 51 de
la loi no 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques.
5. V. A. Portmann, Transparence des honoraires d’avocats : la DGCCRF pointe des « anomalies », Dalloz actualité, 9 sept. 2015.
6. Sur cette discussion, V. H. Ader, A. Damien, T. Wickers, S. Bortoluzzi et D. Piau, Règles de la profession d’avocat, Dalloz Action,
2016-2017, no 713-13.
7. Il est précisé que « le rythme ainsi suivi par la procédure, exclut toute idée d’urgence ou encore de force majeure », même si
l’avocat, semble-t-il, a rencontré « des difficultés au cours de la procédure pour entrer en contact avec ses clients, ce qui ne lui aurait
pas permis de faire signer des conventions d’honoraires, ni de remettre les factures d’honoraires correspondantes ».
8. Il faut préciser que la loi du 6 août 2015 était applicable puisque le premier entretien entre l’avocat et ses clients avait eu lieu le
8 mars 2016.
9. V. égal. en ce sens A.-L. Blouet Patin, supra note 2, qualifiant cette décision de « stupéfiante » ; P. Gourdon, supra note 2 : « Dans
le cas présent, l’injustice ne se révèle pas seulement à propos de la situation d’espèce, à qui il manque l’indispensable adaptation
humaine. L’injustice s’exerce aussi aux dépens de la collectivité des avocats, qui est tenue à l’écart d’un principe pourtant fonda-
mental : celui de la juste rémunération du travail accompli ». Comp. L. Dargent, supra note 2, considérant que la décision « puisse
paraître quelque peu radicale aux yeux de la profession » ; C. Caseau-Roche, supra note 2 : « La solution peut sembler radicale ».
10. V. J.-J. Taisne, La déontologie de l’avocat, Dalloz, coll. Connaissance du droit, 10e éd., 2017, p. 126 : « La loi ne dit pas si
l’avocat qui a négligé d’établir la convention, conserve malgré tout droit à des honoraires. Dans le principe, on peut penser que oui
puisqu’ils ont pour cause le travail fourni (…). L’avocat, comme tout autre professionnel, a droit à une juste rémunération de son
travail et de ses compétences (…) ».
11. La Cour de cassation a pourtant eu l’occasion d’affirmer clairement le droit de l’avocat à ses honoraires. V. par ex. Civ. 2e, 23 oct.
2014, no 13-23.808.
12. V. en ce sens V. H. Ader, A. Damien, T. Wickers, S. Bortoluzzi et D. Piau, supra note 6.
13. On pourrait aussi concevoir une action sur le fondement de la gestion d’affaires (art. 1301 s.).
14. H. Ader, A. Damien, T. Wickers, S. Bortoluzzi et D. Piau, supra note 6.
15. Toulouse, ord., 20 juill. 2015, no 15/01433. Rappr. Nîmes, ord., 5 mars 2015, no 14/04940. Comp. Grenoble, ord., 16 mars 2016,
no 15/03989.
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les honoraires de l’avocat sont fixés par référence aux seuls critères qu’il énumère et qu’il résulte du second que
l’existence d’un contrat d’assurance de protection juridique est sans effet sur la détermination des honoraires dus
à l’avocat par le client » 16.
La décision du premier président de la cour d’appel de Papeete prend donc le contre-pied de ces jurisprudences
rendues, il est vrai, sous l’empire des anciens textes 17, mais qui n’en demeurent pas moins, aujourd’hui encore,
empreintes de bon sens. Certes, la Cour de cassation a pu considérer, en matière d’honoraires de résultat, que
« l’avocat, qui a conclu avec son client une convention d’honoraires ne prévoyant pas la fixation d’un honoraire
complémentaire, ne peut lui réclamer aucune somme supplémentaire » 18. Mais il s’agit là d’une question diffé-
rente, relative à un surcroît d’honoraires et non au principe même de l’honoraire.
En outre, la décision du premier président de la cour d’appel de Papeete est également critiquable sur le plan
du droit, et ce, pour deux raisons : d’une part, aucun texte ne consacre la sanction de la nullité pour défaut d’écrit
en matière de convention d’honoraires. Certes, la Cour de cassation s’est parfois affranchie du caractère textuel
des nullités, en admettant que la méconnaissance de dispositions d’ordre public, le cas échéant sanctionnée
pénalement, permettait de prononcer la nullité du contrat 19. Mais l’exigence d’un écrit en matière de convention
d’honoraires (heureusement !) n’est nullement sanctionnée sur le terrain pénal et il n’est pas même indiqué qu’elle
est d’ordre public. Dès lors, il paraît excessif d’ériger l’absence d’écrit en cause de nullité. Au demeurant, il existe
une procédure spéciale en la matière et des sanctions disciplinaires pourraient en outre s’appliquer à l’avocat qui
réclamerait des honoraires excessifs 20.
D’autre part, à supposer que l’on admette la nullité de la convention, il pourrait s’agir d’une nullité relative 21 et
l’on pourrait voir dans le paiement des honoraires une confirmation de la convention potentiellement nulle 22, en
vertu de l’alinéa 3 de l’article 1182 du code civil, selon lequel : « L’exécution volontaire du contrat, en connaissance
de la cause de nullité, vaut confirmation ». Or le client ne peut ignorer la cause de nullité que constituerait l’absence
d’écrit constatant la convention d’honoraires. Payer revient donc à exécuter un contrat en connaissance de la cause
de nullité, c’est-à-dire à le confirmer 23.
Et même si l’on devait admettre que la nullité produise ses effets, qu’elle soit absolue ou relative, des restitutions
devraient s’ensuivre 24 et c’est précisément, d’ailleurs, ce qu’a ordonné le premier président de la cour d’appel
de Papeete en l’occurrence, mais seulement au profit des clients alors même que l’avocat avait effectué des presta-
tions 25 ! Or, selon l’article 1352-8 du code civil, « la restitution d’une prestation de services a lieu en valeur. Celle-ci
est appréciée à la date à laquelle elle a été fournie » 26. Il faudrait donc considérer, pour faire bonne mesure, que
les clients devraient restituer en valeur, le cas échéant, la prestation qu’ils ont reçue de la part de leur avocat.
Il devrait en conséquence y avoir une compensation entre l’obligation de restitution des honoraires, pesant sur
16. Civ. 2e, 14 janv. 2016, no 15-10.130, D. 2016. 207, et 2017. 74, obs. T. Wickers ; D. avocats 2016. 43, obs. L. Dargent.
17. V. H. Ader, A. Damien, T. Wickers, S. Bortoluzzi et D. Piau, supra note 6, qui affirment que « ces arrêts ont été rendus sous
l’emprise de l’ancienne rédaction de l’alinéa 2 de l’article 10 de la loi du 31 décembre 1971 qui précisait alors expressément que,
«En l’absence de convention d’honoraires, les honoraires étaient fixés» en fonction des critères qu’il précisait. Or, la nouvelle rédac-
tion de l’alinéa 4, issue de la loi du 6 août 2015, prévoit simplement, après avoir rappelé le principe de l’obligation de convention
d’honoraires, que : «Les honoraires sont fixés» en fonction de ces mêmes critères et ce, sans préciser ce qu’il en est en l’absence
de toute convention d’honoraires ».
18. Civ. 1re, 26 mai 1994, no 92-17.758, D. 1995. 169, obs. A. Brunois. V. égal. 3 mars 1998, no 95-21.387 et no 95-21.053,
RTD civ. 1998. 901, obs. J. Mestre ; 23 nov. 1999, no 96-15.922, D. 2000. 2. Contra 9 mai 1996, no 94-13.139, ayant considéré
« qu’un honoraire complémentaire de celui qui rémunère les diligences accomplies peut être accordé, en l’absence de convention
entre les parties, lorsque le résultat obtenu, en raison de son ampleur, dépasse ce qu’un pronostic mesuré laisse attendre ».
19. V. par ex. Civ. 1re, 7 déc. 2004, no 01-11.823, D. 2005. 75 , obs. C. Rondey ; RTD civ. 2005. 389, obs. J. Mestre et B. Fages ; RTD
com. 2005. 585, obs. B. Bouloc. V. égal. 7 oct. 1998, no 96-17.829, D. 2000. 45 , et 40, obs. J.-P. Pizzio ; RTD civ. 1999. 383, obs.
J. Mestre ; RTD com. 1999. 485, obs. B. Bouloc . Contra 15 déc. 1998, no 96-19.898, D. 2000. 40 , obs. J.-P. Pizzio ; RTD civ. 1999.
383, obs. J. Mestre. V. à ce sujet A. Bénabent, Droit des obligations, LGDJ, 15e éd., 2016, no 202.
20. V. en ce sens J.-J. Taisne, supra note 10, p. 127 : « En cas de difficulté, des procédures de contrôle des honoraires existent et
toute exagération pourrait donner lieu à des poursuites disciplinaires puisque les exigences de dignité, de probité et de délicatesse
s’imposent aussi en ce domaine ».
21. En vertu de l’art. 1179 c. civ. : « La nullité est absolue lorsque la règle violée a pour objet la sauvegarde de l’intérêt général. Elle
est relative lorsque la règle violée a pour seul objet la sauvegarde d’un intérêt privé ». On pourrait considérer, en l’occurrence, que
seul l’intérêt privé du client est protégé et que l’on est donc bien en présence d’une cause de nullité relative.
22. On sait que l’alinéa 2 de l’art. 1181 c. civ. prévoit que la nullité relative « peut être couverte par la confirmation », contrairement
à la nullité absolue (art. 1180, al. 2 : « Elle ne peut être couverte par la confirmation du contrat »).
23. En vertu de l’alinéa 4 de l’art. 1182 c. civ. : « La confirmation emporte renonciation aux moyens et exceptions qui pouvaient être
opposés, sans préjudice néanmoins des droits des tiers ».
24. Art. 1178, al. 3, c. civ. : « Les prestations exécutées donnent lieu à restitution dans les conditions prévues aux articles 1352 à
1352-9 ».
25. Il est indiqué que l’intéressée « estime avoir consacré 10 h 30 (…) à ce dossier, se décomposant comme suit : entretien du
8 mars 2016 d’une durée d’une heure ; audiences des 6 mai, 12 août et 21 octobre : durée forfaitaire de trois heures ; examen des
pièces des dossiers : durée trois heures ; études recherches : une heure et rédaction des conclusions : trois heures ».
26. Sur ce texte, V. G. Chantepie et M. Latina, La réforme du droit des obligations, Commentaire théorique et pratique dans l’ordre
du code civil, Dalloz, 2016, nos 1074 s.
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l’avocat, et celle de restitution de la prestation en valeur, à la charge des clients. Bien sûr, la compensation pourrait
se faire au détriment de l’avocat, dans l’hypothèse où les honoraires perçus seraient plus élevés que le prix de la
prestation, dûment évalué 27.
Mais celui-ci serait tout de même rémunéré à la hauteur de son travail… Du moins à condition d’avoir respecté
les exigences relatives à la facturation !
II – La sanction du défaut de respect des règles relatives à la facturation
4. Il convient de revenir sur les faits ayant donné lieu à l’arrêt rendu par la deuxième chambre civile de la Cour de
cassation le 6 juillet 2017. En l’espèce, deux clients avaient confié la défense de leurs intérêts à un avocat dans un
grand nombre de dossiers. Voilà qu’un beau jour, ils saisissent le bâtonnier de l’Ordre des avocats d’une contesta-
tion des honoraires pour un montant de 240 015,22 €, demande qui est rejetée au motif qu’elle relevait éventuel-
lement du domaine de la responsabilité et non de la fixation des honoraires.
Le premier président de la cour d’appel d’Aix-en-Provence déclare, quant à lui, recevable l’action en contestation
d’honoraires, mais seulement dans la limite d’un montant de 240 015,22 €, et non à hauteur de 389 507,40 € en
cause d’appel (les clients avaient fortement réévalué la somme demandée en appel), l’ordonnance énonçant qu’en
application de l’article 564 du code de procédure civile, les parties ne peuvent soumettre à la cour d’appel des
demandes nouvelles 28. Sur ce premier moyen, la Cour de cassation considère, au visa de l’article 565 du code de
procédure civile 29, que l’action était recevable, les clients s’étant bornés à augmenter le montant de leur demande
de restitution d’honoraires en cause d’appel, ce qui ne constituait pas une demande nouvelle.
Surtout, le second moyen critiquait le rejet de la demande de restitution des honoraires par le premier pré-
sident, ce dernier ayant considéré que « le client qui a payé librement des honoraires après service rendu ne peut
solliciter du juge de l’honoraire la restitution des sommes versées ; qu’en l’espèce, toutes les factures contestées
ont été réglées ; que si une grande partie des factures produites ne précisaient pas les diligences effectuées, elles
étaient accompagnées d’une lettre de l’avocat expliquant ses diligences et le cas échéant de la copie des actes effec-
tués (la plupart du temps des conclusions) ; que M. F. qui dirigeait plusieurs sociétés disposait des compétences
nécessaires pour apprécier le travail fourni par son avocat ; que c’est dès lors en parfaite connaissance de cause
qu’il a réglé pendant plusieurs années, de 2007 à 2010, les factures émises par M. B. pour plus d’une centaine
de dossiers, la plupart de nature commerciale ; qu’il a d’ailleurs continué à confier des dossiers à M. B. au fil des
ans ce qui démontre qu’il était satisfait de son intervention et qu’il n’estimait pas ses honoraires exorbitants ».
Et pourtant, au visa des articles 10 de la loi du 31 décembre 1971 et L. 441-3 du code de commerce, la Cour de
cassation affirme solennellement qu’« il résulte de ces textes que ne peuvent constituer des honoraires librement
payés après service rendu ceux qui ont été réglés sur présentation de factures ne répondant pas aux exigences du
second d’entre eux, peu important qu’elles soient complétées par des éléments extrinsèques ». En conséquence,
elle censure la décision en considérant « qu’en statuant ainsi, alors que les factures de l’avocat ne précisaient pas
les diligences effectuées ce dont il résultait que le client pouvait solliciter la réduction des honoraires, le premier
président a violé les textes susvisés ».
5. Là encore, il faut le dire immédiatement, la décision suscite les plus vives réserves, c’est un euphémisme 30.
Elle ne peut s’expliquer que par un culte déraisonné que voue notre société à la facture 31.
Sur le terrain du droit civil, la solution est évidemment critiquable, à un double titre : d’abord, parce que la juris-
prudence considère depuis longtemps que, si les honoraires excessifs peuvent être réduits, c’est seulement lorsque
27. Les critères posés par l’art. 10 de la loi du 31 déc. 1971, en son alinéa 4, seraient en l’occurrence très utiles : « Les honoraires
tiennent compte, selon les usages, de la situation de fortune du client, de la difficulté de l’affaire, des frais exposés par l’avocat,
de sa notoriété et des diligences de celui-ci ». Ces critères pouvaient auparavant expressément servir de références « à défaut de
convention ente l’avocat et son client ».
28. La décision relève que ce montant est nettement supérieur au montant des demandes des clients devant le bâtonnier, qui, en
l’absence de détail des factures, ne permettait pas de distinguer précisément celles faisant l’objet d’une demande nouvelle. Les
clients avaient certes augmenté leurs demandes dans une lettre datée du 7 oct. 2013, mais reçue par le bâtonnier le 16 oct. 2013,
soit postérieurement à la décision querellée rendue le 13 oct. 2013. Ces demandes nouvelles n’ont ainsi pas été formées en temps
utile devant le bâtonnier et ne sont en conséquence pas recevables en appel.
29. Art. 565 c. pr. civ. : « Les prétentions ne sont pas nouvelles dès lors qu’elles tendent aux mêmes fins que celles soumises au
premier juge, même si leur fondement juridique est différent ».
30. Comp. C. Caseau-Roche, supra note 2 : « La solution est rigoureuse mais conforme à l’autonomie de la volonté. Pour que
l’honoraire payé librement ne soit pas susceptible de réduction, encore faut-il que le client connaisse précisément les diligences
accomplies » ; V. égal. L. Raschel, supra note 3 : « La solution est sévère mais nous paraît justifiée : la limitation traditionnelle de
l’office du juge se justifie par le fait que le client payant après service rendu va agir en toute connaissance de cause ; son consen-
tement n’est plus éclairé lorsque la facture est imprécise ».
31. V. à ce sujet N. Dissaux, La facture a horreur du vide, D. 2017. 1969, très critique à l’égard de cette décision. V. plus généra-
lement, J.-M. Mousseron, Une nouvelle science : la facturologie, Cah. dr. entr. 1988/4, p. 3. V. égal. K. Magnier-Merran, La facture,
LexisNexis, coll. BDE, t. 90, 2017.
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le prix a été préalablement fixé 32(32). A contrario, le juge ne saurait remettre en cause des honoraires acceptés
après service rendu, le client agissant alors en toute connaissance de cause 33.
Admettre la possible révision d’honoraires au motif que les factures ne correspondent pas aux exigences du code
de commerce 34, c’est aller à l’encontre de cette jurisprudence 35. En l’occurrence, cela est d’autant plus choquant
que les factures étaient accompagnées d’une lettre de l’avocat expliquant ses diligences et de la copie des actes
effectués !
Ensuite, l’on peut légitimement considérer que l’ordonnance no 2016-131 du 10 février 2016 a fourni aux clients
insatisfaits une arme redoutable pour agir sur le prix d’une prestation. Il s’agit bien sûr de l’article 1223 du code civil,
aux termes duquel : « Le créancier peut, après mise en demeure, accepter une exécution imparfaite du contrat et
solliciter une réduction proportionnelle du prix. S’il n’a pas encore payé, le créancier notifie sa décision de réduire le
prix dans les meilleurs délais » 36. Ainsi, que le client ait payé ou pas, il a la possibilité de solliciter une réduction de
l’honoraire s’il n’est pas satisfait des prestations de son avocat 37. Cela est déjà bien suffisant ! Il paraît donc inutile
d’en rajouter avec des exigences formelles qui n’ont pas leur place dans une relation entre un avocat et son client.
En opportunité, enfin, la solution pourrait s’avérer catastrophique eu égard aux conséquences qu’elle pourrait
entraîner. En effet, si elle devait perdurer, tant que la prescription ne serait pas acquise au profit de l’avocat, tous
ses clients seraient en mesure de lui réclamer la restitution d’une partie des honoraires versés sur le fondement de
factures incomplètes 38.
Chacun comprendra donc que si de telles conséquences devaient se produire, cela entraînerait la liquidation de
nombreux cabinets, ce qui n’est évidemment pas souhaitable. Quoi qu’il en soit, à l’avenir, on ne peut qu’inciter
les avocats à rédiger scrupuleusement leurs factures, la Cour de cassation ayant ouvert une boîte de Pandore qu’il
serait opportun de refermer.
Mots clés :
AVOCAT * Honoraire * Convention écrite * Absence * Honoraire librement payé * Facture * Diligences effectuées
32. V. par ex. Civ. 1re, 3 mars 1998, no 95-15.799, D. 1998. 91 ; RTD civ. 1998. 901, obs. J. Mestre. Certains auteurs considèrent que
cette jurisprudence pourrait être remise en cause par le nouvel art. 1165 c. civ., qui prévoit que : « Dans les contrats de prestation
de services, à défaut d’accord des parties avant leur exécution, le prix peut être fixé par le créancier, à charge pour lui d’en motiver
le montant en cas de contestation. En cas d’abus dans la fixation du prix, le juge peut être saisi d’une demande en dommages-
intérêts » (sur ce texte, V. F. Labarthe, La fixation unilatérale du prix dans les contrats de prestation de services, JCP 2016. 642 ;
G. Lardeux, Le contrat de prestation de service dans les nouvelles dispositions du code civil, D. 2016. 1659). Sur cette discussion,
C. Gijsbers, La révision du prix, RDC 2017/3, p. 564, spéc. nos 4 s., considérant que la possibilité pour le juge de réviser le prix se
maintiendra en dépit de ce nouveau texte.
33. V. en ce sens Civ. 2e, 5 juin 2003, no 01-15.411, D. 2003. 2409 ; Civ. 1re, 2 avr. 1997, no 96-17.606. V. à ce sujet A. Bénabent,
Droit des contrats spéciaux civils et commerciaux, LGDJ, coll. Précis Domat droit privé, 12e éd., no 572. Comp. art. 72, al. 2, de
l’avant-projet de réforme du droit des contrats spéciaux de l’Association Henri Capitant (www.henricapitant.org) : « Lorsque le prix
est fixé d’un commun accord, chaque partie peut en demander la révision au juge s’il est manifestement dérisoire ou excessif, à
moins qu’il n’ait été convenu qu’il était fixé forfaitairement ».
34. Il s’agit plus précisément de l’art. L. 441-3 c. com., dont l’alinéa 3 prévoit que : « la facture doit mentionner le nom des parties
ainsi que leur adresse, la date de la vente ou de la prestation de services, la quantité, la dénomination précise, et le prix unitaire hors
TVA des produits vendus et des services rendus ainsi que toute réduction de prix acquise à la date de la vente ou de la prestation
de services et directement liée à cette opération de vente ou de prestation de services, à l’exclusion des escomptes non prévus sur
la facture ». Le texte suivant prévoit en outre que : « Toute infraction aux dispositions de l’article L. 441-3 est punie d’une amende
de 75 000 €. L’amende peut être portée à 50 % de la somme facturée ou de celle qui aurait dû être facturée » (art. L. 441-4). On
passera sur l’application du code de commerce aux avocats (V. déjà Civ. 2e, 19 oct. 2006, no 05-10.428), qui n’est qu’une manifes-
tation supplémentaire de la tendance consistant à les traiter pleinement comme des entrepreneurs. V. à ce sujet H. Croze, L’avocat
un commerçant comme les autres ?, Procédures 2017. Repère 9.
35. V. en ce sens N. Dissaux, supra note 31. Comp. N. Touati et O. Becuwe, supra note 3, plus nuancés.
36. V. à ce sujet F. Chénedé, La réduction du prix, RDC 2017/3, p. 571 : le Sénat propose, dans son projet de loi de ratification de
l’ordonnance du 10 févr. 2016 en date du 17 oct. 2017, de modifier cet article de la manière suivante : « En cas d’exécution impar-
faite du contrat, le créancier de l’obligation peut, après mise en demeure du débiteur, décider une réduction proportionnelle du prix ».
Cela confirme l’unilatéralisme de cette sanction.
37. Naturellement, il sera plus simple de mettre en œuvre cette faculté lorsque le client n’aura pas encore payé.
38. On remarquera qu’à l’égard des clients consommateurs, l’avocat est soumis à une prescription biennale en vertu de l’art. L. 218-2
c. consom., prescription qui ne peut d’ailleurs faire l’objet d’aucun aménagement conformément à l’art. L. 218-1 du même code. Au
contraire, les actions du client, qu’il soit ou non consommateur d’ailleurs, obéissent au délai de droit commun de cinq ans prévu par
l’art. 2224 c. civ. Nouvelle inégalité…
Thème 5 - Le contenu du contrat (2) : l’équilibre du contrat
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Thème 6
Les sanctions de la formation du contrat
Plan du thème
Section 1 – NULLITÉ
§ 1. Notion de nullité
A. Nullité judiciaire ou conventionnelle
B. Distinction des nullités relatives et absolues
§ 2. Régime de la nullité
A. Mise en œuvre de l’action
1) Titulaires de l’action
2) Délai de l’action
a) Action en nullité
b) Exception de nullité
3) Confirmation
4) Action interrogatoire
B. Conséquences de l’annulation
1) Étendue de la nullité
2) Rétroactivité
3) Responsabilité
Section 2 – CADUCITÉ
§ 1. La caducité en général
§ 2. La caducité dans le cadre d’ensembles contractuels
A. Les conditions préalables à la caducité
B. Les contrats caducs
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Les sanctions de la formation du contrat
Introduction
1. La réforme du droit des contrats a fait entrer la caducité dans les sanctions de la formation du contrat,
à coté de la traditionnelle nullité dont elle consacre le régime établi par la jurisprudence antérieure.
Section 1 – NULLITÉ
§ 1. Notion de nullité
A. Nullité judiciaire ou conventionnelle
2. La nullité est la sanction de la violation des conditions de formation des actes juridiques, relevant
désormais des articles 1178 à 1185 du Code civil (pour un arrêt semblant retenir l’inexistence pour
absence de consentement : Civ. 3e, 21 mai 2014, no 13-16591, RDC 2014. 605, note T. Genicon, D. 2015.
529, obs. Mekki). En cela, elle se distingue de la résolution qui sanctionne l’inexécution d’une obligation
contractuelle. Pour qu’il y ait nullité, il faut que la condition nécessaire à la formation du contrat
fasse défaut au moment de la conclusion de l’acte ; si cette condition est perdue ensuite, au cours de
l’exécution de l’acte, il y a alors caducité et non nullité (cf. infra no 22 s.).
3. Traditionnellement conçue comme judiciaire en droit français, la nullité peut toujours être amiable,
laissant aux parties le soin de constater la nullité et de se mettre d’accord sur les conséquences. C’est
ce qu’a consacré la réforme du droit des contrats : le principe est la nullité judiciaire, mais les parties
peuvent la constater d’un commun accord (art. 1178).
B. Distinction des nullités relatives et absolues
4. La réforme du droit des contrats a consacré la traditionnelle distinction des nullités relatives et
absolues (art. 1179), élaborée par la jurisprudence aidée de la doctrine, dont l’enjeu réside dans les
conditions de l’action en nullité, et non ses effets qui sont identiques (titulaires de l’action, durée du délai
de prescription et confirmation de l’acte nul). Le nouvel article 1179 a retenu le critère dit moderne de
distinction, même s’il date du début du xxe siècle, que la jurisprudence avait majoritaire adopté (cf. par
ex. : Com., 22 mars 2016, no 14-14218, D. 2016 actu ; CCC 2016, comm. 136, obs. Leveneur ; Civ. 3e,
6 juill. 2011, no 10-23.438, D. 2011. 1971 ; D. 2012. Pan. 459, obs. Amrani-Mekki et Mekki ; RDI 2011. 505,
obs. D. Tomasin, Civ. 3e, 21 sept. 2011, no 10-21900, JCP 2011. 1276, note Ghestin, D. 2011. 2711 note
Mazeaud ; CCC. 2011 com. 252 obs. Leveneur ; D. 2012. Pan. 459 obs. Amrani-Mekki et Mekki, Civ. 3e,
26 juin 2013, no 12-20.934, JCP 2013. 974, obs. Serinet ; D. 2014. 630, obs. Mekki ; RDC 2013. 1299, note
Genicon ; Civ. 3e, 11 févr. 2014, no 12-25.756). La théorie classique, en vigueur tout au long du xixe siècle,
fondait la distinction sur la gravité du mal affectant le contrat, vu alors comme un organe vivant ; s’il
manque un organe vital (cause, objet, consentement), la nullité est absolue, alors que si l’organe n’est
que vicié (vices consentement, incapacité), la nullité est relative. La théorie moderne conçoit la nullité
comme un droit d’action dont le régime dépend de l’intérêt protégé par la règle violée ; si cette règle a
pour objet la sauvegarde de l’intérêt général, la nullité est absolue (nouv. art. 1179 al. 1), alors que si elle
a pour objet la sauvegarde d’un intérêt particulier, la nullité est relative (nouv. art. 1179 al. 2).
5. Le domaine de la nullité relative comprend le défaut de capacité d’exercice (nouv. art. 1147) ; le
trouble mental (par ex. Civ. 1re, 1er juill. 2009 1) ; les vices du consentement (nouv. art. 1131 ; Civ. 3e,
26 juin 2013, préc.) ; la lésion ; la violation d’une règle d’ordre public de protection. À cette liste, il faut
certainement inclure le défaut de contrepartie, qui remplace l’absence de cause dans la réforme, et
1. no 08-13.518, JCP 2009. 273 no 9, obs. Serinet, D. 2009. 2660 note Raoul-Cormeil.
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désormais l’indétermination de l’objet (Com., 22 mars 2016, no 14-14218, D. 2016. 704, et 1037, chron.
S. Tréard ; RTD civ. 2016. 343, obs. H. Barbier ; CCC 2016, comm. 136, obs. Leveneur ; JCP 2016, doctr.
797, obs. Serinet ; RDC 2016. 435, note Lathier). L’absence d’objet devrait également relever de la nullité
relative, au regard de l’intérêt protégé, même si les arrêts ne sont pas toujours très clairs (cf. not. Com.,
26 mai 2009, no 08-12.691, RDC. 2009. 1341 obs. Laithier : arrêt qui annule pour défaut d’objet une
cession d’actions d’une société qui a disparu par l’effet d’une fusion-absorption. La nullité est prononcée
alors qu’elle a été invoquée par la société absorbante, tiers à la cession, laissant penser alors à une
nullité absolue. Cependant cette interprétation doit être relativisée par le fait que la question de la
nature de la nullité n’avait pas été soulevée devant la Cour de cassation). Une clarification bienvenue a
été apportée par un arrêt récent selon lequel « la nullité d’un acte pour défaut d’objet, laquelle ne tend
qu’à la protection des intérêts privés des parties, relève du régime des nullités relatives » (Civ. 3e, 24 janv.
2019, no 17-25793, PB).
À noter
Jusqu’à la réforme de droit des contrats, la nullité pour absence de cause était devenue relative, le
juge prenant désormais en compte l’intérêt particulier que protège l’existence de la cause (défaut
d’aléa dans un contrat d’assurance : Civ. 1re, 9 oct. 1999, Bull. civ. I, no 293, D. 2000. 507 ; défaut de
cause d’un partage : Civ. 1re, 20 févr. 2001, Bull. civ. I, no 39. – Civ. 1re, 29 sept. 2004, no 03-10766,
D. 2004. 2690 ; défaut de cause dans une vente : Civ. 3e, 29 mars 2006 2 ; Civ. 3e, 11 févr. 2014,
no 12-25.756 ; défaut de cause dans un bail à construction : Civ. 3e, 21 sept. 2011, no 10-21900,
JCP 2011. 1276, note J. Ghestin, D. 2011. 2711 note Mazeaud ; CCC. 2011 com. 252 obs. Leveneur ;
D. 2012. Pan. 459 obs. Amrani-Mekki et Mekki : « le contrat de bail à construction conclu pour un
prix dérisoire ou vil n’était pas inexistant mais nul pour défaut de cause et en a exactement déduit
que l’action en nullité de ce contrat, qui relevait d’intérêt privé, était, s’agissant d’une nullité relative,
soumise à la prescription quinquennale de l’article 1304 du Code civil »).
Actualité
Malgré un arrêt postérieur revenant au caractère absolu (Com., 23 oct. 2007 3 ; Defrénois 2007.
1729 obs. Libchaber : « la vente consentie sans prix sérieux est affectée d’une nullité qui, étant
fondée sur l’absence d’un élément essentiel de ce contrat, est une nullité absolue soumise à la
prescription trentenaire de droit commun »), laissant penser à une divergence de chambres, la
chambre commerciale vient de suivre la jurisprudence des chambres civiles par un arrêt à la
motivation très circonstanciée : « Attendu que la Cour de cassation jugeaient depuis longtemps
que la vente consentie à vil prix était nullité de nullité absolue (…) ; que cette solution a toutefois
été abandonnée par la troisième chambre civile (…) » puis la « première chambre civile (…) ; il
y a lieu d’adopter la même position ; qu’en effet, c’est non pas en fonction de l’existence ou de
l’absence d’un élément essentiel du contrat au jour de la formation, mais au regard de la nature
de l’intérêt, privé ou général, protégé par la règle transgressée qu’il convient de déterminer le
régime de la nullité applicable ; qu’en l’espèce, l’action en nullité des cessions de parts conclues
pour un prix indéterminé ou vil ne tendant qu’à la protection des intérêts privés des cédants (…) ».
Com., 22 mars 2016, no 14-14218, D. 2016. 704, et 1037, chron. S. Tréard ; RTD civ. 2016. 343, obs.
H. Barbier ; CCC 2016, comm. 136, obs. Leveneur ; JCP 2016, doctr. 797, obs. Serinet ; RDC 2016.
435, note Lathier.
Revirement : la violation de règles de forme du mandat pour vendre issues de la loi Hoguet du
2 janv. 1970, jusqu’alors sanctionnée par une nullité absolue, relève désormais d’une nullité relative.
C’est moins la solution que la justification de la Cour de cassation qui est intéressante puisqu’elle fait
2. Bull. civ. III, no 88 ; D. 2006. Pan. 2642 obs. Amrani-Mekki ; D. 2007. 477 note Ghestin ; JCP 2006. I. 153 no 7 obs. Constantin ;
RDC. 2006. 1072.
3. Dr et pat. mai 2008 p. 91 obs. Aynès et Stoffel-Munck ; JCP 2008. I. 104 no 7 obs. Wintgen ; D. 2008. 954 note Chantepie
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référence à la réforme et à l’évolution du droit des obligations. Mixte, 24 fév. 2017, no 15-20.411,
D. actu., JCP 2017, 305, avis Sturlèse et 306 note Pignarre (dans le même sens : Civ. 1re, 20 sept.
2017, no 16-12906).
Par ailleurs, il faut se souvenir que l’ordre public n’est pas monolithique, il peut être de direction
comme de protection. C’est pourquoi la troisième chambre civile a pu décider que « la nullité
d’ordre public encourue pour le non-respect des règles impératives régissant la vente d’immeuble à
construire est relative, l’objet étant d’assurer la seule protection de l’acquéreur » (Civ. 3e, 4 oct. 2018,
no 16-22095, PB).
6. Le domaine de la nullité absolue, conformément à l’approche moderne, inclut : l’illicéité de la cause
ou de l’objet et la violation d’une règle d’ordre public de direction (pour la violation d’une règle d’ordre
public économique, cf. Civ. 1re, 15 janv. 2015, no 13-13565, JCP 2015, doctr. 306, obs. Serinet).
Actualité
Dans un arrêt du 6 mars 2019, la chambre commerciale a décidé « que la méconnaissance des
dispositions d’ordre public relatives à la compétence de l’autorité signataire d’un contrat de droit
privé conclu au nom d’une commune est sanctionnée par la nullité absolue, laquelle ne peut être
couverte par la confirmation du contrat » (n° 16-25117, PB). Il faut noter que ce n’est pas parce que
les dispositions en cause étaient d’ordre public que la nullité encourue est absolue. En effet, il existe
des dispositions d’ordre public de protection sanctionnées logiquement par une nullité relative. La
nullité est en réalité ici absolue, car les dispositions litigieuses ont trait à l’intérêt général.
§ 2. Régime de la nullité
A. Mise en œuvre de l’action
1) Titulaires de l’action
7. Le premier enjeu de la distinction entre nullité relative et absolue concerne les personnes titulaires
de l’action en nullité. Lorsque la nullité est relative, seule la personne protégée par la règle transgressée
peut la demander en justice (par ex. l’incapable ; la victime du dol et non son auteur). Si la nullité est
absolue, c’est l’intérêt général qui est protégé et donc toute personne ayant un intérêt peut demander
la nullité (par ex. les 2 contractants en cas d’illicéité de la cause, y compris celui qui serait à l’origine
de l’illicéité).
2) Délai de l’action
a) Action en nullité
8. Avant la réforme du 17 juin 2008 relative à la prescription, l’action en nullité absolue se prescrivait
par 30 ans (anc. art. 2262, délai de droit commun) et par 10 ans pour les contrats entre commerçants
(art. L. 110-4 c. com.) ; l’action en nullité relative se prescrivait par 5 ans au regard de l’ancien
article 1304 consacré à la nullité.
9. Avec la réforme de la prescription, le 1er grand changement est la modification du délai de droit
commun de la prescription qui est désormais de 5 ans (art. 2224 C. civ ; nouvel art. L. 110-4 c. com.),
c’est-à-dire le même délai que l’anc. article 1304 du c. civil qui n’avait pas été modifié par cette réforme.
Ce délai de droit commun s’applique tant qu’un délai spécial n’est pas mentionné dans une loi particulière
(Civ. 3e, 3 déc. 2015, no 1412998, JCP 2016, doctr. 345, obs. Serinet), comme en droit de la consommation
(art. L. 218-2, cf. Thème 5, no 18). La réforme du droit des contrats a supprimé l’article 1304 relatif au
délai spécial de 5 ans pour la nullité relative, conduisant à l’application de l’article 2224 du Code civil pour
la nullité du contrat, qu’elle soit relative ou absolue.
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10. Concernant le point de départ du délai, le droit commun de la prescription issu de l’article 2224
instaure un point de départ flottant : le « jour où le titulaire d’un droit a connu ou aurait dû connaître
les faits lui permettant de l’exercer ». Ce moment de connaissance réelle ou présumée dépendra du
fondement de l’action en nullité. Si vraisemblablement le juge pourrait considérer que la violation d’une
règle d’ordre public de direction peut se connaître dès la conclusion du contrat, il peut en être autrement
de l’illicéité (tout dépendra alors de la personne engageant l’action en nullité : si l’illicéité provient des
mobiles de l’un des contractants et que c’est l’autre qui agit, le point de départ devrait être celui de la
connaissance par le demandeur de l’illicéité des mobiles). Tout dépendra également de l’interprétation
par le juge du moment où le titulaire de l’action « aurait dû connaître » les faits lui permettant d’agir.
Avec ces différences de point de départ du délai, la prescription d’une action en nullité absolue peut
s’avérer plus courte que celle d’une action en nullité relative. Des points de départs spéciaux sont prévus
pour les incapables (art. 1152 ; anc. art. 1304 al. 3) et les vices du consentement pour lesquels « le délai
d’action ne court, en cas d’erreur ou de dol, que du jour où ils ont été découverts et, en cas de violence,
que du jour où elle a cessé » (art. 1144 ; anc. art. 1304 al. 2. V. dern. Civ. 1re, 11 sept. 2013, no 12-20.816,
RTD civ. 2013. 856, obs. Gautier ; D. 2014. 630, obs. Mekki ; JCP 2014. 115, obs. Serinet ; JCP 2013. 1236,
note Guerrero ; Com., 17 mai 2011, no 10-17397, JCP 2011. 826, note Lasserre Capdeville).
Actualité
Dans un arrêt du 6 février 2019, la première chambre civile a décidé que « l’annulation d’une vente
entraînant de plein droit la remise des parties en l’état où elles se trouvaient antérieurement à sa
conclusion, la cour d’appel n’était pas tenue, à défaut de demande expresse en ce sens, d’ordon-
ner la restitution du prix en même temps que la reprise de la chose vendue » (n° 17-25859, PBI).
Autrement dit, il ne faut pas confondre l’action en nullité, qui permet d’anéantir le contrat ou lien
de droit vicié, et l’action en restitution qui permet, en cas d’exécution du contrat annulé, d’en tirer
les conséquences matérielles.
11. Une autre grande nouveauté de la réforme de la prescription est l’institution d’un délai butoir pour
toutes les actions : l’action en nullité, comme les autres, est soumise à un délai butoir de 20 ans à compter
de la naissance du droit d’agir (art. 2232), cette naissance étant certainement ici la conclusion du contrat.
À noter
La question du délai butoir s’était déjà posée en jurisprudence : la victime d’un dol s’étant rendu
compte de son erreur plus de 30 ans après la conclusion du contrat, se posait la question de savoir
si le délai de droit commun de 30 ans devait intervenir comme un délai butoir. La Cour de cassa-
tion a répondu non en permettant l’action (Civ. 1re, 24 janv. 2006, no 03-11.889, Bull. civ. I, no 28 ;
D. 2006. 626 note Wintgen ; JCP 2006. II. 10036 note Mekki ; RTD civ. 2006. 320 obs. Mestre et
Fages : « Vu les articles 1304 et 2262 du Code civil ; Attendu que la prescription extinctive trente-
naire de l’article 2262 du Code civil n’est pas applicable à l’action en nullité pour dol régie par le seul
article 1304 du même code, sauf à priver d’effectivité l’exercice de l’action prévue par ce texte »).
La réforme de la prescription devrait mettre un terme à cette jurisprudence. V. dern. également
rendu sous l’empire du droit antérieur : Civ. 1re, 11 sept 2013, no 12-20.816, RTD civ. 2013. 856, obs.
Gautier ; D. 2014. 630, obs. Mekki ; JCP 2014. 115, obs. Serinet ; JCP 2013. 1236, note Guerrero.
b) Exception de nullité
12. L’exception de nullité est invoquée en défense, généralement à l’encontre du contractant qui exige
en justice l’exécution du contrat ; à la demande d’exécution est opposée la nullité du contrat. Selon
l’adage quae temporalia (ce qui est temporaire par voie d’action est perpétuel par voie d’exception),
l’exception de nullité est perpétuelle, peu importe que la nullité soit relative ou absolue (Civ. 1re, 24 avr.
2013, no 11-27082, RTD civ. 2013. 596, obs. Barbier ; RDC 2013. 1310, obs. Laithier ; D. 2014. 630, obs.
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Mekki ; CCC 2013, comm. 154, obs. Leveneur). Le fondement est la loyauté : éviter qu’un contractant
attende volontairement la fin de la prescription pour demander l’exécution en justice. Cependant, la
jurisprudence, désormais consacrée au nouvel article 1185 du Code civil issu de la réforme du droit
des contrats, exige comme condition d’application de cet adage que le contrat n’ait pas commencé
à être exécuté (Civ. 1re, 1er déc. 1998, no 96-17761, JCP 1999. I. 171 obs. Fabre-Magnan ; Defrénois
1999. 364 obs. Aubert : « l’exception de nullité peut seulement jouer pour faire échec à la demande
d’exécution d’un acte juridique qui n’a pas encore été exécuté » ; Civ. 1re, 17 juin 2010, no 09-14.470,
RDC. 2 010/4 p. 1208, obs. Laithier ; Civ. 1re, 15 janv. 2015, no 13-25512 et 13-25513), « peu importe
que ce commencement d’exécution ait porté sur d’autres obligations que celle arguée de nullité (Com.,
13 mai 2014, no 12-28013 et 12-28654, JCP 2014, doctr 699, Obs. Ghestin ; RTD civ. 2014. 646, obs.
H. Barbier ; D. 2015. 529, obs. Mekki ; RDC 2014. 627, obs. M. Latina. En revanche ne constitue pas un
commencement d’exécution d’un cautionnement la délivrance de l’information annuelle exigée par la
loi : Com., 8 avril 2015, no 13-14447, JCP 2015, doct. 808, no 9, obs. Serinet, JCP 2015, 652, note Séjean,
RTDciv. 2015. 609, obs. H. Barbier ; D. 2016. 566, obs. M. Mekki).
Actualité
Dans un arrêt du 16 mars 2017, la troisième chambre civile est venue rappeler que « l’exception
de nullité ne peut prospérer que pour faire échec à la demande d’exécution d’un acte juridique qui
n’a pas encore été exécuté, sans qu’il y ait lieu de distinguer entre nullité relative et nullité abso-
lue » (Civ. 3e, 16 mars 2017, no 16-13063, PB). En l’espèce, « le bail conclu au nom d’une indivision
dépourvue de personnalité juridique (…) [était] nul de nullité absolue ». Toutefois, les indivi-
siaires ayant réglé le loyer, ce commencement d’exécution leur interdisait d’invoquer la nullité par
voie d’exception.
13. La jurisprudence limite l’application de l’exception de nullité à la période postérieure à l’expiration
du délai de prescription de l’action (Com., 31 janv 2017, no 14-29.474, D. actu : « la règle selon laquelle
l’exception de nullité peut seulement jouer pour faire échec à la demande d’exécution d’un acte qui
n’a pas encore été exécuté ne s’applique qu’à compter de l’expiration du délai de prescription de
l’action. Après cette date, l’exception n’est recevable que si l’acte n’a pas commencé à être exécuté ».
Eg. Civ. 3e, 9 mars 2017, no 16-11728, D. 2018. 371, obs. Mekki (l’inscription d’une hypothèque constitue
un commencement d’exécution empêchant l’exception de nullité) ; Civ. 1re, 12 nov. 2015, no 14-21725,
D. 2015. 2436, obs. Avena-Robardet ; Civ. 1re, 4 mai 2012, no 10-25.558, D. 2010. Actu. 1483 JCP 2012.
821, note Y.-M. Serinet). L’exception de nullité est jugée irrecevable si elle est exercée après l’expiration
du délai d’action mais que le demandeur à la nullité avait eu la possibilité de l’opposer à une demande
d’exécution avant l’expiration du délai (Com., 26 mai 2010, préc.).
3) Confirmation
14. Acte par lequel celui qui peut demander la nullité du contrat renonce à le faire, la confirmation
(art. 1182 ; anc. art. 1338 C. civ) n’est possible que lorsque la nullité est relative. Elle doit remplir deux
conditions : la connaissance du vice par celui qui souhaite confirmer et son intention de le réparer.
Elle peut être tacite par l’exécution volontaire du contrat, en connaissance de la cause de nullité
(art. 1182 al. 3). La confirmation emporte alors renonciation irrévocable au droit d’invoquer la nullité ;
l’acte est considéré comme valable dès l’origine à l’égard de celui qui a confirmé.
Actualité
Dans un arrêt du 28 novembre 2018, la première chambre civile a décidé que « la confirmation
d’un acte nul exige à la fois la connaissance d’un vice l’affectant et l’intention de le réparer, et que
la réalisation de ces conditions ne peut résulter de l’absence de contestation de la validité de l’acte
avant l’instance en cause ou même de l’invocation de sa validité dans une autre instance » (Civ. 1re,
28 nov. 2018, no 17-30966, inédit).
Thème 6 - Les sanctions de la formation du contrat
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En outre, dans un cas où une nullité absolue était encourue parce que le contrat avait été conclu au
nom d’une société dépourvue de personnalité morale faute d’immatriculation, la Cour de cassation
est venue préciser les conséquences d’une telle qualification sur la confirmation. Elle a ainsi décidé
que « l’acte nul de nullité absolue ne pouvant être rétroactivement confirmé, les parties désirant,
après la disparition de la cause de cette nullité, contracter, sont tenues, lorsque la validité de leur
convention est soumise à des formes prévues par la loi, de conclure un nouveau contrat, dans les
formes ainsi requises, qui produit ses effets à compter de sa formation » (Com., 26 sept. 2018,
no 16-25937, PB).
4) Action interrogatoire
15. Comme pour le pacte de préférence, la réforme du droit des contrats a introduit une deuxième
action interrogatoire dans le cadre de la nullité afin de sécuriser le contrat (art. 1183). En effet, lorsque
pèse sur le contrat une action en nullité relative du fait du défaut d’une condition de validité, le
cocontractant du titulaire de l’action en nullité peut lui demander de se prononcer afin d’éviter l’attente,
parfois longue, de la prescription de l’action. Pour cela, le cocontractant lui demande, par écrit, « soit de
confirmer le contrat soit d’agir en nullité dans un délai de six mois à peine de forclusion », le délai et ses
conséquences faisant l’objet d’une mention obligatoire. Il faut que le titulaire de l’action soit en mesure
d’agir et donc que la cause de nullité ait cessé (art. 1183). Si le titulaire de l’action n’agit pas dans les six
mois, le contrat sera réputé confirmé.
Actualité
Les actions (ou interpellations puisqu’il n’y a pas à proprement parlé d’action en justice) interro-
gatoires sont une grande nouveauté de la réforme qui en comporte trois : pacte de préférence
(cf. Thème 2, no 33), représentation (cf. Thème 11 no 12) et nullité. Malgré la précision du texte quant
au processus à suivre, il est certain que la pratique fera naître de nombreuses questions à résoudre.
B. Conséquences de l’annulation
1) Étendue de la nullité
16. À la question de savoir si le défaut de formation du contrat entraîne la nullité du contrat dans son
ensemble ou la seule partie viciée, le Code civil de 1804 ne répondait pas clairement ayant obligé la
jurisprudence à recourir à la nullité totale que si la disposition nulle était la « cause impulsive et déterminante »
du contrat. La réforme du droit des contrats est plus claire : lorsque la cause de nullité n’affecte qu’une ou
plusieurs clauses du contrat, le principe est la nullité partielle. La nullité ne sera totale que si ces clauses
« ont constitué un élément déterminant de l’engagement des parties ou de l’une d’elles » (art. 1184 al. 1),
à moins que les fins de la règle méconnue exigent le maintien du contrat (nouv. art. 1184 al. 2). Les parties
peuvent également prévoir dans le contrat une clause d’indivisibilité, même si le juge peut néanmoins
considérer que la nullité d’une clause n’entraîne pas nécessairement la nullité du contrat (voir pour la clause
compromissoire où le refus d’application de la clause d’indivisibilité est fondé sur l’autonomie de la clause
compromissoire : Civ. 1re, 15 mai 2008, no 06-20.806, RDC. 2008 p. 1122 note Genicon).
17. Demeure un cas particulier, les clauses réputées non écrites. L’emploi par le législateur et le juge de
cette sanction témoigne de la volonté de limiter la sanction à la seule clause, sans qu’elle puisse atteindre le
contrat dans son entier, ce que consacre la réforme du droit des contrats (art. 1184 al. 2). La Chambre sociale
de la Cour de cassation a « inventé » un nouveau cas : le caractère réputé non écrit partiel ; ainsi, une clause
de non concurrence minorant la contrepartie financière en cas de licenciement pour faute n’est pas nulle mais
« doit être réputée non écrite en ses seules dispositions relatives à cette minoration » (Soc., 8 avr. 2010 4).
4. no 08-43.056, D. 2010. 1085, obs. Perrin, JCP E 2010, no 27, 1656, obs. Grignon, RDC. 2010/4 p. 1199, obs. Genicon.
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2) Rétroactivité
18. Comme le précise désormais le nouvel article 1178 al. 2, « le contrat annulé est censé n’avoir
jamais existé » (Civ. 1re, 15 mai 2001, Bull. civ. I, no 133, RTD civ. 2 001. 699 obs. Molfessis). Dès lors,
l’effet principal de la nullité est le retour au statu quo ante : le contrat est annulé rétroactivement et
tout se passe comme si le contrat n’avait jamais été conclu. Cependant, certaines clauses survivent à
la nullité du contrat, comme les clauses d’arbitrage ou les clauses attributives de compétence (Civ. 1re,
8 juill. 2010 5).
19. La rétroactivité implique des restitutions pour lesquelles la réforme du droit des contrats a
instauré des règles autonomes (art. 1352 à 1352-9) dans la partie relative au régime des obligations,
applicables dès lors tant pour la nullité (art. 1178 al. 3), la résolution du contrat (art. 1229 al. 4) que la
répétition de l’indu (art. 1302-3). La réforme ne s’est pas contentée de consacrer la jurisprudence et a
restructuré le droit des restitutions. Concernant les seules règles générales (Pour plus de précisions,
se reporter au Support Régime des obligations), le principe reste une restitution en nature, sauf
lorsqu’elle est impossible (en raison par ex. de la disparition du bien, de sa revente à un tiers, ou de
la nature de l’obligation si elle porte sur une prestation. Cf. dern. Civ. 3e, 8 juill. 2015, no 14-11582,
JCP 2015, doctr 1261, no 8, obs. Serinet, D. 2015. 1538, RTD civ. 2015. 869, obs. H. Barbier) ou
lorsqu’elle porte sur une somme d’argent (art. 1352). Une innovation plus inattendue de la réforme
concerne l’objet de la restitution d’une chose qui inclut, outre la chose et les fruits, « la valeur de la
jouissance que la chose a procurée » (art. 1352-3), alors que la Cour de cassation avait clairement
et solennellement refusé tout versement d’une indemnité de jouissance (arrêt concernant la vente
d’un immeuble : en plus des restitutions de la chose et du prix, le vendeur avait demandé que lui soit
versée une indemnité d’occupation par l’acheteur qui avait bénéficié de l’immeuble pendant le temps
précédant l’annulation. La cour d’appel avait accepté en raison des 65 mois passés dans l’immeuble. La
Cour de cassation a cassé : « le vendeur n’est pas fondé, en raison de l’effet rétroactif de l’annulation
de la vente, à obtenir une indemnité correspondant à la seule occupation de l’immeuble », Ch. Mixte,
9 juill. 2004 6).
Actualité
Dans un arrêt du 3 mai 2018, la première chambre civile est venue apporter une précision sur le
droit antérieur qui vaut vraisemblablement également pour le droit nouveau. En effet, dans cette
décision, la Haute juridiction a décidé qu’à proprement parler, seules les parties contractantes
sont tenues à restitution, lorsque leur contrat est annulé. En revanche, les tiers peuvent voir leur
responsabilité engagée si leur faute est à l’origine de la nullité et a causé aux parties un dommage
(no 16-13656, PB). Il faut toutefois préciser que les restitutions consécutives au prononcé de la
nullité d’un contrat ne constituent pas en elles-mêmes et selon une jurisprudence constante un
préjudice indemnisable (v. not. Civ. 3e, 14 juin 2018, no 17-13422, PB)
Par ailleurs, la troisième chambre civile est venue préciser que la prescription de l’action en resti-
tution ne pouvait commencer à courir avant le prononcé de la nullité du contrat dont l’exécution
donne lieu à restitution (Civ. 3e, 14 juin 2018, no 17-13422, PB). Là encore, un tel enseignement, qui
n’est pas contredit par les articles 1352 et suivants du Code civil, vaut vraisemblablement même
sous l’empire du droit nouveau.
À noter
Plusieurs arrêts ont été rendus ces dernières années quant aux conséquences des droits fonda-
mentaux sur le droit des restitutions, illustration de la fondamentalisation du droit des contrats
(cf. supra Thème 1). Dès lors que le contrat ou une clause litigieuse est nul en raison de l’atteinte
5. no 07-17.788, D. 2010. 1869 obs. Delpech ; RTD civ. 2010. 780 obs. Fages.
6. D. 2004. 2175 ; JCP 2004. I. 173 no 14 obs. Serinet ; RDC. 2005. 280 obs. Stoffel-Munck.
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portée à un droit fondamental protégé par la Convention européenne des droits de l’homme, la
question se pose de savoir dans quelle mesure les restitutions consécutives à cette nullité peuvent
priver d’effectivité les droits reconnus. Dans deux affaires portées devant la première chambre
civile, les faits étaient similaires : une clause d’un contrat de bail commercial avait été annulée
du fait que, obligeant le preneur à adhérer à l’association de commerçants du centre commercial
où se situait le local loué, elle violait la liberté d’association et la liberté contractuelle. Si l’associa-
tion doit, au titre des restitutions, rembourser les cotisations, se pose la question des restitutions
éventuelles de l’adhérent qui a profité des services de l’association pendant toute la durée de son
adhésion. Alors qu’en 2010, la 1re chambre civile privilégia les droits fondamentaux sur les restitu-
tions en cassant l’arrêt d’appel sur le visa des art. 6 § 1, 11 et 13 de la CEDH qui avait condamné le
preneur à restituer, sur le fondement de l’art. 1371 C. civ. et des principes relatifs à l’enrichissement
sans cause, une somme équivalente aux cotisations versées, au motif que « toute personne dont
les droits et libertés reconnus par la Convention ont été violés, a droit à un recours effectif » et que
« par une décision aboutissant à une reconnaissance théorique, dénuée de toute effectivité, de
la liberté du preneur de ne pas adhérer à l’association, la cour d’appel a violé les textes susvisés »
(Civ. 1re, 20 mai 2010 7), elle est revenue sur sa position depuis par un arrêt du 12 juillet 2012. En
effet, dans ce dernier arrêt aux faits identiques, la Cour fait primer le droit des restitutions sur le
droit à un recours effectif invoqué par le pourvoi en retenant que « les juges du second degré ont
exactement retenu que la nullité déclarée de la clause d’adhésion avait pour effet de remettre à cet
égard les parties dans leur situation initiale, de sorte que la société devait restituer en valeur les ser-
vices dont elle avait bénéficié à ce titre, valeur qu’ils ont souverainement estimée » (Civ. 1re, 12 juill.
2012, no 11-17587, JCP 2012. 1103, note Serinet, D. 2012. 2490, note H. Kenfack).
La 1re chambre civile se rallie ainsi à la position de la 3e chambre civile qui avait rendu un arrêt en ce
sens entre temps. Elle avait en effet décidé que « l’annulation à raison de l’atteinte à la liberté fon-
damentale de ne pas s’associer ne fait pas échec au principe des restitutions réciproques que peut
impliquer l’annulation d’un contrat exécuté », cassant ainsi l’arrêt d’appel qui avait jugé que l’effecti-
vité de la sanction de la nullité absolue affectant la clause litigieuse et l’adhésion elle-même, interdi-
sait à l’association de prétendre à une restitution en équivalent des prestations dont l’associé aurait
bénéficié de sa part (Civ. 3e, 23 nov. 2011, no 10-23.928, JCP 2012. Chron. 63, no 15, obs. Serinet).
Actualité
Le juge a récemment pris en compte la disproportion du coût d’une démolition consécutive à la nul-
lité du contrat de construction d’une maison individuelle, en raison de la violation de diverses règles
de forme d’ordre public. Alors que la cour d’appel avait ordonné la démolition de la construction,
la Cour de cassation casse au visa des règles violées du code de la construction et de l’habitation
en reprochant aux juges du fond de ne pas avoir recherché, « comme il le lui était demandé, si la
démolition de l’ouvrage, à laquelle s’opposait la société Trecobat (le constructeur), constituait une
sanction proportionnée à la gravité des désordres et des non-conformités qui l’affectaient ». Civ. 3e,
15 oct. 2015, no 14-23.612, D. 2015. 2423, note Dubois ; D. 2016. 566, obs. Mekki ; RDI 2016. 27,
obs. Tomasin ; JCP 2016. 51, note Béhar-Touchais ; RTDciv. 2016. 107, obs. Barbier ; RTDCiv. 2016.
140, obs. Gautier. Un tel contrôle de la disproportion éventuelle de la sanction a été confirmé par
la Cour de cassation qui, encore dans une hypothèse d’annulation d’un contrat de construction de
maison invididuelle, a admis que la démolition constituait une sanction disproportionnée (Civ. 3e,
22 nov. 2018, no 17-12537, PB).
Une telle solution autorise le juge à évaluer les conséquences d’une annulation afin de prononcer
la sanction la plus adéquate, pouvant lui faire privilégier l’allocation de dommages et intérêts. Cette
solution s’inscrit dans le contexte global de la réforme qui autorise le juge à apprécier l’opportunité
de l’exécution forcée en nature en fonction de critères économiques (cf. Thème 8, no 27).
7. no 09-65.045, RDC. 2010/4 p. 1185 obs. Pérès ; JCP 2010. 1732, note F. Planckeel.
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20. La règle coutumière Nemo auditur propriam turpitudinem allegans (selon laquelle nul ne peut
se prévaloir de sa propre turpitude), n’a d’effet qu’à l’égard des restitutions, sans empêcher la nullité en
elle-même. La jurisprudence limite son application aux seules hypothèses d’immoralité de l’objet ou de
la cause du contrat, la refusant en cas d’illicéité (Civ. 3e, 25 févr. 2004 8, Soc., 10 nov. 2009 9). Il n’est pas
certain que cette règle coutumière ait un avenir en raison non seulement de son absence dans la réforme
du droit des contrats, mais également de la disparition de la notion de bonnes mœurs (cf. Thème 4
no 7). Néanmoins, la première chambre civile de la Cour de cassation en a implicitement et récemment
réaffirmé l’existence. Elle a, en effet, décidé dans un arrêt du 26 septembre 2018 que « le caractère
illicite, mais non immoral, de ce versement ne privait pas l’agent immobilier de son droit à restitution de
la seule somme par lui remise » (Civ. 1re, 26 sept. 2018, no 16-25184, PB).
3) Responsabilité
21. La partie qui subit un préjudice du fait de l’annulation du contrat peut en demander réparation sur
le fondement de la responsabilité délictuelle (nouv. art. 1178 al. 4 ; Civ. 3e, 18 mai 2011, no 10-11.721, JCP
2011. Chron. 1141, no 22, obs. Serinet ; RDC. 2011. 1139, obs. Laithier). Le préjudice doit être en lien direct
avec l’annulation du contrat (pour un ex. de refus de dommages-intérêts s’agissant du préjudice lié à la
perte de l’avantage fiscal du fait de l’annulation de l’opération : Civ. 3e, 29 sept. 2016, no 15-15.129, D. 2016.
2000 ; RTD civ. 2016. 847, obs. H. Barbier ; Gaz. Pal. 10 janv. 2017, p. 22 s., obs. Z. Jacquemin ; JCP 2016,
doctr. 1257, obs. Serinet). Le demandeur ne peut être celui qui est à l’origine du vice affectant l’acte, mais
celui qui en subit les conséquences dommageables. Le responsable peut être le cocontractant (en cas de
dol par ex.) ou un tiers qui a pu participer au vice affectant l’acte (comme le notaire ou l’agent immobilier).
Mémo
La réforme du droit des contrats consacre des dispositions propres à la nullité, qui peut être judi-
ciaire ou conventionnelle.
Elle consacre la théorie dite moderne distinguant les nullités relative et absolue en fonction de
l’intérêt protégé par la règle transgressée.
La distinction des nullités relative et absolue a un impact sur l’action en nullité : les titulaires de
l’action sont limités pour la nullité relative ; les délais d’action sont différents ; la confirmation du
contrat vicié n’est possible que pour ceux atteints d’une nullité relative.
La réforme introduit une action interrogatoire afin de lever le risque d’une nullité relative.
Les conséquences de la nullité sont les mêmes pour tous les cas de nullité :
– la nullité est totale ou partielle selon que l’élément vicié affecte, ou non, une ou plusieurs clauses
déterminantes de l’engagement d’une ou des parties ;
– le contrat est rétroactivement anéanti, impliquant des restitutions s’il a été exécuté qui se règlent
selon des dispositions communes insérées par la réforme dans le régime de l’obligation (nouv.
art. 1352 à 1352-9).
– La partie qui subit un préjudice du fait de l’annulation du contrat peut en demander réparation sur
le fondement de la responsabilité délictuelle.
Section 2 – CADUCITÉ
§ 1. La caducité en général
22. Un contrat caduc est un contrat régulièrement formé au moment de sa conclusion mais qui perd,
ensuite, un de ses éléments essentiels. Absente du Code civil de 1804, la caducité y fait son entrée grâce
8. Bull. civ. III, no 42 ; JCP 2004. I. 149 no 9 obs. Labarthe ; RDC. 2004. 635 obs. Mazeaud.
9. no 08-43.805 à 08-43823, JCP 2010. 94 note Mouly, RDC. 2010/3 p. 557 obs. Laithier.
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à la réforme du droit des contrats qui y consacre quelques dispositions, à côté de la nullité (art. 1186 et
1187). La cause de la caducité étant postérieure à la formation du contrat, le contrat cesse au jour de la
caducité (art. 1187), et reste généralement valable pendant la période antérieure. Elle peut cependant
donner lieu à restitutions (pour un cas particulier, cf. infra no 31), et dans ce cas, elles se régleront selon les
dispositions communes aux restitutions aux articles 1352 à 1352-9 (cf. Support Régime de l’obligation).
23. Cette sanction s’est avérée particulièrement utile ces dernières décennies. Un premier exemple
classique est la perte de cause en cours d’exécution du contrat, transposable, du fait de la réforme,
comme une perte de la contrepartie convenue (cf. Thème 4 no 38 s.). L’arrêt le plus remarqué ayant admis
la caducité pour perte de cause en cours d’exécution est relatif à une reconnaissance de dette (Civ. 1re,
30 oct. 2008 10).
À noter
Dans l’arrêt important du 30 octobre 2008, il s’agissait d’une reconnaissance de dette souscrite
par laquelle le débiteur reconnaissait devoir une somme au titre d’une pension alimentaire pour
l’éducation et l’entretien de leurs enfants ; une fois les enfants revenus vivre avec le débiteur, celui-
ci arrêta de payer la pension alimentaire. Le créancier assigna en paiement et fut débouté au motif
que la cause avait disparu à partir du moment où l’enfant était à la charge du débiteur. Le pourvoi
invoqua que la cause s’appréciait au moment de la formation de l’acte. La Cour de cassation rejeta
le pourvoi : « ayant, par une recherche de la commune intention des parties, caractérisé l’engage-
ment à exécution successive (du débiteur), la cour d’appel a constaté la disparition de la cause de
cet engagement, partant sa caducité ».
La cause de l’obligation du souscripteur de la reconnaissance de dette, résidant dans l’obligation qui
lui est préexistante (cf. Thème 4 no 48), était ici constituée de l’obligation d’entretenir et d’éduquer
ses enfants n’habitant pas avec soi ; une fois la cohabitation retrouvée, l’entretien auprès de l’autre
parent n’était plus à assurer, la cause avait disparu.
L’arrêt pose des limites : l’existence d’un engagement à exécution successive (ce qui est discutable)
et la commune intention des parties.
Cette même argumentation de la Cour de cassation a été reprise par une partie dans une affaire
récente très commentée afin d’obtenir l’annulation d’un contrat de licence d’exploitation d’une
marque, mais l’argumentation ne fut pas retenue en raison de la persistance de la cause en l’espèce.
(Le pourvoi invoquait une perte de la cause en raison de son analyse de la cause à travers la renta-
bilité économique du contrat perdu en cours d’exécution du fait d’un changement de circonstances,
ce que rejette la Cour en considérant que « la cause de l’obligation constituant une condition de la
formation du contrat, la cour d’appel, appréciant souverainement la volonté des parties, a considéré
que celle-ci résidait dans la mise à disposition de la marque et non dans la rentabilité du contrat »,
Com., 18 mars 2014, no 12-29453, D. 2015, p. 1915, note D. Mazeaud ; CCC 2014, comm. 123,
obs. L. Leveneur ; JCP 2014, 1116, note J. Ghestin ; D. 2015. 529 obs. Mekki ; RDC 2014. 345, note
Y.-M. Laithier ; RTDciv. 2014. 884, obs. H. Barbier). Cf. Thème 7 no 21.
Dans un arrêt du 10 sept. 2015, la Cour de cassation a à nouveau considéré caduc un « engagement
unilatéral à durée indéterminée » car privé de cause en cours d’exécution. Il s’agissait en l’espèce
de l’engagement d’un directeur général de partager à parts égales avec le directeur financier les
actions de la société que la précédente direction avait promis de leur céder en récompense de leurs
efforts et de leur implication dans l’entreprise. Le directeur financier, après avoir démissionné, a
appris la cession au seul profit du directeur général et l’a assigné en partage pour moitié, ce qui lui a
été refusé. La Cour de cassation a approuvé la cour d’appel d’avoir considéré que l’engagement était
« privé de cause à compter de la démission » du directeur financier, et donc « était devenu caduc à
compter de cette date ». Civ. 1re, 10 sept. 2015, no 14-20498, D. 2015. 2361 note D. Mazeaud, RDC
2016. 11, note Génicon.
10. no 07-17.646 ; JCP 2009. II 10000 note Houtcieff ; RLDC 2009 (fev), no 57 p. 7, note Cermolacce.
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§ 2. La caducité dans le cadre d’ensembles contractuels
24. Au sein des règles relatives à la caducité du contrat, la réforme du droit des contrats a introduit
une disposition sur les sanctions en cascade dans le cadre d’ensembles contractuels (art. 1186 al. 2
et 3). Il s’agit là d’une solution récente dégagée par la jurisprudence lorsque plusieurs contrats, bien
qu’indépendants structurellement les uns des autres, forment un ensemble par le but commun
qu’ils poursuivent, par l’opération économique globale qu’ils représentent (par ex. pour des contrats
conclus entre les mêmes parties : une entreprise conclut un contrat de licence d’exploitation avec
une autre entreprise, ainsi qu’un contrat de maintenance pour cette exploitation et un contrat de
formation du personnel. Pour des contrats conclus entre des personnes différentes : une entreprise
exploite le chauffage d’un hôpital et pour cette exploitation conclut un contrat avec un fournisseur
de gaz).
25. Le droit antérieur à la réforme ne comportait pas d’outils généraux permettant d’appréhender ces
phénomènes, la notion de groupe de contrats étant restée doctrinale (certains droits spéciaux ont alors
expressément lié les contrats, par ex. pour lier le contrat de crédit au contrat financé par lui en droit de la
consommation, cf. nouv. art. L. 312-55 C. consom). Dans ce contexte, la jurisprudence avait décidé qu’en
présence d’un « ensemble contractuel indivisible », l’anéantissement d’un contrat entraînait la caducité
des autres (pour le 1er arrêt clair : Civ. 1re, 4 avr. 2006 11). La Cour de cassation semblait fonder cette
caducité sur la cause : dans un ensemble contractuel, chaque contrat serait la cause des autres ; dès lors
l’anéantissement de l’un d’entre eux priverait de cause les autres (Com., 5 juin 2007 12. V. ég. Civ. 1re,
28 oct. 2010 13).
À noter
L’arrêt du 4 avril 2006 est particulièrement important puisqu’il est le premier à poser les termes
essentiels qui seront ensuite repris et précisés par les arrêts suivants.
Une société a contracté avec un hôpital militaire pour en exploiter la chaufferie, et, pour s’appro-
visionner en gaz, contracte également avec Gaz de France. À durée indéterminée, le contrat de
chaufferie vient à être résilié par l’hôpital et la société demande alors à Gaz de France la résiliation
à la même date du contrat d’approvisionnement, ce qu’elle refuse. La Cour de cassation rejette le
pourvoi en ces termes : « l’arrêt attaqué (Metz, 30 janv. 2002), qui a rejeté la demande, a relevé,
d’une part, que les conditions tant générales que particulières de la convention liant la société et
Gaz de France stipulaient l’affectation du combustible commandé à son utilisation par l’hôpital,
d’autre part, que la réalisation de l’exploitation de la chaufferie constituait la seule cause du contrat
de fourniture du produit dont Gaz de France a le monopole, et que les deux contrats conclus par la
société, l’un avec le gestionnaire, l’autre avec l’établissement public, de durées différentes pour des
raisons propres à la qualité et à la puissance économique et juridique du partenaire, concouraient
sans alternative à la même opération économique ; qu’ayant souverainement retenu que les deux
conventions constituaient un ensemble contractuel indivisible, la cour d’appel en a déduit à bon
droit que la résiliation du contrat d’exploitation avait entraîné la caducité du contrat d’approvi-
sionnement, libérant la société des stipulations qu’il contenait ; qu’ainsi, la décision est légalement
justifiée ».
26. Le droit nouveau issu de la réforme ne reprend que partiellement cette jurisprudence qui
devrait désormais se fonder sur le nouvel article 1186 qui enferme la caducité dans un certain nombre
de conditions.
11. Bull. civ. I, no 190 ; D. 2006. 2656 note Boffa ; RDC. 2006. 700 obs. Mazeaud ; D. 2006. Pan. 2641 obs. Amrani-Mekki ;
Defrénois 2006. 1194 obs. Aubert.
12. no 04-20.380, JCP 2007. II. 10184 note Serinet ; RTD civ. 2007. 569, obs. Fages.
13. no 09-68.014, D. 2011. 566 note Mazeaud, D. 2011. 622 obs. C. Creton ; JCP 2011. 303 note Aubert de Vincelles ; RLDC 2011
no 79, note Pignarre.
Thème 6 - Les sanctions de la formation du contrat
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A. Les conditions préalables à la caducité
27. Avant la réforme du droit des contrats, la jurisprudence recourait à la notion d’indivisibilité (anc.
art. 1218) pour justifier l’identité de sort des contrats de l’ensemble, relevant parfois l’existence d’un
« ensemble contractuel indivisible » (Civ. 1re, 4 avr. 2006, préc. ; Com, 5 juin 2007, préc.), parfois une
simple indivisibilité (Civ. 1re, 28 oct. 2010 14 ; Com., 12 juill. 2011, no 10-22.930, LEDC, 3 oct. 2011, no 9,
p. 3, obs. Zolynski, D. 2012. Pan. 459, obs. Amrani-Mekki et Mekki), voire une interdépendance (Com.,
13 févr. 2007 15 ; Ch. mixte, 17 mai 2013, no 11-22.927 et no 11-22.768, D. 2013. 1658, note Mazeaud,
D. 2014. 630, obs. Mekki ; RTD civ. 2013. 597, Barbier ; JCP 2013. 674 Seube, RDC 2013. 1331 note
Laithier, JCP 2013. 673, note F. Buy ; CCC 2013, comm. 176, obs. Leveneur) (pour un recours à la notion
d’indivisibilité pour lier le sort d’un prêt à celui du contrat principal en-dehors des règles spécifiques du
droit de la consommation, mais sans recourir à la notion de caducité : Civ. 1re, 10 sept. 2015, no 14-13658
et no 14-17772, D. 2015. 1837, obs. Avena-Robardet ; D. 2016. 566, obs. Mekki ; AJCA 2015. 469, obs.
Mazeaud ; RTD com. 2015. 723, obs. Legeais ; Gaz. Pal. 5 janv. 2016, p. 37, obs. Houtcieff ; JCP 2015,
1138, note Lassere Capdeville ; CCC 2015, comm. 266, obs. Raymond ; CCC 2015, comm. 274, obs.
Leveneur ; RTDciv. 2016. 111, obs. H. Barbier ; RDC 2016. 16, note Laithier).
Actualité
Plusieurs arrêts rendus par la Chambre commerciale se fondent sur l’interdépendance des contrats
pour justifier les sanctions en cascade et particulièrement la caducité.
Com., 12 juill. 2017, no 15-23.552 et 15-27.703, JCP 2017, 1021, note Buy ; JCP E 2017, 1523,
note Dissaux ; Gaz. Pal. 26 sept. 2017, no 32, p. 34, obs. D. Houtcieff ; JCP 2017 doctr. 1269, obs.
Virassamy et Grosser ; CCC 2017, comm. 218, obs. Leveneur ; AJ Contrat 2017 p. 429, note Bros ;
D. 2018. 371, obs. Mekki : « Lorsque des contrats sont interdépendants, la résiliation de l’un quel-
conque d’entre eux entraîne la caducité, par voie de conséquence, des autres, sauf pour la partie
à l’origine de l’anéantissement de cet ensemble contractuel à indemniser le préjudice causé par sa
faute ». V. ég. Com., 20 sept. 2017, no 15-28939.
Concernant le contrat de crédit-bail, la Cour de cassation vient d’opérer un revirement de jurispru-
dence ayant donné lieu à une publicité importante par la Cour de cassation (https://www.courde
cassation.fr/jurisprudence_2/chambres_mixtes_2740/285_13_38960.html), afin de s’aligner sur la
sanction de caducité du crédit-bail à la suite de la résolution du contrat de vente. S’inspirant ouver-
tement dans sa longue motivation de l’arrêt Ch. Mixte, 17 mai 2013, préc., et de Com. 12 juill. 2017,
préc., elle conclut à l’opportunité de la caducité : « la résolution du contrat de vente entraîne,
par voie de conséquence, la caducité, à la date d’effet de la résolution, du contrat de crédit-bail
et sont inapplicables les clauses prévues en cas de résiliation du contrat », Ch. Mixte, 13 avril
2018, 16-21345 et 16-21947, D. 2018. 847 (revirement de Ch. mixte., 23 nov. 1990, no 86-19.396,
no 88-16.883 et no 87-17.044, Bull. 1990, Ch. mixte, no 1 et 2). Appliquant cette nouvelle jurispru-
dence, la chambre commerciale a décidé récemment « que le crédit-bailleur est tenu de restituer au
crédit-preneur les loyers perçus en exécution de ce contrat à partir de cette date et que sont inappli-
cables les clauses prévues en cas de résiliation de ce contrat, ainsi que les clauses contractuelles de
garantie » (Com., 4 juil. 2018, no 16-26003, inédit).
Toutefois, la caducité n’est pas la seule sanction possible. Ainsi, dans un arrêt du 1er juin 2017, la
troisième chambre civile a admis que la nullité d’un contrat de vente entrainait l’annulation du
contrat de prêt accessoire. Une telle qualification n’est pas sans incidence sur les restitutions et
indemnisations corrélatives, puisque la nullité est rétroactive. Ainsi, les Hauts magistrats ont précisé
que « qu’à la suite de l’annulation d’un contrat de prêt accessoire à un contrat de vente, la banque
est fondée à être indemnisée au titre de la restitution des intérêts échus et à se prévaloir de la perte
14. no 09-68.014, D. 2011. 566 note Mazeaud, D. 2011. 622 obs. C. Creton ; JCP 2011. 303 note Aubert de Vincelles ; RLDC 2011
no 79, note Pignarre.
15. no 05-17407, Bull. civ. IV, no 43 ; D. 2007. Pan. 2975, obs. Fauvarque-Cosson ; JCP 2007. II. 10063, note Serinet ; JCP 2007.
I. 185, no 10, obs. Stoffel-Munck ; Defrénois 2007. 1042, obs. Libchaber ; RLDC 2007/38, no 2511, note Loiseau.
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de chance de percevoir les intérêts à échoir » et « qu’à la suite de l’annulation d’un contrat de prêt
accessoire à un contrat de vente, la banque est fondée à être indemnisée au titre de la restitution
des frais » (no 16-14428, PB).
28. Le nouvel article 1186 a fait le choix de ne pas qualifier juridiquement l’ensemble contractuel en
ne retenant que quatre faits caractéristiques déjà présents dans la jurisprudence antérieure. Les deux
premiers sont des éléments objectifs : le caractère « nécessaire » de l’exécution de plusieurs contrats à la
réalisation d’une « même opération ». L’opération unique est caractéristique des ensembles contractuels
dans lesquels plusieurs contrats poursuivent un même but, sont au service d’une opération d’ensemble.
Ces contrats doivent être « nécessaires » à cet ensemble ; c’est ce que la jurisprudence antérieure
cherchait à établir, parfois à travers la notion discutable de cause (en précisant que le contrat est la cause
d’un autre : Civ. 1re, 4 avr. 2006, préc., Com., 5 juin 2007, préc.), ou à travers le fait que le contrat « n’a
pas de sens » sans l’autre (Com., 13 févr. 2007,préc., Civ. 1re, 13 mars 2008, no 06-19339, RDC. 2008.
841 obs. Seube). La troisième condition est la disparition d’un contrat de l’ensemble, qui peut prendre
la forme d’une nullité ou d’une résolution. Enfin, la dernière condition est subjective : la connaissance
de l’opération et donc du lien entre les contrats, dès la conclusion du contrat, par le contractant contre
lequel est invoquée la caducité (pour la jurisprudence antérieure en ce sens, cf. Civ. 1re, 4 avril 2006,
préc. ; Com., 18 déc. 2007 16 : pas d’indivisibilité faute de preuve de la connaissance de la globalité de
l’opération par l’une des parties. Cette connaissance est évidente lorsque les parties sont les mêmes pour
tous les contrats formant l’ensemble, cf. Com., 13 févr. 2007 17).
29. La réforme ne dit rien sur les clauses de divisibilité expresse, ayant donné lieu à de nombreux
arrêts, par lesquelles les parties veulent éviter l’indivisibilité. Le juge se réserve la possibilité d’écarter
ces clauses s’il estime qu’elles sont « contraires à l’économie générale de l’opération », permettant
alors de reconnaître une indivisibilité entre les contrats (Com., 15 févr. 2000 18). Dernièrement, c’est
en se fondant sur l’interdépendance des contrats incluant une location financière que la clause de
divisibilité expresse a été écartée (cf. Ch. mixte, 17 mai 2013, no 11-22.927 et no 11-22.768, D. 2013.
1658, note Mazeaud, D. 2014. 630, obs. Mekki ; RTD civ. 2013. 597, Barbier ; JCP 2013. 674 Seube,
RDC 2013. 1331 note Laithier, JCP 2013. 673, note F. Buy ; CCC 2013, comm. 176, obs. Leveneur : «les
contrats concomitants ou successifs qui s’inscrivent dans une opération incluant une location financière,
sont interdépendants ; que sont réputées non écrites les clauses des contrats inconciliables avec cette
interdépendance». V. depuis sur la location financière : Com., 24 sept 2013, no 12-25.103, RDC. 2014. 64,
note Seube ; Com., 26 nov. 2013, no 12-25.191 ; Com., 14 janv. 2014, no 12-20.582 ; Com., 16 sept. 2014,
no 13-19017, RDC 2015. 58, note JB Seube ; Com., 21 oct., 2014, no 13-21670 et 13-2495, RDC 2015. 40,
note J. Huet). Le nouvel article 1189 du Code civil sur les règles d’interprétation donne désormais un
fondement légal à la recherche de la cohérence du contrat (cf. Thème 7 no 50).
Actualité
La mise en œuvre de l’interdépendance contractuelle a donné lieu à de nombreuses décisions
récemment. Ainsi, la chambre commerciale a précisé que « lorsque des contrats incluant une
location financière sont interdépendants, l’anéantissement du contrat principal est un préalable
nécessaire à la caducité, par voie de conséquence, du contrat de location » (Com., 13 déc. 2016,
no 15-14355, inédit). Toutefois et contraitement à ce que peut laisser penser l’expression contrat
principal, la chambre commerciale admet que « les contrats concomitants ou successifs qui s’ins-
crivent dans une opération incluant une location financière sont interdépendants et que la résilia-
tion de l’un quelconque d’entre eux entraîne la caducité, par voie de conséquence, des autres, sauf
16. no 06-15.116, Bull. civ. IV, no 268 ; CCC 2008 no 93 obs. Leveneur ; JCP 2008. I. 136, no 21, obs. M. Mekki.
17. no 05-17407, Bull. civ. IV, no 43 ; D. 2007. Pan. 2975, obs. Fauvarque-Cosson ; JCP 2007. II. 10063, note Serinet ; JCP 2007.
I. 185, no 10, obs. Stoffel-Munck ; Defrénois 2007. 1042, obs. Libchaber ; RLDC 2007/38, no 2511, note Loiseau.
18. Bull. civ. IV, no 29 ; JCP 2000. I. 272 no 9 obs. Constantin ; D. 2000. Somm. 364 obs. Delebecque ; Defrénois 2000. 1118 obs.
Mazeaud ; Com, 24 avr. 2007, no 06-12443, RDC 2008. 276, obs. Mazeaud.
Thème 6 - Les sanctions de la formation du contrat
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pour la partie à l’origine de l’anéantissement de cet ensemble contractuel à indemniser le préju-
dice causé par sa faute » (Com., 12 juil. 2017, no 15-27703, PB). Autrement dit, en présence d’un
ensemble contractuel dans lequel figure une location-financière, il n’existe pas de hiérarchie entre
les différents contrats.
D’un point de vue plus procédurale encore, la même chambre a précisé dans un arrêt du 5 avril 2018 que
« le locataire a la faculté de demander, par voie d’action comme par voie d’exception, en défense à
une assignation du bailleur, la résiliation préalable du contrat de fourniture ou de prestation, à condi-
tion d’avoir mis en cause le fournisseur ou le prestataire, ou leur liquidateur, puis la caducité, par voie de
conséquence, du contrat de location, peu important que le bailleur ait fait application, au préalable, de
la clause résolutoire stipulée dans ce dernier contrat » (Com., 5 avr. 2018, no 17-11650, inédit)
Surtout, dans un arrêt publié du 4 juillet 2018, la chambre commerciale a décidé que « si, lorsque
des contrats incluant une location financière sont interdépendants, l’anéantissement de l’un quel-
conque d’entre eux est un préalable nécessaire à la caducité, par voie de conséquence, des autres,
il n’est toutefois pas exigé que l’anéantissement préalable et la caducité soient prononcés ou
constatés au cours d’une seule et même instance » (Com., 4 juillet 2018, no 17-15597, PB).
Toutefois, la première chambre civile a fait de preuve de souplesse en admettant que l’interdépen-
dance puisse être invoquée pour la première fois en cause d’appel. En effet, elle a décidé que « du
fait de l’interdépendance des contrats, la demande en résolution du prêt formée par l’acquéreur
pour la première fois en cause d’appel s’analysait comme l’accessoire nécessaire de la demande en
résolution de la vente soumise au premier juge ; qu’elle en a exactement déduit que cette demande
était recevable » (Civ. 1re, 24 oct. 2018, no 17-16709, inédit).
Enfin, la chambre commerciale est venue apporter des précisions sur la date à laquelle intervient
la caducité dans un arrêt du 3 avril 2019. Dans celui-ci, elle a effectivement décidé que « lorsque
des contrats sont interdépendants, la résolution de l’un quelconque d’entre eux entraîne, à la date
d’effet de la résolution, la caducité par voie de conséquence des autres » (n° 17-19788, inédit).
B. Les contrats caducs
30. Conformément à ce qu’avait décidé antérieurement la jurisprudence, lorsque les quatre conditions
sont remplies, sont caducs « les contrats dont l’exécution est rendue impossible » et « ceux pour
lesquels l’exécution du contrat disparu était une condition déterminante du consentement d’une
partie ». Chacun de ces contrats constituant un élément essentiel de l’ensemble, la disparition de l’un
entraîne la caducité des autres.
31. Appliquée à des contrats à exécution successive, la caducité se traduira par un anéantissement
du contrat pour l’avenir (cf. par ex. Civ. 1re, 4 avr. 2006, préc.). Appliquée à un contrat à exécution
instantanée, elle donnera lieu à des restitutions (Com., 5 juin 2007, préc.)
À noter
Dans l’arrêt du 5 juin 2007, la résiliation de la location avait entraîné la caducité de la vente, avec
laquelle elle formait un ensemble indivisible. La caducité a pour conséquence le retour au statu
quo ante, « l’acquéreur devant restituer le bien vendu et le vendeur son prix, sauf à diminuer celui-
ci d’une indemnité correspondant à la dépréciation subie par la chose en raison de l’utilisation que
l’acquéreur en a faite et à tenir compte du préjudice subi par l’acquéreur par suite de l’anéantisse-
ment de cet ensemble contractuel ».
Ainsi, la caducité d’un contrat à exécution instantanée semble comporter les mêmes effets qu’un
anéantissement rétroactif, qu’il soit fondé sur la nullité ou la résolution : non seulement chacun
restitue ce qu’il a reçu du contrat, mais en plus « le vendeur peut réclamer à l’acquéreur une indem-
nité correspondant à la dépréciation subie par la chose en raison de l’utilisation que ce dernier en
a faite ».
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Mémo
La réforme du droit des contrats intègre la caducité au sein des sanctions de la formation du
contrat. À la différence de la nullité, elle sanctionne la perte d’une condition essentielle au cours de
l’exécution du contrat.
L’innovation la plus importante concerne la prise en compte des ensembles contractuels au sein
des dispositions sur la caducité. Reprenant l’essentiel de la jurisprudence antérieure, la réforme
consacre la caducité des contrats d’un ensemble lorsque l’un d’eux disparaît.
Plusieurs conditions sont cependant nécessaires à cette caducité : le caractère nécessaire de l’exé-
cution de plusieurs contrats à une opération unique ; la disparition de l’un d’eux ; la connaissance
du lien entre ces contrats par le contractant à qui il est opposé.
Ne seront caducs que les contrats dont l’exécution est rendue impossible ou qui constituent une
condition déterminante du consentement de l’une des parties.
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Bibliographie sur ce thème
I. Lectures incontournables (non reproduites)
Nullité défaut de cause
Com., 23 oct. 2007, Dr et pat. mai 2008 p. 91 obs. Aynès et Stoffel-Munck ; JCP 2008. I. 104 no 7 obs.
Wintgen ; D. 2008. 954 note Chantepie ; Defrénois 2007. 1729 obs. Libchaber ; Com., 22 mars 2016,
no 14-14218, D. 2016. 704, et 1037, chron. S. Tréard ; RTD civ. 2016. 343, obs. H. Barbier ; CCC 2016,
comm. 136, obs. Leveneur ; JCP 2016, doctr. 797, obs. Serinet ; RDC 2016. 435, note Lathier.
Exception de nullité
Civ. 1re, 12 nov. 2015, no 14-21725, D. 2015. 2436, obs. Avena-Robardet ; Civ. 1re, 4 mai 2012, no 10-
25.558, D. 2010. Actu. 1483 ; JCP 2012. 821, note Y.-M. Serinet.
Droits fondamentaux
Civ. 1re, 12 juill. 2012, no 11-17587, JCP 2012. 1103, note Serinet, D. 2012. 2490, note H. Kenfack.
Perte de cause, caducité
Civ. 1re, 30 oct. 2008, no 07-17.646 ; JCP 2009. II 10000 note Houtcieff ; RLDC 2009 (fev), no 57 p. 7, note
Cermolacce ; Civ. 1re, 10 sept 2015, no 14-20498, D. 2015. 2361 note D. Mazeaud RDC 2016. 11, note
Génicon.
Caducité, ensembles contractuels
Civ. 1re, 4 avr. 2006, Bull. civ. I, no 190 ; D. 2006. 2656 note Boffa ; RDC. 2006. 700 obs. Mazeaud ;
D. 2006. Pan. 2641 obs. Amrani-Mekki ; Defrénois 2006. 1194 obs. Aubert. ; Civ. 1re, 28 oct. 2010,
no 09-68.014, D. 2011. 566 note Mazeaud, D. 2011. 622 obs. C. Creton ; JCP 2011. 303 note Aubert
de Vincelles ; RLDC 2011 no 79, note Pignarre ; Ch. mixte, 17 mai 2013, no 11-22.927 et no 11-22.768,
D. 2013. 1658, note Mazeaud, D. 2014. 630, obs. Mekki ; RTD civ. 2013. 597, Barbier ; JCP 2013. 674
Seube, RDC 2013. 1331 note Laithier, JCP 2013. 673, note F. Buy ; CCC 2013, comm. 176, obs. Leveneur.
II. Pour aller plus loin
AMRANI-MEKKI S., Indivisibilité et ensembles contractuels : l’anéantissement en cascade des contrats,
Defrénois 2002. 355.
AUBRY M.-C., Retour sur la caducité en matière contractuelle, RTD civ. 2012. 625.
BROS S., Les contrats interdépendants dans l’ordonnance du 10 février 2016, JCP 2016, 975.
DISSAUX N., Les nouvelles sanctions en matière contractuelle, AJ Contrat 2017. 10.
HAMELIN J.-F., Le caractère judiciaire de la nullité à l’heure de la réforme du droit des contrats, LPA 9 déc.
2014, no 245, p. 4.
LAGARDE X., Économie, indivisibilité et interdépendance des contrats, JCP 2013. Doctr. 1255.
LAGARDE X., Retour sur les restitutions consécutives à l’annulation d’un contrat, JCP 2012. 504.
LEBRET A.-S., Les nullités revisitées, AJ Contrat 2017. 12.
MEKKI M., Nullité et validité en droit des contrats : un exemple de pensée par les contraires, RDC. 2006.
679.
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