Page 1
Droit des obligations –
Tome I
9782993674789
9782993674789.indd 1
12/03/2020 10:49:12
Ce support est strictement réservé aux étudiants inscrits à Prépa Dalloz.Toute reproduction, partielle ou totale, de la présente publication est interdite.
SuPPorTDe Courexamen Du CrfPa S202 0
Page 2
9782993674789.indd 2
12/03/2020 10:49:12
Page 3
DROIT DES OBLIGATIONS – Tome I
Ecrit par Carole AUBERT DE VINCELLES
Mis à jour par Jean-François HAMELIN
Session 2020
9782993674789.indd 3
12/03/2020 10:49:12
Page 4
© Éditions Dalloz, 2020
978-2-993-67478-9
9782993674789.indd 4
12/03/2020 10:49:13
Page 5
Plan du support de révision
Partie 1 – Contrats et quasi-contrats
Sous-partie 1 – Contrats ........................................................................................................13
Thème 1 – Introduction au droit des contrats .................................................................................15
Section 1 – RÉFORME DU DROIT DES CONTRATS .............................................................................. 16
§ 1. Réforme nationale .................................................................................................................. 16
§ 2. Mouvements européens ........................................................................................................ 18
Section 2 – GÉNÉRALITÉS .................................................................................................................. 19
§ 1. Notion de contrat ................................................................................................................... 19
§ 2. Fondements du droit des contrats ......................................................................................... 20
§ 3. Sources du droit des contrats ................................................................................................. 27
Thème 2 – Processus de formation du contrat ................................................................................95
Section 1 – CONCLUSION DU CONTRAT ............................................................................................ 97
§ 1. Processus classique : acceptation d’une offre ........................................................................ 97
§ 2. Processus progressif : les phases préparatoires ................................................................... 101
§ 3. Processus particuliers : les contrats à distance .................................................................... 110
Section 2 – FORME DU CONTRAT .................................................................................................... 111
§ 1. Place du formalisme dans le droit des contrats ................................................................... 112
§ 2. Manifestations du formalisme ............................................................................................. 112
Thème 3 – Consentement ..............................................................................................................128
Section 1 – PROTECTION A PRIORI ............................................................................................... 130
§ 1. Obligation d’information ...................................................................................................... 130
§ 2. Délais de réflexion et de rétractation ................................................................................... 134
Section 2 – PROTECTION A POSTERIORI ...................................................................................... 135
§ 1. Existence du consentement ................................................................................................. 136
§ 2. Vices du consentement ........................................................................................................ 136
Thème 4 – Contenu du contrat (1) .................................................................................................159
Section 1 – CONFORMITÉ À L’ORDRE PUBLIC ................................................................................. 161
§ 1. Notions ................................................................................................................................. 161
§ 2. Mise en œuvre ..................................................................................................................... 162
Section 2 – L’OBJET : LES PRESTATIONS ........................................................................................... 166
§ 1. Existence de la prestation .................................................................................................... 166
§ 2. Détermination de la prestation ............................................................................................ 167
Section 3 – LA CONTREPARTIE ........................................................................................................ 172
§ 1. Abandon de la notion de cause ............................................................................................ 172
§ 2. Exigence d’une contrepartie convenue ................................................................................ 173
Thème 5 – Le contenu du contrat (2) : l’équilibre du contrat ........................................................187
Section 1 – LA LÉSION ..................................................................................................................... 188
§ 1. Principe d’indifférence ......................................................................................................... 188
§ 2. Exceptions ............................................................................................................................ 188
Droit des obligations – Tome I
5
9782993674789.indd 5
12/03/2020 10:49:13
Page 6
Section 2 – LES CLAUSES DÉSÉQUILIBRANTES ................................................................................. 190
§ 1. Droit commun : les clauses réputées non écrites ................................................................ 190
§ 2. Droit de la consommation : les clauses abusives entre professionnels et consommateurs .....193
§ 3. Droit commercial : les obligations déséquilibrées entre professionnels .............................. 201
Thème 6 – Les sanctions de la formation du contrat ....................................................................214
Section 1 – NULLITÉ ........................................................................................................................ 215
§ 1. Notion de nullité .................................................................................................................. 215
§ 2. Régime de la nullité .............................................................................................................. 217
Section 2 – CADUCITÉ ..................................................................................................................... 223
§ 1. La caducité en général .......................................................................................................... 223
§ 2. La caducité dans le cadre d’ensembles contractuels ............................................................ 225
Thème 7 – L’exécution du contrat ..................................................................................................248
Section 1 – LA FORCE OBLIGATOIRE DU CONTRAT .......................................................................... 250
§ 1. Contenu à exécuter .............................................................................................................. 250
§ 2. Modification du contrat et changement de circonstances ................................................... 256
Section 2 – DURÉE DU CONTRAT..................................................................................................... 260
§ 1. Rupture du contrat ............................................................................................................... 260
§ 2. Prolongation du contrat ....................................................................................................... 264
Section 3 – L’INTERPRÉTATION ........................................................................................................ 266
§ 1. Objet de la recherche ........................................................................................................... 266
§ 2. Contrôle ............................................................................................................................... 266
Thème 8 – Les sanctions de l’inexécution du contrat ....................................................................275
Section 1 – DISPOSITIONS COMMUNES .......................................................................................... 277
§ 1. Choix des sanctions .............................................................................................................. 277
§ 2. Force majeure ...................................................................................................................... 278
Section 2 – TYPOLOGIE DES SANCTIONS ......................................................................................... 281
Sous-section 1 – Exception d’inexécution ................................................................................... 281
§ 1. Conditions ............................................................................................................................ 281
§ 2. Effets .................................................................................................................................... 281
Sous-section 2 – Exécution forcée .............................................................................................. 282
§ 1. Exécution forcée par le débiteur .......................................................................................... 282
§ 2. Exécution forcée par un tiers ............................................................................................... 284
Sous-section 3 – Réduction du prix ............................................................................................. 284
Sous-section 4 – Résolution du contrat....................................................................................... 285
§ 1. Modes de résolution ............................................................................................................ 286
§ 2. Effets de la résolution ........................................................................................................... 290
Thème 9 – Responsabilité contractuelle ........................................................................................307
Section 1 – RESPONSABILITÉ LÉGALE .............................................................................................. 309
§ 1. Mise en jeu de la responsabilité........................................................................................... 309
§ 2. Effets : la réparation ............................................................................................................. 322
Section 2 – AMÉNAGEMENTS CONVENTIONNELS .......................................................................... 324
§ 1. Clauses limitatives ou exonératoires de responsabilité ....................................................... 325
§ 2. Clauses pénales .................................................................................................................... 328
6
Droit des obligations – Tome I
9782993674789.indd 6
12/03/2020 10:49:14
Page 7
Thème 10 – Effet relatif du contrat ................................................................................................346
Section 1 – SIGNIFICATION .............................................................................................................. 347
§ 1. Effet obligatoire à l’égard des parties ................................................................................... 347
§ 2. Opposabilité aux tiers .......................................................................................................... 347
Section 2 – CAS PARTICULIERS ........................................................................................................ 350
§ 1. Simulation ............................................................................................................................ 350
§ 2. Groupe de contrats .............................................................................................................. 351
§ 3. Cession de contrat ................................................................................................................ 353
Thème 11 – Contrats pour autrui ...................................................................................................365
Section 1 – LA REPRÉSENTATION .................................................................................................... 366
§ 1. Constitution de la représentation ........................................................................................ 366
§ 2. Effets de la représentation ................................................................................................... 367
Section 2 – LA STIPULATION POUR AUTRUI .................................................................................... 369
§ 1. Conditions ............................................................................................................................ 369
§ 2. Effets .................................................................................................................................... 370
Section 3 – LA PROMESSE DE PORTE-FORT ..................................................................................... 371
§ 1. Porte-fort dit de ratification ................................................................................................. 371
§ 2. Porte-fort dit d’exécution ..................................................................................................... 371
Sous-partie 2 – Quasi-contrats .........................................................................................375
Thème 12 – Quasi-contrats ............................................................................................................377
Section 1 – LES QUASI-CONTRATS DU CODE CIVIL .......................................................................... 379
Sous-section 1 – Gestion d’affaire ............................................................................................... 379
§ 1. Conditions ............................................................................................................................ 379
§ 2. Effets .................................................................................................................................... 380
Sous-section 2 – Paiement de l’indu ........................................................................................... 381
§ 1. Conditions ............................................................................................................................ 382
§ 2. Effets .................................................................................................................................... 383
Sous-section 3 – Enrichissement injustifié .................................................................................. 383
§ 1. Conditions ............................................................................................................................ 384
§ 2. Effets .................................................................................................................................... 387
Section 2 – LES AUTRES QUASI-CONTRATS ..................................................................................... 387
Droit des obligations – Tome I
7
9782993674789.indd 7
12/03/2020 10:49:14
Page 8
Programme du CRFPA
L’arrêté du 17 octobre 2016, modifié par l’arrêté du 2 octobre 2018, fixe le programme et les modalités de l’exa-
men d’accès au centre régional de formation professionnelle d’avocats. L’épreuve d’admissibilité comprend
« Une épreuve en droit des obligations, d’une durée de trois heures. La note est affectée d’un coefficient 2
[…] ».
L’annexe précise que le droit des obligations se compose des quatre matières suivantes : I. Contrats et autres
sources des obligations ; II. Responsabilité civile ; III. Régime général de l’obligation ; IV. Preuves.
8
Droit des obligations – Tome I
9782993674789.indd 8
12/03/2020 10:49:14
Page 9
P a r t i e 1
Contrats et quasi-contrats
9782993674789.indd 9
12/03/2020 10:49:14
Page 10
Bibliographie générale
1. Ouvrages généraux
ANDREU L., THOMASSIN N., Cours de droit des obligations, Gualino, Amphi LMD, 4e éd., 2019
BÉNABENT A., Droit civil, les obligations, Domat Montchrestien, 18e éd., 2019.
CABRILLAC R., Droit des obligations, Dalloz coll. Cours, 13e éd., 2018.
CARBONNIER J., Les obligations, PUF, coll. « Quadrige », volume II, 2004.
CHENEDE F., Le nouveau droit des obligations et des contrats 2019-2020, Dalloz Référence, 2e éd., 2018.
FABRE-MAGNAN M., Droit des obligations, Tome I, Le contrat, PUF, coll. « Thémis », 5e éd., 2019 ;
Tome II, Responsabilité civile et quasi-contrats, PUF, coll. « Thémis », 4e éd., 2019.
FAGES B., Droit des obligations, LGDJ, 9e éd., 2019.
FLOUR J., AUBERT J.-L. et SAVAUX E., Les obligations, Tome I, L’acte juridique, Armand Colin, 17e éd.,
2020.
FLOUR J., AUBERT J.-L. et SAVAUX E., Les obligations, Tome 2, Le fait juridique, Armand Colin, 15e éd.,
2020.
FLOUR J., AUBERT J.-L. et SAVAUX E., Les obligations, Tome 3, Le rapport d’obligation, Armand Colin,
9e éd., 2015.
GHESTIN J., Traité de droit civil, LGDJ.
La formation du contrat, Tome 1, 4e éd., 2013 (par J. Ghestin, G. Loiseau et Y.-M. Serinet).
La formation du contrat, Tome 2, 4e éd., 2013 (par J. Ghestin, G. Loiseau et Y.-M. Serinet).
Les effets du contrat (par J. Ghestin, Ch. Jamin et M. Billiau), 3e éd., 2001.
HOUTCIEFF D., Droit des contrats, Larcier, coll. Paradigme, 4e éd., 2018.
LARROUMET Ch., BROS S., Droit civil, Les obligations, Le contrat, Économica, 9e éd., 2018.
MALAURIE Ph., AYNÈS L. et STOFFEL-MUNCK Ph., Les obligations, Defrénois, 10e éd., 2018.
MALINVAUD Ph., MEKKI M., SEUBE J.-B., Droit des obligations, LexisNexis, 15e éd., 2019.
PORCHY-SIMON S., Les obligations, Dalloz, coll. « Hypercours », 12e éd., 2019.
REVET T. et F. ZENATI-CASTAING, Cours de droit civil, Contrats, Théorie générale, quasi-contrats, PUF, coll.
Droit fondamental, 1re éd., 2014.
TERRÉ F., SIMLER Ph. et LEQUETTE Y., F. CHENEDE, Droit civil, Les obligations, Dalloz, coll. « Précis »,
12e éd., 2018.
TERRÉ F.,LEQUETTE Y. et CHENEDE F., Les Grands arrêts de la jurisprudence civile, tome II (obligations,
contrats spéciaux, sûretés), Dalloz, 13e éd., 2015.
2. Ouvrages spécialisés
ANCEL F., FAUVARQUE-COSSON B., GEST J., Aux sources de la réforme du droit des contrats, Dalloz, coll.
Essai, 2017.
ASSOCIATION H. CAPITANT, La réforme du droit des contrats : du projet à l’ordonnance, Dalloz, coll.
Thèmes et commentaires, 2016.
10
Droit des obligations – Tome I
9782993674789.indd 10
12/03/2020 10:49:14
Page 11
ASSOCIATION H. CAPITANT, MAZEAUD D., PICOD Y., La violence économique, D., coll. Thèmes et
commentaires, 2017.
CALAIS-AULOY J. et TEMPLE H., Droit de la consommation, Dalloz, coll. « Précis », 9e éd., 2015.
CATALA P. (dir.), Avant-projet de réforme du droit des obligations et du droit de la prescription, La
documentation française, 2006.
CHANTEPIE G., LATINA M., La réforme du droit des obligations. Commentaire théorique et pratique dans
l’ordre du Code civil, Dalloz, Hors coll., 2e éd., 2018.
JAMIN Ch. et MAZEAUD D. (dir), La nouvelle crise du contrat, Dalloz, 2003.
JULIEN J., Droit de la consommation, LGDJ, coll. Précis Domat, 2e éd., 2017.
LAITHIER Y.-M., DESHAYES O., GENICON Th., La réforme du droit des contrats et des obligations, Lexis-
Nexis, 2016.
LATINA M. (dir.), La réforme du droit des contrats en pratique, Dalloz, coll. Thèmes et commentaires,
2017.
LARDEUX G. (dir.), L’efficacité du contrat, Dalloz, 2011.
LARDEUX G. (dir.), L’équilibre du contrat, PUAM, 2012.
MAURIN L., Contrat et droits fondamentaux, préf. E. Putman, LGDJ, 2013.
MEKKI M. (dir.), Avant-projet de réforme du droit de la responsabilité civile : l’art et la technique du
compromis, LGDJ, coll. Forum, 2016.
MORTIER R. (dir.), Incidences de la réforme du droit des contrats sur les contrats d’affaires, D., coll.
Thèmes et commentaires, 2018.
PECH-LE GAC S. (dir.), Les droits du contractant vulnérable, Larcier, 2016.
PICOD Y., Droit de la consommation, Sirey, 3e éd., 2015.
Principes du droit euroen du contrat, SLC, 2003 (Commission Lando).
RÉMY-CORLAY P. et FENOUILLET D. (dir), Les concepts contractuels français à l’heure des Principes du
droit européen des contrats, Dalloz, 2003.
SAUPHANOR-BROUILLAUD N., POILLOT E., AUBERT DE VINCELLES C. et BRUNAUX G., Les contrats de
consommation, Règles communes, Traité de droit civil, J. Ghestin (dir.), LGDJ, 2012.
STOFFEL-MUNCK Ph., Réforme du droit des contrats et pratique des affaires, Dalloz, coll. Thèmes et
commentaires, 2015.
TERRE F. (dir.), La réforme du droit des obligations, Dalloz, hors coll., 2016.
TERRÉ F. (dir), Pour une réforme du droit des contrats, Dalloz, 2009.
Droit des obligations – Tome I
11
9782993674789.indd 11
12/03/2020 10:49:14
Page 12
9782993674789.indd 12
12/03/2020 10:49:14
Page 13
S o u s - p a r t i e 1
Contrats
9782993674789.indd 13
12/03/2020 10:49:15
Page 14
9782993674789.indd 14
12/03/2020 10:49:15
Page 15
Thème 1
Introduction au droit des contrats
Plan du thème
Section 1 – RÉFORME DU DROIT DES CONTRATS
§ 1. Réforme nationale
§ 2. Mouvements européens
Section 2 – GÉNÉRALITÉS
§ 1. Notion de contrat
§ 2. Fondements du droit des contrats
A. Liberté contractuelle
B. Force obligatoire
C. Bonne foi
1) Loyauté
2) Coopération
§ 3. Sources du droit des contrats
9782993674789.indd 15
12/03/2020 10:49:15
Page 16
Introduction au droit des contrats
Introduction
1. La réforme du droit des contrats connait désormais sa forme finale et définitive depuis la loi
no 2018-287 du 20 avril 2018 ratifiant l’ordonnance no 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme
du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations. La procédure a fait l’objet de
renvois entre l’Assemblée nationale et le Sénat, jusqu’à une
commission mixte paritaire, pour trancher
les dernières divergences entre un Sénat très réfractaire aux dispositions protectrices de la réforme et
une Assemblée nationale ne souhaitant rien modifier. Certaines modifications substantielles sont à noter
ainsi qu’une application dans le temps complexifiée.
Section 1 – RÉFORME DU DROIT DES CONTRATS
§ 1. Réforme nationale
2. La réforme du Titre III du Livre III a été débattue pendant longtemps et a enfin pris forme par la
publication de l’ordonnance n
o 2016-131 du 10 février 2016 « portant réforme du droit des contrats, du
régime général et de la preuve des obligations ». Si lors du centenaire du Code civil une vaste réflexion
avait été menée sur l’opportunité d’une réforme qui ne s’est finalement pas réalisée à l’époque, deux
raisons majeures ont conduit à une réforme aujourd’hui :
– tout d’abord, une raison nationale : les textes du Code civil ne reflètent plus la réalité du droit des
contrats d’aujourd’hui, alors que nous sommes dans un pays de droit codifié. Il fallait donc le rendre plus
lisible et compréhensible pour ses utilisateurs ;
– ensuite, une raison internationale : dans les transactions internationales, le droit anglo-saxon tend
à dominer et le droit français est souvent considéré
comme peu lisible et peu compétitif ; dès lors, si l’on
veut que le droit français rayonne, il doit être modernisé et réformé afin d’accroître son attractivité.
3. La réforme actuelle a puisé ses sources dans les nombreux travaux doctrinaux français et européens.
Tout d’abord, côté français, deux grandes propositions de réforme s’étaient concrétisées au cours des
dix années précédant la réforme : le projet dit « Catala » et le projet dit « Terré ». Pour le premier, il
s’agit d’une initiative du professeur
Pierre Catala de réunir plusieurs universitaires afin de proposer une
réforme du droit des obligations (contrat, responsabilité et régime de l’obligation), remise officiellement
au Garde des Sceaux le 22 sept. 2005 (Avant-projet de réforme du droit des obligations et du droit de
la prescription, ss dir. P. Catala, La documentation française 2006). Par ailleurs, l’Académie des sciences
morales et politiques a pris l’initiative de réunir une Commission sous la présidence du professeur
François Terré afin de proposer une réforme du droit des contrats, texte remis également à la Chancellerie
le 1
er déc. 2008 (Pour une réforme du droit des contrats, ss dir. F. Terré, Dalloz 2009 ; MAZEAUD D., Une
nouvelle rhapsodie doctrinale pour une réforme du droit des contrats,
D. 2009. 1364). Les projets
européens, ensuite, ont également servi de source aux rédacteurs de la réforme
(cf. infra §2), qu’il
s’agisse des Principes de droit européen du contrat (PDEC) ou du Projet de cadre commun de référence
(DCFR en anglais).
4. L’adoption du texte final est le fruit d’un long processus de rédaction, d’avant-projets rédigés et
corrigés plusieurs fois après les avis recueillis de la société civile. En mars 2008, la Chancellerie a fait
connaître sa première ébauche de réforme du droit des contrats, comportant la codification de règles
jurisprudentielles mais également des innovations importantes, tant dans la structure que le contenu
(Fombeur P., La réforme du droit des contrats,
D. 2008. 1972). Après de nombreuses controverses 1,
le texte a été remanié, sans qu’il ait été rendu public. La Chancellerie a déposé un projet de loi en
1. MAZEAUD D., Réforme du droit des contrats : haro, en Hérault, sur le projet ! : D. 2008. 2675
16
Droit des obligations – Tome I
9782993674789.indd 16
12/03/2020 10:49:15
Page 17
novembre 2013 relatif à la modernisation et à la simplification du droit et des procédures dans les
domaines de la justice et des affaires intérieures, par lequel elle demande l’habilitation pour réformer
par ordonnance le droit
commun des contrats et le régime de l’obligation issus du Code civil. Après de
longues navettes entre un Sénat réticent et une Assemblée nationale favorable, la loi d’habilitation a
finalement été adoptée le 16 février 2015 (loi n
o 2015-177 du 16 février 2015, relative à la modernisation
et à la simplification du droit et des procédures dans les domaines de la justice et des affaires intérieures),
après avoir été validée par le Conseil constitutionnel (Cons. const. 12 févr. 2015, n
o 2015-710 DC). Début
mars 2015, le Ministère de la Justice a publié sur son site internet le projet d’ordonnance en ouvrant, de
manière inédite, une consultation publique en se donnant un an pour publier l’ordonnance. L’ordonnance
a finalement été publiée au Journal officiel du 11 février 2016
2 avec le Rapport remis au Président de
la République. Déposé dès juillet 2016, le projet de loi de ratification n’a été adopté qu’après la réunion
d’une
commission mixte paritaire pour une publication finale de la loi le 20 avril 2018. Celle-ci opère
quelques modifications, certaines mineures d’autres plus substantielles, mais l’esprit et la substance
restent les mêmes sans bouleversements malgré la volonté contraire du Sénat. Maintenant que la
réforme du droit général des contrats est achevée, se dessine le projet d’une nouvelle réforme, celle des
contrats spéciaux du Code civil datant, eux-aussi, de 1804
3.
5. Dans son contenu, la réforme issue de l’ordonnance s’inscrit dans un esprit de continuité du
droit actuel avec quelques innovations notables. L’essentiel constitue une consolidation du droit
jurisprudentiel, avec, parfois, à l’inverse, quelques dispositions en opposition à la jurisprudence, dont
l’exemple le plus topique concerne la sanction en cas de rétractation d’une promesse unilatérale par le
promettant
(cf. Thème 2 no 26 s.).
Les changements les plus notables sont les suivants :

la forme : la législation suit désormais un plan construit qui reprend les étapes chronologiques
du contrat ;

l’introduction d’un nouveau mécanisme d’« actions » interrogatoires permettant à une par-
tie de lever les incertitudes sur les intentions du titulaire d’un droit (pacte de préférence, nullité,
représentation) ;

l’introduction d’une série de mesures visant à protéger la partie considérée la plus faible au
contrat : la notion de « contrat d’adhésion » (art. 1110), l’abus de dépendance (art. 1143), un mécanisme
éradiquant les clauses abusives (art. 1171), la révision pour imprévision (art. 1195) ;


l’introduction de la cession de contrat ;
et bien sûr, la
disparition formelle de la cause dont il ne reste que les fonctions, mais sans
la notion.
L’esprit qui anime cette réforme est la recherche d’un équilibre entre liberté contractuelle et protec-
tion de la partie faible au contrat, équilibre entre « justice contractuelle et autonomie de la volonté »
(cf. rapport remis au Président de la République).
La ratification de l’ordonnance a cristallisé des divergences de fond entre le Sénat et l’Assemblée natio-
nale portant essentiellement sur l’obligation d’information, la notion de contrat d’adhésion, la notion de
clause abusive, l’abus de dépendance et la révision pour imprévision. À part la révision pour imprévision
qui est finalement restée identique, les autres dispositions ont fait l’objet de quelques modifications.
6. L’application dans le temps de la réforme s’est complexifiée avec la loi de ratification qui a opéré des
modifications substantielles obligeant à prévoir des dispositions transitoires (art. 16). Il faut désormais
distinguer trois périodes :
Jusqu’au 30 septembre 2016, application du droit issu du Code civil de 1804 pour tous les contrats
conclus jusqu’à cette date, « y compris pour leurs effets légaux et pour les dispositions d’ordre public »
(ajout de la loi de ratification du 20 avril 2018), et y compris pour les affaires en cours de jugement,
2. Annexe : Ordonnance du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations.
3. V. ASSOCIATION HENRI CAPITANT, Avant-projet de réforme du droit des contrats spéciaux, D. 2017. 1660.
Thème 1 - Introduction au droit des contrats
17
9782993674789.indd 17
12/03/2020 10:49:16
Page 18
qu’elles soient en appel ou en cassation (ordon., art. 9, al. 4) 4. La connaissance du droit des contrats
antérieur à cette réforme est donc encore nécessaire.
Actualité
Dans un arrêt récent, la Cour de cassation a été obligée de rappeler aux juges du fonds qu’en vertu
de l’article 9 de l’ordonnance n
o 2016-131 du 10 février 2016, « les dispositions de cette ordonnance
sont entrées en vigueur le 1
er octobre 2016 et les contrats conclus avant cette date demeurent sou-
mis à la loi ancienne
» (Civ. 1re, 19 sept. 2018, no 17-24347, PB).
– À partir du 1er octobre 2016, entrée en vigueur de la réforme issue de l’ordonnance :


pour les contrats conclus après cette date ;
pour les interpellations interrogatoires dans le cadre d’un pacte de préférence (C. civ., art. 1123,
al. 3 et 4), d’une représentation (C. civ., art. 1158) et de la nullité (C. civ., art. 1183) indépendamment de
la date de conclusion du contrat ;

application rétroactive de certaines modifications apportées par la loi de ratification (art. 1112,
1143, 1165, 1216-3, 1217, 1221) en raison de leur « caractère interprétatif » (ces dispositions doivent
être interprétées, dès le 1
er oct. 2016, dans le sens donné par la loi de ratification).
– À partir du 1er octobre 2018 : entrée en vigueur de la loi de ratification pour les modifications appor-
tées aux dispositions de l’ordonnance (art. 1110, 1117, 1137, 1145, 1161, 1171, 1223 du Code civil et les
art. L. 112-5-1 et L. 211-40-1 du Code monétaire et financier) concernant les actes juridiques conclus ou
établis après cette date.
À ces dispositions légales transitoires, il faut ajouter que le juge a tendance à interpréter les anciennes
dispositions à l’aune des nouvelles afin d’anticiper l’application de la réforme.
Le phénomène est particulièrement vrai en ce qui concerne le caractère absolu ou relatif des nullités,
ce qui a conduit à de nombreux revirements (v. not. Com. 22 mars 2016, n
o 14-14218, PB ; Ch. mixte,
24 fév. 2017, n
o 15-20411, PBRI).
Toutefois, le juge doit rester prudent et mesuré dans ces applications anticipées afin de ne violer ni la
Convention européenne des droits de l’homme sur le fondement de l’art
. 1er du protocole no 1 (CEDH,
2e sect., 14 févr. 2006, no 67847/01, Lecarpentier c/ France, D. 2006. 717, obs. C. Rondey ; RTD civ. 2006.
261, obs. J.-P. Marguénaud ; RTD com. 2006. 462, obs. D. Legeais) ni la Constitution (
Cons. const.
12 janv. 2018
, no 2017-685 QPC, Dalloz actualité, 19 janv. 2018, obs. Kilgus N. ; JCP G 2018, 242, note
Grynbaum L. et Gahdoun P.-Y. ; AJCA 2018, p. 80, Marly P.-G ; GP 10 avril 2018, note D. Houtcieff).
Ce faisant, il est probable que des divergences de jurisprudence voient le jour. Ainsi, la chambre
sociale semble vouloir adapter sa jurisprudence aux définitions que la réforme donne de l’offre et de
la promesse unilatérale de contrat (v.
Soc. 21 sept. 2017, no 16-20.103 et no 16-20.104 5). En revanche,
la troisième chambre civile a réitéré sa jurisprudence Consorts Cruz et ainsi démontré qu’elle ne sou-
haitait pas appliquer de manière anticipée le nouvel article 1124 du Code civil (v.
Civ. 3e, 6 déc. 2018,
n
o 17-21170, inédit), qui prévoit, dans son deuxième alinéa et au rebours de la jurisprudence précitée,
que « la révocation de la promesse pendant le temps laissé au bénéficiaire pour opter n’empêche pas la
formation du contrat promis ».
§ 2. Mouvements européens
7. Dans le cadre de la construction européenne, de nombreux juristes européens ont travaillé à la
réalisation d’un droit européen des contrats. Le travail le plus abouti est certainement celui réalisé par
4. Gaudemet S., Dits et non-dits sur l’application dans le temps de l’ordonnance du 10 février 2016, JCP 2016, 559.
5. D. 2017. 2289, note Bauduin et Dubarry, et 2007, note Mazeaud ; AJ Contrat 2017. 480, obs. Bucher ; RTD civ. 2017. 837, obs.
Barbier ; D. 2018, chron. 371, obs. Mekki ; Cass., ch. mixte, 24 févr. 2017, no 15-20.411, D. 2017. 793, note Fauvarque-Cosson ; AJ
Contrat 2017. 175, obs. Houtcieff ; RTD civ. 2017. 377, obs. Barbier ; D. 2018, chron. 371, obs. Mekki
18
Droit des obligations – Tome I
9782993674789.indd 18
12/03/2020 10:49:16
Page 19
la Commission présidée par le professeur Ole Lando, composée d’universitaires européens. Se basant
sur une méthode comparatiste, cette Commission a donné lieu à des «
Principes de droit européen
du contrat
» (PDEC ou PECL en anglais) 6. Il ne s’agit pas là de droit positif puisque ces Principes ont
été rédigés à l’initiative d’universitaires, mais ce travail purement doctrinal, par sa qualité, a séduit de
nombreux Européens au point que désormais les Conseillers à la Cour de cassation s’y référent dans leurs
rapports ou conclusions.
8. Parallèlement, l’Union européenne favorise le rapprochement des droits au sein des États membres,
et les directives européennes sont un moyen efficace pour l’harmonisation. Dans les années 2000, la
Commission européenne, encouragée par le Parlement, a proposé l’édification d’un code européen des
contrats, mais cette hypothèse fut rejetée de manière très vive par la majorité des États membres. La
Commission s’est
d’abord orientée vers ce qu’elle a appelé un « cadre commun de référence » (CCR ou
CFR en anglais), à l’usage du législateur européen, et destiné à contenir des définitions, des principes
directeurs et des règles modèles ayant pour but d’améliorer la cohérence des textes
communautaires
existants et à venir. Un premier travail académique a été remis à la Commission fin 2009, connu sous
le nom de « Draft Common Frame of Reference » ou « DCFR »
7 (sur cet historique, cf. not. Aubert
de Vincelles C., Fauvarque-Cosson B., Mazeaud D., Rochfeld J., « Droit européen des contrats : évolutions
et circonvolutions »,
in Dossier Droit européen des contrats : à la recherche du temps perdu, Droit et
patrimoine n
o 165, déc. 2007, p. 40).
9. Ensuite, la Commission s’est orientée vers une autre voie d’harmonisation du droit des contrats
en Europe : la création d’un «
instrument optionnel » institué par voie de règlement qui a pris forme
le 11 oct. 2011 à travers une proposition de règlement relatif à un droit
commun européen de la
vente
(cf. Aubert de Vincelles C., Premier regard sur la proposition d’un droit commun européen de la
vente
, JCP 2011. 1376). Il s’agissait d’un régime complet de droit européen des contrats, mêlant droit
commun des contrats et règles spéciales de vente, pour lequel les contractants pourraient opter au
moment de contracter afin de s’y soumettre (sur les différentes étapes,
cf. ; C. Aubert de Vincelles,
Droit européen des obligations,
RTD eur. 2 010. 695-705). Cette proposition de droit nouveau ne devait
s’appliquer qu’aux contrats transfrontaliers, tout en laissant la possibilité aux États membres de l’étendre
aux contrats nationaux. Devant l’opposition de plusieurs États européens, la Commission européenne
souhaite aujourd’hui remettre à plus tard ce projet, abandonné pour le moment. Cette orientation vers
une harmonisation plus forte et plus étendue reste cependant un objectif pour l’Union européenne qui
continue d’inscrire en ce sens ses nouveaux projets, qu’elle concentre aujourd’hui essentiellement sur le
droit contractuel de la consommation.
Section 2 – GÉNÉRALITÉS
§ 1. Notion de contrat
10. Le contrat est l’une des quatre sources d’obligation présentées par le nouvel art. 1100 du Code
civil
(cf. anc. 1370), en tête désormais du Titre III du Livre II intitulé « Des sources d’obligations ». Il faut
comprendre de ce nouvel article que les contrats sont une source d’obligation en ce qu’ils sont des
« actes juridiques » aux côtés des faits juridiques, de la loi et des quasi-contrats. Le contrat est défini
au nouvel art. 1101 comme « un accord de volontés entre deux ou plusieurs personnes destiné à créer,
modifier, transmettre ou éteindre des obligations ». Disparaît de cette nouvelle définition, ainsi d’ailleurs
que de l’entière réforme, la référence antérieure aux types d’obligations (donner, faire, ne pas faire).
11. Un contrat est un accord de volontés impliquant la présence d’au moins deux personnes, ce qui
le distingue des actes unilatéraux et des
engagements unilatéraux. Ces derniers ne sont pas reconnus
comme générant, par eux-mêmes, des obligations, la jurisprudence passant alors plutôt par la notion
6. Principes de droit européen du contrat, SLC 2003 (Commission Lando).
7. Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law, Draft Common Frame of Reference (DCFR), Full edition, pre-
pared by the Study Group on a European Civil code and the Research Group on EC Private Law (Acquis Group), éd. Sellier 2009.
Thème 1 - Introduction au droit des contrats
19
9782993674789.indd 19
12/03/2020 10:49:17
Page 20
d’obligation naturelle qui se nove en obligation civile (V. dern. Civ. 1re, 11 oct. 2017, no 16-24533,
GP 9 janv. 2018, n
o 1 p. 36 Houtcieff ; D. 2018. 371, obs. Mekki ; Civ. 1re, 4 janv. 2005, no 02-18904,
D. 2005. 1393 note G. Loiseau ; JCP. 2005. II. 10159, note M. Mekki, RTDciv. 2005. 397, obs. J. Mestre
et B. Fages).
A noter
La Cour de cassation a qualifié une promesse d’« engagement unilatéral à durée indéterminée »,
tout en lui faisant subir le régime du contrat en la considérant caduque pour perte de cause.
Indépendamment de la question intéressante de la perte de cause (sur ce point,
cf. Thème 6
n
o 23), se pose celle d’une telle qualification : soit il s’agit d’un engagement unilatéral et il ne peut
bénéficier de certains éléments de régime du contrat qu’en passant par la qualification d’obliga-
tion naturelle, soit il s’agit d’un contrat.
Civ. 1re, 10 sept. 2015, no 14-20498, D. 2015. 2361, note
D. Mazeaud
8 ; RDC 2016. 11, note Th. Génicon.
Le contrat est également un accord qui a pour objet des obligations, qu’elles pèsent sur l’une des par-
ties ou les deux (distinction entre le contrat unilatéral ou synallagmatique), soit pour les créer, soit pour
les modifier, les transmettre ou les éteindre.
12. L’ordonnance portant réforme du droit des contrats introduit de nouvelles définitions dans la
classification des contrats. Aux côtés des types classiques (synallagmatique, unilatéral, à titre onéreux,
à titre gratuit, etc…), se trouvent désormais les contrats à exécution successive et instantanée (nouv.
art. 1111-1), le contrat-cadre (nouv. art. 1111) et surtout le contrat d’adhésion dont la définition,
plusieurs fois remaniée au cours des différentes moutures des projets et encore dernièrement avec la loi
de ratification (art. 1110 al. 2).
À noter
L’ordonnance définissait le contrat de gré à gré comme celui dont les « stipulations sont librement
négociées entre les parties » que la loi de ratification modifie par « celui dont les stipulations sont
négociables entre les parties ». L’essentiel de la modification porte sur l’alinéa 2 concernant le
contrat d’adhésion qui n’est plus « celui dont les conditions générales, soustraites à la négocia-
tion, sont déterminées à l’avance par l’une des parties » mais « celui qui comporte un
ensemble
de clauses non négociables
, déterminées à l’avance par l’une des parties ». Cette modification,
fruit de la deuxième lecture devant le Sénat, permet d’étendre la catégorie des contrats d’adhé-
sion, au-delà des contrats de masse, à tous ceux qui contiennent une majorité ( ?) de clauses non
négociables, sans exclusivité, et indépendamment de l’existence ou non de « conditions géné-
rales »
9. Cette nouvelle définition a des conséquences sur celle des clauses abusives (art. 1171 ;
v. Thème n
o 5)
§ 2. Fondements du droit des contrats
13. Le Code civil de 1804 ne faisait mention d’aucun principe fondateur ; pourtant, certains y
étaient présents et ont irrigué non seulement le droit issu du Code civil mais également l’évolution
jurisprudentielle,
comme la liberté contractuelle et la bonne foi. C’est pourquoi la réforme du droit
des contrats les a intégrés dans des « dispositions liminaires », non
comme des principes directeurs de
manière à leur laisser une simple valeur interprétative et non normative.
8. Civ. 1re, 10 sept. 2015, no 14-20498, D. 2015. 2361, note D. Mazeaud
9. V. not. Latina M., Chantepie G., Ratification de la réforme du droit des obligations : analyse de la deuxième lecture du Sénat,
D. 2018, p. 309 ; Revet Th., L’incohérent cantonnement, par l’Assemblée nationale, du domaine du contrat d’adhésion aux contrats
de masse, D. 2018. 124.
20
Droit des obligations – Tome I
9782993674789.indd 20
12/03/2020 10:49:17
Page 21
À noter
La réforme du droit des contrats a donné lieu à une controverse quant à la nécessité de préciser,
dans la loi, des «
principes directeurs » du droit des contrats. Certains droits européens en men-
tionnent et la première version connue de la réforme du droit des contrats prévoyait une section
entière dédiée aux « principes directeurs », parmi lesquels résidaient au moins la liberté contrac-
tuelle, la force obligatoire et la bonne foi, mettant ainsi en valeur les principes de liberté, de sécurité
et de loyauté contractuelle. Les
commentateurs étaient soit enthousiastes, soit très critiques, les
uns y voyant une démarche moderne et européenne, les autres au mieux des textes inutiles, au pire
des moyens laissés à l’arbitraire du juge pour intervenir dans le contrat.
La proposition de réforme émanant du groupe présidé par M. Terré mentionne également des dis-
positions préliminaires reprenant quelques principes transversaux au droit des contrats,
comme la
liberté contractuelle, le respect de l’ordre public et des droits fondamentaux, la bonne foi ainsi que
l’interdiction de se contredire au détriment d’autrui (art. 3 à 6).
Le projet d’ordonnance
10 puis l’ordonnance ont suivi la démarche du projet Terré en aban-
donnant la notion de principes directeurs pour les noyer dans un chapitre général intitulé
« Dispositions liminaires » au sein duquel se retrouvent des définitions (contrat, contrat synal-
lagmatique, à titre onéreux, etc.) et désormais trois principes généraux : la liberté contractuelle
(art. 1102), la force obligatoire rajoutée dans l’ordonnance finale (nouv. art. 1103), et la bonne
foi (art. 1104). Comme le souligne le rapport remis au Président de la République, « ce choix de
mettre en exergue trois principes fondamentaux exprime l’un des objectifs essentiels poursuivis
par l’ordonnance : il s’agit de trouver un équilibre entre justice contractuelle et autonomie de la
volonté ».
A. Liberté contractuelle
14. La philosophie de laquelle s’est inspiré le Code civil en 1804 est profondément individualiste et
libérale ; l’homme est libre de ses choix et de ses décisions, et donc libre de contracter. Cette liberté, dont
la
valeur constitutionnelle a été reconnue ouvertement comme découlant de l’article 4 de la Déclaration
des droits de l’homme et du citoyen (Cons. const. 13 juin 2013
11. V. ég. Cons. const. 19 déc. 2000 12.
Contraire à : Cons. const. 3 août 1994, JCP 1995. II. 22404 ; RTD civ. 1996. 15 obs. Mestre) se manifeste
traditionnellement à travers trois réalités,
désormais mentionnées dans l’ordonnance de réforme du
droit des contrats (art. 1102). La première est la
liberté de contracter ou de ne pas contracter. La
deuxième est celle de
choisir son cocontractant qui a donné lieu à plusieurs décisions de la Cour de
cassation dans le cadre de l’adhésion à une association : d’abord, une association est libre de choisir
ses adhérents (Civ. 1
re, 6 mai 2010, no 09-66.969, D. 2010. 1279, obs. Delpech ; D. 2010. 2413, note
Helleringer ;
RTD civ. 2010. 556, obs. Fages) ; et les adhérents potentiels d’une association sont, ensuite,
libres d’adhérer ou de ne pas adhérer, un contrat ne pouvant ainsi obliger les contractants à adhérer à
une association (ainsi, « la clause d’un bail
commercial faisant obligation au preneur d’adhérer à une
association de
commerçants et à maintenir son adhésion pendant la durée du bail est entachée d’une
nullité absolue » : Civ. 1re, 20 mai 2010, no 09-65.045, JCP 2010. 925 note Planckeel ; JCP 2010. 983,
obs. Mekki ;
RDC. 2010. 1185 obs. Pérès). Enfin, la troisième manifestation de cette liberté est celle de
déterminer le contenu du contrat c’est-à-dire des obligations auxquelles il va se soumettre (ainsi les
parties sont libres de créer conventionnellement un droit réel démembré, au-delà de ceux prévus par
la loi,
comme un droit réel de jouissance spéciale conventionnel, confirmant ainsi l’absence de numerus
clausus des droits réels principaux : « il résulte des articles 544 et 1134 du Code civil que le propriétaire
10. cf. M. Mekki, Les principes généraux du droit des contrats au sein du projet d’ordonnance portant sur la réforme du droit des
obligations, D. 2015. 816.
11. n
o 2013-672 DC : JCP 2013. 839 note Duchange ; JCP 2013. 929, note Ghestin ; JCP 2013. 974, obs. Mekki ; RDC 2013. 1285,
note Pérès.
12. no 2000-437 ; 13 janv. 2003, no 2002-465, RDC. 2003. 9 obs. Revet ; 19 nov. 2009, no 2009-592, D. 2010. Pan. 1508 ; 18 mars
2009, n
o 2009-578.
Thème 1 - Introduction au droit des contrats
21
9782993674789.indd 21
12/03/2020 10:49:17
Page 22
peut consentir, sous réserve des règles d’ordre public, un droit réel conférant le bénéfice d’une jouissance
spéciale de son bien », Civ. 3
e, 31 oct. 2012, no 11-16.304, JCP 2012. 1400, note Testu ; D. 2013. 53, note
d’Avout et Mallet-Bricout ;
JCP 2013. 124, no 2 obs. Mekki).
15. La limite de la liberté contractuelle est l’ordre public (art. 1102 al. 2). Le nouveau droit des contrats
ne fait plus aucune référence aux « bonnes mœurs »,
comme le faisait l’ancien art. 6 du Code civil, la
notion étant jugée « désuète » et « abandonnée » de la jurisprudence contemporaine
(cf. rapport remis
au Président de la République).
A noter
Le projet d’ordonnance proposait d’ajouter aux côtés de l’ordre public, le respect des droits et liber-
tés fondamentaux comme le faisait le projet Terré (Projet ord., art. 1102 al. 2 : Toutefois, la liberté
contractuelle ne permet pas de déroger aux règles qui intéressent l’ordre public, ou de porter
atteinte aux droits et libertés fondamentaux reconnus dans un texte applicable aux relations entre
personnes privées, à moins que cette atteinte soit indispensable à la protection d’intérêts légitimes
et proportionnée au but recherché). Cependant, l’ordonnance finale a supprimé cette référence,
ce qui peut être regretté. En effet, la limite des droits et libertés fondamentaux s’appréhende diffé-
remment de l’ordre public en ce qu’ils nécessitent une mise en balance des intérêts : ceux protégés
par le droit fondamental et celui susceptible de justifier l’atteinte portée au droit. Cette suppres-
sion paraît en porte-à-faux tant avec le débat actuel de réforme de la Cour de cassation cherchant
à mieux intégrer les droits et libertés fondamentaux
13 qu’au regard de sa nouvelle jurisprudence
intégrant le contrôle de proportionnalité (pour un arrêt très remarqué en droit de la famille mais
dont le raisonnement est transversal : Civ. 1re, 10 juin 2015, no 14-20790 ; D. 2015. 2365, note
Fulchiron ; RTDciv. 2015. 825, obs. Marguénaud).
16. En 1804, la justice contractuelle était comprise comme l’écho de la liberté : dès lors que la
volonté de l’hom
me s’exprime librement, le contrat auquel elle donne naissance est un contrat
nécessairement
juste et équilibré (« Qui dit contractuel dit juste »). La justice contractuelle était
laissée à l’appréciation des parties ; le juge ne tenait donc qu’une place limitée sans pouvoir jouer de
rôle dans cet équilibre du contrat voulu par les parties et fruit de leur liberté. Mais cette approche
contractuelle, fondée en partie sur l’autonomie de la volonté, s’est révélée insuffisante et fausse. Le
monde contractuel changeant du xxe siècle et surtout de l’après-guerre, nécessita l’établissement de
correctifs, limitant les excès de la liberté contractuelle. La transformation des rapports contractuels
a engendré des disparités profondes entre les contractants, certains disposant d’une puissance
économique, d’un accès au savoir, à la connaissance juridique et technique, alors que d’autres en
étaient démunis. Cette disparité s’est révélée entre professionnels et profanes, mais également entre
professionnels qui peuvent, pour certains, être en situation de dépendance économique. Le droit du
Code civil est apparu insuffisant pour protéger les contractants en situation de faiblesse. Leur volonté
n’est libre qu’en apparence, et qui dit contractuel ne dit plus forcément juste ; dans les rapports
inégaux, l’application de l’autonomie de la volonté conduit le fort à opprimer le faible. À la formule
de Fouillée, on a opposé celle de Lacordaire : « Entre le fort et le faible, c’est la liberté qui asservit la
loi qui affranchit ». Le
législateur a réagi en renforçant le cadre contraignant, c’est-à-dire des règles
impératives encadrant le contrat (par ex. législation sur les baux d’habitation ; sur le travail ; et
souvent en dehors du Code civil par des règles spéciales (par ex. le droit de la consommation). Quant
au
juge, il a utilisé les outils classiques du Code civil pour les adapter à cette évolution (évolution du
dol ; obligation d’information ; obligation de sécurité ; forçage du contrat ; évolution de la cause). On
a parlé alors de « crise du contrat » : quel équilibre trouver entre le libéralisme excessif et le dirigisme
contraignant ?
13. P. Puig, L’excès de proportionnalité (À propos de la réforme de la Cour de cassation et quelques décisions récentes), RTDciv.
2016. 70
22
Droit des obligations – Tome I
9782993674789.indd 22
12/03/2020 10:49:18

Page 23
Actualité
Les pouvoirs du juge 14 sont encore renforcés par le nouveau droit des contrats qui ouvre de nou-
velles occasions d’interventionnisme judiciaire, soit directement par le contrôle du contenu du
contrat (révision pour imprévision, clauses abusives), soit indirectement par le recours à des notions
mouvantes et nécessitant une interprétation judiciaire (recours aux notions de « raisonnable »,
« excessif », « significatif », « légitime », …).
B. Force obligatoire
17. L’ancien article 1134 du Code civil a été scindé en trois articles par l’ordonnance portant
réforme du droit des contrats. L’alinéa 1 relatif à la force obligatoire du contrat fait désormais l’objet
d’un article à part entière au sein des dispositions liminaires au
nouvel article 1103 : « Les contrats
légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits » (pour l’al. 2 de l’anc. art. 1134,
cf. Thème 7 no 15 ; pour l’al. 3, cf. infra no 19). La force obligatoire du contrat avait fait l’objet d’un
principe directeur dans le premier avant-projet de réforme de la Chancellerie, puis avait disparu de
cette place symbolique pour rester cantonnée aux seuls effets du contrat. L’ordonnance finale le fait
donc ressusciter au même rang que la liberté et la bonne foi. Ses manifestations sont précisées aux
nouveaux articles 1193 à 1195 du Code civil au sein d’une sous-section intitulée « Force obligatoire »
(cf. Thème 7 no 2 s.).
18. Illustrant la sécurité contractuelle, cette disposition, hissée au rang de fondement, est une
manière de rappeler l’importance de la parole donnée pour le droit français, c’est-à-dire la nécessité
pour les parties d’exécuter le contrat selon les termes promis (
« pacta sunt servanda »). Il revient donc
au juge de faire respecter la volonté des parties exprimée par le contrat (pour un ex : Civ. 1
re, 3 mars
2011, n
o 09-70.754, JCP 2011. 566 no 14 obs. Ghestin). Cette affirmation se fonde aussi bien sur des
considérations morales tenant au respect de la parole donnée que sur l’existence même d’un contrat
appréhendé
comme un acte de prévision (nécessitant donc de la sécurité juridique).
Exemple
Par un arrêt dont le commentaire peut concerner tous les aspects de la force obligatoire du contrat,
la Cour de cassation a rappelé que l’art. 1134 al. 1 et l’intangibilité du contrat interdisent au juge de
modifier les obligations contractuellement prévues, en l’absence de clause l’y autorisant :
Civ. 3e,
18 mars 2009
15.
Il s’agissait d’un bail prévoyant l’exécution d’une obligation en nature devenue impossible.
Décidant de transformer cette obligation par un équivalent monétaire, l’arrêt d’appel est cassé au
visa de l’art 1134 al. 1 au motif que « le bail ne comportait aucune clause prévoyant la modifica-
tion des modalités d’exécution du contrat ». Il est intéressant de noter que la Cour de cassation
a elle-même mentionné au bulletin que cet arrêt se plaçait dans la continuité de celui rendu par
Com. 10 juill. 2007
(cf. infra no 24). Ainsi le juge ne peut-il pas remettre en cause la substance
des obligations.
19. Mais la force obligatoire, comprise traditionnellement comme prenant sa source dans la
volonté des parties, subit des
atteintes. Ces atteintes peuvent venir de la loi lorsqu’elle ajoute, par
ex. des obligations au contrat par le prisme de l’ordre public, mettant ainsi de côté la volonté des
parties. Elles peuvent également venir du juge lorsqu’il met de côté l’intention des parties pour
privilégier des considérations de loyauté ou de sécurité. On peut s’étonner de voir ce principe
14. cf. L. Aynès, Le juge et le contrat : nouveaux rôles ?, in Réforme du droit des contrats : quelles innovations ?, RDC 2016 no Hors-
série, p. 14.
15. n
o 07-21.260, RTD civ. 2009. 528 obs. Fages ; RDC. 2009. 1358 obs. Mazeaud, D. 2010. 224 obs. Fauvarque-Cosson.
Thème 1 - Introduction au droit des contrats
23
9782993674789.indd 23
12/03/2020 10:49:18
Page 24
réapparaître à un tel rang dans la réforme alors qu’elle atténue pour la première fois en droit français
le droit à l’exécution forcée en nature qui puise sa force précisément dans la force obligatoire
(cf. Thème 8 no 22 s.).
C. Bonne foi
20. Après la liberté et la sécurité, la réforme du droit des contrats hisse la loyauté contractuelle,
à travers l’exigence de bonne foi, au rang de fondement du droit français des contrats,
comme
l’avaient suggéré le projet Terré ainsi que les travaux académiques européens et internationaux
(art. 1 : 201 PDEC ; art. 1.7 Principes Unidroit relatifs au
commerce international). Désormais
affirmée au
nouvel article 1104 du Code civil, la bonne foi est officiellement élargie à toutes
les phases contractuelles, de la négociation à l’exécution du contrat en passant par la formation,
indépendamment de l’application de droits spéciaux (pour une application du principe de bonne
foi dans le cadre d’une procédure collective, démontrant son caractère transversal :
Civ. 3e, 14 sept
2017
, no 16-18840, RTD civ. 2017. 858, obs. Barbier, D. 2018. 371, obs. Mekki : « l’ouverture d’une
procédure collective à l’égard du locataire n’a pas pour effet de dispenser le bailleur de mettre
en œuvre, de bonne foi, la clause résolutoire »). Elle quitte donc son cantonnement à l’exécution
du contrat de l’ancien article 1134 al. 3. Afin qu’il n’y ait aucun doute possible, il est désormais
précisé que «cette disposition est d’ordre public» (nouv. art. 1104 al. 2). Cette notion agit
comme
un correctif à la liberté contractuelle permettant d’en éviter les excès ; elle nécessite de prendre en
compte le rapport contractuel dans lequel s’inscrit cette liberté, et donc d’une certaine manière son
cocontractant. Le fait qu’elle soit désormais officiellement inscrite au titre des fondements du droit
des contrats, peut inciter le juge à en faire des applications nouvelles.
21. Certains auteurs souhaiteraient que le droit français aille encore plus loin dans cette approche
sociale du contrat en faisant prévaloir, au-delà de la bonne foi, des devoirs de collaboration et de prise
en compte de l’intérêt d’autrui. C’est le mouvement appelé du «
solidarisme contractuel », c’est-à-dire
considérer que le contrat n’est pas que le fruit de deux individualismes égoïstes, mais qu’il forme la
rencontre d’un accord où seraient pris en compte les intérêts de l’autre, à l’image d’une société (not
Jamin Ch., « Plaidoyer pour le solidarisme contractuel »,
in Études J. Ghestin, LGDJ, 2001, p. 441 ;
Mazeaud D., « Loyauté, solidarité, fraternité : la nouvelle devise contractuelle ? »
in Mélanges Terré,
Dalloz, 1999, p. 603). Si le juge est plutôt réticent, il peut parfois reconnaître dans certains contrats de
longue durée des liens de confiance justifiant un tel devoir.
22. Souvent assimilée à la loyauté, la bonne foi n’a jamais été définie et peut recouvrir au moins deux
réalités différentes : la loyauté et la coopération.
1) Loyauté
23. L’exigence de bonne foi signifie que les parties doivent avoir un comportement loyal dans toutes
les phases contractuelles. Sans définition générale, la loyauté ne peut se comprendre qu’à travers la
casuistique des arrêts rendus par la Cour de cassation. Si l’ancien article 1134 al. 3 la cantonnait à la
seule phase d’exécution du contrat, la Cour de cassation en a fait une application diversifiée y compris
lors de la formation du contrat. Ainsi, dès la phase de négociation contractuelle, les parties doivent se
comporter de bonne foi (Civ. 1re, 14 juin 2000, no 98-17494, RJDA 2000 no 949 : « la loyauté doit régir les
relations entre les parties, non seulement durant la période contractuelle mais aussi pendant la période
précontractuelle
», cf. infra Thème 2, no 16). Lors de la formation du contrat, la loyauté fonde un certain
nombre d’évolutions jurisprudentielles,
comme l’obligation précontractuelle d’information ou le dol
(cf. Thème 3), et la Cour de cassation n’hésite pas, parfois, à l’identifier clairement (par ex. : Civ. 3e,
27 mars 1991 16).
16. no 89-16975, Bull. civ. III, no 108, CCC. 1991 no 133 obs. Leveneur ; Defrénois 1991. 1265 obs. Aubert. – Civ. 1re, 4 janv. 1995,
n
o 92-17.907
24
Droit des obligations – Tome I
9782993674789.indd 24
12/03/2020 10:49:19
Page 25
24. Les applications les plus fréquentes sont en matière d’exécution du contrat (anc. art. 1134 al. 3).
Ainsi, est de mauvaise foi le bailleur d’immeuble qui nie connaître l’existence d’une dette d’eau

alors que celle-ci lui est fournie malgré l’omission d’émission de facture (Civ. 1re, 23 janv. 1996 17).
La jurisprudence est particulièrement abondante concernant le contrôle de l’application des clauses
résolutoires : le créancier doit invoquer l’usage de cette clause loyalement, c’est-à-dire sans exploiter
abusivement cette clause pour en tirer profit
(cf. Thème 8 nos 37). Au-delà des clauses résolutoires,
les illustrations sont également nombreuses : une clause de caducité contenue dans une promesse
synallagmatique de vente doit être invoquée de bonne foi (Civ. 3
e, 4 nov. 2010, no 09-69.777), une
réclamation portant sur la régularisation de charges locatives « juridiquement recevable et exacte
dans son calcul » mais « déloyale et brutale » est « constitutive d’une faute dans l’exécution du
contrat » (Civ. 3
e, 21 mars 2012, no 11-14.174), ou encore manque à ses « obligations d’information et
d’exécution de bonne foi des conventions conclues avec des investisseurs » la société de conseil qui
dissimule des informations déterminantes (
Com., 10 mars 2015, no 13-23.859 et 14-10.221, CCC 2015,
comm. 38).
25. Un arrêt particulièrement important tente de préciser le pouvoir donné au juge dans le
contrôle de la bonne foi. Au visa des al. 1 et 3 de l’art. 1134, la Cour de cassation a décidé que :
« si la règle selon laquelle les conventions doivent être exécutées de bonne foi permet au juge de
sanctionner l’usage déloyal d’une prérogative contractuelle, elle ne l’autorise pas à porter atteinte à
la substance même des droits et obligations légalement convenus entre les parties »,
Com., 10 juill.
2007
18). Malgré une distinction confuse entre « prérogative contractuelle » et « substance » des
droits convenus, la Cour de cassation semble vouloir exprimer que la bonne foi ne peut être utilisée
par le juge que pour contrôler l’usage d’un droit mais non sa substance. Ainsi, la force obligatoire
du contrat (anc. al. 1 art. 1134, art. 1103) oblige les parties, indépendamment de toute bonne
ou mauvaise foi, à respecter le contenu de leurs engagements (la substance) et donc autorise le
créancier à se prévaloir de ses droits fondés sur eux. Cependant, lorsqu’il se prévaut de son droit,
le créancier doit en faire un usage loyal (anc. al. 3 art. 1134, art. 1104). Pour faire un parallèle avec
la clause résolutoire, il faudrait comprendre de cet arrêt que le créancier conserverait toujours son
droit de résoudre le contrat unilatéralement (substance de son droit, anc. art. 1134 al. 1, art. 1103),
mais lorsqu’il s’en prévaut, le juge peut se réserver la faculté de contrôler la loyauté de cet usage
(anc. art. 1134 al. 3, art. 1104).
Même si une telle jurisprudence n’a pas été codifiée par la réforme, il y a tout lieu de penser qu’elle
sera maintenue par la Haute juridiction pour les contrats conclus à compter du 1
er octobre 2016. En effet,
la Cour de cassation a réaffirmé sa jurisprudence antérieure à de multiples reprises postérieurement à la
réforme (v. not. Com. 3 mai 2018, n
o 16-20741, inédit ; Civ. 3e, 15 déc. 2016, no 15-22844, inédit ; Com.
8 nov. 2016, n
o 14-29770, inédit). Toutefois, il faut rester prudent car ces arrêts sont rendus sous l’empire
du droit antérieur.
À noter
Plusieurs arrêts illustrent la déloyauté dans l’usage d’un droit tout en montrant la porosité de la
frontière avec la substance.
Civ. 3e, 21 mars 2012 (no 11-14174, RDC. 2012. 763, obs. Laithier ; idem. 806, obs. Deshayes) : après
cinq ans, un bailleur demande à son preneur de régulariser les charges qui s’avèrent être de plus
du triple de la somme provisionnée. Considérant que le bailleur, par une telle demande « juridi-
quement recevable et exacte dans son calcul », fait pour autant un usage « déloyal et brutal » de
17. no 93-21.414, Bull. civ. I, no 36, D. 1997. 571 note Soustelle.
18.
GAJC Tome 2 no 164 ; D. 2007. 2839 note Stoffel-Munck et 2844 note Gautier ; JCP 2007. II. 10154 note Houtcieff ; Defrénois
2007. 1454 obs. Savaux ;
RDC 2007. 1107 obs. Aynès et 1110 obs. Mazeaud. Voir depuis : Civ. 3e, 18 mars 2009, no 07-21.260,
RTD civ. 2009. 528 obs. Fages ; RDC. 2009. 1358 obs. Mazeaud, D. 2010. 224 obs. Fauvarque-Cosson. – Civ. 3e, 9 déc. 2009,
n
o 04-19.923, D. 2010. 476 note Billemont ; RDC. 2010 p. 561 obs. Laithier, p. 564 obs. Mazeaud, p. 666 obs. Seube. – Civ. 3e,
26 mars 2013, no 12-14.870, RTD civ. 2013. 606, obs. Barbier, CCC. 2013. comm. 128, obs. Leveneur ; RDC. 2013. 888, note
Laithier. À propos de la bonne foi dans l’exercice du droit de résilier, cf. Com., 8 oct. 2013, no 12-22.952, D. 2013. 2617, note
Mazeaud ; D. 2014. 630, obs. Mekki ; CCC 2014, comm. 1, obs. Leveneur.
Thème 1 - Introduction au droit des contrats
25
9782993674789.indd 25
12/03/2020 10:49:19
Page 26
son droit, la Cour de cassation admet la responsabilité du bailleur pour faute dans l’exécution du
contrat, entraînant des dommages-intérêts d’une valeur égale à la valeur de la créance du bailleur
fautif. Par une telle allocation, on peut s’interroger sur la préservation de la substance du droit
du créancier.
Com., 7 oct. 2014, no 13-21086, JCP 2015, doctr. 306, obs. Ghestin et Virassamy ; RDC 2015. 18,
obs. Savaux : cas particulier et nouveau de l’exécution d’un préavis au mépris de la bonne foi, à
la suite d’une rupture unilatérale. Pendant le préavis, l’auteur de la rupture avait drastiquement
diminué ses commandes, bien que le contrat ne contienne aucune exigence quant au volume des
commandes. La cour a jugé qu’ainsi l’auteur de la rupture avait manqué à la bonne foi dans l’exé-
cution du préavis pour avoir imposé unilatéralement et brutalement « une remise en cause de
l’équilibre du contrat ».
26. La loyauté peut ponctuellement prendre les traits d’une exigence de cohérence. Certains auteurs
souhaitent que cette notion, venue d’outre-Atlantique, soit reconnue en tant que telle en droit français,
notamment à travers
linterdiction de se contredire au détriment d’autrui. Le projet de réforme émanant
de la Commission présidée par M. Terré propose l’introduction d’un tel principe. La jurisprudence
donne parfois quelques exemples de l’introduction timide de cette notion en matière contractuelle,
mais toujours sous couvert de bonne foi (Civ. 3
e, 28 janv. 2009 19 : cassation au visa de l’art. 1134 al. 3
d’un arrêt d’appel qui avait refusé de reconnaître
comme fautif un assureur ayant eu un comportement
contradictoire avec son client).
À noter
La Cour de cassation a érigé l’interdiction de se contredire au détriment d’autrui au rang de principe
général du droit : Com., 20 sept. 2011
, no 10-22.888, JCP 2011. 1250, note D. Houtcieff ; RTD civ.
2011. 760, obs. B. Fages.
2) Coopération
27. La coopération se distingue de la loyauté en ce qu’elle s’adresse plutôt au créancier de
l’obligation : le devoir de coopération exige du créancier de l’obligation qu’il participe, lorsque
c’est nécessaire et possible, à la bonne exécution de l’obligation par le débiteur. Il s’agit alors d’une

certaine collaboration entre parties, souvent utile pour les contrats de longue durée (par ex. les
parties peuvent, au cours du contrat, devoir s’inf
ormer l’une l’autre, faciliter l’exécution du contrat
par l’autre, etc.).
28. Deux illustrations jurisprudentielles sont désormais traditionnelles, où la Cour de cassation a
exigé, sur le fondement de la bonne foi, qu’un fournisseur (
Com, 3 nov. 1992, Huard 20) et un mandant
(
Com., 24 nov. 1998 21) devaient pratiquer des prix concurrentiels. Ainsi appliquée, l’exigence de bonne
foi permet indirectement de condamner les contractants qui refuseraient de renégocier leur contrat
lorsqu’un changement de circonstances extérieures au contrat modifie son équilibre
(cf. Thème 7 no 20).
On a pu alors se demander si sur le terrain de la bonne foi, il ne serait pas possible d’obliger, de manière
générale, une partie à renégocier le contrat afin de l’adapter aux circonstances nouvelles (pour une
interprétation divergente,
cf. Civ. 1re, 16 mars 2004 22).
19. no 07-20.891, D. 2009. 2008 note Houtcieff, RTD civ. 2009. 316 s. obs. Fages, RDC. 2009. 999 obs. Mazeaud ; RDC. 2009.
1019 obs. Viney,
D. 2010. 224 obs. Fauvarque-Cosson.
20. Bull. civ. IV, no 338 ; RTD civ. 1993. 124 obs. Mestre ; JCP 1993. II. 22164 note Virassamy.
21. Bull. civ. IV, no 277 ; JCP 1999. II. 12210 note Picod ; JCP 1999. I. 143 no 6 obs. Jamin ; Defrénois 1999. 371 obs. Mazeaud.
22. D. 2004.1754 note D. Mazeaud ;
JCP 2004. I. 173 note J. Ghestin.
26
Droit des obligations – Tome I
9782993674789.indd 26
12/03/2020 10:49:19
Page 27
Actualité
L’obligation de loyauté, voire de coopération retenue en l’espèce, peut imposer de « négocier » un
protocole devenu difficilement réalisable et « de proposer des conditions acceptables », dans le
cadre d’un contrat de franchise :
Com., 16 mars 2017, no 15-16406, GP 26 sept 2017 no 32, p. 31,
note Houtcieff ; D. 2018. 371, obs. Mekki ; RDC 2018. 21, obs. Stoffel-Munck.
§ 3. Sources du droit des contrats
29. Les sources du droit des contrats deviennent constitutionnelles depuis que le Conseil constitutionnel
reconnaît une certaine valeur constitutionnelle à plusieurs principes contractuels,
comme la liberté
contractuelle dérivée de l’article 4 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen
(cf. supra no 12),
la faculté de résiliation unilatérale des contrats à durée indéterminée, la responsabilité civile, la liberté
d’association ou encore la liberté d’entreprendre. Ces sources constitutionnelles prennent une ampleur
considérable depuis l’introduction de la question prioritaire de constitutionnalité (L. const. n
o 2008-724,
23 juill. 2008,
JO du 24 juillet 2008 ; L. org. no 2009-1523, 10 déc. 2009, relative à l’application de
l’article 61-1 de la Constitution,
JO du 11 décembre 2009). Alors que ces questions se multiplient, le
droit des contrats n’est pas épargné du fait précisément de l’existence de ces principes déjà reconnus
par le Conseil constitutionnel par le prisme desquels les lois contractuelles peuvent être appréciées.
La première QPC touchant le droit des contrats était relative à l’ancien article L. 442-6 I 2° du code de
commerce (devenu l’art. L. 442-1, I, 2° C.com.), concernant l’interdiction de « soumettre un partenaire
commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et les obligations des
parties », déclaré conforme au principe de légalité des crimes et des délits (
Cons. const. 13 janv. 2011,
n
o 2010-85, QPC, Darty, D. 2011. 415, note Y. Picod ; JCP 2011. 274, note D. Mainguy ; Com., 15 oct. 2010,
n
o 10-40.039, D. 2 010. 2508, obs. Chevrier. Pour un rejet d’une nouvelle QPC sur cette même disposition :
Com., 25 juin 2015, no 14-28013, CCC 2015, comm. 232, obs. N. Mathey. Sur la constitutionnalité du
paragraphe III relatif aux amendes civiles : Cons. const. 18 mai 2016, n
o 2016-542, QPC, D. 2016. 1076.
Cf. Thème 5 no 32).
30. Elles sont également internationales (certaines conventions internationales ont une influence très
importante
comme la Convention de Vienne sur la vente internationale de marchandises) et européennes.
En effet, le droit
européen des contrats s’est essentiellement développé, pour le moment, en droit de la
consommation, accentuant ainsi la recherche de protection de la partie faible au contrat. Si ces directives
européennes ont été transposées dans le code de la consommation, et non le Code civil pour la matière
contractuelle, elles participent à cette approche renouvelée du contrat, influençant tant le législateur
que le juge. De plus, autre source européenne,
la Convention européenne de sauvegarde des droits de
l’Homme et des libertés fondamentales joue un rôle de plus en plus important en droit des contrats,
contribuant ainsi à une certaine « fondamentalisation » du droit des contrats. Cette fondamentalisation
du droit des contrats se manifeste à deux égards : d’abord par l’anéantissement de certaines dispositions
contractuelles contraires à la CEDH (pour les exemples, cf. Thème 4, no 8 s.), mais également, ensuite, par
la mise à l’écart de certaines dispositions législatives dans le cadre du contrôle de conventionalité exercé
par les tribunaux nationaux.
31. Évidemment, la source principale est législative, non seulement à travers le Code civil de 1804
(Titre III du Livre III), mais également à travers des législations spéciales qui exercent une forte influence,
qu’il s’agisse du
droit de la consommation ou du droit de la concurrence (cf. not. Terré, Simler et
Lequette, Les obligations, n
o 47).
32. Enfin, le rôle du juge est déterminant dans l’évolution du droit des contrats, d’autant plus qu’il
a dû adapter un droit vieux de deux siècles, conçu dans une société rurale, à une société moderne.
Une nouvelle évolution est désormais à venir avec l’interprétation que les juges feront des nouvelles
dispositions issues de la réforme.
Thème 1 - Introduction au droit des contrats
27
9782993674789.indd 27
12/03/2020 10:49:20
Page 28
Mémo
Le contrat est un accord de volontés par lequel deux ou plusieurs personnes sobligent par un rap-
port de droit.
La
réforme du droit des contrats a intégré dans le Code civil trois fondements du droit des contrats :
la liberté contractuelle, la force obligatoire et la bonne foi.
Le contrat s’est principalement bâti sur la liberté contractuelle, encadrée par lordre public. Si cette
liberté garantissait la
justice contractuelle dans la vision des Lumières, l’époque contemporaine a
mis en exergue la nécessité d’outils permettant de rééquilibrer les parties aux contrats, par un cadre
législatif plus contraignant et une jurisprudence inventive. La
bonne foi a été l’un de ces moyens
utilisés par le juge pour rétablir une certaine justice contractuelle.
La diversification des sources est d’une actualité toujours renouvelée. Les deux sources importantes
faisant naître un contentieux d’actualité sont les
sources constitutionnelles, qui prennent une part
de plus en plus grandissante avec la question prioritaire de constitutionnalité, et les
sources euro-
péennes à travers la jurisprudence de la Cour européenne de sauvegarde des droits de l’homme et
des libertés fondamentales.
28
Droit des obligations – Tome I
9782993674789.indd 28
12/03/2020 10:49:20
Page 29
Bibliographie sur ce thème
I. Lectures incontournables (non reproduites)
Lectures générales
JAMIN Ch., Plaidoyer pour le solidarisme contractuel, in Études J. Ghestin, LGDJ, 2001, p. 441.
BÉNABENT A., AYNÈS L., Réforme du droit des contrats et des obligations : aperçu général, D. 2016. 434.
Dossier, Réforme du droit des contrats : quelles innovations ?, RDC avril 2016, Hors série.
Dossier AJ contrat 2017, p. 459 : Vers une « réforme de la réforme » du droit des contrats ?
Lectures thématiques
1. Sources des obligations (et la caducité)
Civ. 1re, 10 sept. 2015, no 14-20498, D. 2015. 2361, note D. Mazeaud (reproduit en annexe).
2. Bonne foi
Com., 10 juill. 2007 : GAJC Tome 2 no 164 ; D. 2007. 2839 note Stoffel-Munck et 2844 note Gautier ;
JCP 2007. II. 10154 note Houtcieff ; Defrénois 2007. 1454 obs. Savaux ; RDC 2007. 1107 obs. Aynès et
1110 obs. Mazeaud.
Com, 3 nov. 1992, Huard : Bull. civ. IV, no 338 ; RTD civ. 1993. 124 obs. Mestre ; JCP 1993. II. 22164 note
Virassamy.
Com., 24 nov. 1998 : Bull. civ. IV, no 277 ; JCP 1999. II. 12210 note Picod ; JCP 1999. I. 143 no 6 obs.
Jamin ; Defrénois 1999. 371 obs. Mazeaud.
3. Sources constitutionnelles
Cons. const. 13 janv. 2011, no 2010-85, QPC, Darty, D. 2011. 415, note Y. Picod ; JCP 2011. 274, note
D. Mainguy.
II. Pour aller plus loin
1. Généralités
ABADIE L., Convention européenne des droits de l’homme et contentieux contractuel, in Dossier
« L’utilisation de la CEDH dans la pratique des affaires », Droit et patrimoine 2010 no 194.
AUBERT DE VINCELLES C., FAUVARQUE-COSSON B., MAZEAUD D., ROCHFELD J., « Droit européen des
contrats : évolutions et circonvolutions », in Dossier Droit européen des contrats : à la recherche du
temps perdu, Droit et patrimoine n
o 165, déc. 2007, p. 40.
AUBERT DE VINCELLES C., Premier regard sur la proposition d’un droit commun européen de la vente,
JCP 2011. 1376.
BALAT N., Le juge contrôlera-t-il d’office la bonne foi des contractants ?, D. 2018, p. 2099 et s.
BÉNABENT A., Un culte de la proportionnalité… un brin disproportionné ?, D. 2016. 137.
CANIVET G., Le Conseil constitutionnel et le contrat. Variations sur la « discrétion », Mélanges Larroumet,
Économica 2009, p. 75.
Droit des obligations – Tome I
29
9782993674789.indd 29
12/03/2020 10:49:20
Page 30
DISSAUX N., Les mystères du contrat-cadre, AJ Contrat 2017. 104.GAUTIER P.-Y., Contre la « balance des
intérêts » : hiérarchie des droits fondamentaux, D. 2015. 2189.
GHESTIN J., La notion de contrat, D. 1990. Chron. 147.
HAFTEL B., Libres propos sur l’avant-projet de réforme de la Cour de cassation et la fonction du juge,
D. 2015. 1378.
JAMIN Ch., Plaidoyer pour le solidarisme contractuel, Mélanges J. Ghestin, 2001, p. 441.
MAZEAUD D., Loyauté, solidarité, fraternité : la nouvelle devise contractuelle ? in Mélanges Terré, 1999,
p. 603.
MAZEAUD D., Un droit européen en quête d’identité. Les Principes du droit européen du contrat,
D. 2007. 2959.
OPPETIT B., L’engagement d’honneur, D. 1979. Chron. 106.
PÉRÈS C., La question prioritaire de constitutionnalité et le contrat, RDC. 2010. 539.
PICOD Y., L’obligation de coopération dans l’exécution du contrat, JCP 1988. I. 3318.
PUIG P., L’excès de proportionnalité (À propos de la réforme de la Cour de cassation et quelques
décisions récentes), RTDciv. 2016. 70.
RIPERT G., L’ordre économique et la liberté, in Mélanges Geny, tome II, Sirey, 1934, p. 347.
SUDRE F., Le contrôle de proportionnalité de la Cour européenne des droits de l’homme. De quoi est-il
question ?, JCP 2017, doctr. 289. Les concepts contractuels français à l’heure des Principes du droit
européen des contrats, P. Rémy-Corlay et Fenouillet (dir), Dalloz, 2003.
Les prérogatives contractuelles (Actes du colloque du 30 nov. 2 010), RDC. 2011. 639 s. (débats). Les
principes directeurs du droit des contrats, RDC 2013. 311 s. (débats).
« Le projet de droit commun européen de la vente : menace ou opportunité pour le modèle contractuel
français ? », actes du colloque, Paris le 10 mai 2012, RDC 2012. 1393 s. (rubrique Débats).
« Le nouveau discours contractuel », colloque sous la dir. Chatepie G. et Dissaux N., RDC 2016. 571 s.
2. La réforme des contrats
BARBIER H., Les grands mouvements du droit commun des contrats après l’ordonnance du 10 février
2016, RTD civ. 2016. 247.
BOFFA R., Juste cause et injuste clause. Brèves remarques sur le projet de réforme du droit des contrats,
D. 2015. 335.
BRENNER Cl., Sources des obligations dans le Code civil rénové : passage à l’acte ou acte manqué ?,
JCP 2016. 524.
CARTWRIGHT J., Un regard anglais sur les forces et faiblesses du droit français des contrats, RDC 2015. 691.
DE FONTMICHEL M., Les nouvelles actions interrogatoires, D. 2016. 1665.
DEUMIER P., Le Code civil, la loi et l’ordonnance, RTD civ. 2014. 597.
DISSAUX N. et JAMIN Ch., Projet de réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des
obligations, commentaire article par article, Dalloz 2015.
FRION J.-J., Le juge et la réforme du droit des contrats, RLDC 2015 no 132 Supplément.
GAUDEMET S., Dits et non-dits sur l’application dans le temps de l’ordonnance du 10 février 2016,
JCP 2016. 559.
GHESTIN J. (dir.), Observations sur le projet de réforme du droit des contrats et des obligations, LPA
no sp. no 176-177, 3-4 sept. 2015.
LOISEAU G., Le contrat électronique, l’indigent de la réforme du droit des contrats, CCE 2016, étude 15.
30
Droit des obligations – Tome I
9782993674789.indd 30
12/03/2020 10:49:20
Page 31
MAZEAUD D., Une nouvelle rhapsodie doctrinale pour une réforme du droit des contrats, D. 2009. 1364.
MEKKI M., L’ordonnance no 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du
régime général et de la preuve des obligations. Le volet droit des contrats : l’art de refaire sans défaire,
D. 2016. 494.
MEKKI M., L’ordonnance no 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du
régime général et de la preuve des obligations. Le volet régime des obligations et de la preuve :
parfaire un peu et refaire beaucoup, D. 2016. 608.
MEKKI M., Les principes généraux du droit des contrats au sein du projet d’ordonnance portant sur la
réforme du droit des obligations, D. 2015. 816.
MEUNIER G., Droit des contrats : les enjeux d’une réforme : D. 2016, p. 416 (Reproduit en Annexe).
PÉRÈS C., Règles impératives et supplétives dans le nouveau droit des contrats, JCP 2016. 454.
REVET Th., Les critères du contrat d’adhésion, Article 1110 nouveau du Code civil, D. 2016. 1771.
STOFFEL-MUNCK Ph. (dir.), Réforme du droit des contrats et pratique des affaires, Dalloz, coll. Thèmes
et commentaires, 2015 BÉNABENT A., AYNÈS L., Réforme du droit des contrats et des obligations :
aperçu général, D. 2016. 434 (reproduit en annexe).
TERRÉ F. (dir.), Pour une réforme du droit des contrats, Dalloz 2009.
VINEY F., L’expansion du «raisonnable» dans la réforme du droit des obligations : un usage déraisonnable ?,
D. 2016. 1940.
Avant-projet de réforme du droit des obligations et du droit de la prescription, ss dir. P. Catala, La
documentation française 2006 (disponible en ligne à l’adresse URL suivante : http://www.
ladocumentationfrancaise.fr/rapports-publics/054000622/index.shtml).
« Réforme du droit des contrats : quelles innovations ? », Dossier RDC avril 2016, Hors série.
« Le projet de réforme du droit des contrats », Colloque publié à la RDC 2015, p. 615 s.
III. Aperçu des publications récentes
1. Généralités
ANCEL F., Quel juge pour le contrat au 21e siècle ?, D. 2017. 721
ASSOCIATION HENRI CAPITANT, Avant-projet de réforme du droit des contrats spéciaux, D. 2017. 1660
AUQUE F., Quelques remarques sur la location dans l’avant-projet de réforme du droit des contrats
spéciaux, D. 2018. 423
CRESSARD B, Contrat de franchise et bonne foi Repères et perspectives, AJ contrat 2017, p. 163
DELPECH X., Propositions de réforme du droit des contrats spéciaux et du droit des suretés, AJ contrat
2017, p. 404
LAGARDE X., Entre contrat et procédure : les actions interrogatoires, D. 2017. 715
2. Sur la réforme des contrats (articles généraux 1)
ANCEL F., Quel juge pour le contrat au 21e siècle ?, D. 2017. 721
BENABENT A., Application dans le temps de la loi de ratification de la réforme des contrats, D. 2018,
p. 1024 et s.
CANIVET G., Améliorer le droit des contrats …., AJ contrat 2017, p. 505
1. Les articles plus spécifiques sur des notions particulières de la réforme seront cités à l’occasion des différents thèmes.
Droit des obligations – Tome I
31
9782993674789.indd 31
12/03/2020 10:49:21
Page 32
CHÉNEDÉ F., Interprétation et amélioration du nouveau droit des contrats. À propos de quelques
observations de la Direction des affaires civiles et du Sceau et de leurs suites, D. 2017. Chron. 2214
CHÉNEDÉ F., La réforme du droit des contrats et le dialogue des chambres, AJ contrat 2018, p. 25
DELPECH X., Vers une « réforme de la réforme » du droit des contrats au nom de la Finance ?, AJ contrat
2017, p. 352
DESHAYES O., GÉNICON T. et LAITHIER Y.-M., Ratification de l’ordonnance portant réforme du droit des
contrats, du régime général et de la preuve des obligations-. Loi n
o 2018-287 du 20 avril 2018, JCP
2018, doctr. 529
ETIENNEY-DE SAINTE MARIE A., La validité des prérogatives contractuelles après la réforme du droit des
contrats, D. 2017. 1312
HOUTCIEFF D., Loi de ratification de l’ordonnance de réforme du droit des contrats, de la preuve et du
régime général des obligations : le droit schizophrène, GP 17 avril 2018, no 15 p. 14
LATINA M., CHANTEPIE G., Ratification de la réforme du droit des obligations : analyse de la deuxième
lecture du Sénat, D. 2018, p. 309
MAZEAUD D., Quelques mots sur la réforme de la réforme du droit des contrats, D. 2018, p. 912 et s.
MEKKI M., Nouvelles pratiques contractuelles après la réforme du droit des contrats, Dalloz formation,
9 sept. 2017.
MOLFESSIS, Pour une ratification sèche de l’ordonnance du 10 février 2016 portant réforme du droit des
contrats, JCP 2017, 1045
PENIN O., La justice et la liberté dans la réforme du droit des contrats, CCC 2017, étude 9
REVET Th., L’incohérent cantonnement, par l’Assemblée nationale, du domaine du contrat d’adhésion
aux contrats de masse, D. 2018. 124
« Vers une « réforme de la réforme » du droit des contrats ? », Dossier AJ contrat 2017, p. 459
« Améliorer les textes issus de la réforme du droit des contrats », rubrique Débats, RDC 2017, p. 166 et s.
32
Droit des obligations – Tome I
9782993674789.indd 32
12/03/2020 10:49:21
Page 33
Annexes
Annexe 1 – Rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance
n
o 2016-131 du 10 février 2016
Annexe 2 – BÉNABENT A., AYNÈS L., Réforme du droit des contrats et des
obligations : aperçu général, D. 2016. 434
Annexe 3 – DESHAYES O., GÉNICON T. et LAITHIER Y.-M., Ratification de
l’ordonnance portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la
preuve des obligations-. Loi n
o 2018-287 du 20 avril 2018, JCP 2018, doctr. 529
Annexe 4 – BENABENT A., Application dans le temps de la loi de ratification de
la réforme des contrats, D. 2018, p. 1024 et s.
Annexe 5 – MAZEAUD D., Quelques mots sur la réforme de la réforme du droit
des contrats, D. 2018, p. 912 et s.
Annexe 1 – Rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance
no 2016-131 du 10 février 2016
Monsieur le Président de la République,
La présente ordonnance est prise en application de l’article 8 de la loi n
o 2015-177 du 16 février 2015 relative
à la modernisation et à la simplification du droit et des procédures dans les domaines de la justice et des affaires
intérieures. À ce titre, afin de moderniser, de simplifier, d’améliorer la lisibilité, de renforcer l’accessibilité du droit
commun des contrats, du régime des obligations et du droit de la preuve, de garantir la sécurité juridique et l’effica-
cité de la norme, le Gouvernement est autorisé, selon les termes de l’habilitation, à prendre par voie d’ordonnance
les mesures relevant du domaine de la loi pour :
1° Affirmer les principes généraux du droit des contrats tels que la bonne foi et la liberté contractuelle ; énu-
mérer et définir les principales catégories de contrats ; préciser les règles relatives au processus de conclusion du
contrat, y compris conclu par voie électronique, afin de clarifier les dispositions applicables en matière de négocia-
tion, d’offre et d’acceptation de contrat, notamment s’agissant de sa date et du lieu de sa formation, de promesse
de contrat et de pacte de préférence ;
2° Simplifier les règles applicables aux conditions de validité du contrat, qui comprennent celles relatives au
consentement, à la capacité, à la représentation et au contenu du contrat, en consacrant en particulier le devoir
d’information et la notion de clause abusive et en introduisant des dispositions permettant de sanctionner le
comportement d’une partie qui abuse de la situation de faiblesse de l’autre ;
3° Affirmer le principe du consensualisme et présenter ses exceptions, en indiquant les principales règles appli-
cables à la forme du contrat ;
4° Clarifier les règles relatives à la nullité et à la caducité, qui sanctionnent les conditions de validité et de forme
du contrat ;
5° Clarifier les dispositions relatives à l’interprétation du contrat et spécifier celles qui sont propres aux contrats
d’adhésion ;
6° Préciser les règles relatives aux effets du contrat entre les parties et à l’égard des tiers, en consacrant la possi-
bilité pour celles-ci d’adapter leur contrat en cas de changement imprévisible de circonstances ;
7° Clarifier les règles relatives à la durée du contrat ;
8° Regrouper les règles applicables à l’inexécution du contrat et introduire la possibilité d’une résolution unila-
térale par notification ;
9° Moderniser les règles applicables à la gestion d’affaires et au paiement de l’indu et consacrer la notion d’enri-
chissement sans cause ;
10° Introduire un régime général des obligations et clarifier et moderniser ses règles ; préciser en particulier
celles relatives aux différentes modalités de l’obligation, en distinguant les obligations conditionnelles, à terme,
Thème 1 - Introduction au droit des contrats
33
9782993674789.indd 33
12/03/2020 10:49:21
Page 34
cumulatives, alternatives, facultatives, solidaires et à prestation indivisible ; adapter les règles du paiement et
expliciter les règles applicables aux autres formes d’extinction de l’obligation résultant de la remise de dette, de la
compensation et de la confusion ;
11° Regrouper l’ensemble des opérations destinées à modifier le rapport d’obligation ; consacrer, dans les princi-
pales actions ouvertes au créancier, les actions directes en paiement prévues par la loi ; moderniser les règles rela-
tives à la cession de créance, à la novation et à la délégation ; consacrer la cession de dette et la cession de contrat ;
préciser les règles applicables aux restitutions, notamment en cas d’anéantissement du contrat ;
12° Clarifier et simplifier l’ensemble des règles applicables à la preuve des obligations ; en conséquence, énoncer
d’abord celles relatives à la charge de la preuve, aux présomptions légales, à l’autorité de chose jugée, aux conven-
tions sur la preuve et à l’admission de la preuve ; préciser, ensuite, les conditions d’admissibilité des modes de
preuve des faits et des actes juridiques ; détailler, enfin, les régimes applicables aux différents modes de preuve ;
13° Aménager et modifier toutes dispositions de nature législative permettant d’assurer la mise en œuvre et de
tirer les conséquences des modifications apportées en application des 1° à 12°.
Genèse de la réforme
Alors que de nombreuses parties du Code civil des Français issu de la loi du 30 ventôse an XII, devenu par la suite
code Napoléon puis Code civil, ont, au cours des dernières années, fait l’objet d’adaptation et de modernisation,
le droit
commun des obligations, à l’exception de quelques textes issus de la transposition de directives commu-
nautaires, n’a pas été modifié depuis plus de deux siècles. Ces règles ont certes été depuis complétées par une
jurisprudence abondante, mais cette dernière est par essence fluctuante, voire incertaine, et peut être ressentie
par les acteurs économiques
comme difficilement accessible et complexe dans son appréhension. La seule lecture
du Code civil ne permet plus dans ces conditions de donner une vision claire et précise de l’état du droit positif qui,
devenu en grande partie prétorien, a changé depuis 1804, la jurisprudence ayant tenu compte de l’évolution des
mœurs, des technologies et des pratiques.
Par ailleurs, dans une économie mondialisée où les droits eux-mêmes sont mis en concurrence, l’absence d’évo-
lution du droit des contrats et des obligations pénalisait la France sur la scène internationale.
Tout d’abord, des pays qui s’étaient autrefois grandement inspirés du code Napoléon ont réformé leur propre
Code civil, en s’affranchissant du modèle français, trop ancien pour demeurer source d’inspiration,
comme le
Portugal, les Pays-Bas, le Québec, l’Allemagne ou l’Espagne, et il est apparu à cette occasion que le rayonnement du
Code civil français passait par sa rénovation.
Mais en dehors même de cette dimension politique, l’enjeu au niveau international d’une telle réforme du droit
français est économique : les rapports « Doing business » publiés par la Banque mondiale, mettant régulièrement
en valeur les systèmes juridiques de Common law, ont notamment contribué à développer l’image d’un droit
français complexe, imprévisible, et peu attractif. Dans ce contexte, se doter d’un droit écrit des contrats plus lisible
et prévisible, en s’attachant à adopter une rédaction dans un style simple ainsi qu’une présentation plus claire et
didactique, constitue un facteur susceptible d’attirer les investisseurs étrangers et les opérateurs souhaitant ratta-
cher leur contrat au droit français.
Dans le même temps, au cours de ces vingt dernières années, les projets européens et internationaux d’harmo-
nisation du droit des contrats se sont multipliés : les principes Unidroit relatifs aux contrats du
commerce inter-
national publiés en 1994 et complétés en 2004, les principes du droit européen des contrats (PDEC) élaborés par
la
commission dite Lando, publiés entre 1995 et 2003, le projet de code européen des contrats ou code Gandolfi,
publié en 2000, le projet de cadre
commun de référence (DCFR), qui couvre tout le droit privé et a été remis officiel-
lement au Parlement européen le 21 janvier 2008, et enfin les travaux menés par la société de législation comparée
et l’association Henri Capitant des amis de la pensée juridique française qui ont abouti à la rédaction de principes
contractuels
communs (PCC) publiés en février 2008.
Il est donc apparu nécessaire, conformément au vœu émis non seulement par la doctrine, mais également par
de nombreux praticiens du droit, non pas de refondre totalement le droit des contrats et des obligations, mais de le
moderniser, pour faciliter son accessibilité et sa lisibilité, tout en conservant l’esprit du Code civil, à la fois favorable
à un consensualisme propice aux échanges économiques et protecteur des plus faibles.
Plusieurs projets académiques ont ainsi été élaborés ces dernières années : celui du groupe de travail réuni
autour de Pierre Catala puis celui du groupe de travail de l’académie des sciences morales et politiques sous l’égide
de François Terré. Par la publicité donnée à ces projets, les acteurs de la vie économique et juridique ont été mis en
mesure d’émettre des observations. La Chancellerie a également préparé des avant-projets qui ont été largement
diffusés et
commentés. Enfin, à la suite de l’habilitation accordée au Gouvernement pour procéder à cette réforme
par voie d’ordonnance, un nouveau texte, nourri de l’ensemble de ces travaux, a été soumis à consultation publique.
Celle-ci a permis de recueillir les observations des professionnels du droit et des acteurs du monde économique
34
Droit des obligations – Tome I
9782993674789.indd 34
12/03/2020 10:49:21
Page 35
qui, complétées par les nombreux articles de doctrine publiés sur le sujet, ont permis au Gouvernement d’aboutir
à un texte répondant aux objectifs fixés de modernisation, de simplification, d’accessibilité et d’efficacité du droit
commun des contrats et du régime des obligations, et susceptible de répondre aux attentes des praticiens.
Objectifs de la réforme
La sécurité juridique est le premier objectif poursuivi par l’ordonnance, qui vise tout d’abord à rendre plus lisible
et plus accessible le droit des contrats, du régime des obligations, et de la preuve. En effet, en la matière, le Code
civil, quasiment inchangé depuis 1804, ne reflète plus, dans sa lettre, l’état du droit.
Le style du Code civil, dont l’élégance n’est pas contestable, n’est toutefois plus facilement compréhensible pour
l’ensemble des citoyens, et certaines formulations sont aujourd’hui désuètes. L’ordonnance rend ces dispositions
plus accessibles, par l’usage d’un vocabulaire contemporain, et des formulations plus simples, plus explicites, tout
en conservant la concision et la précision qui caractérisent le Code civil.
Ensuite, l’ordonnance propose de simplifier le plan du livre III du Code civil en adoptant un plan plus pédago-
gique. Le plan actuel, qui repose notamment sur des distinctions depuis discutées, doit être entièrement repensé
et restructuré aux fins de conférer à chaque texte un champ d’application bien déterminé et d’en renforcer la clarté.
L’ordonnance fait ainsi le choix de modifier les titres III à IV
bis du livre III, pour les consacrer respectivement aux
différentes sources d’obligations, au régime général des obligations, et à la preuve des obligations. Chacun de ces
titres est également restructuré, l’exposé du droit
commun des contrats suivant par exemple un plan chronolo-
gique, de la formation du contrat jusqu’à sa fin.
Par ailleurs, l’ordonnance abandonne certaines notions présentes dans le code actuel et historiquement très
ancrées dans le droit français, mais qui ne sont pas définies, dont le régime n’est pas déterminé par la loi, et dont
le maintien ne paraît pas nécessaire, telles que les obligations de faire, de ne pas faire, et de donner. À l’inverse,
il est apparu nécessaire de consacrer certains mécanismes juridiques essentiels pour les praticiens. Par exemple,
l’ordonnance définit et prévoit le régime juridique de notions bien connues de la pratique mais absentes du Code
civil actuel,
comme l’offre ou la promesse unilatérale de contrat.
La sécurité juridique impose également la prise en considération de la jurisprudence développée depuis deux
cents ans. Force est de constater que les textes actuels ne permettent pas d’appréhender le droit positif, tant la
jurisprudence a dû les interpréter, par analogie,
a contrario, voire contra legem. La compréhension de nombreuses
dispositions passe ainsi nécessairement par la consultation des décisions rendues par les tribunaux, voire par
l’interprétation qu’en fait la doctrine. Par ailleurs, la jurisprudence est par essence fluctuante, et ne permet pas
d’assurer la sécurité juridique que seul peut offrir un droit écrit. C’est la raison pour laquelle l’ordonnance prévoit,
pour sa majeure partie, une codification à droit constant de la jurisprudence, reprenant des solutions bien ancrées
dans le paysage juridique français bien que non écrites. Il restitue ainsi au droit
commun des contrats, sans boule-
versement, la caractéristique essentielle des systèmes de droit continental. L’ordonnance prévoit notamment de
reconnaître expressément la réticence dolosive aux côtés du dol
comme cause de vice du consentement, la faculté
de fixation unilatérale du prix, ou encore l’enrichissement injustifié. L’ordonnance met également fin à certaines
hésitations jurisprudentielles nuisibles à la sécurité juridique, en déterminant par exemple à quelle date se forme
le contrat.
Le deuxième objectif poursuivi par l’ordonnance est de renforcer l’attractivité du droit français, au plan politique,
culturel, et économique. La sécurité juridique conférée à notre droit des obligations, qui constitue le socle des
échanges économiques, devrait ainsi faciliter son application dans des contrats de droit international. À cet égard,
l’abandon formel de la notion de cause, qui a suscité de nombreux débats, permettra à la France de se rapprocher
de la législation de nombreux droits étrangers, tout en consacrant dans la loi les différentes fonctions, dont celle de
rééquilibrage du contrat, que la jurisprudence lui avait assignées.
L’ordonnance propose également de consacrer dans la loi certains mécanismes juridiques issus de la pratique,
en leur conférant un régime juridique précis et cohérent, tels que la cession de contrat ou la cession de dette.
L’ordonnance simplifie en outre d’autres dispositifs pour en favoriser l’utilisation : ainsi est-il prévu d’alléger la pro-
cédure des offres réelles, longue et coûteuse, qui permettait de faire obstacle au créancier refusant l’exécution de
l’obligation, en la remplaçant par une mise en demeure dont les conséquences sont détaillées, ou encore d’assou-
plir les formalités nécessaires à l’opposabilité de la cession de créance. L’ordonnance introduit enfin des solutions
innovantes, qui permettront aux parties de mettre fin à une incertitude pesant sur le contrat, telles que les actions
interrogatoires relatives à l’existence d’un pacte de préférence, à l’étendue des pouvoirs du représentant conven-
tionnel ou encore à la volonté du cocontractant de se prévaloir de la nullité du contrat.
Dans une perspective d’efficacité économique du droit, l’ordonnance offre également aux contractants de
nouvelles prérogatives leur permettant de prévenir le contentieux ou de le résoudre sans nécessairement recou-
rir au juge (faculté de résolution unilatérale par voie de notification, exception d’inexécution, faculté d’accepter
Thème 1 - Introduction au droit des contrats
35
9782993674789.indd 35
12/03/2020 10:49:22
Page 36
une prestation imparfaite contre une réduction du prix). Est ainsi créé un cadre juridique clair, efficace et adapté
aux enjeux d’une économie mondialisée et en perpétuelle évolution. Cette partie du Code civil ne sera plus « le
symbole du temps arrêté » (selon l’expression de Jean Carbonnier « Le Code civil », dans P. Nora (dir.), Les lieux de
mémoire, t. 2.2) et sa refondation répondra aussi à une forte attente en dehors de nos frontières.
Renforcer l’attractivité de notre droit n’implique pas pour autant de renoncer à des solutions équilibrées, protec-
trices des parties, mais aussi efficaces et adaptées aux évolutions de l’économie de marché. Ainsi, conformément
aux 1° et 2° de l’article 8 de la loi d’habilitation, l’ordonnance propose des solutions propres à assurer un équilibre
des droits et devoirs entre les parties. Sont ainsi consacrés à titre autonome dans un chapitre intitulé « Dispositions
liminaires », destinés à servir de cadre de référence au droit
commun des contrats, les principes de liberté contrac-
tuelle, de force obligatoire du contrat et de bonne foi. L’ordonnance propose également de sanctionner l’abus de
dépendance assimilé à la violence et les clauses abusives dans les contrats d’adhésion, afin de préserver les intérêts
de la partie la plus faible. Ce mouvement vers un droit
commun des contrats français plus juste le rapprocherait des
autres droits et projets d’harmonisation européens, qui proposent des dispositions similaires. On peut enfin rap-
peler que cet objectif de justice contractuelle ne peut être atteint que si le droit applicable est lisible et accessible,
et donc susceptible d’êtr
e compris sans l’assistance d’un spécialiste. La sécurité juridique est ainsi à la fois l’un des
objectifs de l’ordonnance et le moyen d’atteindre les autres buts, dont celui de la justice contractuelle.
Présentation générale
Conformément aux termes de l’habilitation, la présente ordonnance modifie en profondeur la structure des
titres III, IV, et V du livre III du Code civil, relatifs aux contrats et obligations conventionnelles et aux engagements
formés sans convention.
L’intitulé, le plan, et le contenu de ces titres sont entièrement restructurés afin de répondre notamment aux
exigences des 10° et 12° de l’article 8 de la loi d’habilitation, tendant à l’introduction d’un régime général des
obligations d’une part, et à la clarification et la simplification des règles applicables à la preuve des obligations
d’autre part.
Le titre III s’intitule désormais « Des sources d’obligations », le titre IV « Du régime général des obligations », et
le titre IV bis « De la preuve des obligations ».
Il en résulte une restructuration complète des titres concernés qui permet l’instauration d’un régime général
des obligations et de règles probatoires dédiées, autonomes au regard de la source de l’obligation, qui n’est pas
nécessairement contractuelle. Cette présentation didactique à forte visée pratique clarifie les règles applicables
aux obligations, dont la jurisprudence avait étendu le champ d’application au-delà des obligations nées d’un
contrat, jusqu’alors seules visées par les textes, puisque les dispositions relatives à leur régime et leur preuve
sont intégrées au titre III du Code civil actuel intitulé « Des contrats ou des obligations conventionnelles en
général ».
Présentation des articles
L’ordonnance comprend quatre titres et dix articles. Le titre Ier traite du fond de la matière conformément à
l’article 8 précité de la loi n
o 2015-177 du 16 février 2015, et les titres II, III, et IV regroupent des dispositions de
coordination, d’application outre-mer et transitoires.
Titre Ier : DISPOSITIONS RELATIVES AU LIVRE III DU CODE CIVIL
Le titre Ier modifie les dispositions relatives au livre III du Code civil. Il est composé de quatre articles.
L’article 1er modifie l’intitulé des titres, ainsi que la répartition des articles les composant, du livre III du Code civil.
L’article 2 est relatif aux sources des obligations et répond aux 1° à 9° ainsi qu’à une partie du 11° de l’article 8 de
la loi d’habilitation. Il concerne les articles 1100 à 1303-4 du Code civil.
L’article 3 a trait au régime général des obligations et met en œuvre les 10° et 11° de l’article 8 de la loi d’habili-
tation. Il se rapporte aux articles 1304 à 1352-9 du Code civil.
L’article 4 est relatif aux règles applicables à la preuve des obligations et répond au 12° de l’article 8 de la loi
d’habilitation. Il concerne les articles 1353 à 1386-1 du Code civil.
I. – L’article 1er modifie substantiellement le plan du livre III du Code civil en en modifiant les titres III, IV, et IV bis.
Les titres Ier et II ne sont en revanche pas modifiés.
Le titre III est ainsi remplacé par un nouveau titre III intitulé « Des sources d’obligations », comportant les
articles 1100 à 1303-4 du Code civil.
Le titre IV est remplacé par un nouveau titre IV intitulé « Du régime général des obligations », comportant les
articles 1304 à 1352-9 du Code civil.
36
Droit des obligations – Tome I
9782993674789.indd 36
12/03/2020 10:49:22
Page 37
Le titre IV bis est remplacé par un nouveau titre IV bis intitulé « De la preuve des obligations », comportant les
articles 1353 à 1386-1 du Code civil.
II. – L’article 2 traite du titre III relatif aux sources des obligations. Il se divise désormais en trois sous-titres qui
correspondent chacun aux différentes sources d’obligations. Le sous-titre I
er est ainsi consacré au contrat, le sous-
titre II à la responsabilité extracontractuelle, et le sous-titre III aux autres sources d’obligations.
L’adoption d’un tel plan, qui traduit formellement les prescriptions des 10° et 12° de la loi d’habilitation per-
met de distinguer clairement les règles qui relèvent des obligations en général, de celles qui relèvent des contrats
en particulier.
Les sous-titres sont précédés de trois articles préliminaires, les articles 1100 à 1100-2, dressant la liste des dif-
férentes sources d’obligations, y compris la loi. Ces textes répondent à une demande récurrente exprimée dans le
cadre de la consultation publique. Ils permettent notamment de consacrer la distinction traditionnelle entre les
actes juridiques et les faits juridiques.
L’article 1100 précise en son premier alinéa que les obligations naissent d’actes juridiques, de faits juridiques,
ou de l’autorité de la seule loi. Son deuxième alinéa consacre quant à lui la jurisprudence de la Cour de cassation
relative à la transformation de l’obligation naturelle (définie
comme « un devoir de conscience envers autrui »)
en obligation civile, lorsque le débiteur d’une obligation naturelle prend l’engagement d’exécuter ou
commence à
exécuter cette obligation.
L’article 1100-1 définit en son premier alinéa la notion d’acte juridique. Ce texte, en précisant que l’acte juridique
peut être conventionnel ou unilatéral, inclut l’engagement unilatéral de volonté, catégorie d’acte unilatéral créant,
par la seule volonté de son auteur, une obligation à la charge de celui-ci. En outre, le second alinéa rappelle que la
validité et les effets des actes juridiques, unilatéraux
comme conventionnels, relèvent, « en tant que de raison », des
règles gouvernant les contrats (c’est-à-dire dans la mesure où ces règles ont du sens pour ces catégories d’actes).
L’article 1100-2 définit les faits juridiques et précise en son second alinéa que leurs régimes juridiques sont pré-
vus par les sous-titres relatifs à la responsabilité extracontractuelle et aux autres sources d’obligations.
Ces notions d’actes et de faits juridiques sont bien connues en doctrine et en jurisprudence, et sont très usitées
par les praticiens du droit, même s’il peut exister des controverses quant à leurs définitions et contours exacts, pour
qualifier un comportement et lui appliquer le régime juridique adéquat. L’instauration de ces articles préliminaires
consacre ainsi des notions fondamentales en droit des obligations, et permet d’annoncer de façon pédagogique la
structure du titre III.
Sous-titre Ier : Le contrat
Le sous-titre Ier intitulé « Le contrat » se subdivise en quatre chapitres, relatifs aux dispositions liminaires (cha-
pitre I
er), à la formation du contrat (chapitre II), à son interprétation (chapitre III), et à ses effets (chapitre IV). Le plan
adopté se veut donc clair, simple, et chronologique, pour garantir une accessibilité et une compréhension plus aisée
que dans le Code civil actuel, dont les règles relatives au contrat sont dispersées dans cinq chapitres. À l’instar des
PDEC et des principes Unidroit, ce plan chronologique, qui reflète l’entière vie juridique du contrat, de sa formation
à sa fin, facilite également la compréhension et l’application des règles énoncées.
Chapitre Ier : Dispositions liminaires
Le chapitre Ier, intitulé « Dispositions liminaires », est composé des articles 1101 à 1111-1 du Code civil, soit
douze articles.
Le choix du titre de ce chapitre au regard de son contenu, notamment en ce qu’il pose les principes de la liberté
contractuelle, de la force obligatoire du contrat et de la bonne foi tant lors de la négociation que de l’exécution du
contrat, résulte d’importantes réflexions.
Contrairement à certains projets européens, l’ordonnance n’a pas opté pour un chapitre préliminaire consacré
aux « principes directeurs » du droit des contrats. Le choix a été fait de s’inspirer du titre de l’actuel chapitre I
er du
titre III du Code civil, intitulé « Dispositions préliminaires », afin de signifier que les règles générales ainsi posées,
conformément au 1° de l’article 8 de la loi d’habilitation, bien que destinées à donner des lignes directrices au droit
des contrats, ne constituent pas pour autant des règles de niveau supérieur à celles qui suivent et sur lesquelles
les juges pourraient se fonder pour justifier un interventionnisme accru : il s’agit bien plutôt de principes destinés
à faciliter l’interprétation de l’ensemble des règles applicables au contrat, et au besoin à en
combler les lacunes.
L’adjectif « liminaire » a toutefois été préféré, compte tenu de l’importance des dispositions situées dans ce cha-
pitre. Par ailleurs, le titre de ce chapitre correspond parfaitement à son contenu, qui dépasse les seuls grands prin-
cipes du droit des contrats pour proposer des définitions du contrat en général et de différents types de contrats.
L’article 1101 propose tout d’abord une définition modernisée du contrat, inspirée de l’actuel article 1101 : aban-
donnant la référence aux notions classiques mais discutées d’obligations de donner, de faire ou de ne pas faire (ces
Thème 1 - Introduction au droit des contrats
37
9782993674789.indd 37
12/03/2020 10:49:23
Page 38
catégories étant essentiellement descriptives), l’ordonnance recentre la définition sur la nature du contrat en qua-
lité d’accord de volontés, et sur ses effets résidant en la création mais également la modification, la transmission ou
l’extinction d’obligations (contrairement à la convention, notion plus large incluant tout accord de volontés destiné
simplement à produire des effets de droit).
Les articles 1102, 1103 et 1104 énoncent ensuite les principes de liberté contractuelle, de force obligatoire du
contrat et de bonne foi. Ce choix de mettre en exergue trois principes fondamentaux exprime l’un des objectifs
essentiels poursuivis par l’ordonnance : il s’agit de trouver un équilibre entre justice contractuelle et autonomie de
la volonté.
Si ces principes étaient déjà exprimés de façon diffuse dans le Code civil, ils n’avaient jusqu’alors pas été mis en
avant au titre de dispositions préliminaires pour le principe de bonne foi et le principe de force obligatoire, ni même
exprimé explicitement s’agissant du principe de liberté contractuelle.
L’article 1102 est consacré à la liberté contractuelle, principe dont le Conseil constitutionnel a d’ailleurs récem-
ment consacré la valeur constitutionnelle (Cons. const. 13 juin 2013, 2013-672 DC). Il s’inspire de l’article 6 du Code
civil, sans toutefois maintenir l’interdiction de déroger aux bonnes mœurs. Cette notion apparaît en effet désuète
au regard de l’évolution de la société, et la jurisprudence l’a progressivement abandonnée au profit de la notion
d’ordre public dont elle n’a eu de cesse de développer le contenu.
L’article 1103 reprend, pour énoncer le principe de la force obligatoire du contrat, les termes de l’actuel premier
alinéa de l’article 1134 du Code civil, dont la comparaison avec l’autorité de la loi a force symbolique. Seul le terme
« convention » est remplacé par celui de « contrat », conformément au choix opéré à l’article 1101.
L’article 1104 étend l’exigence de bonne foi à la phase de négociation et de formation du contrat, désormais régie
par les articles 1112 et suivants, et non plus seulement à la phase d’exécution
comme le fait l’actuel troisième alinéa
de l’article 1134, solution déjà consacrée en jurisprudence. L’ordonnance soumet à ce devoir tant la négociation du
contrat que la formation entendue au sens strict
comme la phase de rencontre des volontés. La présente ordon-
nance étant supplétive de volonté sauf disposition contraire, le deuxième alinéa précise que le devoir de bonne foi
est une disposition d’ordre public.
L’article 1105 définit quant à lui les contrats nommés et innommés et reprend dans ses deux premiers alinéas
l’actuel article 1107. Le troisième alinéa introduit en revanche une nouveauté importante et attendue des prati-
ciens, puisqu’il rappelle que les règles générales s’appliquent sous réserve des règles spéciales. Ainsi, les règles
générales posées par l’ordonnance seront notamment écartées lorsqu’il sera impossible de les appliquer simulta-
nément avec certaines règles prévues par le Code civil pour régir les contrats spéciaux, ou celles résultant d’autres
codes tels que le code de
commerce ou le code de la consommation.
Les derniers articles de ces dispositions liminaires proposent des définitions, en s’inspirant pour certaines de
l’actuel Code civil, et en ajoutant des définitions de types de contrats nés de la pratique, tels que le contrat-cadre
ou le contrat d’adhésion.
L’ordonnance définit ainsi les contrats synallagmatiques et unilatéraux (article 1106), les contrats à titre onéreux
et à titre gratuit (article 1107), les contrats
commutatifs et aléatoires (article 1108), les contrats consensuels, solen-
nels, et réels (article 1109), les contrats de gré à gré et d’adhésion (article 1110), les contrats-cadres (article 1111),
et les contrats à exécution instantanée et à exécution successive (article 1111-1).
En revanche, dans la tradition du Code civil, l’ordonnance n’affirme pas expressément dans un article spécifique le
caractère supplétif de volonté de ses dispositions. En effet, leur caractère supplétif s’infère directement de l’article 6 du
Code civil et des nouveaux articles 1102 et 1103, sauf mention contraire explicite de la nature impérative du texte
concerné. Il n’y a donc pas lieu de préciser pour chaque article son caractère supplétif, qui constitue le principe, le
caractère impératif étant l’exception. La subsistance dans certains articles de la mention « sauf clause contraire »
n’autorise par conséquent aucune interprétation
a contrario et ne remet nullement en cause le principe général du
caractère supplétif des textes : ce rappel résulte seulement d’un pur souci didactique prenant en compte les souhaits
exprimés par les professionnels au sujet de certains textes particuliers (en particulier sur le régime des obligations).
Chapitre II : La formation du contrat
Le chapitre II relatif à « la formation du contrat » aborde successivement la conclusion du contrat, sa validité, sa
forme et enfin les sanctions.
Section 1 : La conclusion du contrat
Le Code civil se distingue par l’absence de toute disposition légale sur le processus de conclusion du contrat, à
quelques exceptions près. Ainsi les négociations précontractuelles, l’offre et l’acceptation ou encore les contrats
préparatoires ou avant-contrats, ne relèvent d’aucun texte. Le droit
commun applicable à la conclusion du contrat
est entièrement prétorien.
38
Droit des obligations – Tome I
9782993674789.indd 38
12/03/2020 10:49:23
Page 39
La présente ordonnance vise ainsi à renforcer la sécurité juridique, en mettant fin aux incertitudes de la jurispru-
dence sur des questions particulièrement importantes en pratique. Ces modifications répondent aux attentes des
milieux économiques, et permettent d’améliorer la connaissance du droit positif français, notamment à l’étranger.
Dans un souci de logique, est abordée dans un premier temps la question des négociations (sous-section 1), en
principe préalables à l’offre ferme et définitive de contracter, avant d’étudier la formation du contrat à strictement
parler, qui survient en principe par la rencontre d’une offre et d’une acceptation (sous-section 2). Sont ensuite
traités les deux avant-contrats les plus fréquents que sont le pacte de préférence et la promesse unilatérale (sous-
section 3), avant que ne soient exposées les règles particulières applicables aux contrats conclus par voie électro-
nique (sous-section 4).
Sous-section 1 : Les négociations
Le Code civil est totalement muet sur la question des négociations précontractuelles. Par voie de conséquence,
de nombreuses règles ont été élaborées par la jurisprudence.
Cette sous-section vise en premier lieu à fixer les principes régissant la phase précontractuelle, en codifiant les
solutions jurisprudentielles établies : principe de liberté des négociations précontractuelles jusque dans leur rup-
ture, fondé sur le principe de liberté contractuelle ; principe de bonne foi devant gouverner ces négociations pré-
contractuelles (et rappel de son caractère d’ordre public) ; sanction de la faute
commise dans l’initiative, le dérou-
lement ou la rupture des négociations par l’engagement de la responsabilité de son auteur (article 1112). Cette
responsabilité sera en principe de nature extracontractuelle, sauf aménagement conventionnel de cette phase de
négociation et de sa rupture. Au regard des divergences entre les juges du fond, il est apparu préférable dans un
souci de sécurité juridique, de préciser dans la loi l’étendue du préjudice réparable : est donc consacrée la jurispru-
dence de la Cour de cassation excluant du préjudice réparable les avantages que permettait d’espérer la conclusion
du contrat, y compris la perte de chance de réaliser les gains attendus du contrat (article 1112 alinéa 2). Une telle
solution se justifie pleinement : sur le plan de la causalité tout d’abord, la rupture des pourparlers est un acte
juridique générateur d’un certain nombre de dommages mais pas nécessairement de la non conclusion du contrat
puisque la faute sanctionnée est la faute dans l’exercice du droit de rupture et non la rupture en elle-même ; en
application du principe de liberté contractuelle, ensuite, qui a pour corollaire la liberté de ne pas contracter ; enfin,
indemniser le profit escompté de la conclusion du contrat, même sous la forme atténuée d’une perte de chance,
conduirait à donner indirectement effet à un contrat qui n’a pas été conclu.
Est ensuite introduite l’existence d’un devoir général d’information (article 1112-1), d’ordre public. Une telle
obligation précontractuelle d’information étant déjà largement admise en jurisprudence et diverses obligations
d’information spécifiques figurant dans des lois spéciales (notamment en droit de la consommation), il est apparu
opportun de consacrer dans le Code civil de manière autonome, indépendamment du devoir de bonne foi, ce prin-
cipe essentiel à l’équilibre des relations contractuelles, et d’en fixer un cadre général. Une telle obligation générale
est d’ailleurs prévue dans plusieurs projets doctrinaux européens de réforme du droit des contrats. Afin de ne
pas susciter une insécurité juridique et de répondre aux inquiétudes des entreprises, ce devoir d’information ne
porte pas sur l’estimation de la valeur de la prestation, conformément à la jurisprudence de la Cour de cassation
(alinéa 2). Il est en outre subordonné à plusieurs conditions : l’importance déterminante de l’information pour le
consentement de l’autre partie (la notion d’information déterminante étant définie à l’alinéa 3) ; la connaissance de
l’information par le créancier ; l’ignorance de l’information par l’autre partie, cette ignorance devant être légitime
et pouvant tenir aux relations de confiance entre les cocontractants (ainsi le devoir de s’informer fixe-t-il la limite de
l’obligation précontractuelle d’information). La règle de preuve posée au quatrième alinéa correspond à la solution
dégagée en jurisprudence, les praticiens souhaitant consacrer explicitement dans la loi ce rappel du droit
commun
de la preuve. Le cinquième alinéa précise que le devoir d’information est une règle d’ordre public.
Le dernier alinéa précise que le manquement à ce devoir est sanctionné par l’engagement de la responsabilité de
celui qui en était tenu, et qu’il peut également entraîner la nullité du contrat s’il a provoqué un vice du consente-
ment – erreur ou dol. En effet, un tel manquement pourra dans certaines hypothèses ne pas provoquer de vice du
consentement, par exemple dans celle où le contrat ne serait finalement pas conclu : une partie qui aurait négocié
pendant des mois avec une autre, et découvrirait tardivement et fortuitement une information déterminante que
celle-ci aurait dû lui fournir, pourrait refuser de conclure le contrat, et réclamer la réparation du préjudice subi du
fait du manquement au devoir d’information (ex : frais de négociation inutiles, perte de chance de conclure un
contrat avec une autre partie, etc.).
Cet alinéa permet de faire le lien avec les vices du consentement, et en particulier la réticence dolosive consa-
crée à l’article 1137 du texte. L’exigence que l’information retenue ait été d’une importance déterminante pour
le consentement de l’autre partie, rapproche les conditions du devoir précontractuel d’information de celles du
dol par réticence, mais s’en distingue par un élément essentiel : ainsi, ce n’est que si la violation de l’obligation
Thème 1 - Introduction au droit des contrats
39
9782993674789.indd 39
12/03/2020 10:49:24
Page 40
d’information a été faite intentionnellement pour tromper l’autre contractant, qu’elle sera constitutive d’un dol
entraînant la nullité du contrat,
comme le prévoit l’article 1137 alinéa 2. En l’absence d’intention de tromper, le
défaut d’information, qui peut ne résulter que d’une simple négligence, ne sera sanctionné que par l’octroi de dom-
mages et intérêts. À l’inverse, le texte fait le choix de ne pas subordonner la réticence dolosive à l’existence d’un
devoir d’information, conformément à une conception plus solidaire du contrat qui met l’accent sur la sanction de
l’intention de tromper (l’erreur provoquée étant toujours excusable).
Il est enfin apparu important, dans le cadre d’un droit commun des contrats rénové, de poser une obligation
de confidentialité pesant sur les parties négociatrices (article 1112-2), en s’inspirant des projets d’harmonisation
européens. La jurisprudence l’admet d’ailleurs dans certaines circonstances, et une clarification textuelle était solli-
citée des praticiens (notamment afin de viser la divulgation, c’est-à-dire l’hypothèse où l’information est en réalité
utilisée par un tiers à qui le négociateur a transmis l’information).
Sous-section 2 : L’offre et l’acceptation
En l’absence de disposition légale sur le processus de conclusion du contrat, et plus particulièrement sur la
rencontre de l’offre et l’acceptation, les règles appliquées en droit
commun des contrats sont de source jurispru-
dentielle. Or ces solutions sont parfois incertaines, en particulier sur le moment de la rencontre de l’offre et de
l’acceptation valant formation du contrat, alors qu’elles sont pourtant tout à fait importantes en pratique.
La présente ordonnance propose un énoncé cohérent des solutions jurisprudentielles consacrées au fil du
temps en matière de formation des contrats. Après un article définissant la formation du contrat par la ren-
contre d’une offre et d’une acceptation (article 1113), sont successivement abordées l’offre puis l’acceptation.
Les articles 1114 à 1117 concernent l’offre : sa définition et ses conditions, que sont la volonté ferme d’êtr
e
lié et la précision des éléments essentiels du contrat (article 1114) ; la libre rétractation de l’offre tant qu’elle
n’est pas parvenue à son destinataire (article 1115) ; l’obligation de maintien de l’offre pendant le délai fixé par
son auteur ou à défaut pendant un délai raisonnable (article 1116 alinéa 1er) ; la sanction d’une rétractation de
l’offre pendant ce délai par l’engagement de la responsabilité de son auteur, à l’exclusion de la conclusion forcée
du contrat (article 1116 alinéas 2 et 3). Cette disposition est discutée en doctrine, mais propose une solution
claire qui mettra fin aux ambiguïtés de la jurisprudence, et qui résulte de la volonté de favoriser la souplesse et
la liberté contractuelle dans la formation du contrat. En revanche, l’ordonnance prévoit une solution différente
pour sanctionner la rupture de la promesse unilatérale (article 1124) : lorsque les volontés se sont rencontrées
par la signature de la promesse, la force de l’engagement doit prévaloir. Les dispositions suivantes concernent
l’acceptation : définition de l’acceptation et principe de sa libre rétractation tant qu’elle n’est pas parvenue à
l’offrant (article 1118) ; rappel du principe selon lequel le silence ne vaut pas acceptation, et de ses exceptions
(article 1120).
Le texte ne se limite toutefois pas à une codification à droit constant.
Ainsi, il est désormais affirmé que l’offre est caduque en cas d’incapacité ou de décès de son auteur avant
son acceptation, et ce en toute hypothèse, peu important notamment l’existence d’un délai (article 1117) : cette
question était discutée en doctrine et n’était pas réglée clairement en jurisprudence. Il est apparu qu’une solution
contraire serait de nature à soulever des difficultés dans les contrats conclus en considération de la personne du
contractant, à engendrer des problèmes d’application complexes en considération de la législation sur les inca-
pables et les successions, et à créer des contentieux.
Surtout, le moment auquel le contrat se forme est clairement fixé, ce qui permettra de mettre fin à une juris-
prudence fluctuante (article 1121) : le texte fait le choix du moment où l’acceptation parvient à l’offrant, conf
or-
mément à la théorie dite de la réception, et non de celui où l’acceptation est émise par le destinataire de l’offre, ni
davantage de celui où l’offrant prend effectivement connaissance de l’acceptation, dont la preuve est plus difficile
à rapporter. Cette solution apporte une plus grande sécurité juridique sur la date de formation du contrat. Elle est
conforme à celle retenue dans différents projets d’harmonisation européens.
Compte tenu de leur importance pratique, un texte sur les conditions générales (article 1119) reprend en subs-
tance la jurisprudence existante, sur la nécessaire acceptation de ces conditions générales (alinéa 1), sur le conflit
entre les conditions générales incompatibles élaborées par chacune des parties, résolu par leur neutralisation –
puisqu’il ne peut y avoir rencontré des consentements dans cette hypothèse (alinéa 2), et sur la discordance entre
conditions générales et conditions spéciales, réglée par la primauté de ces dernières (alinéa 3).
La présente ordonnance rappelle enfin l’existence possible d’un délai de réflexion ou de rétractation prévu par
la loi ou par le contrat, et en donne une définition (article 1122). Si ces délais concernent quasi exclusivement des
conventions déterminées par des lois spéciales, essentiellement en droit de la consommation, il est apparu impor-
tant de rappeler dans le Code civil l’incidence sur les règles de droit
commun de tels délais prévus par des droits
spéciaux, dans un souci de complète intelligibilité de notre droit.
40
Droit des obligations – Tome I
9782993674789.indd 40
12/03/2020 10:49:25
Page 41
Sous-section 3 : Le pacte de préférence et la promesse unilatérale
Le Code civil ne comporte que très peu d’articles consacrés aux contrats préparatoires, pourtant très fréquents
en pratique. Pour mettre fin aux inconvénients résultant des fluctuations jurisprudentielles sur certaines questions
majeures,
comme les conséquences de la révocation d’une promesse, sont introduites des dispositions codifiées
sur les pactes de préférence et les promesses unilatérales.
L’article 1123 définit le pacte de préférence (alinéa 1) puis expose les sanctions de sa violation : il distingue selon
que le tiers est de bonne ou de mauvaise foi, et consacre la jurisprudence sur l’option entre nullité du contrat et subs-
titution au tiers de mauvaise foi – outre l’octroi de dommages et intérêts – lorsqu’est violé un pacte de préférence
avec un tiers qui en connaissait l’existence et l’intention du bénéficiaire de s’en prévaloir (alinéa 2), ce qui est de
nature à assurer la pleine efficacité de ce type de convention. Il est enfin proposé d’ajouter une disposition destinée
à permettre au tiers de faire cesser une situation d’incertitude, en lui offrant la possibilité de mettre en demeure le
bénéficiaire d’avoir à confirmer ou non l’existence d’un pacte de préférence et son intention de s’en prévaloir (ali-
néas 3 et 4) : cette action « interrogatoire » a ainsi vocation à mettre fin aux situations juridiques ambigües.
L’article 1124, après avoir donné une définition de la promesse unilatérale (alinéa 1), prévoit la sanction de la
révocation de cette promesse, avant la levée de l’option, par l’exécution forcée du contrat (alinéa 2). Cette solution
met fin à une jurisprudence très critiquée : la Cour de cassation refuse en effet la réalisation forcée du contrat
lorsque la levée de l’option par le bénéficiaire intervient postérieurement à la rétractation du promettant, et limite
la sanction à l’octroi de dommages et intérêts. La nouvelle solution adoptée, conforme aux projets européens
d’harmonisation, tend à renforcer la sécurité et l’efficacité de la promesse unilatérale. L’ordonnance propose donc
un ensemble cohérent en prévoyant une gradation des sanctions en fonction de l’intensité de l’engagement : révo-
cation de l’offre sanctionnée par l’allocation de dommages et intérêts excluant la perte des bénéfices attendus du
contrat non conclu, et révocation de la promesse unilatérale sanctionnée par la conclusion « forcée » du contrat.
Le texte codifie par ailleurs la solution jurisprudentielle actuelle sur la nullité du contrat conclu en violation de la
promesse unilatérale avec un tiers qui en connaissait l’existence (alinéa 3).
Sous-section 4 : Dispositions propres au contrat conclu par voie électronique
Le Code civil dans sa rédaction actuelle contient des textes consacrés aux « contrats sous forme électronique »
regroupés au sein d’un même chapitre aux articles 1369-1 à 1369-9, qui sont la transposition de la directive
2000/31/CE du 8 juin 2000.
Ces textes sont rassemblés dans une unique sous-section, afin de tenir compte de la spécificité des modalités de
conclusion des contrats conclus par voie électronique. Ils reprennent quasiment à l’identique les textes actuels du
Code civil, sous réserve de quelques modifications terminologiques et précisions,
comme le rappel de l’obligation
de proposer la langue française dans l’offre proposée par voie électronique (article 1127-1) qui résulte déjà de la loi
n
o 94-665 du 4 août 1994 relative à l’emploi de la langue française.
Section 2 : La validité du contrat
Le Code civil exige actuellement comme conditions de validité du contrat, aux côtés du consentement et de la
capacité, un objet certain et une cause licite. La cause, ignorée de la plupart des droits étrangers
comme des diffé-
rents instruments européens de codification, reste néanmoins mal définie et recouvre en réalité une multiplicité de
sens, que la doctrine, se fondant sur une jurisprudence abondante et fluctuante, s’est attachée à théoriser. Ainsi, la
cause « subjective », ou cause du contrat, renvoie aux motifs personnels qui ont déterminé le consentement, tandis
que la cause « objective », ou cause de l’obligation, correspond au but immédiat et abstrait du contrat, lequel est
toujours le même quel que soit le type de contrat. En outre, certains arrêts de la Cour de cassation ont appliqué
une conception subjective de la cause de l’obligation, invitant à rechercher non plus des motifs abstraits,
communs
à tous les contrats du même type, mais le but concret voulu par les parties, et ce afin de rééquilibrer le contrat.
C’est pourquoi, face à la difficulté de donner à la notion de cause une définition précise, qui en engloberait tous
les aspects, face aux critiques dont elle est l’objet tant de la part d’une partie de la doctrine que de la pratique, qui
la perçoit
comme un facteur d’insécurité juridique et un frein à l’attractivité de notre droit, il a été fait le choix de
ne pas recourir à cette notion, pour la remplacer par des règles aux contours mieux définis, permettant au juge de
parvenir aux mêmes effets, tout en évitant le contentieux abondant que suscite cette notion.
L’apport de la réforme sur ce point consiste donc dans la suppression de la référence à la cause, tout en conso-
lidant dans la loi toutes les fonctions que la jurisprudence lui avait assignées. La section sur la validité du contrat
demeure introduite par un article liminaire exposant les conditions nécessaires à sa validité : le consentement des
parties, la capacité de contracter, et désormais « un contenu licite et certain » (article 1128).
Les trois sous-sections abordent successivement ces trois conditions.
Thème 1 - Introduction au droit des contrats
41
9782993674789.indd 41
12/03/2020 10:49:25
Page 42
Sous-section 1 : Le consentement
Le Code civil traite actuellement du consentement au travers de plusieurs dispositions consacrées aux vices du
consentement : l’erreur, le dol et la violence.
La présente ordonnance reprend donc pour l’essentiel le droit positif actuel, tel qu’il ressort du Code civil mais
également de son interprétation par la jurisprudence, afin d’assurer une meilleure lisibilité de notre droit.
Paragraphe 1 : L’existence du consentement
Le paragraphe 1, relatif à l’existence du consentement, rappelle dans un article unique la condition de santé men-
tale nécessaire à l’existence du consentement (article 1129). L’absence de trouble mental est en effet une condition
de formation du contrat, indépendamment de toute question relative à l’existence d’une mesure de protection.
Paragraphe 2 : Les vices du consentement
Le paragraphe 2, relatif aux vices du consentement que sont l’erreur, le dol et la violence, s’ouvre par un article
mettant en évidence une exigence qui leur est
commune : le caractère déterminant du vice (article 1130). Il précise
ensuite la sanction qui leur est
commune, compte tenu du caractère privé des intérêts protégés : la nullité relative,
conformément au droit positif (article 1131).
L’ordonnance transcrit les règles en vigueur relatives à l’erreur. Celle-ci doit porter sur les qualités substantielles
de la prestation ou sur celles du cocontractant dans les contrats conclus en considération de la personne ; il peut
s’agi
r