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INTRODUCTION AU DROIT PRIVE
ET
A LA THEORIE GENERALE DES OBLIGATIONS
NOTES DE COURS
2004-2005
(mises à jour en mai 2008)
Jean-François JEUNEHOMME,
Avocat au Barreau de Liège,
Professeur invité à
HEC-Ecole de gestion de l’Université de
Liège
Avec la collaboration de Marc ALEXANDRE,
Chef de travaux à
HEC-Ecole de gestion de l’Université de
Liège
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PARTIE I. INTRODUCTION GENERALE
Chapitre l. Préambule et bibliographie
1. Préambule
Qu’est-ce que le droit ? Nous tenterons de répondre à cette
question. L’étudiant a probablement déjà une petite idée de la réponse, mais
certainement faudra-t-il la remettre en cause.
Pourquoi donner un cours de droit aux étudiants en
sciences de gestion ?
Parce que le droit imprègne notre vie quotidienne et
spécialement la « vie des affaires ».
Une entreprise vend, achète, loue, emprunte, construit, crée,
fournit des services, engage et licencie du personnel, se restructure, paie des
impôts, fusionne, absorbe, émet des actions, obtient des aides publiques, ... et
parfois est déclarée en faillite ou mise en liquidation.
Autant d’opérations, de phénomènes que le droit régit, qu’on le
veuille ou non.
De même, de notre naissance à notre décès, le droit imprègne,
règle notre vie privée et professionnelle.
Quel doit être le contenu de ce cours de première année ? Il semble
que la réponse soit fonction de plusieurs éléments. Voici les principaux :



Il ne s’agit pas, à HEC-ULG, de former des juristes, mais spécialement des
gestionnaires d’entreprises, privées ou publiques. Il faut donc ouvrir l’esprit
des étudiants à un phénomène omniprésent, leur donner des informations
précises, dans l’optique de leurs futures activités et leur apprendre à
comprendre et à apprendre.
Il faut préparer les étudiants aux matières juridiques qu’ils étudieront dans
leur cursus : droit commercial, droit social, droit fiscal, …
Il faut construire les fondations : pour parler d’un contrat de bail
commercial, d’un contrat de travail, de la taxation d’une vente d’immeuble,
il est indispensable d’avoir découvert au préalable le contrat, sa formation,
ses effets, son exécution et connaître les conséquences de son inexécution.
L’objectif de l’enseignement : former des gestionnaires, mais avant tout
inviter l’étudiant à la réflexion et à l’analyse qui permettent d’appréhender
les difficultés, à défaut de les résoudre.





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Telles sont les lignes directrices de ce cours de droit.
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* * *
*
Le cours est intitulé « Introduction au droit privé et à la théorie
générale des obligations ». Il fait l’objet des présentes notes.
Comme je l’ai annoncé plus haut, les étudiants de HEC, Ecole de
gestion de l’Université de Liège, auront, au fil de leur formation, des cours de
droit commercial, de droit social, de droit fiscal, notamment. Avant d’étudier
ces matières, des fondations doivent être mises en place. Le présent
enseignement se veut l’une de ces fondations. Ainsi, pour comprendre tel
contrat commercial ou tel contrat de travail et les règles qui s’y appliquent, la
connaissance des règles générales applicables à tous les contrats semble être
un préalable obligé.
Quel sera l’objet de notre cours?
Essentiellement, les droits de créance et, accessoirement, leur
mise en œuvre.
Le droit de créance, nous le reverrons, est le pouvoir d’exiger d’une
personne l’accomplissement d’une prestation ou une abstention. Le titulaire du
droit de créance se nomme « créancier ». Son interlocuteur est le « débiteur ».
A la créance dans le chef du premier correspond la dette ou l’obligation dans le
chef du second.
Les obligations (ou les droits de créance, selon le point de vue
auquel on se place) ont différentes sources. Nous étudierons spécialement une
source d’obligation : le contrat (voir infra, chapitre 1 de la deuxième partie).
Nous envisagerons aussi, mais plus brièvement, une autre source : la
responsabilité extra-contractuelle, régie par les articles 1382 à 1386bis du
code civil (infra, chapitre 2 de la deuxième partie). Enfin, nous présenterons en
quelques mots les autres sources d’obligations (infra, chapitre 3 de la
deuxième partie).
Le contrat fait naître des obligations (et bien sûr aussi des droits).
Vous commandez à un menuisier la fabrication et la pose de châssis de fenêtre
pour tel prix convenu. Un contrat (une convention) a été conclu; le menuisier a
maintenant l’obligation de fabriquer les châssis et de les placer conformément
aux règles de l’art, dans le délai que les parties ont fixé. De votre côté, vous
devrez donner l’accès à votre immeuble pour permettre la réalisation des
travaux et en payer le prix selon les modalités arrêtées. Que de difficultés
d’ordre juridique peut engendrer cette situation assez banale. Le contrat a-t-il
été valablement formé ? Quels sont ses effets ? Peut-on refuser de l’exécuter ?







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Que faire si le menuisier tarde ? S’il travaille mal ? Et que fera-t-il, lui, si vous
ne le payez pas ?
Quant à la responsabilité extra-contractuelle (encore appelée
aquilienne ou quasi-délictuelle), elle se rencontre à tout instant de la vie
quotidienne. Un automobiliste débiteur de priorité heurte un véhicule circulant
sur la voie prioritaire; il cause, par sa faute, un dommage au propriétaire de ce
véhicule. L’article 1382 du code civil lui fait obligation de réparer ce dommage.
Votre enfant de 12 ans blesse un compagnon de jeu par maladresse, mais sans
intention malveillante, il y a faute (par hypothèse).
L’article 1384 du code civil vous fait obligation de réparer le
dommage ainsi causé par la faute de votre enfant mineur d’âge. Et peut-être
lui-même est-il tenu à indemnisation de la victime.
Que ce soit d’un contrat ou d’une faute extra-contractuelle, des
obligations sont nées. Elles doivent être exécutées. C’est l’attente légitime du
créancier.
Supposons, et ce sera souvent le cas, que le créancier et le
débiteur soient en désaccord sur l’existence de l’obligation, sur son contenu ou
sur son montant. Le recours aux tribunaux sera probablement inéluctable.
Revenons encore un instant à notre créancier : il a obtenu d’un
tribunal la condamnation de son débiteur, par exemple, à lui payer telle
somme à titre de dommages et intérêts (réparation du préjudice, contractuel
ou extra-contractuel).
Comment la récupérera-t-il si le débiteur ne la lui verse pas
spontanément ? Nous venons que le créancier dispose d’un droit de gage
général sur le patrimoine de son débiteur et qu’il peut procéder à diverses
saisies pour aboutir à ses fins. Nous verrons aussi que notre droit met à la
disposition du créancier des mécanismes (les sûretés, voir infra, chapitre 7 de
la deuxième partie) qui lui donneront plus de chances d’obtenir l’exécution de
l’obligation, et d’autres qui lui permettent de contrecarrer des manoeuvres
frauduleuses de son débiteur (celui-ci pourrait être tenté d’organiser, fut-ce en
apparence, son insolvabilité ; voir infra, n° 45 et 46).
Ainsi, en résumé et pour l’essentiel, nous étudierons deux sources
d’obligations et nous verrons succinctement comment mettre en œuvre les
droits de créance corrélatifs.







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Notes :
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2. Orientation bibliographique
Il ne peut être question de donner ici une bibliographie exhaustive relative aux
matières qui seront abordées.
Seuls quelques ouvrages et examens de jurisprudence, parmi tant d'autres, seront
cités ici
a) Ouvrages
Coipel, M., Eléments de théorie générale des contrats, Story Scientia, 1999;
David-Constant, S., Théorie générale des obligations, 3 fascicules, Presses
universitaires de Liège;
De Page, H., Traité élémentaire de droit civile belge, spécialement tomes II et III,
3e` édition, Bruylant, 1964 et 1967;
Dieux, X., Fontaine, M., Foriers, P.A., `t Kint, F., Parmentier, C. et Van
Ommeslaghe, P., Les obligations contractuelles, Editions du Jeune Barreau de
Bruxelles, 1984;
DIEUX, X. et alii, Les obligations contractuelles, Editions du Jeune Barreau de
Bruxelles, 2000;
Fagnart, J.L. et alii, Responsabilités, Traité théorique et pratique, Story Scientia,
1999;
Fontaine, M. et Ghestin, J., Les effets du contrat à l'égard des tiers,
comparaisons francobelges, L.G.D.J. 1992;
Foriers, P.A. et alii, Les contrats spéciaux, Editions Formation permanente CUP,
1999;
Foriers, P.A. et alii, Vente et cession de créance, Editions Formation permanente
CUP, 1997;
Foriers, P.A., La caducité des obligations contractuelles par disparition d'un
élément essentiel à leur formation, Bruylant, 1998;
François, L., Le problème de la définition du droit, Faculté de droit de Liège,
1978;
François, L., Le cap des tempêtes, Bruylant, 2001 ;
Hansenne, J., Introduction au droit privé, Story-Scientia, 1990;
Jassogne, C., Forges, M., Leclercq, J.F., Mougenot, R. et Van Wuytswinkel, M.
Traité pratique de droit commercial, Story Scientia, 1990;
Les Novelles, Droit civil, tome IV, 2 vol., Théorie générale des obligations,
Larcier, 1957 et 1958;
Simon, L. et alii, Les obligations en droit français et en droit belge,
convergences et divergences, Bruylant et Dalloz, 1994;
Vanwijck-Alexandre, M. et alii, Le bail : questions diverses, Formation
permanente CUP, 1999;
Verheyden-Jeanmart, N. et alii, Le droit de la preuve, Editions Formation
permanente CUP, 1997;
Vieujean, E. et alii, La prescription, Editions Formation permanente CUP, 1998;
Weill, A. et Terre, F., Droit civil, Les obligations, 4è, édition, Dalloz, 1987;
Wéry, P. et alii, La théorie générale des obligations, Editions Formation
permanente CUP, 1998;
Wéry P. et alii, Les clauses applicables en cas d'inexécution des obligations
contractuelles, La Charte, 2001;



















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Wéry, P., L'exécution forcée en nature des obligations contractuelles non
pécuniaires, Collection scientifique de la Faculté de Droit de Liège, 1993;
Wéry, P. et alii, Droit de la responsabilité, Formation permanente CUP, 1996;
Wéry, P. et alii, La fin du contrat, Formation permanente CUP, 2001;
Wéry, P. et alii, La théorie générale des obligations (suite), Editions Formation
permanente CUP, 2002.
b) Examens de jurisprudence
Dalcq, R.O., Examen de jurisprudence concernant la responsabilité délictuelle et
quasi délictuelle, R.C.J.B., 1980, 355 et s.;
Dalcq, R.O. et Schamps, G., La responsabilité délictuelle et quasi délictuelle,
jurisprudence (1987-1993), R.C.J.B. 1995, pages 525 et s., 663 et s.;
Dalcq, R.O. et Glansdorff, F., Examen de jurisprudence, La responsabilité
délictuelle et quasi délictuelle, R.C.J.B., 1987, 601 à 672 et 1988, 391 à 493;
Fagnart, J.L., La responsabilité civile, Chronique de jurisprudence (1985-1995),
Les dossiers du Journal des Tribunaux, 1997;
Moreau-Margreve, I., Biquet-Mathieu, Ch. et Gosselin, A., Grands arrêts récents
en matière d'obligations, Actualités du droit, 1997, pages 7 et s.;
Simont, L., De Gavre, J. et Foriers, P.A., Examen de jurisprudence, Les contrats
spéciaux, R.C.J.B. 1985, 105 à 179; 1986, 317 à 454; 1995, 107 à 228; 1996,
263 à 385; 1999, 775 à 914;
Stijns, S., Van Gerven, D., Wéry, P., Chronique de jurisprudence, Les obligations:
les sources (1985-1995), J.T. 1996, pages 689 et s. et Les obligations : le régime
général de l'obligation (1985-1995), J.T. 1999, pages 821 et s.
Van Ommeslaghe, P., Examen de jurisprudence, Les obligations, R.C.J.B. 1986,
33 à 259 et 1988,33 à l99.
Il s'agit là des principales sources dont les pages qui suivent se sont inspirées.







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Chapitre 2. L'organisation judiciaire
3. Introduction
Il peut paraître prématuré d'aborder l'organisation judiciaire avant les notions
fondamentales de la matière annoncée ci-dessus.
La présentation retenue ici est guidée par un souci de pragmatisme; l'expérience
permet de constater qu'elle facilite aux étudiants la lecture et la compréhension du
cours.
Par ailleurs, si l'étudiant veut compléter et illustrer son information en suivant
l'actualité, il le fera avec plus de fruit s'il a une connaissance élémentaire de notre
organisation de la justice.
La Constitution belge, Charte fondamentale de l'Etat, organise la séparation des
pouvoirs, afin de garantir les libertés du citoyen. A côté du pouvoir législatif et du
pouvoir exécutif, il existe un pouvoir judiciaire indépendant (voy. les articles 36, 37 et
40 de la Constitution).
L'idée de la séparation des pouvoirs est ancienne. Elle est antérieure à Montesquieu et
Rousseau. A l'origine, il est surtout question de deux pouvoirs : " ce serait provoquer
une tentation trop forte pour la fragilité humaine, sujette à l'ambition, que de confier à
ceux-là mêmes qui ont déjà le pouvoir de faire les lois, celui de les faire exécuter "
1.
Qu'en est-il de la puissance de juger ? Montesquieu répond que " tout serait perdu si
le même homme, ou le même corps de principaux ou de nobles, ou du peuple,
exerçait ces trois pouvoirs : celui de faire les lois, celui d'exécuter les résolutions
publiques et celui de juger les crimes ou les différends des particuliers ", mais on est
encore loin cependant de la conception actuelle, car " les juges de la nation ne sont
(...) que le bouclier qui prononce les paroles de la loi, des êtres inanimés qui n'en
peuvent modérer ni la force, ni la rigueur "
2.
Aujourd'hui, nous le verrons tout au long des pages qui suivent, le juge joue un rôle
créateur essentiel dans notre système juridique.
1 Locke, cité par A. Juppé, in Montesquieu le moderne, Perrin Grasset 1999, p. 203
2 Montesquieu, L'esprit des lois, cité par Juppé, op. cit., p. 206 et 207.
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4. La pyramide des institutions judiciaires
Cour de cassation
Cour
d’assises
Cour du travail
Cour d’appel
Tribunal de première instance
Tribunal
correctionne
l
Tribunal
civil
Tribunal de
la jeunesse
Juges
des
saisies
Juges
fiscau
x
Tribunal
du travail
Tribunal
de commerce
Tribunal de Police
(sections civiles et pénales)
Justice de paix
5. Les acteurs et la terminologie usuelle
A ce stade de l'exposé, la matière doit paraître bien abstraite au lecteur qui la
découvre.
Tentons de la faire vivre par un exemple qui nous donnera l’occasion de nous
familiariser avec la terminologie, le jargon juridique et de faire la connaissance de
certains acteurs de la scène judiciaire.
Monsieur X a donné en location (contrat de bail) un immeuble dont il est propriétaire à
Madame Y. Le loyer mensuel s'élève à 500 euros. Après quelques mois d'exécution du
contrat à la satisfaction mutuelle des parties, Madame Y, qui vient de perdre son
emploi, éprouve des difficultés à payer les mensualités dues à Monsieur X.
Lorsque Monsieur X constate que les arriérés de loyer atteignent 1500 euros il
consulte un avocat
3, Me W.
Celui-ci va écrire à Madame Y en la sommant (on parle d'une mise en demeure) de
payer les 1500 euros dus dans les huit jours, à défaut de quoi, une procédure sera
engagée sans autre délai.
Huit jours s'écoulent ... la locataire ne réagit pas. Me W va donc entamer la procédure
en justice.
Comment faire ? A qui s'adresser ? Il faut d'abord déterminer le juge compétent. Le
code judiciaire nous l'indique4 : ce sera un Juge de Paix ..., celui de SPRIMONT puisque,
3 Articles 428 et suivants du code judiciaire
4 Articles 509 et suivants du code judiciaire
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par hypothèse, la maison louée, dans laquelle Madame Y est domiciliée, se trouve à
SPRIMONT.
Il faut ensuite convoquer la locataire à une audience du juge de paix : à cet effet, Me
W s'adresse à un huissier de justice, Me Z et lui demande d'assigner Madame Y, à la
requête de Monsieur X, devant le juge de paix de SPRIMONT, en précisant les motifs
(le contrat de bail n'est plus exécuté) de l'action et son objet (condamnation du
débiteur à payer les loyers arriérés; d'autres demandes seront certainement
formulées, nous y reviendrons).
L'huissier se présentera chez Madame Y et lui remettra une assignation (ou une
citation) à comparaître tel jour, à telle heure, devant le juge de paix de SPRIMONT,
siégeant à tel endroit.
A la lecture de cette citation (on utilise aussi l'expression plus générale d"'exploit
d'huissier" ou celle moins précise de « pro justitia » Madame Y saura ce que Monsieur
X lui demande et pourra se préparer en vue de l'audience (et par exemple, consulter
elle aussi un avocat).
Aux jour et heure prévus, Madame Y se rend à la Justice de Paix (si elle s'en abstenait,
elle ferait défaut; Me W pourrait néanmoins demander au juge de condamner la partie
défaillante; le juge prononcerait alors un jugement par défaut). A l'audience publique,
le greffier
5 du juge appelle l'affaire X contre Y. Me W, mandataire de X et Madame Y
indiquent au magistrat qu'ils sont prêts à s'expliquer. Le juge donnera la parole à la
partie demanderesse en premier. Me W expose les faits de la cause, l'objet et les
motifs de la demande et remet au juge le dossier de pièces qu'il avait préparé et dont
il a remis au préalable une copie à Madame Y (ce dossier comporte en l'occurrence le
contrat de bail et la copie de la mise en demeure adressée à Madame Y). Le juge
invite ensuite la partie défenderesse (ou le défendeur) à s'expliquer. Madame Y
reconnaît qu'elle n'a pas payé trois mois de loyer, mais affirme que c'est en raison des
manquements répétés de Monsieur X qui néglige de réparer la toiture de l'immeuble
loué. Elle n'apporte cependant aucune preuve de ses allégations. Le juge clôture les
débats et prend la cause en délibéré.
Quelques jours plus tard, le greffe de la Justice de Paix adresse aux parties une copie
du jugement. Madame Y est condamnée à payer 1500 euros à Monsieur X, montant à
majorer des intérêts légaux (voir article 1153 du code civil et infra) depuis la date de
la mise en demeure et des frais de justice (spécialement les frais de l'huissier dont le
demandeur a dû faire l'avance); l'argument qu'elle invoquait a été écarté, car aucun
élément n'était produit à l'appui de celui-ci.
Me W écrit à Madame Y, dès réception du jugement et lui demande le paiement des
sommes dues en principal, intérêts et frais. A défaut de paiement dans les huit jours,
l'exécution du jugement sera entreprise. Madame Y fait la sourde oreille ...
Me W devra donc de nouveau s'adresser à l'huissier de justice, Me Z, pour signifier le
jugement à la débitrice. L'huissier retournera donc chez Madame Y pour lui remettre
une copie de la décision la condamnant. A partir de ce nouvel exploit d'huissier, le
délai (un mois en l'occurrence) d'appel court.
5 Articles 260 et suivants du code judiciaire ; le greffier est l'auxiliaire du juge, il siège à la gauche de celui-ci, tient les
procès-verbaux d'audiences, veille à la régularité de la procédure et dactylographie les jugements qui seront envoyés
aux parties, notamment.
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Madame Y s'interroge : faut-il s'incliner, exécuter le jugement ou interjeter appel ? Elle
retrouve dans son bureau la copie de la lettre recommandée qu'elle avait adressée à
Monsieur X peu avant de connaître ses ennuis financiers, lettre par laquelle elle
demandait au bailleur de remplacer deux ardoises du toit, cassées lors d'une
bourrasque de vent.
Madame Y prend alors rendez-vous chez l'avocat V. Celui-ci explique à sa cliente que
l'appel est possible, mais aléatoire; qu'à défaut d'appel, le jugement signifié va
devenir définitif et pourra faire l'objet d'une exécution forcée : si Madame Y ne paie
pas les sommes dues, Monsieur X pourra faire saisir ses meubles (notamment) et les
faire vendre pour être payé (voir infra, l'exposé des articles 7 et 8 de la loi
hypothécaire).
Madame Y donne instruction à Me V d'introduire la procédure en degré d'appel. Me V
va rédiger une requête d'appel motivée qu'il déposera (dans le délai d'un mois précisé
ci-dessus) au greffe du tribunal de première instance (malheureusement, mal nommé
en l'occurrence ...) de LIEGE.
La requête sera notifiée par le Greffe à Monsieur X et à son avocat, Me W, avec
invitation à comparaître devant la 4ème chambre du tribunal civil de LIEGE, Palais de
Justice, Place Saint Lambert, à telles date et heure.
Au jour dit, Me W comparaît à l'audience : il représente la partie intimée; il sollicite la
remise de la cause à une date ultérieure pour permettre aux conseils des parties (Me
V et lui) d'instruire le litige, d'échanger les pièces et de rédiger des conclusions (écrit
de procédure contenant les arguments et demandes). Le débat doit en effet être
parfaitement contradictoire.
Me V, pour la partie appelante, va adresser son dossier de pièces (contenant la copie
du contrat de bail, la copie de la lettre recommandée demandant le remplacement de
deux ardoises, la preuve de l'envoi par recommandé et des photographies du toit) à
Me W. Celui-ci s'attache alors à la rédaction de ses conclusions : il va mettre en
évidence d'une part la disproportion entre le non paiement de trois mois de loyer et le
défaut de remplacement de deux ardoises cassées, d'autre part le fait que l'argument
paraît avoir été soulevé pour les besoins de la cause et pour tenter de justifier, a
posteriori, les manquements de la locataire. Me W conclut à la confirmation du
jugement entrepris et à la condamnation de l'appelante aux dépens d'appel.
Me V prendra des conclusions en réponse : le contrat de bail fait obligation au bailleur
de réaliser les grosses réparations et notamment les réparations de la toiture; les
ardoises cassées ont provoqué d'importantes infiltrations d'eau; la locataire a subi un
trouble de jouissance puisqu'elle n'a pas pu utiliser la chambre située sous le toit
abîmé depuis la tempête jusqu'à ce jour. Des indemnités sont dues par le propriétaire
de l'immeuble, qui doivent se compenser avec les loyers impayés; il était légitime
pour la locataire de tenir ce propos au bailleur : "vous n'exécutez pas vos obligations;
je n'exécute pas les miennes non plus". Me V conclut qu'il plaise au tribunal de
recevoir son appel et de le déclarer fondé, de réformer le jugement entrepris et de
dire la demande initialement introduite par Monsieur X non fondée.
Le tribunal entend les parties à l'audience de plaidoirie prévue et fixe la date du
prononcé du jugement (souvent, un mois plus tard). Cette fois, la partie qui n'aura pas
obtenu satisfaction devra s'incliner devant la décision et l'exécuter6.
6 S'il existe une possibilité de se pourvoir en cassation, l'article 147 de la Constitution énonce que la cour de cassation
ne connaît pas du fond des affaires. Le pourvoi en cassation est une voie de recours extraordinaire. " La Cour de
cassation est chargée, au sommet de la hiérarchie judiciaire, d'une haute mission de contrôle et de coordination. Elle
apprécie la légalité des décisions des juges, elle réprime les violations de la loi commises par les juridictions de l'ordre
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13
Le dossier X contre Y était de la compétence exclusive du juge de paix, s'agissant
d'une "contestation relative aux louages d'immeubles"
7.
Nous aurions pu imaginer un litige commercial opposant un fournisseur impayé à un
commerçant acheteur, contestant la qualité du produit vendu au prix de 10.000 euros.
Le dossier aurait alors été soumis au tribunal de commerce et les parties auraient
plaidé devant trois magistrats : le président de telle chambre du tribunal de
commerce (un magistrat professionnel), assisté de deux assesseurs (les juges
consulaires
8).
Le jugement du tribunal de commerce aurait pu faire l'objet d'un appel, soumis à la
cour d'appel.
Les parties auraient alors plaidé devant trois nouveaux magistrats, appelés
"conseillers" et dont la décision se nomme "arrêt".
Nous avons ainsi rencontré la plupart des acteurs du monde judiciaire en nous
familiarisant avec la terminologie qu'ils emploient.
6. Doctrine et jurisprudence
Traditionnellement, ces notions sont étudiées dans le chapitre des sources du
a)
droit (après la loi au sens large du terme, la coutume et les traités internationaux).
Mais s'agit-il vraiment en Belgique, aujourd'hui, de sources de règles générales ?
Reprenons d'abord les définitions.
Selon les Professeurs RENARD et HANSENNE (Sources du droit et méthodologie
juridique, P.U.L.G. 1973, pages 52 et suivantes), "il faut qualifier de jurisprudence
toute opinion qui se dégage, sur un point de droit donné, de l'activité judiciaire, cette
opinion résultât-elle d'une seule décision. (...) On entend par doctrine l'ensemble des
écrits qui traitent des matières juridiques de manière théorie ou synthétique. La
doctrine groupe l'ensemble de l'oeuvre de ceux que l'on a coutume d'appeler les
auteurs : professeurs, avocats, magistrats, etc... ".
judiciaire. Saisie par un pourvoi, elle ne se prononce pas sur les faits du procès, ceux-ci sont souverainement appréciés
par les juges du fond. Elle ne peut statuer sur le fond de la cause et doit, après une cassation, ordonner le renvoi à la
cour ou au tribunal compétent pour en connaître (...). Néanmoins, si seul le juge du fond constate les faits sur lesquels
il fonde la décision, il revient à la Cour de cassation de vérifier si les conclusions tirées de ces faits au plan juridique
peuvent en être logiquement déduites. Le contrôle de la cohérence de la motivation prolonge celui de la légalité et en
assure l'efficacité " (A. FETTWEIS, Manuel de procédure civile, 1987, page 542).
La Constitution a été modifiée le 16 mai 2000. Jusqu'alors, l'article 147 énonçait que la Cour de cassation " ne connaît
pas du fond des affaires sauf le jugement des ministres ". C'est ainsi que l'on a vu récemment d'anciens ministres
poursuivis devant la cour de cassation (procès INUSOP et AGUSTA - DASSAULT).
7 Selon les termes de l'article 591, 1° du code judiciaire.
8 L'article 205 du code judiciaire stipule que "pour pouvoir être nommé juge consulaire, effectif ou suppléant,le
candidat doit être âgé de 30 ans accomplis et avoir, pendant 5 ans au moins, avec honneur, exercé le commerce ou
participé soit à la gestion d'une société commerciale ayant son principal établissement en Belgique, soit à la direction
d'une organisation professionnelle ou inter-professionnelle représentative du commerce ou de l'industrie ou avoir de
l'expérience en matière de gestion d'entreprises et de comptabilité. (...)"
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En Belgique, les décisions judiciaires n'ont de force obligatoire que pour les
b)
parties au litige (voir les articles 6 et 23 du code judiciaire).
Ainsi, un juge ne sera pas lié par une décision antérieure prononcée par lui-même ou
par un autre juge, fut-il membre d'une juridiction "supérieure", dans une espèce
analogue à celle dont il est saisi.
Il n'empêche : si la jurisprudence n'est pas source de droit, elle constitue une
référence, une autorité. Les étudiants le comprendront mieux à la lecture des
chapitres suivants.
La connaissance de la jurisprudence est indispensable aux juristes. Connaître une loi,
mais ignorer son interprétation jurisprudentielle serait dangereux.
Bien souvent, le législateur lui-même tirera profit de la jurisprudence pour compléter,
modifier ou améliorer les lois, tandis que les praticiens, avocats ou juristes
d'entreprises, l'utiliseront pour conseiller plus efficacement leurs clients ou
employeurs. Et les juges s'appuieront sur elle pour résoudre les dossiers qui leur sont
soumis.
L'intensité de l'autorité d'une décision dépendra de la richesse de sa motivation, de la
juridiction dont elle émane et aussi de son caractère isolé ou au contraire répété.
Nous verrons bientôt que la jurisprudence n'est ni univoque, ni intangible.
Ainsi, la cour d'appel de LIEGE a-t-elle pu considérer qu'un contrat relatif au
placement d'un bingo dans un café est licite, alors que, dans le même temps, la cour
d'appel de MONS déclarait un tel contrat illicite
9.
La mission essentielle de la Cour de cassation mérite d'être soulignée ici.
"Le rôle de la Cour est unique et primordial, non seulement parce qu'elle interprète la
loi, mais aussi parce qu'elle peut et doit remplir une mission méta-législative lorsque
la loi comporte des zones d'ombre ou lorsque la portée de la loi doit être précisée ou
lorsque des lacunes doivent être remplies, dès lors que le législateur ne peut prévoir
toutes les implications de ses lois ou parce que certaines matières se prêtent moins à
une réglementation stricte et complète, laissant ainsi une place plus large à
l'interprétation. Les arrêts complètent la loi selon la formule du procureur général
HAYOIT de TERMICOURT"
10.
"La tâche la plus spécifique et, dès lors, la plus importante (de la Cour de cassation)
est (...) d'assurer l'unité de la jurisprudence ainsi que l'évolution du droit et la sécurité
juridique qui en sont les corollaires. A cet égard, le rôle de la Cour est unique et
irremplaçable : l'interprétation de la règle de droit par le juge de cassation constitue
un point d'appui pour l'ensemble des juges du fond et assure la sécurité juridique à
tous les justiciables "
11.
9 Voir infra. Aujourd'hui, l'article 5 de la loi du 7 mai 1999 sur les jeux de hasard, les établissements de jeux de hasard
et la protection des joueurs devrait mettre fin à cette discordance puisqu'il stipule : " la nullité des contrats conclus en
vue de l'exploitation des jeux de hasard et des établissements de jeux de hasard autorisés conformément à la
présente loi et à ses arrêtés d'exécution ne peut être invoquée en s'appuyant sur le seul motif que ces jeux de hasard
ou ces établissements de jeux de hasard seraient illicites ".
10 Discours prononcé par Monsieur Jean du JARDIN, procureur général près la Cour de cassation à l'audience solennelle
du 3 septembre 2001, J.T. 2001, p. 641 et s.
11 Discours prononcé par Monsieur le procureur général LENAERTS le 2 septembre 1991, cité par Monsieur le procureur
général du JARDIN, op. cit.
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c)
Quant à la doctrine, elle ne constitue bien sûr pas non plus une source de
droit. Il s'agit aussi d'une référence et souvent d'une autorité. Celle-ci sera fonction de
l'auteur, de l'ampleur, de l'utilité, de la pertinence de son travail.
La doctrine influence souvent la jurisprudence, mais l'on constate aussi une
interaction entre elles.
La doctrine peut aussi susciter des modifications législatives12.
Bref, l'examen de la doctrine et de la jurisprudence est indispensable en toute matière
juridique, quelle que soit la formation de celui qui s'y frotte.
Chapitre 3. Quelques notions fondamentales et principes de
base
7. Le droit
Pris dans son sens le plus général, le droit est un ensemble de règles, de normes
sociales qui gouvernent, qui régissent l'activité dans une société et qui s'imposent
sous l'effet de la contrainte, de la menace de sanctions.
Il s'agit là du droit envisagé du point de vue de son objet: le droit objectif.
Les présentes notes seront consacrées à l'étude - très succincte - d'une partie des
règles de droit applicables aujourd'hui en Belgique, c'est-à-dire du
droit positif
belge
. Il est à peine besoin de dire que le droit varie dans le temps et dans l'espace.
Ainsi, jusqu'il y a peu, le code pénal belge connaissait la peine de mort
13 qui existe
encore aujourd'hui aux Etats-Unis ou en Chine. S'il y a longtemps que les ordalies et
les bûchers réservés aux hérétiques ont disparu de nos contrées, les châtiments
corporels, la torture, la lapidation sont des pratiques légales aujourd'hui dans certains
pays
14.
.
Notre examen ne concernera que certaines règles de droit civil, qui est "l'ensemble
des règles de droit positif qui déterminent la situation juridique de tous les
particuliers, sans distinction et qui régit les rapports que ceux-ci peuvent avoir entre
eux"
15.
12 Voy. par exemple la proposition de loi tendant à insérer dans le code civil un article 1383bis : Jacques VERHAEGEN,
Vers l'abandon d'une jurisprudence séculaire, à propos de la proposition de loi n° 298/2000 abolissant la théorie de
l'unité des fautes pénale et civile, J.T. 2001, p. 516.
13 La peine de mort a été abolie en Belgique par la loi du 10 juillet 1996, mais si elle était encore prononcée par les
cours d'assises, elle n'était plus exécutée depuis plus de 50 ans. En France, l'abolition date de 1981 et la guillotine a
fonctionné jusqu'alors.
14 Il s'agit là d'exemples de règles de droit pénal.
15 Le droit civil, aussi, bien sûr, varie dans le temps et dans l'espace. Hier, le code Napoléon ne faisait pas la part belle
à la femme, à l'épouse. Aujourd'hui, le concubinage est organisé par la loi. Et depuis la loi du 13 février 2003, le
mariage est ouvert à des personnes de même sexe chez nous. Ici, la polygamie est une infraction pénale ; là, un mode
de vie courant.
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Cette notion de droit civil et les exemples cités nous font comprendre d'emblée qu'il
existe différentes catégories de règles juridiques applicables à un moment et dans un
endroit donnés.
Les textes qui régissent le mariage, le divorce, la filiation, ceux qui réglementent
l'activité commerciale, ceux qui répartissent les compétences de l'Etat, des Provinces,
des Communes, des Régions et des Communautés, ceux qui interdisent le vol,
l'escroquerie ou le meurtre, ceux qui déterminent les revenus imposables et le
montant de l'impôt, ... ne sont, de toute évidence, pas du même type.
Les juristes ont donc créé des subdivisions, des classifications : les branches du droit.
Bien sûr, ces classifications revêtent un certain caractère artificiel.
On oppose traditionnellement le droit public au droit privé, les règles qui organisent la
constitution de l'Etat et les rapports entre celui-ci (et ses différents rouages) et ses
citoyens à celles qui régissent les relations entre les particuliers.
Dans la première catégorie, figurent notamment le droit constitutionnel, le droit
administratif, le droit pénal, le droit fiscal.
Dans la deuxième, notamment, et traditionnellement, le droit civil, le droit
commercial, le droit des assurances, le droit rural ...
Mais la réalité concrète ne se laisse cependant pas toujours couler dans un moule : il
arrive qu'elle en déborde; aussi, certaines matières du droit relèvent-elles et du droit
privé et du droit public. Les juristes parlent alors de droits mixtes.
Nous n'examinerons, dans les pages qui suivent, que certaines règles de droit privé,
classées dans la branche appelée droit civil. Celle-ci fait l'objet de subdivisions et
notre étude ne concernera, pour l'essentiel, que la théorie des obligations (le droit
civil se subdivise en droit des personnes, droit des biens, droit des successions,
donations et testaments, droit des obligations et droit des régimes matrimoniaux,
essentiellement).
8. Les droits
Nous avons jusqu'à présent envisagé le droit comme un ensemble de normes.
Changeons d'optique. Lorsque l'on dit: le propriétaire a le droit de jouir et de disposer
de son bien de la manière la plus absolue, pourvu qu'il n'en fasse pas un usage
prohibé par les lois ou par les règlements, la victime d'un dommage causé par la faute
d'un tiers a le droit de lui en demander réparation, le locataire d'un appartement a le
droit d'exiger du bailleur qu'il effectue les grosses réparations, le prêteur a le droit de
réclamer à l'emprunteur le remboursement du prêt, les parents ont le droit (et le
devoir) d'éduquer leurs enfants, ... on envisage le droit du point de vue du titulaire de
celui-ci. On parle alors de
droits subjectifs : les facultés, les pouvoirs et les
prérogatives reconnus par le droit positif aux sujets de droit.
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Les juristes distinguent, parmi les droits subjectifs, les droits patrimoniaux, ceux qui
ont une valeur essentiellement pécuniaire et les droits extra-patrimoniaux, qui ont,
eux, une valeur essentiellement morale.
Les premiers, au contraire des seconds, sont en principe cessibles, saisissables,
transmissibles et prescriptibles
16; on y distingue les droits réels, les droits de créance
et les droits intellectuels. Nous réserverons ci-dessous de brefs développements aux
droits réels et aux droits de créance. Les droits intellectuels sont ceux qui portent sur
les créations de l'esprit (droits d'auteur, dessins et modèles, brevets d'invention,
marques et signes distinctifs ... ).
Quant aux droits extra-patrimoniaux, on citera simplement, pour illustrer cette notion,
quelques exemples : droit au nom, droits résultant de l'autorité parentale, droit au
respect de la vie privée, droit à son image, droit au choix de la forme de ses
obsèques, libertés de pensée, d'expression, de culte, d'aller et venir, ...
En résumé, nous pouvons établir une classification sous forme de tableau
a) selon le point de vue
organisation de la vie en société
o le droit objectif en général
o le droit positif belge
au regard des titulaires de prérogatives
o les droits subjectifs
b) selon la matière


le droit public
le droit privé
o le droit civil
extra-patrimonial
patrimonial:
les droits réels
les droits de créance
les droits intellectuels
o le droit commercial
o le droit des assurances
o le droit rural, ...

les droits mixtes.
9. Les droits réels
Les droits réels, selon une conception classique, établissent un rapport entre une
personne et une chose
17. La conception classique fait l'objet de critiques 18; les droits
réels permettent à leur titulaire de retirer tout ou partie de l'utilité que peut comporter
une chose.
16 Ces termes seront explicités au fil des pages qui suivent.
17 En latin, res signifie la chose
18 Voir J. HANSENNE, Introduction au droit privé, Story-Scientia 1990, n° 41 à 48



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Citons, parmi ces droits : la propriété (art. 544 C.C.), la copropriété (art. 577bis C.C.),
l'usufruit (art. 578 C.C.), l'usage et l'habitation (art. 625 et s. C.C.), les servitudes ou
services fonciers (art. 637 C.C.), la superficie (loi du 10 janvier 1824), l'emphytéose
(loi du 10 janvier 1824). Il s'agit là des droits réels dits principaux.
Ils sont opposés aux droits réels dits accessoires (à un droit de créance), parmi
lesquels figurent le gage-nantissement (art. 2071 à 2073 C.C.); le gage sur fonds de
commerce (loi du 25 octobre 1919) ou le droit d'hypothèque (art. 41 de la loi du 16
décembre 1851, dite loi hypothécaire, formant le titre XVIII du troisième livre du Code
civil). Ces droits réels accessoires n'ont pas d'existence autonome, au contraire des
droits réels principaux, car ils assortissent une créance dont ils constituent la garantie.
Aux droits réels correspondent des dettes réelles, des charges réelles, des charges qui
grèvent un bien, qui y sont attachées. Nous en verrons bientôt une conséquence
essentielle.
Au contraire des droits de créance, les droits réels sont en nombre limité.
Les droits réels se caractérisent par deux avantages, deux attributs qui leur sont
attachés : le droit de suite (faculté pour le titulaire du droit réel d'exercer son droit sur
la chose qui en est l'objet en quelque main qu'elle se trouve; droit de suite du
créancier hypothécaire en cas de vente de l'immeuble hypothéqué, du propriétaire
d'une chose volée à l'égard du receleur, du propriétaire d'une chose prêtée à l'égard
des créanciers de l'emprunteur ayant procédé à une saisie mobilière...) et le droit de
préférence (faculté d'opposer le droit réel à quiconque sans subir la concurrence
d'autres droits; droit de préférence du créancier hypothécaire à l'égard des créanciers
ordinaires, dits chirographaires, de l'acquéreur d'un immeuble à l'égard du locataire
de cet immeuble - sous réserve notamment de l'application de l'article 1743 C.C., ... ).
Certaines restrictions existent à l'exercice de ces droits de suite et de préférence
(notamment les art. 2279 C.C.; 2219 et s. C.C.; 1 de la loi hypothécaire; ... ).
Compte tenu du cadre restreint du présent ouvrage, nous devrons nous limiter à ce
très superficiel aperçu et renvoyer le lecteur à la doctrine, spécialement à l'ouvrage
de J. Hansenne, déjà cité, n° 39 et s. ; voyez également N. Verheyden-Jeanmart, G.
Coppens et C. Mostin, Examen de jurisprudence, les biens, RCJB 2000, p. 59 et s., p.
291 et s.
10. Les droits de créance
Ce seront essentiellement les droits de créance qui retiendront dorénavant notre
attention. Les titulaires des droits de créance se nomment créanciers. Le droit de
créance est le pouvoir d'exiger d'une personne l'accomplissement d'une prestation ou
une abstention. A ces droits de créance, correspondent, dans le chef des débiteurs,
des obligations.
Le débiteur a le devoir d'effectuer la prestation (positive ou négative) : il a une dette,
une obligation, dite obligation personnelle.
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Les droits de créance existent en nombre illimité et l'imagination des juristes
s'exprime ici largement.
Les créanciers disposent d'un droit de gage général sur le patrimoine de leur débiteur:
l'article 7 de la loi hypothécaire stipule que "quiconque est obligé personnellement est
tenu de remplir ses engagements sur tous ses biens mobiliers ou immobiliers,
présents et à venir". L'article 8 de la même loi ajoute que "les biens du débiteur sont
le gage commun de ses créanciers, et le prix s'en distribue entre eux par contribution,
à moins qu'il n'y ait entre les créanciers des causes légitimes de préférence".
Le droit de gage général est celui dont dispose tout créancier. Il s'agit, en quelque
sorte, d'un droit qui plane au-dessus du patrimoine du débiteur et qui menace
l'ensemble des biens de celui-ci. Cette menace ne se concrétisera que lorsque le
créancier aura pu procéder à des saisies.
Le créancier impayé, pour autant qu'il dispose d'un titre exécutoire (voir infra) -
supposons qu'il ait obtenu un jugement, que le jugement ait été signifié et qu'il n'ait
pas fait l'objet d'un recours - chargera un huissier de justice de saisir (au besoin avec
le concours de la force publique) les biens de son débiteur - par exemple, un divan,
une armoire, des tableaux, une chaîne stéréophonique ... - et de les vendre en vente
publique. Le prix obtenu permettra peut-être le paiement du créancier (après celui des
frais engagés : huissier, serrurier, déménageur, salle de vente, ... ).
Le créancier qui ne dispose que du droit de gage général pour garantir le
recouvrement de sa créance est dit chirographaire. Nous traiterons, dans le chapitre
relatif aux sûretés, des créanciers dont la situation est plus favorable (par ex.,
créanciers privilégiés, hypothécaires, gagistes, ... ).
Mais le patrimoine n'est-il qu'un ensemble de biens, qu'un ensemble de valeurs, qu'un
actif ? C'est ce qu'il nous faut maintenant préciser.
11. Le patrimoine
La notion de patrimoine peut paraître difficile à appréhender et donc à définir.
En effet, le patrimoine n'est pas seulement un ensemble de biens : il comporte
également des dettes. Et cet ensemble se modifie sans cesse. Il s'agit d'une masse
mouvante.
Le patrimoine existe indépendamment de son contenu, de ses composantes. Il s'agit
donc plus d'un contenant que du contenu.
Ainsi, hier, ai-je remboursé la dette que j'avais à l'égard de tel fournisseur.
Aujourd'hui, mon patrimoine se compose, pour l'essentiel, d'une part, d'un immeuble
grevé d'une hypothèque, des meubles qui le garnissent, d'une automobile, de
quelques économies placées à la banque et d'une créance de réparation d'un
préjudice qui m'a été causé par une infraction; j'ai d'autre part une dette à l'égard des
sociétés de financement qui m'ont prêté l'argent destiné à acquérir mon immeuble et
mon véhicule. Demain, je vendrai tel meuble ancien dont je suis propriétaire et je
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contracterai en outre un nouvel emprunt afin de faire réaliser certains aménagements
de ma maison. Mon patrimoine varie donc quotidiennement.
Tout sujet de droit, toute personne dispose d'un patrimoine et d'un seul (voyez
cependant l'article 1, al. 2 du code des sociétés qui stipule qu'une société peut être
constituée par un acte juridique d'affectation de biens émanant de la volonté d'une
seule personne; voyez également les articles 793 et suivants du code civil, relatifs à
l'acceptation d'une succession sous bénéfice d'inventaire et spécialement l'article 802
qui précise que le bénéfice d'inventaire a pour effet d'empêcher la confusion des
patrimoines) et le conserve jusqu'à son décès.
Durant toute la vie de son titulaire, ce patrimoine - le contenu de l’"enveloppe" - se
modifie : achat et vente de biens, héritages, apurement de dettes, nouveaux
engagements, donations ...
Ces fluctuations ont évidemment une incidence directe sur le droit de gage général
des créanciers, puisque l'assiette de ce droit de gage général se modifie. Les
créanciers devront en principe subir les diminutions de l'actif et les augmentations du
passif du patrimoine de leur débiteur. Ils pourront bénéficier en revanche des
accroissements de l'actif et réductions du passif.
La situation du créancier chirographaire n'est pas toujours confortable. Ne disposant
pas d'un droit de suite - au contraire du titulaire d'un droit réel - il devra accepter - en
principe, et nous verrons plus loin des exceptions - que le débiteur cède un ou
plusieurs de ses biens qui disparaîtra ainsi de l'assiette de son droit de gage général.
N'étant pas titulaire d'un droit de préférence - au contraire du propriétaire d'un droit
réel - il devra subir les conséquences de l'insuffisance du patrimoine de son débiteur
en venant en concours avec les autres créanciers chirographaires.
Dans ce cas, l'article 8 de la loi hypothécaire s'applique, qui énonce que les biens du
débiteur sont le gage commun de ses créanciers et que le prix s'en distribue entre eux
par contribution, à moins qu'il n'y ait entre les créanciers des causes légitimes de
préférence.
Distribution par contribution ou partage au marc le franc, tel est le sort des créanciers
chirographaires lorsque le patrimoine de leur débiteur est insuffisant à les
désintéresser intégralement tous.
Voici un exemple
Primus est débiteur de Secundus, Tertius et Quartus. La créance de Secundus s'élève
à 60.000 euros. Celle de Tertius à 30.000 euros.
Celle de Quartus à 90.000 euros.
Aucun de ces trois créanciers ne peut faire valoir une cause légitime de préférence.
Ces trois créanciers ont fait saisir et vendre les biens de Primus. Le produit de la
vente, frais déduits, s'élève à 60.000 euros. Cette somme doit être répartie.
Le passif total s'élève à 180.000 euros; l'actif à répartir à 60.000 euros, soit 1/3 du
passif.
La répartition proportionnelle se fera comme suit : chaque créancier recevra 1/3 de sa
créance, soit 20.000 euros pour Secundus, 10.000 euros pour Tertius et 30.000 euros
pour Quartus.
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La totalité du produit de la vente aura ainsi été distribuée.
Les trois créanciers ont été placés sur un pied d'égalité. Aucun n'a été préféré aux
autres puisqu'ils sont tous trois chirographaires.
Ainsi, le droit de gage général ne constitue-t-il qu'une garantie relativement aléatoire.
Les créanciers souhaiteront donc pouvoir disposer d'une cause légitime de préférence
(aux termes de l'art. 9 de la loi hypothécaire, les privilèges et les hypothèques), d'un
droit réel accessoire, muni comme tel du droit de suite et du droit de préférence.
Une illustration fera comprendre la portée et l'importance de la constatation.
Primus est débiteur de Secundus, Tertius et Quartus.
La créance chirographaire de Secundus s'élève à 60.000 euros. La créance
chirographaire de Tertius est de 30.000 euros. Quartus est créancier hypothécaire à
concurrence de 90.000 euros.
Les créanciers font saisir et vendre les biens de Primus, en ce compris l'immeuble
hypothéqué. Le produit net de la vente de l'immeuble est de 60.000 euros. Celui
résultant de la vente des autres biens, de 30.000 euros. Quartus, créancier
hypothécaire, dispose d'une cause légitime de préférence et recevra la totalité du
produit de la vente de l'immeuble, soit 60.000 euros.
Quartus n'est cependant pas totalement désintéressé. Il reste créancier chirographaire
à concurrence de 30.000 euros.
Le solde du passif s'élève ainsi à 120.000 euros, tandis que l'actif à répartir est de
30.000 euros, soit 1/4 du passif.
Chaque créancier chirographaire recevra donc 1/4 de sa créance, soit 15.000 euros
pour Secundus, 7.500 euros pour Tertius et 7.500 euros pour Quartus.
Ce dernier aura donc reçu au total 67.500 euros.
12. Droit de gage général et droit de gage-nantissement
Parmi les droits réels accessoires, nous avons cité (supra n° 9) le droit de gage-
nantissement.
Il faut attirer l'attention du lecteur sur le risque de confusion provoqué par la
similitude des termes.
Il ne faut pas confondre le droit de gage général et le droit de gage-nantissement régi
par les articles 2071 et suivants du Code civil.
Le droit de gage général est l'effet du droit personnel de créance du créancier
chirographaire. Le droit de gage-nantissement est une sûreté réelle (voir infra). Il
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s'agit d'un droit réel accessoire attribué à un créancier sur une chose déterminée qui
lui a été remise (ainsi, l'épouse de Jean de Florette a-t-elle remis son collier à un
prêteur sur gage pour obtenir un prêt d'argent). Ce droit confère à son titulaire des
avantages. Le créancier gagiste a en mains le ou les biens faisant l'objet de son droit
réel accessoire de gage. En cas de concours avec d'autres créanciers du débiteur, il
sera préféré à ceux-ci sur cette partie du patrimoine de celui-ci qu'il détient. Ce droit
de gage, en tant que droit réel, est nanti du droit de suite, outre ce droit de
préférence.
Lorsqu'il s'agit du droit de gage général, le débiteur garde la possession de ses biens.
Au contraire, le gage-nantissement implique une dépossession.
Le droit de gage général n'emporte pas de droit de préférence, à la différence du
nantissement. Les créanciers sont, rappelons-le, soumis à la loi du dividende, à la loi
du concours.
Le droit de gage général n'emporte pas droit de suite, à la différence du nantissement.
Les créanciers ne peuvent saisir que les biens qui se trouvent dans le patrimoine du
débiteur : les créanciers subissent, nous l'avons vu, les fluctuations du patrimoine de
leur débiteur.
Aussi, le droit de gage général n'assure-t-il pas la totale sécurité des créanciers, loin
de là.
La loi a toutefois prévu certaines parades à différentes attitudes de débiteurs peu
soucieux des intérêts de leurs créanciers, et cela, afin de mieux protéger ceux-ci :
nous examinerons plus loin l'action oblique, l'action paulienne et l'action en
déclaration de simulation.
Nous nous bornerons à évoquer ici les saisies conservatoires. Elles seront exercées
par les créanciers ne disposant pas d'un titre exécutoire (les titres exécutoires sont,
pour l'essentiel, les décisions de justice, les actes notariés délivrés en grosse et les
actes authentiques administratifs auxquels la loi donne force exécutoire -
avertissement-extrait de rôle et contrainte par exemple -; pour être exécutoires, les
décisions de justice doivent, en principe, être coulées en force de chose jugée. Voir
cependant le bénéfice de l'exécution provisoire) et à certaines conditions dans le
détail desquelles nous ne pouvons entrer ici (ces questions relèvent du droit judiciaire
privé
19).
Les saisies conservatoires ont pour effet de mettre les biens saisis sous la protection
de la justice : sous peine de commettre une infraction pénale, le débiteur ne peut plus
s'en dessaisir.
Lorsque le créancier disposera d'un titre exécutoire, il pourra procéder à la
transformation de ces saisies conservatoires en saisies-exécutions. Les biens saisis
seront alors vendus et le prix distribué.
Soulignons que le créancier premier saisissant ne dispose ni d'un privilège ni d'un
droit de préférence. Le principe reste donc la loi du concours.
19 Voir les ouvrages spécialisés et notamment le Manuel de procédure civile de A. FETTWEIS et le Traité des saisies de
G. de LEVAL
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La précarité de la situation des créanciers chirographaires met en lumière l'utilité des
sûretés (sûretés réelles, privilèges, hypothèques, gages-nantissements, gages sur
fonds de commerce, et sûretés personnelles - cautions, avals, ...; voir infra).
23
13. Le patrimoine au décès de son titulaire. La transmission des droits
et obligations
Qu'advient-il du patrimoine au décès de son titulaire ? Qu'advient-il de l'actif, mais
aussi du passif ?
En principe, toute personne physique peut disposer librement de son patrimoine "pour
le temps où (elle) n'existera plus" en rédigeant un testament (art. 895 C.C.).
La liberté de la volonté n'est cependant pas totale, car la loi protège certaines
personnes, les héritiers réservataires (art. 913 et s. C.C.), en interdisant au testateur
de disposer de la totalité de ses biens au détriment de ceux-ci. La loi crée une réserve
héréditaire au bénéfice des descendants, des ascendants et du conjoint survivant du
testateur.
Ainsi, si le disposant laisse à son décès deux enfants, n'aura-t-il pu léguer valablement
à d'autres que 1/3 de ses biens : il s'agit là de la quotité disponible.
Lorsqu'aucun testament valable n'existe, la loi règle les divers ordres de succession
(art. 731 et s. C.C.).
Supposons qu'une personne n'ayant pas rédigé de testament laisse à son décès un
seul héritier, par exemple son frère. En principe, le patrimoine du défunt lui échoit.
Est-il tenu d'accepter cette succession ? La question se posera à peine si le défunt
était fortuné. Mais qu'en sera-t-il si celui-ci n'avait que peu de biens et beaucoup de
dettes ?
L'héritier sera-t-il tenu d'accepter un éventuel "cadeau empoisonné" ? Non, il dispose
d'une option :
accepter purement et simplement la succession et dès lors recevoir l'actif, mais
supporter également le passif : les deux patrimoines se fondent alors en un
seul;
refuser la succession (par exemple lorsque, de toute évidence, le passif est
supérieur à l'actif);
accepter la succession sous bénéfice d'inventaire (art. 793 et s. C.C.); dans ce
cas, il n'y a pas confusion des patrimoines (art. 802 C.C.); la loi fixe des délais
pour faire l'inventaire, puis pour délibérer sur l'acceptation ou la renonciation.
Examinons ensuite cet exemple : par testament, Primus lègue tel immeuble à son ami
Secundus et le reste de son patrimoine à son fils unique Tertius. Le legs de l'immeuble
n'excède pas la quotité disponible et Tertius est le seul héritier légal de Primus.
L'immeuble légué à Secundus est grevé d'une hypothèque au profit de Quartus,
créancier de Primus.
Au décès de Primus, Secundus et Tertius acceptent le legs et la succession qui leur
échoient. Quelles en seront les conséquences ?



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Secundus devient propriétaire de l'immeuble tel qu'il se trouvait dans le patrimoine de
Primus, c'est-à dire grevé d'une hypothèque, d'une charge réelle (charge à laquelle
correspond le droit réel accessoire d'hypothèque dont est titulaire Quartus).
Mais, soyons y attentifs, Secundus ne sera pas pour autant tenu de la dette
personnelle qu'avait feu Primus à l'égard de Quartus. Cette dette personnelle se
trouve aujourd'hui dans le patrimoine de Tertius, patrimoine dans lequel s'est fondu
celui de Primus, à l'exception de l'immeuble légué à Secundus.
Dégageons maintenant les règles qui viennent d'être appliquées.
D'une façon générale - qu'il s'agisse d'une transmission entre vifs (vente ou donation)
ou à cause de mort (succession testamentaire ou succession légale) - celui qui
bénéficie de la transmission d'un droit se nomme ayant cause; celui qui le transmet,
auteur.
On distingue trois types d'ayants cause : les ayants cause universels, à titre universel
et à titre particulier.
Les premiers ont vocation à recevoir la totalité du patrimoine d'un sujet de droit; les
deuxièmes ont vocation à recevoir une quote-part mathématique (moitié, tiers,
quart, ...) du patrimoine d'un sujet de droit; les troisièmes ne reçoivent qu'un ou
plusieurs biens déterminés.
Soulignons que les transmissions universelles et à titre universel ne peuvent se
réaliser que par décès. En revanche, les transmissions à titre particulier se réalisent
entre vifs ou par décès.
Les ayants cause universels et à titre universel, recevant un patrimoine ou une quote-
part d'un patrimoine, sont tenus des dettes personnelles, en proportion de la part
reçue.
Dans l'exemple ci-dessus, Primus est l'auteur, Secundus l'ayant cause à titre
particulier et Tertius l'ayant cause universel.
L'ayant cause se retrouve dans la situation juridique qui était jusque-là celle de son
auteur. Personne ne pouvant transmettre à autrui plus de droits qu'il n'en a lui-même,
tous les ayants cause seront tenus des dettes réelles, des charges qui grèvent le bien
transmis, qui y sont attachées (ainsi, les hypothèques, les servitudes, les gages sur
fonds de commerce, ... sont-ils transmis avec les biens sur lesquels ils portent). Cette
règle s'applique aux transmissions entre vifs et à cause de mort.
Les dettes personnelles (auxquelles correspondent les droits de créance) ne peuvent
se transmettre qu'au décès du débiteur et exclusivement aux ayants cause universels
et à titre universel. La distinction est donc fondamentale entre les ayants cause à titre
particulier d'une part et les ayants cause universels ou à titre universel de l'autre (voy.
les art. 870 et 871 C.C.).
Deux remarques doivent encore être faites à propos de la transmission des droits (à
cause de mort ou entre vifs) : les droits extra-patrimoniaux sont en principe
intransmissibles (voir supra, n° 8) et certains droits patrimoniaux ne peuvent être
transmis à cause de mort parce que, par définition, ils s'éteignent au décès de leur
titulaire: il s'agit des droits viagers (ainsi en va-t-il du droit d'usufruit qui est au
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maximum viager - article 617 C.C. - ou du droit du crédirentier en cas de vente avec
rente viagère).
25
14. La personnalité juridique
La personne ou le sujet de droit est un être apte à la titularité de droits et
d'obligations.
Parmi les êtres vivants, l'homme est le seul à posséder la personnalité juridique 20.
Mais les hommes ne sont pas les seuls sujets de droit : certains groupements sociaux
ont, en vertu de la loi, la personnalité juridique. On distinguera ainsi les personnes
physiques et les personnes morales.
a) Tous les êtres humains sont des personnes physiques. Leur personnalité
juridique commence en principe à la naissance et prend fin au décès. Les personnes
physiques sont individualisées par un nom et un prénom. Elles ont en outre un
domicile, c'est-à-dire le lieu du principal établissement.
Un ensemble de qualités définit la position d'une personne dans la Cité, dans la
famille et comme individu: c'est l'état des personnes physiques.
Parmi ces qualités constitutives de l'état, citons : la nationalité (belge, français, ... ),
l'état civil (célibataire, marié, divorcé, veuf, ... ), la capacité.
Il faut distinguer la capacité de jouissance - aptitude à être titulaire de droits et
obligations - de la capacité d'exercice - aptitude à exercer seul les droits dont on est
titulaire. Tant pour l'exercice des droits que pour leur jouissance, la capacité est le
principe et l'incapacité l'exception. Il ne faut pas confondre la
capacité d'exercice qui
est l'aptitude à mettre personnellement en oeuvre des droits dont on est titulaire et le
pouvoir qui est la faculté d'agir pour le compte d'autrui (voir infra, les
développements relatifs au mandat).
Il existe diverses exceptions au principe de la capacité de jouissance et à celui de la
capacité d'exercice.
A propos des premières, citons l'article 31 du code pénal qui stipule que la
condamnation à certaines peines graves d'emprisonnement emporte l'interdiction à
perpétuité d'être titulaire de certains droits (droit de remplir des fonctions, emploi ou
office publics; droit d'éligibilité; droit d'être juré ou expert; droit de porter un titre de
noblesse; ... ). Citons encore l'article 727 du code civil qui stipule que "sont indignes
de succéder, et, comme tels, exclus des successions : 1. Celui qui serait condamné
pour avoir donné ou tenté de donner la mort au défunt; 2. Celui qui a porté contre le
défunt une accusation capitale jugée calomnieuse, ... ".
20 Cette affirmation n’a pas toujours été vraie : en droit romain, il y a 2000 ans et plus, les esclaves étaient considérés
comme des choses et non comme des personnes.
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Quant aux exceptions au principe de la capacité d'exercice, citons les articles
488bis et suivants du code civil relatifs à l'administration provisoire des biens
appartenant à un majeur qui, en raison de son état de santé, est totalement ou
partiellement hors d'état de gérer ses biens; les articles 489 et suivants du code civil
relatifs à l'interdiction du majeur qui est dans un état habituel d'imbécillité ou de
démence et qui doit être pourvu d'un conseil; les articles 513 et suivants du code civil
relatifs à la mise sous conseil judiciaire du prodigue; les articles 487 bis et suivants du
code civil relatifs au placement sous statut de minorité prolongée de l'arriéré mental
grave.
La minorité constitue la plus remarquable des exceptions à la règle de la capacité
d'exercice (voir les art. 371 et s. C.C. relatifs à l'autorité parentale ainsi que les art.
388 et s. C.C. relatifs à la minorité, à la tutelle
21 et à l'émancipation). La loi du 19
janvier 1990, modifiant notamment l'article 388 C.C. a abaissé l'âge de la majorité à
18 ans.
L'incapable (entendez "incapacité d'exercice") est, en principe, titulaire de droits
(dispose de la capacité de jouissance) qu'il ne peut mettre en oeuvre seul; la loi
organise donc des procédés propres à assurer la vie juridique de l'incapable : la
représentation, l'assistance et l'autorisation.
La sanction d'une incapacité d'exercice est en principe la nullité de l'acte accompli
irrégulièrement.
La matière de la capacité, vaste et complexe, ne peut être examinée ici22.
b) L'homme est un animal social, écrivait Aristote. De tous temps, il a formé des
groupes, des groupements. Le droit devait nécessairement prendre en considération
ce phénomène.
Les ordres juridiques reconnaissent donc à certains groupements une personnalité
juridique distincte de celle des membres de ceux-ci : ces groupements deviennent
alors
des personnes morales dotées d'un patrimoine propre et bénéficiant d'une
autonomie de gestion, d'un pouvoir d'action propre, agissant par l'intermédiaire de
leurs organes.
Il faut être attentif au fait que tous les groupements ne jouissent pas de la
personnalité juridique; l'attribution de cette qualité doit procéder de la loi.
On distingue les personnes morales de droit public : l'Etat, les Provinces, les:
Communes, les Régions, les Communautés, les Etablissements publics, les Régies, ...
et les personnes morales de droit privé les associations sans but lucratif, les
établissements d'utilité publique (voy. La loi du 17 juin 1921
23 accordant la
personnalité civile aux associations sans but lucratif et aux établissements d'utilité
publique) et les sociétés commerciales (voir le code des sociétés)
24.
21 Voir la loi du 29 avril 2001 " modifiant diverses dispositions légales en matière de tutelle des mineurs ".
22 Voir not. J.P. Masson et N. Massager, Droit des personnes, Chronique de jurisprudence 1994-1998, Les dossiers du
J.T., n°25, Larcier 2000.
23 Modifiée par la loi du 2 mai 2002 sur les associations sans but lucratif, les associations internationales sans but
lucratif et les fondations. Moniteur belge du 11 décembre 2002.
24 L'article 1 al. 1 du code des sociétés édicte : " une société est constituée par un contrat aux termes duquel deux ou
plusieurs personnes mettent quelque chose en commun, pour exercer une ou plusieurs activités déterminées et dans
le but de procurer aux associés un bénéfice patrimonial direct ou indirect ".
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15. Naissance des droits subjectifs
Comment naissent les droits subjectifs, quels sont les événements, les situations, qui
les créent, quelles sont leurs sources ?
Une distinction s'impose : la naissance du droit procède-t-elle ou non d'une intention
de produire des effets juridiques ?
Dans le premier cas, le droit subjectif a pour source un acte juridique, c'est-à-dire un
acte accompli volontairement, dans le but de produire des effets juridiques, c'est-à-
dire de faire naître, transmettre, modifier ou éteindre un droit.
Dans le second, le droit subjectif a pour source un fait juridique, c'est-à-dire un acte
ou un événement de nature à produire des effets juridiques, mais accompli ou réalisé
sans intention juridique, sans intention de produire de tels effets.
Les actes juridiques sont unilatéraux (accomplis par une personne dénommée auteur
de l'acte; par exemple : le testament, la reconnaissance d'un enfant, la renonciation à
un droit, le renvoi pour motif grave d'un travailleur, l'acceptation d'une succession, la
résiliation unilatérale – fautive ou non – d’un contrat ...) ou bilatéraux, voire
multilatéraux : il s'agit alors des contrats ou des conventions, conclus par des
personnes dénommées parties.
Les faits juridiques sont des actes volontaires ou involontaires, des événements ou
des situations qui produisent des effets de droit sans que cela soit le résultat d'une
intention : le fait de frapper quelqu'un, d'endommager par inadvertance le bien
d'autrui, de décéder, de devenir majeur, de voisiner, ...
L'importance de la distinction faits juridiques - actes juridiques nous apparaîtra.
lorsque nous envisagerons la matière de la preuve. En effet, puisque les actes
juridiques, procédant de la volonté, sont susceptibles de faire l'objet d'une preuve
écrite, ils devront en principe être prouvés par écrit. Les faits juridiques seront
prouvés par toutes voies de droit, y compris les témoignages et les présomptions (voir
infra).
Constatons qu'un acte juridique peut exister indépendamment d'un écrit. L'existence
de l'acte n'est en principe pas subordonnée à la réalisation d'un écrit, mais celui-ci
sera souvent nécessaire pour prouver l'existence de l'acte juridique.
Développons ce principe à propos des actes juridiques bilatéraux.
Des contrats sont conclus tous les jours de façon parfaitement valable, sans qu'aucun
écrit ne soit dressé. Que l'on songe simplement aux achats quotidiens (contrats de
vente), aux travaux effectués par les garagistes (contrats d'entreprise), aux transports
en commun (contrats de transport), ...
Une confusion est souvent commise, dans le langage courant, où l'on parle de contrat
en pensant "contrat écrit". Les romains, dont le système juridique perfectionné est
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l’un des fondements de notre droit civil, distinguaient le negotium, l'acte juridique,
l'opération en elle-même et
l’instrumentum, le document qui constate celle-ci.
Ces termes conservent leur actualité et facilitent la distinction essentielle à opérer.
Le negotium existe valablement, en principe, sans qu'il soit nécessaire de rédiger un
instrumentum. Mais un instrumentum sera utile, voire nécessaire pour prouver
l'existence du negotium en cas de contestation.
Voici un exemple : Primus conclut avec Secundus, propriétaire d'une maison à la
campagne, l'accord suivant: Primus occupera à titre de résidence secondaire, la
maison que met à sa disposition Secundus, contre paiement mensuel de 500 euros,
cela à partir du 1
er janvier 2004 et jusqu'au 31 décembre 2005. Un bail verbal a été
conclu. Si un litige surgit, dans le cours de l'exécution du contrat, relatif à la durée de
cette location, le problème de la preuve va se poser. Quel était le contenu de l'accord
des parties ? Comment convaincre le juge saisi du dossier du bien-fondé de ses
prétentions ? Quelles sont les règles qui gouvernent la matière de la preuve ? Ah, si
les parties avaient pris la précaution de rédiger un instrumentum ...
L'écrit aura donc, de toute évidence, un rôle probatoire à jouer. Mais il y a plus.
16. Les formalismes
Nous venons de voir un principe essentiel de notre droit des contrats, et dont nous
reparlerons : le
consensualisme (le seul accord des volontés donne naissance au
contrat). Il n'est pas nécessaire que l'accord des parties soit réalisé dans des formes
particulières pour que le contrat, le negotium, soit valable. Mais à cette règle de
principe existent des exceptions.
Certains textes de loi imposent la rédaction d'un écrit (acte authentique ou acte sous
seing privé) pour que tel contrat soit valablement formé. Dans ce cas, l'écrit constitue
une condition de validité de la convention (voir par exemple l'article 1392 C.C. et
l'article 76 de la loi hypothécaire ; les contrats de remplacement intérimaire ou les
contrats de travail d’étudiants doivent être constatés par écrit). On parle de
formalisme de validité.
Si le contrat ne se réalise pas dans la forme prescrite par la loi, il sera annulable.
D'autres dispositions prescrivent des formes à respecter dans la rédaction d'un
instrumentum pour que celui-ci puisse constituer une preuve écrite valable en tant
que telle. Il s'agit d'un
formalisme probatoire (voir les articles 1325 et 1326 C.C.).
Enfin, il existe des règles imposant un formalisme d'opposabilité. Un contrat peut
être valable entre parties sans qu'aucune forme soit prescrite, mais il n'existera aux
yeux des tiers que lorsqu'une formalité aura été réalisée qui le leur rendra opposable.
Un exemple fera comprendre ce mécanisme
Primus vend son immeuble à Secundus. Acheteur et vendeur se mettent d'accord sur
le prix et la chose. La vente est réalisée (art. 1138 et 1583 C.C.). Le negotium existe
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dès l'échange des consentements, quand bien même aucun instrumentum n'aura été
dressé. Voilà Secundus devenu propriétaire de l'immeuble ... Mais cependant, pas aux
yeux de tous. Une formalité doit être accomplie pour que Secundus devienne le
propriétaire
à l'égard des tiers au contrat : l'article 1 de la loi hypothécaire dispose
qu'un acte translatif (notamment) de droits réels immobiliers ne peut être opposé aux
tiers de bonne foi que lorsqu'il aura été transcrit dans un registre ad hoc du bureau de
la conservation des hypothèques.
Supposons que la formalité d'opposabilité n'ait pas été réalisée et que Primus, peu
scrupuleux, vende une deuxième fois son immeuble, à Tertius, qui ignore l'existence
de la première vente. Secundus ne pourra pas se prévaloir de sa qualité de
propriétaire à l'égard de Tertius : la première vente n'est pas opposable à celui-ci. Si
Tertius fait transcrire à la conservation des hypothèques son titre translatif de
propriété, il deviendra, aux yeux de tous, le propriétaire de l'immeuble. Secundus
disposera d'un recours contre Primus, mais il ne pourra espérer que des dommages et
intérêts.
Nous examinerons plus loin les effets des contrats entre parties et à l'égard des tiers
et nous reviendrons sur le principe de l'opposabilité des contrats aux tiers et sur les
exceptions imposant le respect d'un formalisme d'opposabilité.
17. La preuve
a) Introduction
En justice, nul n'est, en règle, cru sur parole. Chacun doit démontrer le bien-fondé de
ses demandes, de ses affirmations.
Prouver, c'est établir la réalité d'une prétention; c'est fournir au juge appelé à trancher
la contestation, des éléments de conviction susceptibles d'établir légalement le
fondement de l'allégation d'un droit.
L'article 870 du Code judiciaire édicte que "chacune des parties a la charge de
prouver les faits qu'elle allègue". L'article 1315 du Code civil énonce, de façon moins
générale, la même règle : "celui qui réclame l'exécution d'une obligation, doit la
prouver. Réciproquement, celui qui se prétend libéré, doit justifier le paiement ou le
fait qui a produit l'extinction de son obligation".
La matière de la preuve apparaît donc d'emblée essentielle : celui qui ne peut prouver
l'existence et le contenu du droit dont il se prétend titulaire sera dans la même
situation que s'il n'avait pas le droit invoqué.
Nous donnerons, dans les lignes qui suivent, un aperçu de la preuve en droit civil
belge. Il existe d'autres règles de preuve, en droit commercial, fiscal ou pénal par
exemple.
Le Code civil a déterminé les procédés de preuve recevables et leur force probante,
leur force de conviction (voy. les art. 1316 et s. C.C.) : on parle de système de preuve
légal.
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Par ailleurs, un procédé de preuve ne peut être utilisé que s'il est licite. Ainsi, une
pièce produite en violation du secret professionnel devrait-elle être écartée des
débats.
Une autre règle essentielle assure la loyauté du procès civil et la bonne foi des
débats : tous les éléments de preuve invoqués par une partie au litige doivent pouvoir
être examinés et discutés par les autres parties.
Si chacun a la charge de prouver les faits qu'il allègue, en pratique, on constate
souvent une "collaboration" des parties à la preuve en justice.
Il vaut en effet mieux « empêcher une conviction de se former que de renverser une
conviction qui a déjà pris corps ».
La détermination des éléments à prouver appartient aux parties litigantes qui
circonscrivent les limites de leur litige et le juge ne pourrait exiger la preuve d'un droit
ou d'un fait qui ne ferait pas l'objet d'une contestation.
Cependant, le juge civil ne se cantonne pas dans un rôle passif d'arbitre : le Code
judiciaire l'investit de pouvoirs importants.
Il peut ordonner à toute partie litigante, voire à des tiers, de produire les éléments de
preuve dont ils disposent (art. 871 et 878 C.J.), requérir le ministère public, dans
certains cas, de recueillir des renseignements sur des objets limitativement précisés
(art. 872 C.J.), ordonner d'office la tenue d'une enquête (art. 916 C.J.), charger des
experts de procéder à des constatations ou de donner un avis d'ordre technique (art.
962 C.J.), ordonner d'office la comparution personnelle des parties (art. 992 C.J.),
ordonner d'office une descente sur les lieux (art. 1007 C.J.), ...
b) Les modes de preuve
L'article 1316 du Code civil énumère les modes de preuve (en droit civil, cela va de
soi) : preuve littérale (par écrit), testimoniale, présomptions, aveu et serment.
1. La preuve écrite
Il ne s'agit ici que des écrits établis en vue de servir de preuve préconstituée. Ne sont
donc pas visés les écrits qui constituent en réalité des aveux ou des témoignages. Il
existe deux catégories de preuve écrite : les
actes sous seing privé et les actes
authentiques
.
Les premiers sont rédigés et signés par les particuliers. La signature permet
l'identification de l'auteur, des parties ou des représentants et traduit l'adhésion du
signataire à l'acte.
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La loi du 20 octobre 2000 a introduit un alinéa 2 à l'article 1322 C.C., ainsi rédigé :
"peut satisfaire à l'exigence d'une signature, pour l'application du présent article, un
ensemble de données électroniques pouvant être imputées à une personne
déterminée et établissant le maintien de l'intégrité du contenu de l'acte".
En principe, la signature suffit pour que l'écrit constitue, au sens juridique du terme,
un acte sous seing privé. Nous connaissons cependant déjà l'existence d'exceptions à
cette règle : les articles 1325 et 1326 du Code civil (il s'agit là d'exceptions de taille; si
l'instrumentum ne respecte pas le prescrit de ces articles, la sanction en sera la
nullité; cette nullité ne sanctionne que l'instrumentum, mais non le negotium). L'acte
sous seing privé a donc un rôle probatoire, mais il peut arriver que la rédaction d'un
écrit sous signature privée soit une condition de validité d'un acte juridique ou encore
une condition de l'opposabilité de l'acte juridique aux tiers (voir par exemple les
articles 2074 et 2075 C.C. relatifs au contrat de gage).
A propos de l'opposabilité, il nous faut encore préciser que la date des actes sous
seing privé ne sera opposable aux tiers que si elle est certaine (voy. l'art. 1328 C.C.).
Les actes authentiques sont les actes écrits, dressés et signés par un officier public
dans le lieu et dans les cas où la loi lui permet d'instrumenter, et respectant les
solennités requises (voy. l'art. 1317 C.C.).
Parmi les officiers publics, citons les notaires, les juges, les greffiers, les huissiers de
justice, les officiers d'état civil.
L'acte authentique a un rôle probatoire, mais il peut aussi être requis comme
condition de validité de l'acte juridique ou comme préliminaire à la formalité
d'opposabilité de l'acte juridique aux tiers (voir supra n° 16).
Quelle est la force probante des écrits, leur force de conviction ?
La réponse varie selon qu'il s'agit d'un acte sous seing privé ou d'un acte authentique,
que l'on envisage la provenance, le contenu ou la date de l'acte (voy. les art. 1319 et
s. C.C.; voy. également J. Hansenne, op. cit., 193 et s.).
2. Les témoignages
Il s'agit de déclarations de personnes qui relatent des faits dont elles ont eu
connaissance personnellement.
Le témoignage peut être oral ou écrit.
Sa force probante sera appréciée librement et souverainement par le juge.
3. Les présomptions
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Une distinction s'impose : l'article 1349 du Code civil énonce en effet que "les
présomptions sont des conséquences que la loi ou le magistrat tire d'un fait connu à
un fait inconnu".
La présomption légale, conséquence que la loi tire d'un fait connu à un fait inconnu,
dispense d'apporter une preuve difficile à établir - celle du fait inconnu - pour autant
que l'on établisse se trouver dans la situation prévue par la loi, que l'on établisse
l'existence du fait connu (voy. l'art. 1352, al. 1 C.C.).
Illustrons le propos.
La paternité n'est pas aisée à prouver. La loi édicte donc une présomption : l'article
315 du Code civil stipule que "l'enfant né pendant le mariage ou dans les trois cents
jours qui suivent la dissolution ou l'annulation du mariage, a pour père le mari". Le
père prétendu n'aura qu'à établir qu'il était le mari de la mère au moment de la
naissance ou au moment de la conception (voy. à ce sujet l'art. 326 C.C. qui édicte
une autre présomption, celle-là relative à la période de conception).
Deux types de présomption légale existent : celles qui ne souffrent aucune preuve
contraire, les présomptions
irréfragables (voy. par ex. les articles 1384, al. 3 et 1282
C.C.) et celles dont la preuve contraire peut être apportée, les présomptions
réfragables (voy. notamment les articles 1384, al. 2, 4 et 5; 1283, 653, 326 et 315
C.C.).
Les présomptions qui ne sont point établies par la loi, dénommées présomptions
humaines
sont celles qui résultent des indices soumis au juge par les parties. Elles
sont, aux termes de l'article 1353 du Code civil , abandonnées aux lumières et à la
prudence du magistrat, qui ne doit admettre que des présomptions graves, précises et
concordantes.
Le Code utilise le pluriel, mais n'interdit cependant pas au juge de se fonder sur une
présomption unique. Le pouvoir d'appréciation de celui-ci est souverain.
Les présomptions humaines constituent une "catégorie ouverte" qui peut accueillir les
modes de preuve nouveaux généralement issus des évolutions techniques (songeons
aux photocopies, aux enregistrements de sons et d’images fixes ou animées, aux
télex, aux téléfax,... ), lorsqu’ils ne font pas l’objet de législations spécifiques
25.
4. L'aveu
25 Voyez par exemple la loi du 11 mars 2003 : « Loi sur certains aspects juridiques des services de la société de
l’information », en particulier les articles 16 et 17. Sur cette loi, voyez ci-après : d) Preuves et nouvelles technologies,
une matière en pleine évolution ; et le n°28bis « Conclusion de contrats par voie électronique ».
Voir également les actes du Colloque de la Faculté de Droit de l’Université de Liège et la Conférence Libre du Jeune
Barreau de Liège le 19 avril 2001, « Le commerce électronique : un nouveau mode de contracter ? », Editions du Jeune
Barreau de Liège 2001 et spécialement la contribution de Pascale Lecocq, « La preuve du contrat conclu par voie
électronique ».
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Il s'agit de la déclaration par laquelle une personne reconnaît pour vrai et comme
devant être tenu pour avéré à son égard un fait de nature à produire contre elle des
conséquences juridiques.
Cette déclaration doit être volontaire : le silence conservé par une partie à l'encontre
d'une affirmation faite par l'autre partie n'emporte pas l'aveu de l'exactitude de cette
affirmation.
L'aveu qui est opposé à une partie est ou extra judiciaire ou judiciaire (art. 1354 C.C.).
Le premier, fait en dehors du prétoire, écrit ou verbal et, dès lors, dans ce cas, établi
par témoignage, ne lie pas le juge.
Le second, fait devant le juge, lie celui-ci.
5. Le serment
Le serment judiciaire, l'affirmation solennelle de la véracité d'un fait, est de deux
espèces (art. 1357 C.C.)
Celui qu'une partie défère à l'autre pour en faire dépendre le jugement de la cause; il
est appelé décisoire ou litisdécisoire. Sa force probante est absolue.
Celui qui est déféré d'office par le juge à l'une ou à l'autre des parties; il est appelé
supplétoire. Le juge en appréciera souverainement la valeur et la force probante (voy.
les art. 1358 et s. C.C.)
26.
c) Recevabilité des procédés de preuve
Les modes de preuve que nous venons de passer en revue ne peuvent être utilisés
dans tous les cas. Le code édicte des règles de recevabilité. Nous savons déjà (supra
n° 15) qu'en principe un acte juridique doit être prouvé par écrit tandis qu'un fait
juridique peut être prouvé par toutes voies de droit, c'est-à-dire notamment par
présomptions et témoignages.
Cette règle essentielle figure dans l'article 1341 du Code civil : "Il doit être passé acte
devant notaire ou sous signature privée, de toutes choses excédant une somme ou
valeur de 375 euros. (...)".
Les actes juridiques d'une valeur supérieure à 375 euros doivent donc être prouvés en
principe par écrit, le cas échéant, en respectant le prescrit des art. 1325 et 1326 C.C.
Ils peuvent cependant l'être également par aveu judiciaire, aveu extra judiciaire écrit
ou serment litisdécisoire.
26 Voyez par exemple l'article 2275 C.C. : "néanmoins, ceux auxquels ces prescriptions seront opposées, peuvent
déférer le serment à ceux qui les opposent, sur la question de savoir si la chose a été réellement payée. Le serment
pourra être déféré aux veuves et héritiers, ou aux tuteurs de ces derniers, s'ils sont mineurs, pour qu'ils aient à
déclarer s'ils ne savent pas que la chose soit due".
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Les autres actes juridiques et les faits juridiques peuvent être prouvés par toutes
voies de droit (c'est-à-dire par tous les procédés énumérés à l'article 1316 C.C.). La
force de conviction sera fonction du procédé invoqué.
Bien sûr, nous en avons maintenant l'habitude, à toute règle de principe, il existe des
exceptions.
Les articles 1347 et 1348 du Code civil édictent que les règles vues ci-dessus
reçoivent exception lorsqu'il existe un commencement de preuve par écrit (c'est-à-
dire "tout acte par écrit qui est émané de celui contre lequel la demande est formée,
ou de celui qu'il représente, et qui rend vraisemblable le fait allégué", selon les termes
de l'article 1347, al. 2 C.C.) ou lorsqu'il y a eu impossibilité matérielle, ou morale, de
se constituer une preuve écrite. Dans ces cas, la preuve pourra être rapportée par
toutes voies de droit.
Il faut encore relever que les règles de la preuve n'étant pas d'ordre public, le juge ne
pourra pas, d'office, soulever un moyen d'irrecevabilité de procédé de preuve et le
défendeur pourra ne pas invoquer ce moyen.
Une remarque encore : les tiers, n'ayant pas eu l'occasion de se préconstituer une
preuve écrite de l'acte auquel ils ne sont pas - par définition - partie ou dont ils ne
sont pas l'auteur, pourront établir l'existence de cet acte par toutes voies de droit.

d) Preuves et nouvelles technologies, une matière en pleine évolution.
L'évolution technologique de ces dernières années a profondément modifié nos
pratiques.
Comment les auteurs du Code civil auraient-ils pu, en 1804, imaginer des contrats
conclus par fax, des commandes passées par courrier électronique, des confirmations
par SMS ?
Dans une économie globalisée, le recours aux services de la société de l'information
constitue un enjeu important pour nos entreprises. Ainsi, la directive européenne
2001/31 du 8 juin 2000
27, transposée en droit belge par la loi du 11 mars 200328 sur
« certains aspects juridiques des services de la société de l'information », dessine,
avec la loi du 9 juillet 2001 sur la signature électronique et la loi du 14 juillet 1991 sur
les pratiques du commerce et sur l'information et la protection du consommateur, le
cadre juridique de cette activité
29.
Certaines de ces dispositions seront abordées dans le cadre de ce cours :
dans la présente section consacrée aux preuves,
dans la section 28bis sur la conclusion de contrats par voie électronique,
27 J.O., 17 juillet 2000, L. 178, p.1.
28 M.B., 17 mars 2003, p. 12962.
29 Laquelle sera examinée plus en détails dans le cadre du cours de Droit commercial, en deuxième candidature.


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Au niveau de la preuve, le formalisme strict du code est adapté pour certains contrats
conclus dans le cadre de la loi du 11 mars 2003.
En effet :
« Article 16. § 1er. Toute exigence légale ou réglementaire de forme relative au
processus contractuel
est réputée satisfaite à l'égard d'un contrat par voie
électronique lorsque les qualités fonctionnelles de cette exigence sont préservées.
§ 2. Pour l'application du § 1er, il y a lieu de considérer :
que l'exigence d'un écrit est satisfaite par une suite de signes intelligibles et
accessibles pour être consultés ultérieurement, quels que soient leur
support et leurs modalités de transmission;
que l'exigence, expresse ou tacite, d'une signature est satisfaite dans les
conditions prévues soit à l'article 1322, alinéa 2, du Code civil, soit à l'article
4, § 4, de la loi du 9 juillet 2001 fixant certaines règles relatives au cadre
juridique pour les signatures électroniques et les services de certification;
que l'exigence d'une mention écrite de la main de celui qui s'oblige peut
être satisfaite par tout procédé garantissant que la mention émane de ce
dernier. (…) »
Cet ensemble de présomptions permet de transposer des qualités fonctionnelles
caractérisant un dispositif électronique en éléments susceptibles de rencontrer les
exigences formelles, légales ou réglementaires, notamment en matière de preuve.
Tous les contrats ne sont pas visés par cette disposition car deux séries d’exclusions
de nature très différentes peuvent être déduites du dispositif :
d'une part la loi ne vise que des conventions conclues par ou avec des
prestataires de services agissants dans la sphère de leurs activités
professionnelles
30 et ce moyennant une contrepartie économique
d'autre part, des catégories entières de contrats sont explicitement exclues
(article 17) :
1° les contrats qui créent ou transfèrent des droits sur des biens
immobiliers, à l'exception des droits de location;
2° les contrats pour lesquels la loi requiert l'intervention des
tribunaux, des autorités publiques ou de professions exerçant une
autorité publique;
3° les contrats de sûretés et garanties fournis par des personnes
agissant à des fins qui n'entrent pas dans le cadre de leur activité
professionnelle ou commerciale;
4° les contrats relevant du droit de la famille ou du droit des
successions.
Un contrat conclu par courrier électronique entre deux particuliers pour la vente d'une
voiture d'occasion n'est dès lors pas visé par la loi, et les exigences formelles de l'écrit
(articles 1341 C.C., 1325 C.C., ...) restent d'application.
L’adaptation du formalisme probatoire aux nécessités du commerce électronique
30 BIQUET-MATHIEU C., Contrat à distance et protection du consommateur, CUP n°64, septembre 2003, p. 22.





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36
pourrait donner le sentiment que les conventions conclues dans ce cadre ne
bénéficieraient pas d’une sécurité juridique équivalente à celle des conventions
classiques.
Il n’en n’est rien, car, s’adressant aux prestataires de services de la société de
l'information dans la sphère de leurs activités professionnelles, le législateur a pu
exiger de ceux-ci qu'ils délivrent des informations spécifiques
31 (article 7 de la loi du
11 mars 2003) et adoptent une « procédure de commande contractuelle »
particulière
32 (article 10), tout en précisant, par ailleurs, que la charge de la preuve de
leur réalisation incombe à ces mêmes prestataires et non aux consommateurs
particuliers (article 12).
*
* *
31 Voyez à ce sujet infra n° 38a
32 Voyez à ce sujet infra n° 28bis
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37
Illustrations de la partie I. Introduction générale.
1. Droit réel -propriété -revendication - manoeuvre frauduleuse du débiteur.
Jugement du Juge des Saisies de Liège du 31 octobre 1994 (R. G. 92/3953)
Attendu que la demanderesse revendique la propriété des objets mobiliers saisis le 13
septembre 1991 à la requête du receveur du premier bureau des recettes de la T. V.A.
de Liège dans le cadre d'une exécution à charge du défendeur Joseph P. ;
Attendu qu'elle se fonde sur une facture du 10 avril 1987 (...) émanant du débiteur et
par laquelle celui-ci vend à la demanderesse différents objets mobiliers pour la
somme de 100.000F;
Attendu qu'il est exact que la jurisprudence admettait le principe d'une telle vente ;
Attendu qu'en ce qui concerne la destination du prix aux créanciers, la demanderesse
fait valoir qu'en 1987, le débiteur n'avait pas de créanciers; qu'en admettant ce
postulat, on n'aperçoit pas dès lors pourquoi le débiteur aurait vendu à sa concubine
son mobilier dans lequel ils vivaient tous les deux; qu'une telle opération est vide de
sens et que la seule explication est que le débiteur avait bien des créanciers et que la
vente avait pour but de créer son insolvabilité mobilière ;
Attendu que la vente du 10 avril 1987 apparaît dès lors comme fictive et que la
facture produite n'a guère de force probante;
Par ces motifs,
Nous, (...),juge au Tribunal de première instance séant à Liège, juge des saisies à ce
Tribunal, assisté de (...), greffier,
Statuant contradictoirement,
Disons l'action en revendication recevable, mais non fondée ;
En déboutons la demanderesse et la condamnons aux dépens, liquidés à (...)F (... ) "
2. Droit de gage-nantissement
Règlement organique du Mont de Piété de la ville de Bruxelles (tel qu’il existait en
2000)
Article 1 : le Mont de Piété est un établissement public à caractère social qui a pour
objet notamment l'octroi de prêts nominatifs sur nantissements de valeurs et objets
mobiliers réputés appartenir au déposant.
Article 2 : dans le cas des demandes de prêts sur valeurs mobilières, le Mont de Piété
prête exclusivement sur les valeurs émises ou garanties par l'Etat, les Communautés,
les Régions, les Provinces et les Communes (...).
Page 38
38
Article 3 : sont exceptés du nantissement permis

les objets dont la valeur estimative ne permet pas de prêter au minimum 1.000 F
indexés (...).
Les outils des ouvriers
Les armes et les effets d'équipement appartenant notamment à des militaires, des
gendarmes, des douaniers ...


Article 5 : toute opération doit être effectuée par une personne majeure capable ou
par un mineur émancipé.
Article 8 : les objets présentés en nantissement sont reçus sur l'estimation des
appréciateurs. Les prêts sur les objets d'or, d'argent et les bijoux ne peuvent excéder
les 4/5 de la valeur estimée en vente publique. Pour tous les autres objets, cette
limite est réduite aux 2/3.
Article 17: la durée initiale des prêts est fixée à six mois.
Article 24: à l'expiration du délai de validité des prêts, hormis prolongation ou
renouvellement, le Mont de Piété procède à la vente des objets engagés. (...)
3. Vente - ventes successives d'un même immeuble - acquéreur de bonne foi
- Article 1 de la loi hypothécaire
Jugement du Tribunal de Première Instance de Bruxelles, 9 avril 1991 (J. T. 1991, page
620)
" (...) Règlement du conflit entre les deux ventes.
Attendu que les deux ventes du même bien intervenues le 5 septembre 1988 au
profit de M. Louis et le 13 octobre 1988 au profit de la sprl Roosevelt, étant parfaites,
il convient de décider laquelle des deux doit être préférée à l'autre; Attendu que ni
l'antériorité ni la bonne foi ne permettent de trancher le nceud gordien posé par le
cas d'espèce;
Que, d'une part, en effet, on peut se poser la question de savoir qui fut réellement le
premier parmi les acheteurs puisque, si M. Louis signa un compromis cinq semaines
avant la levée d'option de la sprl Roosevelt, le droit de celle-ci à exercer cette option
et à acquérir le bien préexistait ;
Que, d'autre part, il fut relevé ci-avant que M. Louis n'était pas de mauvaise foi lors de
la signature du compromis, ignorant tout du pacte de préférence conféré à la sprl
Roosevelt.
Inversément, il ne saurait être reproché à celle-ci d'avoir levé l'option tout en
connaissant l'existence d'un compromis antérieur puisqu'elle fut expressément
invitée à exercer son droit de préférence par le vendeur et que l'existence d'un autre
amateur et même d'un compromis était précisément prévue par le pacte de
préférence et faisait partie du mécanisme imaginé par les parties dans l'article 12 de
l'acte du 29 janvier 1987 qui énonce: " tout compromis de vente sera notifié ...délai
de trente jours pour faire connaître leur adhésion audit compromis... " ;
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39
Qu'en levant l'option le 13 octobre 1988, la sprl Roosevelt était, dès lors, elle aussi de
bonne foi et ne faisait que faire jouer légitimement le mécanisme conventionnel de
l'article 12 précité qui supposait l'existence d'un compromis conclu avec un tiers ;
Attendu que la solution ne peut être trouvée que dans les formes de publicité des
mutations immobilières organisées par la loi hypothécaire;
Qu'en effet, seule la transcription, prescrite par l'article ler de cette loi, de l'une des
deux ventes, peut servir de critère permettant de départager les parties, toutes deux
de bonne foi et titulaires d'un droit réel immobilier valide;
Que l'on ne décèle en l'espèce nulle fraude dans le chef de la sprl Roosevelt qui était
de bonne foi lors de la naissance de son droit et s'est ensuite bornée à faire transcrire
son titre, antérieurement à celui de M. Louis, faisant ainsi jouer à son profit la
protection légale qui était, du reste, à la portée des deux parties, mais ne bénéficie
qu'à la plus diligente;
Attendu qu'il peut être déduit de ces considérations que le titre de la sprl Roosevelt
doit être préféré à celui de la partie Louis et que seule la première peut revendiquer
la propriété du duplex litigieux ;
4. Preuve - acte authentique -force probante
Jugement du juge des saisies de Liège, le, mars 2000 (R. G. 2000/364)
" (...) Que le contrat de mariage est toutefois un titre ayant date certaine, de telle
sorte qu'il constitue un mode de preuve conforme aux articles 1399, al. 2 et 1468, al.
1
er du code civil ;
Attendu que cette question doit être soigneusement distinguée de la force probante
de l'acte; qu'à cet égard, la liste contenue dans le contrat de mariage n'a qu'une force
probante relative dans la mesure où elle n'est que l'expression des dires des parties ;
Attendu que la demanderesse doit dès lors expliquer, documents à l'appui, d'une part,
pourquoi son mari n'a pas apporté de mobilier et, d'autre part, pourquoi certains
meubles se trouvent en double exemplaire, qu'une comparution personnelle est de
nature à faire apparaître une réponse à ces questions (...) ".
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PARTIE II. LES OBLIGATIONS
18. Introduction: Les sources des obligations33.
Nous avons défini (supra n° 10) l'obligation comme étant le lien qui unit deux
personnes et qui permet à l'une d'elles, le créancier, d'exiger de l'autre, le débiteur,
une prestation.
Plusieurs classifications des obligations ont été opérées. On citera notamment celles
fondées sur leur objet (d'une part, les obligations de dare, facere, non facere; d'autre
part, les obligations de moyens et celles de résultat : sur ces notions, v. infra n° 50) et
celles fondées sur leur source.
Comment naissent les obligations ? Nous avons distingué jusqu'ici deux sources de
droits subjectifs : les actes juridiques et les faits juridiques. Traditionnellement, la
doctrine propose une classification plus détaillée. La voici :
Le contrat;
Le quasi-contrat (gestion d'affaires, paiement indu, enrichissement sans
cause) ;
L'engagement par volonté unilatérale ;
Le délit et quasi délit civils (art. 1382 et s. C.C.) ;
La loi seule (spécialement, les obligations découlant de la filiation);
La théorie de l'apparence ou de la confiance légitime.
Notre attention se portera principalement sur les contrats et dans une moindre
mesure, sur les délits civils, les autres sources n'étant que très superficiellement
abordées.
Nous étudierons ensuite certaines règles applicables en principe à toutes les
obligations, à tous les droits de créance, indépendamment de leur source. Enfin, nous
donnerons un bref aperçu de la matière des sûretés, ces mécanismes destinés à
donner aux créanciers plus de chances d'être payés.
*
* *
33 Quant aux sources des obligations, voyez Stijns, Van Gerven et Wéry, "Chronique de jurisprudence, Les obligations :
les sources (1985-1995); J.T.1996, p. 689 et s.






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Chapitre 1. Les contrats
19. Plan de l'exposé
D'une manière générale, nous respecterons pour l'essentiel les subdivisions
traditionnellement proposées par la doctrine. Nous diviserons la matière en 11
sections :
Section 1 : définitions et principes;
Section 2 : formation du contrat,
Section 3 : conditions de validité du contrat;
Section 4 : effets du contrat entre parties;
Section 5 : effets des contrats à l'égard des tiers;
Section 6 : exécution des obligations contractuelles;
Section 7 : inexécution des contrats;
Section 8 : inexécution fautive des contrats (en général);
Section 9 : inexécution fautive des contrats synallagmatiques;
Section 10 : inexécution fortuite des contrats;
Section 11 : Quelques questions particulières.
Une nouvelle fois, rappelons que les pages qui suivent n'ont pas la prétention
d'exposer de façon complète ni originale la matière des contrats, ni d'envisager
l'ensemble des questions posées par le droit contractuel, fut-ce même par simple
référence à leur existence, encore moins d'entrer dans les détails des controverses qui
peuvent parfois diviser doctrine et jurisprudence.
A côté de ce que le juriste pourra, à juste titre, considérer comme des lacunes, on
s'étonnera peut-être de trouver certains développements "disproportionnés". Ils
résultent d'un choix justifié par le caractère jugé formatif de telle matière pour
l'étudiant.
*
* *
Section 1 : Définitions et principes
20. Définitions et classifications
Le contrat ou la convention est un accord de deux ou plusieurs volontés conclu dans
le but de produire des effets dans le domaine du droit (créer, modifier, transférer,
éteindre des droits).
Le contrat est un acte juridique, c'est-à-dire un acte accompli dans l'intention de
produire des effets juridiques, de se lier juridiquement
34.
Le contrat est un acte juridique bilatéral ou multilatéral.
34 II se distingue ainsi du "gentlemen's agreement"
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Diverses classifications et qualifications des contrats ont été établies. L'intérêt de ces
classifications est variable, et un même contrat peut relever de plusieurs de ces
catégories.
On citera notamment :
42
le contrat synallagmatique, dénommé également contrat bilatéral (art. 1102
C.C.) : c'est celui qui engendre des obligations réciproques des parties (par ex.,
la vente, le louage, le contrat de travail, le contrat d'entreprise, le contrat
d'assurance ... );
le contrat unilatéral (art. 1103 C.C.) : c'est celui qui ne crée d'obligation que
dans le chef d'une seule partie (par ex., le prêt, le dépôt non rémunéré, la
promesse unilatérale de vente, ... ). Il faut être attentif au fait qu'il s'agit bien
d'un contrat (acte juridique bilatéral) qui est unilatéral du point de vue de ses
effets;
le contrat commutatif (art. 1104, al. l, C.C.) : c'est celui par lequel chacune des
parties s'engage à exécuter une prestation qui est regardée comme l'équivalent
de ce qu'on lui donne ou de ce qu'on fait pour elle (par ex., la vente, le louage,
l'entreprise, le contrat de travail ... );
le contrat aléatoire (art. 1104, al. 2 C.C.) : c'est celui dans lequel la prestation
d'une des parties dépend d'un événement incertain de telle sorte qu'il y a
chance de gain et risque de perte pour chacune des parties (par ex., le contrat
d'assurance, la vente avec rente viagère, la vente d'une nue-propriété, ... );
le contrat consensuel : c'est celui qui se forme par le simple consentement des
parties, ce consentement ayant une efficacité juridique, quelle que soit la forme
dans laquelle il s'est manifesté (par ex., la vente, voy. l'art. 1583 C.C. ; le bail, le
contrat d'entreprise, ... );
le contrat solennel : c'est celui dont la validité est subordonnée au respect
d'une forme déterminée en l'absence de laquelle le consentement n'a pas
d'efficacité juridique (par ex., le contrat de mariage, le contrat de constitution
d'hypothèque, la subrogation conventionnelle prévue par l'article 1250, 2° C.C.,
le contrat de crédit à la consommation…)
le contrat à exécution instantanée : c'est celui qui a pour objet une ou plusieurs
obligations susceptibles d'être exécutées par une seule prestation (par ex., la
vente d'un bien déterminé, l’entretien d’un véhicule par le garagiste,…);
le contrat à exécution successive : c'est celui qui implique des prestations
échelonnées dans le temps (par ex., le bail, le contrat de travail, le contrat
d'assurance, ... ).
le contrat intuitu personae : c'est celui qui est conclu en considération de la
personne du cocontractant, celui-ci étant, pour l'autre, l'élément déterminant
de la convention; le contrat doit être exécuté par ce cocontractant, eu égard à
sa personnalité, à ses aptitudes, à ses capacités (par ex contrat conclu avec tel
chirurgien, tel architecte, tel avocat, contrat d’ouverture de crédit, prêt à usage,
concession d’un service public, bail d’un logement social
35,...).
35 JP, Grâce Hollogne, 23-9-03, JLMB 2005, p. 797.









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43
Nous aurons bientôt l'occasion de constater que ces types de contrats peuvent se voir
appliquer des régimes distincts. Nous étudierons, dans les pages qui suivent les règles
générales applicables aux contrats.
Nous nous inspirerons du plan du code civil, dont l'article 1107 stipule :
"Les contrats, soit qu'ils aient une dénomination propre, soit qu'ils n'en aient pas, sont
soumis à des règles générales, qui sont l'objet du présent titre.
Les règles particulières à certains contrats sont établies sous les titres relatifs à
chacun d'eux ; et les règles particulières aux transactions commerciales sont établies
par les lois relatives au commerce."
Nous allons maintenant examiner trois principes fondamentaux en matière
contractuelle
Le principe de l'autonomie des volontés ou de la liberté contractuelle
Le principe du consensualisme (nous en avons déjà dit l'essentiel)
Le principe de la convention-loi
21. L'autonomie des volontés. Les lois supplétives, impératives
et d'ordre public
Le principe de l'autonomie des volontés, encore appelé principe de la liberté
contractuelle, implique que chacun est libre tout d'abord de contracter ou de ne pas
contracter, ensuite de choisir son cocontractant, enfin de déterminer librement le
contenu de l'accord.
Bien sûr, à ce principe, il existe de nombreuses restrictions ou exceptions. Elles se
justifient parfois par le souci du législateur de protéger telle partie considérée comme
plus vulnérable et parfois par des considérations tenant à l'ordre public.
Ainsi, la liberté contractuelle se voit-elle restreinte par l'obligation de respecter des
lois à caractère obligatoire renforcé : les lois impératives et les lois d'ordre public. En
revanche, lorsqu'une loi sera supplétive, elle n'entamera en rien l'autonomie des
volontés.
Quelques développements s'imposent.



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Notre Code civil36 est imprégné de trois idées maîtresses : liberté, égalité, respect de
la propriété et accès de tous à celle-ci. Ce principe de liberté se traduit notamment
par le fait que de nombreux textes du Code ne sont là que pour suppléer la volonté
des parties. Celles-ci ont-elles omis de convenir, dans leur contrat de bail, du sort des
réparations à effectuer au bien loué en cours d'occupation ? Le code complète la
convention : les grosses réparations sont à charge du bailleur (art. 1720 C.C.), le
menu entretien incombe au locataire (art. 1754 C.C.). Mais si les cocontractants
entendent que le locataire réalise, en cours de bail, toutes les réparations, qu'elles
soient "locatives" ou non, ils peuvent parfaitement en convenir, car les textes du code
en la matière sont supplétifs.
Les lois supplétives sont donc celles auxquelles les contrats peuvent valablement
déroger. En d'autres termes, la loi supplétive ne s'impose qu'à défaut de convention
contraire.
En revanche, les textes impératifs ou d'ordre public s'imposent sans qu'il soit possible
d'y déroger par convention. Ils ont une force obligatoire renforcée.
L'article 6 du Code civil stipule : "on ne peut déroger, par des conventions
particulières, aux lois qui intéressent l'ordre public et les bonnes moeurs".
Les lois seront d'ordre public si elles touchent aux intérêts essentiels de l'Etat ou de la
collectivité, si elles sont relatives aux fondements de l'ordre économique,
philosophique ou moral d'une société déterminée (lois fiscales, pénales, loi sur la
réglementation économique et les prix, dispositions relatives au mariage, au divorce,
…).
Les lois seront impératives lorsqu'elles viseront à protéger une partie contre l'autre ou
des tiers à une convention.
Comment distinguer ces trois types de loi ? Il faudra voir égard :
soit à la rédaction du texte,
soit à l'objectif qu'il poursuit.
La distinction essentielle doit cependant être faite entre d’une part les lois supplétives
et d'autre part les lois impératives et d'ordre public.
Plus accessoirement, on distinguera ces deux types de lois à caractère obligatoire
renforcé, car le régime de la nullité qui frappe les dispositions contractuelles qui y
sont contraires, n'est pas identique (auparavant, l'intérêt de la distinction résidait
notamment dans la matière de la prescription ; dorénavant, le délai est de dix ans,
tant pour la prescription de l'action en nullité relative - article 1304 - que pour la
prescription de l'action en nullité absolue - article 2262bis -).
36 Promulgué en 1804, le code civil, dit aussi Code Napoléon, trouve ses origines notamment dans le droit romain, dans
le droit coutumier et dans diverses lois révolutionnaires. La codification répondait à un besoin d'unification. De très
nombreuses dispositions de ce code ont survécu jusqu'à ce jour. Les textes que nous étudierons dans les pages qui
suivent sont, pour l'essentiel, ceux de 1804. Comment expliquer la longévité de nombre d'articles du code civil ? Leur
rédaction souple, d'une grande plasticité, a permis l'adaptation des textes à l'évolution des conceptions, de la société,
du droit. Songeons par exemple à l'article 1382 : il exige la réunion de trois conditions : la faute, le dommage et le lien
causal. Si les termes de cet article sont restés identiques depuis 1804, le contenu des notions de faute, dommage et
lien causal a, en revanche, fortement évolué. Bien sûr, à côté de ces textes qui ont traversé les ans, différentes
matières du code civil ont été complètement modifiées, bouleversées en près de deux siècles. Ce sont essentiellement
celles qui ont trait aux personnes (mariage, divorce, régimes matrimoniaux, filiation, adoption, ... ).


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La contrariété à l’ordre public est un moyen qui peut être soulevé d’office par le juge
(c'est-à-dire, même si aucune partie n’a invoqué cette contrariété à l’ordre public).
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*
* *
Revenons-en au principe de l'autonomie des volontés. Le nombre croissant de textes
impératifs ou d'ordre public a bien sûr apporté autant de limitations à la liberté
contractuelle, mais celle-ci reste cependant l'un des piliers de notre droit contractuel.
Depuis quelques années, on constate une inflation de l’interventionnisme étatique,
liée à l’essor du consumérisme. Le principe de la liberté contractuelle se réduit chaque
jour un peu plus.
La pratique des contrats dits d'adhésion37 va-t-elle à l'encontre de ce principe
fondamental ? Non, puisque le choix demeure de contracter ou non
38.
37 Les contrats d'adhésion sont ceux auxquels l'on adhère sans possibilité d'en discuter le contenu: par ex., les contrats
proposés par le prêteur à tempérament, la compagnie d'assurance, le vendeur professionnel de voitures, ...
38 Qu'en est-il de l'obligation légale d'assurer la responsabilité civile à laquelle peut donner lieu l'usage d'un véhicule
automoteur? Le propriétaire d'une automobile conserve le libre choix du cocontractant, de l'assureur.
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Le législateur fait preuve d'une méfiance certaine à l'égard des contrats d'adhésion :
voyez par exemple les articles 31 et suivants de la loi du 14 juillet 1991 sur les
pratiques du commerce et sur l'information et la protection du consommateur (article
relatif aux clauses abusives) ; voyez également la loi du 3 avril 1997 relative aux
clauses abusives dans les contrats conclus avec leurs clients par les titulaires de
professions libérales, dont l'article 3 §2 stipule :
" Est abusive toute clause contractuelle n'ayant pas fait l'objet d'une négociation
individuelle et qui crée, au détriment du client, un déséquilibre significatif entre les
droits et obligations des parties, à l'exception des clauses qui reflètent des
dispositions législatives ou réglementaires impératives ainsi que des dispositions ou
principes des conventions internationales auxquelles la Belgique ou l'Union
Européenne est partie ".
Enfin, la question se pose de savoir si l'on peut toujours refuser de contracter. En
d'autres termes, la liberté de ne pas contracter est-elle absolue ? La réponse négative
s'impose. Des restrictions à cette liberté résultent de règles de droit économique,
national ou européen. La théorie de l'abus de droit (voir infra n° 38) peut être
également invoquée, par exemple lorsque la rupture de relations d'affaires suivies
sera réalisée dans des conditions fautives et causant préjudice.
* * *
*
22. Le consensualisme
Nous connaissons déjà ce principe essentiel de notre droit contractuel, relatif à la
forme des conventions (supra n° 16 et 20) : le contrat se forme valablement par le
simple échange des consentements. L'accord des volontés n'est, en principe, soumis à
aucune forme pour être efficace.
Le consentement s'exprime valablement par écrit ou verbalement, par courrier ou par
téléphone, par e-mail,... (attention cependant au problème de la preuve...). Parfois
même, le consentement sera tacite ou pourra résulter du silence (voy. infra n° 25).
Ce principe assure la rapidité, l'efficacité des relations contractuelles39. On sait que
consensualisme s'oppose à formalisme (de validité). Les exceptions à la règle sont
nombreuses. Rappelons simplement deux exemples : la validité du contrat de mariage
est subordonnée à la rédaction d'un acte notarié (art. 1392 C.C.); celle de
l'hypothèque conventionnelle à la rédaction d'un acte authentique ou sous seing privé
reconnu en justice ou devant notaire (art. 76 de la loi hypothécaire).
Souvenons-nous également du fait que le formalisme d'opposabilité ne constitue pas
une exception à la règle du consensualisme. Un contrat peut parfaitement exister
entre parties, mais non aux yeux des tiers tant que telle formalité n'aura pas été
accomplie.
39 Songeons également qu'il est né avec le code civil, à une époque où n'existaient pas la machine à écrire, la
photocopieuse, le téléfax, intemet, ...
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23. La convention-loi
a) Le principe
" Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ".
Telle est la règle fondamentale énoncée par le premier alinéa de l'article 1134 du code
civil.
Le contrat a force obligatoire. Lorsque l'on a entendu se lier par convention, on doit
exécuter ses engagements, respecter la parole donnée. Le contrat lie les parties
comme le ferait une loi.
Cette règle assure une certaine sécurité juridique : le cocontractant doit pouvoir
compter sur son partenaire, sur le respect des obligations de celui-ci.
L'alinéa 2 de l'article 1134 ajoute : "elles ne peuvent être révoquées que de leur
consentement mutuel, ou pour les causes que la loi autorise". Ce que l'on a fait à
deux, on ne peut le défaire, ni le modifier seul. Le juge ne pourra pas non plus
apporter de modification au contrat, en fonction par exemple de ses conceptions
juridiques ou de l'équité.
Le contrat devra donc être exécuté tel qu'il a été conclu. Nous verrons plus loin (n° 52
et s.) les sanctions de l'inexécution du contrat.
Corollaire du principe, ce qui fut noué à deux peut être dénoué ou modifié de commun
accord. De même, les parties peuvent-elles convenir de la faculté pour l'une ou pour
chacune d'elles, de révoquer unilatéralement le contrat dans telles conditions ou d'en
modifier unilatéralement telle clause.
Les exceptions et tempéraments au principe de la convention-loi sont nombreux. Nous
en citerons quelques-unes ci-dessous après avoir évoqué la question de
l'interprétation des contrats.
b) L'interprétation des conventions
Un éminent auteur a judicieusement relevé qu'"il est souvent difficile de préciser la
frontière entre l'interprétation de la convention - qui peut consister à compléter une
convention à la lumière de la recherche de l'intention des parties - et la violation de
l'article 1134, al. 1, consistant à ajouter à une convention des clauses ou des
conditions que celle-ci ne contient pas
40".
Le juge ne peut ajouter une clause au contrat ni refuser de donner effet 41 à une
convention sous couleur d'interprétation, en faisant ainsi prévaloir ses conceptions de
l'équité ou de la raison.
Le juge peut seulement rechercher la commune intention des parties au moment de la
formation du contrat (art. 1156 C.C.).
40 Van Ommeslaghe, Examen de jurisprudence cité, n° 4.
41 Voyez cependant, supra n°21, les développements relatifs aux lois impératives et d'ordre public.
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48
Les articles 1156 à 1164 du Code civil donnent au magistrat les lignes directrices de
l'interprétation d'une convention. Nous retiendrons ici deux règles. Le juge n'est pas
tenu par la qualification donnée par les parties à leur convention. Si celles-ci ont
dénommé "bail à loyer" ce qui apparaît en réalité être un bail commercial, le juge
pourra, sans violer l'article 1134, "requalifier" le contrat et en tirer les conséquences
juridiques qui s'imposent (respect des dispositions impératives de la loi sur les baux
commerciaux).
Ensuite, dans le doute, la convention s'interprétera contre celui qui a stipulé, c'est-à-
dire le créancier, le bénéficiaire de la clause douteuse, et en faveur de celui qui a
contracté l'obligation, le débiteur (art. 1162 C.C.)
42.
Lorsque le juge dépassera les limites de l'interprétation, il violera la règle de la
convention-loi. Tel ne sera pas le cas, bien entendu, lorsque la loi
43 ou le contrat lui
conférera un pouvoir de modification, d'adaptation, de révision de la convention.
Observons que nous sommes aujourd'hui bien loin de Montesquieu pour lequel les
jugements ne doivent jamais être « qu'un texte précis de la loi. S'ils étaient une
opinion particulière du juge, on vivrait dans la société sans savoir précisément les
engagements que l'on y contracte »
44.
c) Tempéraments et exceptions
LA LOI ELLE-MÊME PEUT FAIRE EXCEPTION À L'ARTICLE 1134 DU CODE CIVIL.
Ainsi, le législateur a-t-il, il y a quelques années, adopté des lois temporaires en
matière de bail à loyer, qui, notamment, prorogeaient la durée conventionnelle de la
location. Et l'article 11 des règles particulières aux baux relatifs à la résidence
principale du preneur permet au juge d'accorder une prorogation du bail pour
circonstances exceptionnelles.
L'article 2004 du Code civil stipule que le mandant peut révoquer sa procuration
quand bon lui semble.
L'article 1944 du Code civil énonce que le dépôt doit être remis au déposant aussitôt
qu'il le réclame, lors même que le contrat aurait fixé un délai déterminé pour la
restitution.
L'article 32 de la loi du 3 juillet 1978 relative aux contrats de travail autorise les
parties à mettre fin unilatéralement au contrat lorsqu'il a été conclu pour une durée
indéterminée (démission, licenciement) ou lorsqu'il existe un motif grave de rupture
(voy. également l'art. 1780 C.C.).
L'article 18 de la loi relative au crédit à la consommation offre au consommateur la "
faculté de repentir ".
Enfin, l'article 1794 mérite un développement particulier. Il s'agit d'une disposition
relative aux contrats d'entreprise ou louages d'ouvrage. Elle énonce : " le maître peut
42 A propos de l’interprétation des contrats d’assurance, voy. Liège, 25 avril 1996, JLMB 1996, p. 1369 et s. et obs. P.
WERY, L’interprétation des contrats d’adhésion en cas d’ambiguïté ou d’obscurité de leurs clauses.
43 Voy. par ex. l'article 1244, al. 2 du code civil, l'article 6 de la loi sur les baux commerciaux.
44 Montesquieu, L'esprit des lois, cité par A. Juppé, op. cit., page 207
Page 49
49
résilier, par sa seule volonté, le marché à forfait, quoique l'ouvrage soit déjà
commencé, en dédommageant l'entrepreneur de toutes ses dépenses, de tous ses
travaux et de tout ce qu'il aurait pu gagner dans cette entreprise ".
Dans leur examen de jurisprudence relatif au contrat d'entreprise, M.A. Flamme, PH.
Flamme, A. Delvaux et F. Pottier écrivent sous le titre " résiliation unilatérale pour
convenance personnelle du maître de l'ouvrage "
45 : " L'article 1794 s'applique à tous
les louages d'ouvrage, qu'ils aient trait ou non à la construction (...), qu'ils soient ou
non passés à forfait - et cela, selon la jurisprudence belge (...), malgré le texte formel
de l'article 1794 -, que leur objet soit matériel ou intellectuel (...), pourvu que
l'entreprise soit déterminée par son objet (...) sinon par sa durée (...).
On ne saurait assez répéter que le fait pour le maître de recourir à l'article 1794 n'est
pas constitutif de faute et que l'exercice de la faculté de résiliation unilatérale ne
saurait être subordonné à une quelconque justification (...).
Toutefois, quoique cette faculté puisse s'exercer à tout moment, même avant le
commencement des travaux (...) et bien que l'ouvrage soit déjà commencé (article
1184), la dénonciation d'un marché quasi pratiquement achevé pourrait révéler un
abus de droit (...) ".
LA JURISPRUDENCE TEMPÈRE ÉGALEMENT LA RIGUEUR DE L'ARTICLE 1134
Ainsi, le principe d'exécution de bonne foi que nous verrons bientôt permet-il au juge
de procéder, dans une certaine mesure, à un " rééquilibrage " du contrat.
" L'article 1134 est l'une des pierres angulaires de notre droit des obligations et des
contrats. II est construit sur une tension et un équilibre devant exister entre les deux
pôles énoncés par cet article, que sont la convention-loi d'une part, impliquant la
référence à, et surtout le nécessaire respect de la volonté des parties, et le principe
d'exécution de bonne foi des conventions, d'autre part "
46.
Citons encore ici, pour mémoire, d'autres types d'exceptions (parfois objet de
controverses) sur lesquels nous reviendrons: la théorie de l'imprévision, la réduction
du salaire du mandataire et, dans certains cas, la résolution unilatérale d'un contrat
synallagmatique.
Enfin, un principe général – le respect des droits de la défense – peut fonder le droit
de résiliation unilatérale du contrat conclu entre un avocat et son client :
« Les rapports entre un avocat et son client procèdent d’un contrat intuitu personae,
la liberté de choix de l’avocat ressortissant fondamentalement à l’exercice des droits
de la défense et, partant, à l’ordre public ; la nécessaire confiance qui fonde ces
rapports explique l’usage constant selon lequel le client peut, à tout moment, décider
d’y mettre fin, sans avoir à en justifier et sans commettre la moindre faute, les
45 Le contrat d'entreprise, chronique de jurisprudence, 1990-2000, Les dossiers du joumal des tribunaux, LARCIER,
2001.
46 J.F. Romain, Le principe de la convention-loi (portée et limites) : réflexions au sujet d'un nouveau paradigme
contractuel, in Les obligations contractuelles, Ed. du Jeune Barreau de BRUXELLES, 2000, p. 43 et s., spéc. p. 45. La
doctrine considère depuis longtemps qu'il y a "lieu d'étendre une telle faculté de résiliation unilatérale, même en
l'absence de texte, à tous les contrats successifs dans lesquels aucun terme n'a été prévu ", Weill et Terre, op. cit., p.
358; voy. ég. De Page, première édition, tome II, n° 763
Page 50
50
raisons qui l’y déterminent fussent-elles manifestement erronées » (Conseil d’Etat, 5
septembre 1997, R.C.J.B. 1999, p. 5 et s.).
Illustrations de la section 1
: contrats – définitions et principes
1. Ordre public
Tribunal correctionnel de HASSELT, 13 juillet 1889
Attendu que l'ordre moral et l'ordre social ne sont pas définis par la loi ; qu'ils
reposent sur des principes généralement reconnus, sur des idées universellement
admises, parmi lesquelles l'une des principales est la croyance à l'existence d'un Etre
suprême;(…) Attendu qu'il suit de ce qui précède qu'on blesse l'ordre public et la
morale en niant l'existence de Dieu, qui en est la base fondamentale " (Tribunal
correctionnel de HASSELT, 13 juillet 1889, Livre du centenaire de la J.L.M.B. et
observations de P. MARTENS, Transcendance, concupiscence et orgueil, pg. 242 et s.).
2. Bonnes mœurs
Cour d'Appel de LIEGE, 22 novembre 1979, J.L. 1980, page 1 :
" (...) Attendu en effet que la location de chambres meublées à des couples de
passage a manifestement un but contraire aux bonnes mœurs en ce qu'elle facilite
des relations sexuelles qui sont illégitimes, le plus souvent adultères et habituelles ou
de prostitution cachée ; qu'elle favorise d'autant plus ces relations illicites et
clandestines qu'elle les protège par la discrétion tant du tenancier que de la publicité
que celui-ci fait en faveur de son établissement ;
Qu'il est sans pertinence de les comparer à des hôtels ayant pignon sur rue et
poursuivant le même but, dès lors qu'il n'est pas établi que leur exploitation n'est pas
aussi contraire aux bonnes moeurs ; Attendu, certes, que la notion de bonnes moeurs
correspond à une morale coutumière, faite d'habitudes et de traditions d'un peuple et
est en évolution constante avec l'état d'esprit d'une civilisation ;
Mais que le relâchement des mœurs, pas plus que l'amoindrissement de la loyauté ou
l'aggravation de la criminalité ne suffisent à légitimer;
Qu'il est outrancier d'affirmer que le concubinage, l'adultère et les relations sexuelles
hors mariage sont reconnus, si pas encouragés ; que, pour se multiplier
éventuellement, ils n'en restent pas moins le fait d'une minorité, étrangère à la
majorité saine des citoyens,
Qu'en outre, il ne suffirait pas qu'il soit dans les moeurs pour entrer dans les bonnes
dont seules le juge a pour mission d 'assurer fermement le respect ;
Que n'est pas frappé d'immoralité que la débauche ou la prostitution notoires et
publiques et que l'absence de celles-ci ne peut donc être invoquée ;
Attendu que le propriétaire ne pouvait ignorer, au moment de la convention, la
destination réelle et antérieure à son acquisition de la propriété puisque le bail
donnait au preneur " la faculté de louer des chambres meublées ou autres " et qu'il en
tirait profit, même si le loyer était modéré;

Page 51
Que la poursuite dans une convention d'un but contraire aux bonnes moeurs
empêche, non seulement de postuler l'exécution des obligations (…), mais encore de
se prévaloir d'un quelconque de ses effets ".
51
Page 52
52
3. Textes impératifs et supplétifs
Article 3 de la loi du 25 juin 1992 sur le contrat d'assurance terrestre :
" Sauf lorsque la possibilité d'y déroger par des conventions particulières résulte de
leur rédaction même, les dispositions de la présente loi sont impératives ".
Article 1231, §3 C.C. :
" Toute clause contraire aux dispositions du présent article est réputée non
écrite ".
Article 1728ter, §1°` C.C. :
" Sauf le cas où il a été expressément convenu que les frais et charges imposés au
preneur sont fixés forfaitairement, ils doivent correspondre à des dépenses réelles ".
Page 53
53
Section 2. La formation du contrat
24. Les pourparlers contractuels
Dans la vie des affaires, dans le domaine des contrats commerciaux, la conclusion
d'une convention est souvent précédée de contacts, de négociations, de propositions,
de contre-propositions plus ou moins fermes. Des accords partiels, conditionnels, sont
pris; des étapes sont franchies dans le cours de la négociation qui aboutissent
finalement, du moins en est-ce le but, à la conclusion du contrat. Avant que l'accord
des volontés soit parfait, il y a donc souvent une phase précontractuelle, une période
de pourparlers.
Il se peut cependant que cette phase soit quasi inexistante : telle firme offre tel
produit ou service à tel prix. Le contrat peut parfaitement se conclure par
l'acceptation de cette offre dans le chef de celui ou de l'un de ceux à qui elle était
destinée. Nous examinerons la question de l'offre ci-dessous (n° 25).
Poursuivons l'examen de la période de négociations précontractuelle et constatons
d'emblée l'existence d'une difficulté : le Code civil ne l'a pas envisagée. Il faut dès lors
appliquer les règles et principes généraux. Parmi ceux-ci, celui de la liberté
contractuelle implique une liberté de négocier, de mener les pourparlers et, par
corollaire, de les rompre.
Cependant, cette liberté ne peut s'exercer de façon anarchique, sans limites, sans
souci du partenaire. La conduite de pourparlers nécessite rectitude et loyauté, bref,
bonne foi. Aussi, les parties aux négociations ont-elles l'obligation de s'informer
réciproquement, complètement, loyalement, de ne rien dissimuler, volontairement ou
non, de ne pas entamer ni poursuivre de pourparlers à la légère, de ne pas divulguer
les secrets qui auraient été appris au cours de cette phase, ...
Quelle pourrait être la sanction d'un manquement à ces obligations ? Le contrat
n'étant pas conclu, seule l'application des règles de la responsabilité extra-
contractuelle (art. 1382 et s., voyez infra n°75) peut être envisagée.
Liberté de négocier, liberté de rupture des pourparlers. Le principe de l'autonomie des
volontés impose cette affirmation. Mais comme tout droit, celui de rompre des
négociations peut s'exercer parfois de manière fautive, abusive
47.
La sanction d'un tel abus réside également dans la mise en oeuvre des règles de la
responsabilité délictuelle.
Prudence donc dans la phase précontractuelle. Il n'est pas nécessaire d'avoir rompu
les pourparlers avec intention de nuire au partenaire pour encourir le risque de la
sanction judiciaire.
47 Sur l'abus de droit en matière contractuelle, voy. infra n° 38 et en matière extracontractuelle, voy. infra n° 75. Tel
serait le cas d'une rupture de pourparlers entamés dans le but exclusif de détourner l'attention du partenaire d'une
proposition intéressante émanant d'un tiers. On pourrait également évoquer la rupture de fiançailles dans des
conditions légères et à la veille du mariage (v. Coipel, op. cit. p. 35)
Page 54
54
Il suffit par exemple d'avoir pris à la légère l'initiative des négociations, sans avoir
réellement l'intention de conclure, ou de rompre celles-ci dans des conditions portant
atteinte au crédit commercial du partenaire : la faute dans l'exercice du droit de
rupture engage la responsabilité de son auteur. Tel est encore le cas si la rupture
intervient alors que les pourparlers n'ont été engagés que dans l'intention de soutirer
des renseignements au "partenaire".
Le dommage subi par la victime de cette rupture abusive peut être énorme. Songeons
que les négociateurs ont probablement engagé des frais d'étude du dossier
(ingénieurs, architectes, juristes, géologues, informaticiens, ...) et que la rupture peut
intervenir après des mois de discussions, de contacts, de réunions diverses,
d'échange de courrier, de projets d'accord, ...
L'auteur de la faute a l'obligation de réparer le préjudice qu'il a causé (art. 1382 C.C.).
Mais la victime n'obtiendra pas le dédommagement des conséquences négatives de
sa légèreté, de son imprudence ou de sa naïveté.
Les partenaires ne peuvent ignorer, lorsqu'ils engagent les pourparlers, la possibilité
que ceux-ci n'aboutissent pas à la conclusion du contrat envisagé. La rupture peut
être parfaitement légitime, et causer pourtant préjudice à l'un ou l'autre des
partenaires (intervention de bureaux d'étude, établissement de plans, rédaction de
projets de contrat, ... ). En principe, chacun négocie à ses risques et périls. Les
négociateurs peuvent cependant convenir de certaines modalités de prise en charge
ou remboursement de frais dans l'hypothèse où la convention ne pourrait voir le jour.
La naissance d'un contrat n'est pas toujours précédée de cette phase de négociations.
Parfois, le contrat résulte simplement de l'acceptation d'une offre.
Mais qu'est-ce qu'une offre ?
25. L'offre de contracter
a) Notion
L'offre, ou pollicitation, est une déclaration unilatérale de volonté adressée par une
personne à une autre, et par laquelle l'offrant propose la conclusion d'un contrat.
L'offre doit être ferme et précise; elle ne suppose plus que l'acceptation de son
destinataire pour que le contrat se forme.
L'offre doit porter sur tous les points sur lesquels l'accord des parties est
indispensable
48 pour que le contrat puisse voir le jour.
Parfois, l'offre ne sera pas acceptée telle quelle et une contre-proposition sera
formulée. Le contrat se formera si celle-ci, ferme, complète et précise, est acceptée
par son destinataire.
Parfois encore, l'offre sera faite à tout venant (par ex., marchandise exposée en vente
à tel prix déterminé).
48 Il a été jugé que le désaccord qui porte sur des conditions accessoires ou secondaires auxquelles les parties - ou
l'une d'elles - n'ont pas attaché une importance déterminante et qui ne sont dès lors pas, pour ce motif, substantielles,
n'empêche pas la naissance d'un contrat (Bruxelles, 18 avril 1990, JL.M.B., 1991, 69).
Page 55
55
Dans certains cas, la question se posera s'il s'agit d'une offre ou d'une simple
proposition, avec, bien sûr, la conséquence suivante : le contrat a-t-il ou non pu se
former ?
Il arrive que la loi apporte une solution à cette question.
Voyez les articles 10 et suivants de la loi du 12 juin 1991 relative au crédit à la
consommation, les articles 77 et suivants de la loi du 14 juillet 1991 sur les pratiques
du commerce et sur l'information et la protection du consommateur (" des contrats à
distance ") et l'article 4 de la loi du 25 juin 1992 sur le contrat d'assurance terrestre.
b) Force obligatoire de l'offre non encore acceptée
L'offre parvenue à son destinataire, mais non encore acceptée, peut-elle être
révoquée ou modifiée par l'offrant ?
Non. L'offre a un caractère obligatoire; elle lie l'offrant pendant le délai qu'il a lui-
même fixé ou, du moins, pendant un délai raisonnable si l'offrant n'a pas indiqué le
délai pendant lequel il s'engageait à maintenir son offre.
Quel sera alors ce délai "raisonnable" ? La réponse à cette question dépendra des
circonstances de fait, les usages ou la matière, et donc des juridictions devant
lesquelles elle sera posée.
Quel est le fondement du caractère obligatoire de l'offre ? Une controverse a divisé les
civilistes à ce sujet. Sans entrer dans le détail, retenons la justification généralement
présentée aujourd'hui : la force obligatoire de l'offre trouve son fondement dans un
engagement par volonté unilatérale
49".
Puisque l'offre est obligatoire dès qu'elle est parvenue à son destinataire, il faut donc
que son retrait pendant le délai de réflexion entraîne une sanction. Ici aussi, une
controverse existe. Une des solutions consiste à considérer que le retrait irrégulier de
l'offre doit être privé d'effet; dès lors, si le destinataire de l'offre l'a acceptée après le
retrait, mais dans le délai initialement proposé ou jugé raisonnable, on admettra que
le contrat est formé.
c) Acceptation de l'offre
L'acceptation de l'offre, c'est-à-dire son agrément sans réserves, qui entraîne la
formation de la convention, peut être expresse ou tacite (c'est-à-dire être déduite du
comportement du destinataire de l'offre).
Le silence - qu'il faut distinguer de l'acceptation tacite - opposé à une offre et
l'adoption d'une attitude passive n'implique en principe aucune acceptation de cette
offre. En d'autres termes, le silence ne vaut pas consentement : en droit, qui ne dit
mot n'a pas nécessairement consenti.
49 Cass. 9 mai 1980, Pas. 1980, 1, 1127 ; Cass. 16 mars 1989, Pas. 1989, 1, 737
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56
Cependant, il peut arriver que le silence s'entoure de circonstances particulières et
qu'il puisse être interprété comme l'acceptation d'une offre : on parle de silence
circonstancié. Tout reste question d'espèce.
Ainsi, on admettra que le silence vaut consentement lorsqu'en raison de relations
d'affaires ou d'un contrat antérieur qu'il s'agit de continuer, le destinataire de l'offre
qui se tait devait parler s'il ne voulait pas consentir.
Il a été jugé que le silence d'un importateur de voitures face à la commande de son
distributeur peut s'interpréter comme une acceptation compte tenu de leur relations
d'affaires habituelles (Liège, 28 mars 1991, J.L.M.B, 1992, p. 77).
d) Moment de la formation du contrat
Le contrat se forme lors de la réunion des deux consentements.
Une difficulté se pose lorsque le contrat naît à la suite de l'envoi d'une offre et de la
manifestation de son acceptation. A quel moment précis la convention existe-t-elle ?
Traditionnellement, on considère que le contrat se forme au moment où l'offrant aura
pris connaissance de l'acceptation du destinataire de l'offre.
Il se peut cependant que, l'acceptation étant arrivée à destination, l'offrant n'en ait
pas connaissance immédiatement, pour une raison ou l'autre. La solution retenue
consiste dès lors à présumer cette prise de connaissance dans le chef de l'offrant au
moment de la réception de l'acceptation.
Les nouvelles dispositions relatives aux contrats conclus par voie électronique sont
particulièrement intéressantes à ce sujet.
La loi du 11 mars 200350 organise en effet une « procédure de commande » spécifique
(article 10), permettant de matérialiser les caractéristiques de l’offre et de
l’acceptation, ainsi que leur rencontre. Voyez infra, n° 28bis, l’examen de cette
intéressante procédure.
26. Offre et promesse unilatérale de vente
La promesse unilatérale de vente est un contrat par lequel une personne, le
promettant, s'engage à vendre une chose aux conditions stipulées, à l'autre partie,
dénommée le bénéficiaire de l'option, si celle-ci manifeste l'intention d'acheter dans
un délai déterminé.
La manifestation de volonté par laquelle le bénéficiaire de l'option décide d'acheter
s'appelle la levée d'option.
La promesse unilatérale de vente est un contrat (acte bilatéral du point de vue de sa
formation) unilatéral (du point de vue des effets). Il ne s'agit pas d'un contrat de
50 M.B., 17 mars 2003, p. 12962 ; déjà évoquée dans la section consacrée à la preuve.
Page 57
57
vente, puisque le bénéficiaire de l'option n'est pas acheteur, il n'a pas consenti à la
vente.
Il convient d'y être attentif, car en pratique, on rencontre fréquemment des actes
intitulés "promesse de vente" ou "compromis de vente". Il s'agira généralement
d'actes sous seing privé constatant la vente d'un immeuble, rédigés par les parties
avant de procéder à la passation de l'acte authentique devant notaire.
Le promettant s'oblige à maintenir sa promesse pendant un certain délai51 durant
lequel le bénéficiaire de l'option a le droit de former, par sa seule volonté, le contrat
de vente, en levant l'option. La vente n'existera que lorsque le bénéficiaire lèvera
cette option, lorsque les deux consentements quant à la vente coexisteront.
La levée d'option agit sans effet rétroactif, à la différence d'une condition52.
Il arrivera souvent qu'une clause de dédit soit insérée dans les promesses unilatérales
de vente, prévoyant en cas de non levée de l'option la débition d'une somme
conventionnellement fixée, destinée à compenser le préjudice subi par l'offrant du fait
de l'indisponibilité de son bien durant le délai de réflexion
53.
27. Les contrats d'adhésion
Les auteurs du Code civil, imprégnés des préceptes révolutionnaires - liberté, égalité -
considéraient le contrat comme l'oeuvre de deux parties égales en droit et discutant
librement des clauses de leur accord.
Rapidement, la pratique démontra au contraire que, souvent, le contrat est imposé
par l'une des parties, économiquement plus puissante que l'autre, à laquelle s'offre le
seul choix d'adhérer ou de ne pas adhérer aux conditions qui lui sont proposées.
Les contrats d'adhésion se caractérisent ainsi par le fait que leur contenu ne résulte
pas de la libre discussion des parties contractantes; ce contrat a été rédigé à l'avance
par l'une des parties, souvent la plus puissante économiquement ou socialement, qui
l'a proposé à l'adhésion des candidats cocontractants.
Nous le savons, la pratique des contrats d'adhésion ne contrarie pas le principe de
l'autonomie des volontés. Adhérer, c'est aussi consentir.
Néanmoins, les contrats d'adhésion ont donné lieu à divers abus, donc à de
nombreuses critiques et réactions.
51 Ce que le bénéficiaire accepte - ce sera d'ailleurs souvent lui qui l'aura demandé - : il y a formation d'un contrat. Le
fondement du caractère obligatoire de l'offre faite en l'espèce est ainsi contractuel (comp. ci-dessus, n° 25, b)
52 Les obligations conditionnelles seront examinées infra n° 86. Voy. ég. les articles 1168 et s. La condition accomplie a
un effet rétroactif au jour auquel l'engagement a été contracté (art. 1179). Gardons-nous donc de confondre promesse
unilatérale de vente et contrat de vente sous condition (achat subordonné à l'obtention d'un financement, par ex.) : le
consentement de l'une des parties ne peut être mis sous condition (art. 1174).
53 Il faut éviter la confusion entre cette clause de dédit et la clause pénale qui est une sanction conventionnelle de
l'inexécution d'une obligation.
A propos des clauses de dédit et de la distinction à faire entre elles et les clauses pénales, voir Cass. 22 octobre 1999,
RCJB 2001, p. 103 et s. et note critique d’I. Moreau-Margrève :
« Quel sort réserver aux clauses reconnaissant à une
partie une faculté de ne pas exécuter le contrat moyennant le paiement d’une somme d’argent ? »
. L’arrêt de la Cour
de cassation est relatif à une clause de dédit insérée dans un contrat synallagmatique.
Page 58
58
Comment éviter ou sanctionner les éventuels abus ? Bien entendu, le législateur est
intervenu fréquemment et de nombreuses lois assurent impérativement la protection
de parties particulièrement vulnérables (voy. par ex. P. Wéry, Les clauses abusives
relatives à l’inexécution des obligations contractuelles dans les lois de protection des
consommateurs du 14 juillet 1991 et du 2 août 2002, J.T. 2003, p. 797).
En outre, les juges ont trouvé dans notre arsenal juridique le moyen de sanctionner
des comportements abusifs : principe de l'exécution de bonne foi des contrats, théorie
de l'abus de droit, règles relatives à l'interprétation des conventions, lésion
qualifiée, ...
Il est à noter que surtout à propos des contrats d'assurances, la jurisprudence se
montre de plus en plus encline à interpréter les contrats d'adhésion à l'encontre de la
partie dont ils sont issus, et que cette interprétation tend à gagner d'autres domaines.
28. Les conditions générales
Il s'agit de clauses standardisées émanant d'une des parties contractantes, destinées
à compléter le contenu du contrat et figurant, imprimées, sur des offres, des bons de
commande, du papier à lettre, des factures, des panneaux destinés à l'attention d'une
clientèle, des tickets d'entrée, ...
L'acceptation des conditions générales est régie par les règles de droit commun.
La question essentielle qui se pose à propos des conditions générales est celle de
savoir si elles ont été agréées. En d'autres termes, font-elles partie du contrat, sont-
elles entrées dans le champ contractuel ?
Il faut se demander au préalable si les conditions générales ont pu être connues par la
personne à qui elles sont destinées et contre qui on entend les invoquer, si cette
connaissance a été antérieure à la conclusion du contrat, à l'acceptation d'une offre et
enfin, si ces conditions connues antérieurement à l'accord ont été agréées.
Dans l'affirmative, les conditions générales font partie du contrat et ont effet
obligatoire, en vertu de l'article 1134 du Code civil, sous réserve de contrariété à une
loi impérative ou d'ordre public.
Lorsque les conditions générales figurent sur les factures, des règles spécifiques de
droit commercial s'appliqueront le cas échéant.
Et en matière commerciale, la jurisprudence va plus loin.
Ainsi, par exemple, il peut être raisonnablement présumé qu'un commerçant connait
les conditions générales standard généralement usitées dans son secteur d'activité.
La référence aux dites conditions générales figurant sur les bons de commande
envoyées à ce commerçant laisse présumer qu'il en a pris connaissance et les a
acceptées (Com. Gand, 12 octobre 1989, R.D.C., 1991, 548 et note)
Page 59
59
Enfin, de même que pour les contrats d'adhésion, les abus éventuels peuvent être
corrigés par la mise en oeuvre des règles d'interprétation et notamment celle
contenue dans l'article 1162 du Code civil : le doute profite au débiteur de l'obligation.
Le principe d'exécution de bonne foi des contrats, en pleine expansion, peut
également venir au secours d'une des parties.
28bis. Conclusion de contrats par voie électronique.
Pour la conclusion d’un contrat par voie électronique (dans les cas visés par la loi du
11 mars 2003
54), la procédure de commande contractuelle organise de manière
originale la rencontre de l’offre du prestataire de services et l’acceptation d’un
consommateur.
Préalablement, le prestataire doit assurer un accès facile, direct et permanent aux
informations permettant de l’identifier (nom ou dénomination sociale, coordonnées
électroniques et géographique, numéro d’identification ou d’immatriculation,….)
55, les
langues proposées pour la conclusion du contrat, les différentes étapes à suivre, les
moyens techniques pour identifier et corriger les erreurs dans la saisie des données.
En outre, les clauses contractuelles et les conditions générales doivent être
accessibles d’une manière qui permette au destinataire de les conserver et de les
reproduire
56.
Lorsque le destinataire du service passe une commande par voie électronique, les
principes suivants s'appliquent
57 :
le prestataire accuse réception de la commande du destinataire sans délai
injustifié et par voie électronique;
l'accusé de réception contient, notamment, un récapitulatif de la commande;
la commande et l'accusé de réception sont considérés comme étant reçus
lorsque les parties auxquelles ils sont adressés peuvent y avoir accès.
La procédure de commande permet la matérialisation de l’offre, de la réception
détaillée de la commande et de l’adhésion du client.
Ainsi, associée à l’exigence de mise à disposition préalable des clauses contractuelles
et des conditions générales, cette procédure organise non seulement les modalités de
conclusion de tels contrats, mais permet également au destinataire de se constituer
une preuve aujourd’hui réputée équivalente58 à un écrit au sens de l’exigence de
l’article 1341 C.C.
La procédure de commande n’est impérative que lorsque le client est un
consommateur (au sens « business to consumer », par opposition à une relation
« business to business »), et n’est pas applicable aux contrats conclus exclusivement
au moyen d’un échange de courriers électroniques
59.
54 M.B., 17 mars 2003, p. 12962
55 Article 7 de la loi.
56 Articles 8 et 9 de la loi.
57 Article 10
58 Article 16
59 Article 11



Page 60
Illustrations de la section 2
: Contrat – Formation – Offre
60
Formation du contrat
Civil Mons 15 mars 2000, JLMB 2001, p. 1309
(…)b. La formation du contrat de vente
Attendu qu'il convient d'examiner si le contrat de vente du véhicule litigieux a été
valablement formé;
Qu'il est constant que si le bon de commande est signé par les deux parties, il y a
naissance d'un contrat (voy. E. DIRIX et G.-L. BALLON, La facture, Diegem, Kluwer,
1996, n° 329, et les nombreuses références);
Qu'en outre, lorsqu'une des parties au contrat n'est pas commerçante, le bon de
commande est une preuve valable de l'existence du contrat s'il est établi en autant
d'exemplaires qu'il y a de parties et si chaque exemplaire mentionne le nombre
d'exemplaires établis (article 1325 du code civil);
Que chaque exemplaire doit être un original;
Que toutefois, pour qu'on puisse parler d'original, chaque exemplaire doit être revêtu
de la signature des parties et, en tout cas, de la signature de toutes les parties autres
que le détenteur de l'écrit (N. VERHEYDEN-JEANMART, Droit de la preuve, Précis de la
Faculté de droit de Louvain, Bruxelles, Larcier, 1991, p. 52, n° 532);
Attendu qu'il est établi que le bon de commande n'a pas été signé en l'espèce par le
vendeur Autoprécision, de sorte que l'exemplaire du bon de commande remis à
Gérard L. n'est pas un original au sens de l'article 1325 du code civil et ne peut faire
preuve de la conclusion d'un contrat de vente;
Attendu que l'article premier des conditions générales du vendeur dispose que : "la
commande lie l'acheteur dès l'acceptation par le vendeur";
Qu'en insérant cette clause, le vendeur entend subordonner la formation du contrat à
son consentement exprès;
Que la validité de cette clause est, en règle générale, admise lorsqu'elle ressort
clairement du bon de commande (Cass. fr., 9 décembre 1980, Dalloz, 1981, I.R., p.
441, cité par E. DIRIX et G.-L. BALLON, op. cit., Diegem, Kluwer, 1996, n° 329);
Qu'en l'espèce, vu que le vendeur n'a pas signé le bon de commande, on ne peut pas
considérer, comme l'a décidé à tort le premier juge, que le vendeur a accepté
immédiatement la commande de l'acheteur et qu'un contrat de vente a été formé dès
le 5 octobre 1994;
Que l'acceptation tacite par le vendeur de l'offre de l'acheteur n'est pas suffisamment
établie par l'envoi d'une offre de crédit de FinRenault établie au nom de Gérard L.;
Attendu que le tribunal se rallie à la position adoptée par la doctrine la plus autorisée
et considère que le bon de commande a, en l'espèce, uniquement la valeur d'une
offre du client-acheteur soumise à l'acceptation du vendeur (L. CORNELIS", het
aanbod bij het totstand komen van overeenkomsten", R.D.C., 1983(6), p. 43, n° 40; E.
DIRIX et G.-L. BALLON, op. cit., Diegem, Kluwer, 1996, n°330):
Attendu que lorsqu'aucun délai n'a été fixé conventionnellement pour l'acceptation de
l'offre, comme en l'espèce, on admet que l'offrant doit maintenir son offre durant un
délai raisonnable, qui est apprécié par le juge en fonction du cas d'espèce (Mons, 10
décembre 1985, J.L.M.B., 1987, p. 1122) et du temps raisonnablement nécessaire
pour étudier utilement l'offre (FR. T'KINT, "Négociation et conclusion du contrat", in
Les obligations contractuelles, Editions du Jeune barreau de Bruxelles, 1984, p. 37, n°
53);

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61
Qu'en d'autres termes, le bon de commande a, en l'espèce, valeur d'une offre du
client (qui ne pouvait donc être annulée par Gérard L. qu'après un délai raisonnable et
sans mise en demeure;
Qu'en retirant son offre pour des raisons personnelles par lettre recommandée du 10
octobre 1994, Gérard L. n'a pas respecté ce délai raisonnable et a commis une faute
quasi délictuelle engendrant éventuellement un manque à gagner dans le chef du
vendeur;
Qu'à titre comparatif, lorsqu'une vente au consommateur est conclue en dehors de
l'entreprise du vendeur, l'article 88 de la loi du 14 juillet 1991 dispose que le
consommateur a le droit de renoncer sans frais à son achat à condition d'en prévenir
le vendeur par lettre recommandée à la poste, dans les sept jours ouvrables à dater
du lendemain du jour de la signature du contrat;
Que le législateur considère dans cette hypothèse que le délai de sept jours est le
délai raisonnable pour renoncer à la vente;
Qu'en l'espèce, l'acheteur n'a laissé au vendeur qu'un délai de cinq jours pour
accepter son offre, ce qui n'est pas raisonnable;
Attendu qu'en conséquence, il convient de considérer que le contrat de vente n'a pas
été valablement formé;
Que, cependant, la responsabilité quasi délictuelle de Gérard L. est engagée, et qu'il y
a lieu de le condamner, le cas échéant, à des dommages et intérêts qui doivent
réparer la perte d'une chance de conclure le contrat (voy. FR. T'KINT, "Négociation et
conclusion du contrat", in Les obligations contractuelles, Editions du Jeune barreau de
Bruxelles, 1984, p. 46, n° 71 et n° 71bis).
*
* *
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Section 3. Les conditions de validité du contrat
29. Introduction
Il ne s'agit, dans ce chapitre, que des conditions requises pour la validité de tout
contrat, des règles de principe applicables à tous les actes juridiques bilatéraux.
L'article 1108 du Code civil énonce « quatre conditions sont essentielles pour la
validité d'une convention »
le consentement de la partie qui s'oblige;
sa capacité de contracter;
un objet certain qui forme la matière de l'engagement;
une cause licite dans l'obligation.
Nous savons déjà qu'outre ces conditions, certains contrats doivent respecter les
formes déterminées par une loi pour être valables (formalisme de validité).
Lorsqu'une des conditions que nous allons étudier ici fait défaut ou est affectée d'un
vice, le contrat sera annulable.
Voici le plan que nous suivrons
le consentement et ses vices (n° 30);
la capacité (n° 31);
l'objet (n° 32);
la cause (n° 33);
la licéité (n° 34);
les sanctions (n° 35).
30. Le consentement et ses vices
a) Principe
Rappelons une nouvelle fois le principe du consensualisme : le contrat se forme par le
simple échange des consentements. Il importe que ces consentements soient sains,
donnés librement, en parfaite connaissance de cause, qu'ils ne soient entachés
d'aucun vice (art. 1109 C.C.).
Nous verrons que l'accord des parties ne doit pas nécessairement porter sur tous les
éléments du contrat. Il suffit qu'il y ait consentement sur les éléments essentiels et
substantiels de celui-ci (Cass. 12 juin 1980, Pas., 1980, 1, 1248)
Soulignons enfin qu'un "consentement" donné par une personne en état d'aliénation
mentale ou d'ébriété totale n'aurait aucune efficacité : le contrat pourrait être annulé
faute de consentement. (Voy. Civ. Bruxelles, 11 juin 1999, J.L.M.B. 2000, p. 321)










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Examinons maintenant les vices du consentement.
b) L'erreur
Nous n'aurons égard ici qu'à l'erreur commise à l'occasion de la conclusion d'une
convention.
D'une manière générale, l'erreur est ainsi une idée fausse ou inexacte que se fait un
contractant d'un des éléments du contrat.
Il existe plusieurs types d'erreur possibles.
-
L'ERREUR-OBSTACLE
Il ne s'agit pas à proprement parler d'une erreur-vice du consentement mais plutôt
d'un malentendu les volontés ne se rencontrent pas; elles se croisent : vous croyez
prendre en location ou m'acheter telle parcelle de terrain et je crois vous louer ou
vous vendre telle autre parcelle.
L'erreur-obstacle - qui peut porter sur la nature du contrat ou sur son objet - détruit le
consentement.
-
L'ERREUR SUBSTANTIELLE
L'article 1110 du Code civil stipule : "l'erreur n'est une cause de nullité de la
convention que lorsqu'elle tombe sur la substance même de la chose qui en est
l'objet. Elle n'est point une cause de nullité lorsqu'elle ne tombe que sur la personne
avec laquelle on a l'intention de contracter, à moins que la considération de cette
personne ne soit la cause principale de la convention".
L'erreur doit donc avoir porté sur un élément qui a déterminé principalement la partie
à contracter; en l'absence d'erreur, elle n'aurait pas conclu.
L'erreur sera prise en considération si elle porte sur une qualité déterminante de la
chose qui fait l'objet de l'obligation ou sur une qualité déterminante de la personne du
cocontractant (tel pourra être le cas dans les contrats intuitu personae).
Il faut encore que l'erreur soit commune, c'est-à-dire que les deux parties soient
informées de l'aspect déterminant des caractéristiques de la chose sur lesquelles
l'erreur a porté pour la victime de l'erreur le contractant doit connaître ou, du moins,
ne peut ignorer l'importance primordiale attachée à l'existence de telle qualité par son
cocontractant.
En revanche, l'erreur inexcusable (voy. par ex. Civ. Liège, 10 avril 1989, J.L.M.B. 1990,
p. 224), grossière, impardonnable, sera écartée et ne pourra entraîner l'annulation du
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contrat (à l'exception toutefois de l'erreur inexcusable provoquée par un dol : voyez ci-
dessous). Le caractère inexcusable se détermine par rapport au comportement du bon
père de famille, du bonus pater familias, cet homme normalement prudent, soigneux
et diligent, placé dans les mêmes conditions que celui dont on apprécie la gravité de
l'erreur.
Voici quelques illustrations de l'application de l'article 1110, fournies par la
jurisprudence
annulation du contrat de vente d'une parcelle que les parties considéraient
erronément comme terrain à bâtir;
annulation de la vente d'un tableau attribué à tort à tel artiste célèbre;
mise à néant de l'achat de meubles garantis par des certificats d'expert
comme étant d'époque Louis XV, alors qu'ils dataient de Napoléon III ;
annulation de la vente d'une maison située sur le futur trajet d'une
autoroute, ce que l'acheteur et le vendeur ignoraient ;
Voir également : Bruxelles, 23 novembre 1998, J.L.M.B. 2000, p. 910 (vente
d’un moutardier en argent gravé) ; Bruxelles, 6 octobre 1997, J.L.M.B. 2000,
p. 917 (vente de la poubelle du sculpteur César).
-
L'ERREUR SUR LA VALEUR
L'erreur sur le prix ou sur la valeur de l'objet du contrat ne constitue pas une erreur
substantielle puisqu'elle ne porte pas sur la substance de la chose vendue (Anvers, 27
août 1993, R.W. 1994-1995, 1194)
Elle ne peut être prise en considération, car "la lésion ne vicie les conventions que
dans certains contrats ou à l'égard de certaines personnes" (art. 1118 C.C.).
La sécurité juridique serait en effet mise en péril si les parties pouvaient agir en nullité
de contrats qui se révèlent en définitive pour elles de "mauvaises affaires".
De même, l'erreur sur la solvabilité du cocontractant est indifférente.
-
L'ERREUR DE DROIT
Sauf dans les contrats de transaction (art. 2052 C.C.), l'erreur de droit peut constituer
une cause de nullité, pour autant que les conditions vues ci-dessus soient réunies.
La maxime "nul n'est censé ignorer la loi" ne s’applique en principe qu'en matière
pénale. Mais on peut cependant se poser la question si la fin du Moniteur papier
n’implique pas celle de cette règle
60.
Ainsi, pourrait être annulable l'engagement de payer une somme d'argent à tel
organisme dans la croyance erronée - résultant d'une mauvaise interprétation de la loi
- de l'existence d'une obligation légale (voy. ég. Liège, 29 juin 1988, F.J.F. 89/198).
60 Ch. Clesse, De la fin du « Moniteur » papier à la mort de « nemo censetur… », J.T. 2002, p. 835.




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Observons aussi qu’un acte unilatéral pourrait être vicié par une erreur de droit
(Liège,
2 mars 1999, J.L.M.B. 1999, p. 1768 : acquiescement à une décision judiciaire).
65
-
PRISE EN CHARGE DES RISQUES D'ERREUR
Lors de la conclusion du contrat, les parties peuvent convenir que l'une d'elles
supportera les risques d'erreur et qu'elle ne pourra donc pas agir en nullité s'il
apparaît qu'une erreur a été commise.
Une telle clause se rencontre fréquemment dans les ventes publiques d'œuvres d'art :
le candidat acheteur a eu le loisir d'examiner l'objet mis en vente. Il assumera
contractuellement les risques d'erreur (voy. par ex., Liège, 28 juin 1994, J.L.M.B. 1995,
p. 398).
-
PREUVE DE L'ERREUR
L'erreur étant un fait juridique, elle peut se prouver par toutes voies de droit.
c) Le dol
- NOTION
Il s'agit de toute espèce d'artifice utilisé pour tromper quelqu'un, de manœuvres -
machination, tromperie, mensonge, ou même réticence lorsqu'il existe un devoir
caractérisé de parler - pratiquées par une partie pour amener l'autre à contracter (art.
1116 C.C.).
La victime du dol a été trompée. Elle mérite donc une certaine indulgence. Aussi, le
dol est pris en considération même s'il a provoqué une erreur inexcusable ou une
erreur sur la valeur
61.
Le "dolus bonus" - exagérations permises par l'usage - n'est pas une manœuvre au
sens de l'article 1116 et ne peut non plus, en principe, constituer une faute au sens de
l'article 1382 du Code civil. (par exemple le " baratin " du vendeur de foire).
En outre, le dol ne doit pas se confondre avec le délit pénal d'escroquerie62.
-
DOL PRINCIPAL
61 Voy. J. MATTIJS, Des effets de la négligence ou de l'imprudence de la victime du dol, RCJB., 1980, 38 et s. et Mons,
1er décembre 1983, Pas. 1984, I, 62, note J.S.)
62 Voy. l'article 496 du Code pénal. Il arrive qu'un dol soit constitutif d'une escroquerie, mais cette coïncidence n'est pas
nécessaire. Ainsi, de simples allégations mensongères ne peuvent, à elles seules, constituer le délit, d'escroquerie.

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66
Il y a dol principal lorsque la manœuvre est pratiquée pour obtenir le consentement
du cocontractant. Dans ce cas, la manœuvre est telle que sans celle-ci, le
consentement n'aurait pas été donné; le dol principal détermine l'engagement.
Aux termes de l'article 1116, le dol doit émaner de l'une des parties (et non d'un
tiers).
Ainsi, a été annulée la vente d'actions d'une société, car l'acheteur avait été trompé
par la production de faux bilans faisant apparaître une entreprise prospère, au
contraire de la réalité.
Le dol principal constitue assurément une faute.
Cette faute, intervenant dans la phase précontractuelle, sera sanctionnée, le cas
échéant, par l'article 1382 du Code civil.
On s'aperçoit donc qu'à côté de la sanction propre au dol, la nullité de la convention
affectée d'un vice du consentement, il en existe une autre possible : l'allocation de
dommages et intérêts en application des règles de la responsabilité civile lorsque la
mise à néant du contrat n'aura pas réparé tout le préjudice subi par le contractant
abusé. Illustrons ce propos.
Supposons que Primus vende à Secundus une voiture d'occasion après avoir falsifié
les documents relatifs à l'année de la mise en circulation, modifié le compteur
kilométrique, réduisant des 2/3 le nombre de kilomètres parcourus, et repeint
superficiellement de graves attaques de rouille. Après quelques semaines d'usage du
véhicule, Secundus, qui a découvert les manoeuvres dont il a été la victime, agit en
nullité. La vente est annulée et les prestations réciproques sont en conséquence
restituées. Cependant, Secundus a pu subir un préjudice que ne répare pas
totalement la mise à néant du contrat; notamment, il a exposé en pure perte des frais
de réparations diverses, payé des taxes et assurances. Il invoquera alors l'article 1382
du Code civil.
-
DOL INCIDENT - CULPA IN CONTRAHENDO
Le dol incident consiste lui aussi en une manœuvre fautive, exercée à l'égard du futur
partenaire contractuel.
Mais ici, à la différence de l'hypothèse du dol principal, la manœuvre n'entraîne pas la
décision de consentir : elle a pour résultat d'amener le cocontractant à accepter des
conditions désavantageuses.
Le dol incident constitue également une faute précontractuelle, une faute antérieure à
la naissance de la convention, une culpa in contrahendo.
La nullité du contrat ne peut sanctionner cette manoeuvre, car le dol n'a pas été
déterminant.
L'application de l'article 1382 du Code civil assurera à la victime du dol incident la
réparation de son préjudice.
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Voici un exemple
Primus vend à Secundus une voiture d'occasion, après en avoir modifié le compteur
kilométrique. Croyant acheter un véhicule ayant roulé 30.000 km, Secundus acquiert
en réalité une automobile qui a parcouru 40.000 km. La manoeuvre de Primus n'a pas
déterminé le consentement de Secundus - du moins supposons-le - mais l'a amené à
payer un prix plus élevé que celui qui eut été convenu sans la faute de Primus.
Secundus pourra obtenir des dommages et intérêts sur base de l'article 1382 du Code
civil ... pour autant qu'il puisse prouver l'existence de la faute (voy. ég. Comm.
Charleroi, 22 novembre 1995, J.L.M.B. 1997, p. 1668).
-
PREUVE DU DOL
Le dol, et son caractère principal ou incident, étant des faits juridiques, leur preuve
peut être rapportée par toutes voies de droit.
d) La violence
En cas d'erreur ou de dol, le consentement est vicié parce qu'il n'a pas été donné en
parfaite connaissance de cause. En cas de violence, le vice consiste en ce que le
consentement n'a pas été donné librement : il a été extorqué sous l'effet d'une
contrainte.
En réalité, ce vice du consentement procède de la crainte, née d'une violence, d'un
mal - physique, moral ou pécuniaire -, crainte qui altère la liberté du consentement.
Les articles 1111 à 1115 du Code civil régissent la matière.
La violence doit avoir une certaine gravité, être de nature à faire impression sur une
personne raisonnable, être déterminante.
Pour entraîner l'annulation, la violence doit revêtir un caractère injuste ou illicite. Tel
ne serait pas le cas de la menace de l'exercice légitime d'un droit (par ex., convention
de remboursement signée par un employé indélicat sous la menace du dépôt d'une
plainte au parquet pour détournement et d'un renvoi pour motif grave).
En revanche, commet une violence illicite, le créancier qui menace son débiteur de
procès et de saisie pour lui extorquer des engagements exorbitants (voy. par ex. Civ.
Liège, 22 juin 1994, J.L.M.B. 1994, p. 1106).
La violence, au contraire du dol, peut émaner d'un tiers au contrat et être source
d'annulation (comp. les art. 1111 et 1116 C.C.). En outre, la violence est prise en
considération même si elle est exercée sur le conjoint, les descendants ou les
ascendants du contractant (art. 1113).
L'annulation de la convention sanctionne la violence. Si cette sanction ne répare pas
tout le préjudice causé au cocontractant, une demande de dommages et intérêts peut
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être formulée sur base de l'article 1382 du Code civil, car la violence, elle aussi,
constitue une faute précontractuelle, une culpa in contrahendo.
La violence, fait juridique, se prouve par toutes voies de droit.
68
e) L'état de nécessité
Dans l'hypothèse de la violence, la contrainte sur le consentement émane d'une
personne. Il arrive par ailleurs que la contrainte résulte d'une situation de péril due à
des événements extérieurs. On parle alors d'état de nécessité.
Devant quitter précipitamment tel endroit en raison de la guerre et des persécutions
auxquelles elle donne lieu telles personnes cherchent à vendre sans délai leur
patrimoine. Un amateur en propose un prix dérisoire, cependant accepté, compte
tenu des nécessités, de l'urgence et du péril grave qui menace les vendeurs. La vente
pourra-t-elle un jour être annulée ?
On admet généralement aujourd'hui qu'un contrat soit annulable du chef de violence
lorsqu'un consentement est obtenu sous l'effet d'une contrainte résultant d'un danger
né de circonstances extérieures, dont le contractant a abusé.
Le concept doit cependant être manié avec prudence, car, d'une certaine façon, on
est toujours en état de nécessité de contracter (nécessité de se loger, de se nourrir,
de se faire soigner, de contracter un emprunt, ... ).
En guise d'illustration, citons encore le sauvetage d'un navire en perdition par un
bateau dont le capitaine se fait promettre telle "récompense" par son homologue
secouru. Le législateur a envisagé cette hypothèse puisque l'article 262 du livre II du
Code de commerce stipule : "toute convention d'assistance et de sauvetage passée
au moment et sous l'influence du danger peut, à la requête de l'une des parties, être
annulée ou modifiée par le juge, s'il estime que les conditions convenues ne sont pas
équitables".
f) La lésion
La lésion, édicte l'article 1118 du Code civil, "ne vicie les conventions que dans
certains contrats ou à l'égard de certaines personnes".
Fort bien, mais en quoi consiste-t-elle ?
La lésion consiste dans le préjudice pécuniaire causé par une disproportion entre les
prestations réciproques des cocontractants. Cette disproportion, à supposer qu'elle
puisse être prise en considération, devrait s'apprécier au moment de la formation du
contrat.
La lésion est donc un déséquilibre économique entre les obligations réciproques des
parties, lequel est contemporain de la formation du contrat.63 64
63 Civ. Ypres, 18 mai 1990, R.G.C.D. 1991, 403.
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69
Imaginons l'hypothèse suivante :
Une maison achetée il y a quelques années pour telle somme en vaut aujourd'hui le
double, parce que le quartier mal famé dans lequel elle se situait est devenu le lieu
d'établissement de nombreux commerces de luxe. La lésion s'appréciant au moment
de la vente, on ne pourrait songer un instant à l'invoquer si, à cette époque,
l'immeuble a été acquis à son juste prix.
La lésion, en soi, n'est en principe pas cause d'annulation. Le législateur n'a pas voulu
mettre en péril la stabilité des contrats, principe essentiel de la vie économique.
L'existence d'une disproportion ne suffit pas à établir une erreur ou l'existence d'un
dol, bref un vice du consentement dans le chef du lésé : on peut faire une "mauvaise
affaire" sans s'être trompé ni avoir été trompé.
Par exception, et à certaines conditions strictes, la lésion pourra entraîner la mise à
néant du contrat, sa rescision.
Quels sont les cas de lésion annoncés par l'article 1118 du Code civil ?
Voici :
"si le vendeur a été lésé de plus de sept douzièmes dans le prix d'un immeuble,
il a le droit de demander la rescision de la vente" (art. 1674 C.C.);
"il peut aussi y avoir lieu à rescision lorsqu'un des cohéritiers établit, à son
préjudice, une lésion de plus du quart" (art. 887, al. 2 C.C.);
"la simple lésion donne lieu à la rescision en faveur du mineur non émancipé,
contre toutes sortes de conventions" (art. 1305 C.C.); en outre, le mineur ne
devra restituer au contractant que ce qu'il a conservé dans son patrimoine, ce
qui a "tourné à (son) profit" (art. 1312 C.C.).
g) La lésion qualifiée
Construction de la doctrine et de la jurisprudence, la théorie de la lésion qualifiée tend
à neutraliser une disproportion, une lésion, qui résulte d'un type particulier de culpa in
contrahendo, de dol (principal ou incident).
La lésion qualifiée suppose que soient réunies les conditions suivantes :
l'existence d'un déséquilibre manifeste entre les prestations réciproques des
parties ;
le déséquilibre doit résulter de l'abus, par un contractant, des circonstances
d'infériorité dans laquelle l'autre se trouve et plus particulièrement de ses
passions, sa faiblesse, son inexpérience, son ignorance ou ses besoins ;
l'effet déterminant sur le consentement qu'a eu l'exploitation de cette
infériorité.
64 Il ne faut pas confondre la lésion avec l'imprévision qui a trait à un déséquilibre survenant pendant la phase
d'exécution du contrat. (Voyez n° 37)






Page 70
La faute consiste ici dans l'abus, dans l'exploitation de l'infériorité, de l'inexpérience,
des besoins, de la faiblesse, de la légèreté, de l'ignorance de l'autre partie.
70
Tel agent immobilier, peu scrupuleux, explique à ce candidat vendeur qu'il ne peut
espérer vendre sa maison pour plus de 50.000 euros. L'agent se voit confier la tâche
de rechercher des acquéreurs éventuels. Le contrat d'entreprise qu'il a proposé au
propriétaire de l'immeuble prévoit que sa rémunération sera de 3 % du prix de vente
sur les premiers 50.000 € et de 35 % au delà. Quelques jours plus tard, l'agent a
découvert un amateur au prix de 75.000 €. ... La vente se conclut et l'intermédiaire
réclame sa commission au vendeur. La théorie de la lésion qualifiée va permettre à
celui-ci de faire obstacle - partiellement du moins - à la demande de cet agent : l'abus
de l'inexpérience et de l'ignorance du marché immobilier se voit ainsi sanctionné.
La sanction de la lésion qualifiée est soit l'annulation dans le cas où le contrat n'aurait
pas été conclu sans le comportement fautif de l'une des parties (cette annulation
étant éventuellement accompagnée de dommages et intérêts sur base de l'art. 1382
C.C.), soit l'application seule de l'article 1382 du Code civil et la condamnation à la
réparation du dommage de la façon la plus adéquate, la plus appropriée possible.
En 1935, la lésion qualifiée entre dans le Code civil65 par la matière du prêt à intérêts.
Le législateur y a prévu une sanction spécifique de l'abus des besoins, des faiblesses,
des passions ou de l'ignorance de l'emprunteur, à savoir la réduction des obligations
de celui-ci au remboursement du capital prêté et au paiement de l'intérêt légal (art.
1907 ter C.C.).
La jurisprudence a aujourd'hui généralisé la notion de lésion qualifiée, même si des
controverses subsistent quand à ses fondements (voy. J.F. Romain, Regain de la lésion
qualifiée en droit des obligations, J.T. 1993, p. 749 et s.).
31. La capacité
Il faut être capable pour contracter valablement.
"Toute personne peut contracter, si elle n'en est pas déclarée incapable par la loi" (art.
1123 C.C.).
La capacité (d'exercice) est, nous le savons, l'aptitude à faire seul, en son nom, des
actes juridiques, à exercer seul les droits dont on est titulaire (supra n° 14).
La sanction de l'incapacité, prononcée par le juge, est la nullité ou la rescision (cas du
mineur lésé) de l'acte accompli par l'incapable.
La capacité ne peut se confondre avec le pouvoir, l'aptitude à agir au nom et pour le
compte d'autrui. Nous y reviendrons lorsque nous étudierons la notion de "partie au
contrat" (infra n° 39).
65 Voy. l'article 1907ter du Code Civil introduit dans le Code par l'A.R. n° 148 du 18 mars 1935, conf. par la loi du 4 mai
1936
Page 71
Traditionnellement, la capacité est étudiée dans la matière des "personnes". Nous n'y
réserverons pas d'autres développements.
71
Page 72
72
32. L'objet
Le contrat doit avoir un objet déterminé ou déterminable, qui soit réalisable ou
possible et licite (art. 1129).
a) Notion et conditions
L'article 1126 stipule que tout contrat a pour objet une chose qu'une partie s'oblige à
donner, ou qu'une partie s'oblige à faire ou à ne pas faire. En réalité, le Code vise là
l'objet des obligations qui sont elles-mêmes les effets du contrat.
L'objet du contrat doit être déterminé, ou, à tout le moins, déterminable (par ex.,
obligation de livrer pendant tel laps de temps, le carburant nécessaire au
fonctionnement de telle machine).
Illustrons la nécessité de respect de cette condition.
Un contrat de travail doit avoir pour objet l'engagement d'exécuter un travail
déterminé. L'adhésion d'une religieuse à une congrégation impliquant l'engagement
d'accomplir "certaines tâches" non précisées ne permet pas de considérer qu'existe
un contrat de travail portant sur l'enseignement dans une école.
L'objet de la convention est déterminable lorsque la lecture ou l'analyse de celle-ci
permet de définir la nature et l'étendue des prestations réciproques des parties.
L'objet du contrat peut être une chose future (art. 1130 C.C.). Par exemple,
l'engagement pris par un locataire de payer toutes taxes, redevances, présentes et
futures, est valable parce que suffisamment déterminé. De même, une créance future
peut faire l'objet d'une cession pour autant qu'elle soit déterminable (voir infra n° 90 ;
voir également, à propos de l’engagement d’une caution, Civ. Charleroi, 3 avril 1992,
J.T. 1993, p. 71).
L'objet du contrat doit être possible : à l'impossible, nul n'est tenu. Cette
caractéristique doit s'apprécier au moment de la conclusion de la convention.
Illustrons le propos en imaginant la conclusion d'un contrat de bail commercial en vue
de permettre l'exploitation d'un magasin au rez-de-chaussée d'un immeuble à
appartements multiples dont l'acte de base interdit la location à des fins
commerciales. Ce contrat, dont l'objet pourrait être jugé impossible, serait annulable.
Il faut se garder de confondre objet impossible au moment de la formation du contrat
et impossibilité d'exécution (pour quelque cause que ce soit) survenant dans le cours
du contrat valablement formé.
L'objet du contrat doit en outre être licite.
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73
Ne peuvent faire l'objet de convention les choses hors commerce (art. 1128 C.C.) 66 et
les successions futures (art. 1130, al. 2 C.C.)
67.
Enfin, citons cette amusante décision du Juge de Paix de Grivegnée (19 février 1997,
J.L.M.B. 1998, p. 130) qui annule, pour défaut d’objet, le contrat conclu entre une
personne désireuse de suivre une cure anti-tabac et une société qui commercialise
divers produits dans le domaine de la santé, au motif qu’il s’agit en réalité de
« poudre de perlimpinpin ».
b) Détermination de l'objet par un tiers
En principe, l'objet du contrat doit être déterminé au moment de la formation du
contrat, par les parties. Il arrive cependant que les parties puissent laisser à un tiers le
soin de déterminer l'objet du contrat (voy. les art. 1591 et 1592 C.C. en matière de
vente et l'art. 31 du code des sociétés).
Ainsi, un tiers - un expert par exemple - peut-il être chargé par les parties de
déterminer le prix d'une vente sur base d'éléments de référence dont ces parties
seraient convenues au préalable.
Cependant, le prix ne serait pas jugé déterminable si la convention renvoyait à cet
égard à des experts à désigner par un tiers sans mention des éléments de référence à
prendre en considération. Voy. VAN OMMESLAGHE, op. cit., n° 29; voy. ég. SIMONT, DE
GAVRE et FORIERS, op. cit., n°4.
La relation entre le tiers et les parties sera généralement analysée comme un contrat
de mandat.
c) Détermination de l'objet par l'une des parties
Le contrat d'entreprise (par lequel l'une des parties s'engage à faire quelque chose
pour l'autre, moyennant un prix convenu entre elles : art. 1710 C.C.) laisse souvent la
possibilité à l'entrepreneur de déterminer seul un ou plusieurs des éléments essentiels
de la convention : les prestations à accomplir et le prix, par exemple.
Songeons au garagiste chargé de réparer un véhicule, au médecin non conventionné,
à l’avocat.
Le contrat de travail permet aussi, dans certaines limites strictes (voyez l'article 25 de
la loi du 3 juillet 1978 relative aux contrats de travail), une détermination (partielle)
unilatérale de l'objet (à condition que le contrat ne définisse que de façon générale
l'objet de la prestation de travail), par exemple, la modification par l'employeur de
certaines tâches confiées à l'employé.
66 Par ex., les biens du domaine public dans la mesure nécessaire pour assurer leur affectation au service public
(routes, édifices publics ... ), ou des animaux destinés à la consommation et élevés avec des substances hormonales,
ou encore de la cocaïne, ... ainsi encore, la clientèle d'un cabinet médical a-t-elle été jugée hors commerce.
67 Serait un pacte sur succession future prohibé, la convention conclue entre deux héritiers présomptifs qui s'engagent
à considérer comme nul tout testament qui attribuerait à l'un d'eux plus qu'à l'autre.
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74
Le débiteur de l'obligation déterminée par le créancier est protégé notamment par le
principe de l'exécution de bonne foi inscrit dans l'article 1134 du Code civil (voir infra
n° 38).
Ainsi, supposons qu'un garagiste détermine seul la nature des prestations à accomplir
et leur prix, le principe de l'exécution de bonne foi des contrats entraîne pour lui
l'obligation d'informer son client, en cours d'exécution, des difficultés exceptionnelles
rencontrées dans l'accomplissement du travail confié et de leur incidence sur le prix
(en l'espèce, réparation du moteur pour un prix approchant celui d'un moteur neuf)
68.
33. La cause
Le contrat doit avoir une cause.
L'article 1131 du Code civil énonce que l'obligation doit avoir une cause, laquelle doit
être licite.
La Cour de cassation a décidé que la validité d'une opération juridique est
subordonnée à l'existence d'une cause. Cette règle est applicable à tous les actes
juridiques, tant unilatéraux que bilatéraux et ne reçoit d'exception que dans les cas où
la loi admet que l'acte se suffit à lui-même et peut être abstrait de sa cause
69.
La notion de cause a fait couler beaucoup d'encre et suscité de vives controverses.
D'une façon schématique, nous retiendrons simplement ceci : dans les contrats, la
cause est le mobile déterminant ayant animé les parties au moment de la conclusion
de leur accord. La cause est la raison d'être de l'obligation. Dans les contrats
synallagmatiques, les obligations de l'une des parties constituent la cause de
l'engagement de l'autre.
Lorsque la raison déterminante pour laquelle on a contracté se révèle fausse ou
inexistante, le contrat sera annulable.
Ainsi, serait annulable parce qu'entachée d'une fausse cause, la reconnaissance de
dette souscrite envers un organisme pour rectifier une erreur administrative dont il
apparaît par la suite qu'elle n'a pas été commise. Serait sans cause, le contrat
d'assurance relatif à un immeuble acquis sous condition d'obtention d'un prêt en cas
de non réalisation de cette condition (voy. ég. Liège, 18 juin 1991, J.L.M.B. 1991, p.
1402).
La cause, si elle existe, doit encore être licite.
Ainsi sont nulles des libéralités qui constituaient dans la réalité la rémunération de la "
gentillesse professionnelle " d'une entraîneuse de bar, parce qu'ayant une cause
contraire aux bonnes moeurs (Civ. Liège, 19 février 1991, J.L.M.B. 1992, 620).
Qu'en est-il de la preuve de l'existence d'une cause ? L'article 1132 du Code civil
édicte une règle de preuve et fait bénéficier le créancier d'une présomption
d'existence de cause dans un instrumentum non causé, c'est-à-dire dans lequel la
68 J.P. 3ème canton Liège, 25 mars 1988, JL.M.B., 1988, 1052.
69 A titre d'exemple d'acte abstrait, citons le chèque, la lettre de change ou le billet à ordre.
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cause n'est pas exprimée. De la sorte, il appartient à celui qui prétend que le contrat
est dépourvu de cause, de démontrer le bien-fondé de son allégation.
Dans le cas d'une reconnaissance de dette dont la validité dépend d'une cause licite,
lorsque la cause n'est pas mentionnée, il appartient au juge de la rechercher (Cass. 17
mai 1991, Pas. 1999, I, 813).
75
34. Licéité
Le contrat doit être licite.
L'article 1108 du Code civil subordonne à l'existence d'une cause licite la validité du
contrat. En réalité, c'est au contrat lui-même que s'attache cette exigence de licéité.
Il convient donc également d'apprécier la licéité de la convention dans son ensemble.
Rappelons le prescrit de l'article 6 du Code civil : "on ne peut déroger, par des
conventions particulières, aux lois qui intéressent l'ordre public et les bonnes moeurs".
Dès lors, la question se pose : quand un contrat est-il contraire à l'ordre public ou aux
bonnes mœurs ? Et que sont l'ordre public et les bonnes mœurs ?
Nous avons fait la distinction - parfois délicate - (supra n° 21) entre les lois
impératives et celles touchant à l'ordre public. Précisons ce concept. Les règles
d'ordre public "s'insèrent dans une politique économique ou sociale intéressant la
généralité des citoyens ou certaines catégories d'entre eux" ;
"La loi d'ordre public est celle qui touche aux intérêts essentiels de l'Etat ou de la
collectivité, ou qui fixe, dans le droit privé, les bases juridiques fondamentales sur
lesquelles repose l'ordre économique ou moral d'une société déterminée"
70 71.
La notion de bonnes mœurs correspond à une morale coutumière faite d'habitudes, de
traditions, d'un peuple et est en évolution constante, avec l'état d'esprit d'une
civilisation. Les bonnes mœurs, concept élastique, varient donc dans le temps et dans
l'espace. Telle convention jugée illicite il y a un siècle ne heurterait peut-être personne
aujourd'hui.
Pensez qu'il y a un siècle, un tribunal a pu juger " que l'on blesse l'ordre public et la
morale en niant l'existence de Dieu qui en est la base fondamentale "
72.
Les conventions contraires à l'ordre public ou aux bonnes mœurs - et le juge peut
avoir égard aux motifs du contrat pour apprécier la licéité - sont annulables.
70 DE PAGE, op. cit., Tome I, n° 91.
71 Citons, à titre exemplatif, les lois fiscales ou celles relatives au budget de l'état, les lois pénales, les lois de
procédure pénale, les dispositions relatives au divorce, au mariage, à la protection de la rémunération des
travailleurs, ...
72 Corr. Hasselt, 13 juillet 1889, Livre du Centenaire de la JL-JLMB, 1988, p. 242 et s. et obs. de P. Martens.
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76
Voici quelques exemples de contrats jugés illicites : convention de prêt consenti pour
permettre de jouer ou de continuer à jouer (v. aussi la loi du 7 mai 1999 sur les jeux
de hasard, les établissements de jeux de hasard et la protection des joueurs);
engagement de rembourser une dette de jeu; convention relative à l'exploitation de
chambres meublées destinées à abriter les ébats de couples de passage, en ce qu'elle
favorise des relations sexuelles illégitimes et clandestines; contrat de "pot de vin";
convention entre un médecin généraliste et un médecin spécialiste relative au
partage des honoraires de ce dernier, demandés au patient adressé par le premier.
La convention conclue entre un maître d’ouvrage et un entrepreneur qui ne dispose
pas de l’accès à la profession requis pour réaliser les travaux convenus est frappée de
nullité absolue (Comm. Namur, 28 octobre 1999, J.L.M.B. 2000, p. 1304 ; le tribunal a
estimé qu’il n’y avait pas lieu d’ordonner les restitutions réciproques en application
des adages cités infra, note 73).
35. Sanctions
a) Nullité du contrat
- NOTION ET EFFETS
En règle, la sanction du non respect d'une condition de validité du contrat est la
nullité, la mise à néant de celui-ci ab initio. Le contrat sera dès lors censé n'avoir
jamais existé.
Mais cette sanction doit bien sûr procéder d'une décision de justice : elle n'a aucun
caractère d'automaticité.
L'acte annulé est anéanti tant à l'égard des parties qu'à l'égard des tiers.
L'annulation entraîne en principe l'obligation de restituer en nature les prestations
déjà effectuées.
En cas d'impossibilité de restitution en nature, la restitution se fait par équivalent,
c'est-à-dire en argent.
Notons aussi que dans les contrats à exécution successive (par ex., le contrat de bail
ou le louage de travail), l'annulation joue sans effet rétroactif : les restitutions
réciproques ne se conçoivent pas.
Enfin, lorsque le contrat est annulé pour illicéité, le juge peut, à titre de sanction
complémentaire, ordonner qu'il n'y aura pas de restitutions (notre Cour de cassation a
accueilli deux adages romains qui autorisent cette solution)
73.
73 In pari causa turpitudinis, cessat repetitio; Nemo auditur allegans turpitudinem suam. A propos de ces adages, voy.
WEILL et TERRE, op. cit., 339 et s., VAN OMMESLAGHE, n° 40bis et 41.
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- DISTINCTION ENTRE LES NULLITÉS RELATIVES ET LES NULLITÉS ABSOLUES
Traditionnellement, on distingue les nullités relatives et les nullités absolues, cela en
fonction de la réponse aux questions suivantes.
Quel était l'intérêt protégé par la norme violée ? Quel était le but de cette règle ?
Nous ne pouvons ici faire état des nombreux développements réservés à cette
matière par la doctrine et la jurisprudence. Retenons simplement - de façon très, voire
trop schématique - cette idée : la règle violée protégeait-elle un intérêt d'ordre privé ?
La nullité sera relative. Protégeait-elle un intérêt d'ordre public ? La nullité sera
absolue.
En voici les conséquences à trois égards :
Celui qui peut invoquer la nullité, qui dispose du droit de critique de l'acte est,
dans le premier cas, celui ou ceux dont l'intérêt était protégé par la norme
violée. Dans le second, toute personne intéressée.
La nullité est-elle susceptible de confirmation, peut-on renoncer à l'invoquer ?
La réponse sera affirmative dans le premier cas et négative dans le second.
Le délai de prescription
74 des actions en nullité est de 10 ans, mais les
fondements sont différents : dans la première hypothèse, l’art. 1304 C.C. et
dans la deuxième, l’art. 2262bis C.C.
Sans entrer dans plus de détails, retenons que les conventions illicites sont
sanctionnées de nullité absolue. Dans les autres cas, il s'agira généralement d'actions
en nullité relative.
b) Nullité des clauses illicites
Il arrivera souvent que la nullité ne frappe pas l'ensemble du contrat, mais seulement
telle clause illicite. Dans quels cas ? Bien sûr, lorsque la loi le prévoit ainsi.
L'article 36 de la loi du 3 juillet 1978 relative aux contrats de travail énonce que "sont
nulles les clauses prévoyant que le mariage, la maternité ou le fait d'avoir atteint l'âge
de la pension légale ou conventionnelle mettent fin au contrat".
La loi a ici consacré une solution jurisprudentielle sanctionnant les clauses
restreignant la liberté de mariage insérées dans les contrats de travail (notamment la
clause de célibat des hôtesses de l'air).
74 Sur la notion de prescription, voy. infra n° 99.



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D'une manière maintenant plus générale, le législateur est intervenu récemment par
la loi du 14 juillet 1991 "sur les pratiques du commerce et sur l'information et le
protection du consommateur", pour limiter l'effet d'une série de clauses abusives dans
le domaine de la vente (pas nécessairement commerciale). L'article 31 donne une
définition générale de la clause abusive en la décrivant comme étant celle qui crée un
déséquilibre manifeste entre les droits et les obligations des parties. En vertu de
l'article 33 paragraphe 1° de la loi, le juge pourra annuler les clauses et conditions,
ainsi que les combinaison de clauses et conditions définies à l'article 31. L'article 32
énumère 30 catégories de clauses qui sont nécessairement abusives et, par voie de
conséquence, en vertu de l'article 33 paragraphe 1, " nulles et interdites "
75.
La jurisprudence a par ailleurs fréquemment l'occasion d'annuler des clauses
contractuelles pour contrariété à l'ordre public ou aux bonnes mœurs, pour illicéité.
Nous parlerons plus loin des clauses de non responsabilité tendant à l'exonération de
la faute intentionnelle.
Voici d'autres exemples. Les tribunaux ont annulé la clause d'un cahier des charges
qui exonérait l'architecte de sa responsabilité et la transférait à l'entrepreneur pour
des prestations qui relevaient de sa mission légale, à savoir l'étude du sol et des
fondations ainsi que le calcul du béton, la clause contractuelle prévoyant la
désignation de l'architecte par l'entrepreneur ou la prise en charge des honoraires du
premier par le second.
c) L'article 1382 du Code civil
L'annulation prononcée par le juge peut ne pas réparer intégralement le préjudice subi
par l'un des contractants. A la condition qu'il établisse une faute dans le chef du
"partenaire", un dommage et un lien de cause à effet entre ces deux éléments, ce
contractant pourra obtenir des dommages et intérêts en application de l'article 1382
du Code civil.
Prouver une faute précontractuelle, telle sera une des conditions essentielles de
l'obtention de cette sanction complémentaire à l'annulation.
Dans certains cas, il n'y a pas de difficulté particulière; la faute a déjà dû être
démontrée dans le cadre de la demande d'annulation de l'acte litigieux : rappelons-
nous le dol principal ou la violence.
Il se peut également que les dommages et intérêts soient accordés par le juge à
l'exclusion de l'annulation. Tel sera le cas en présence d'un dol incident.
75 Voy. par ex., P. Wéry et G. Gathem, Vue d’ensemble sur le régime des clauses abusives de la loi du 14 juillet 1991, in
La protection du consommateur, Ed. Jeune barreau de Liège, 2006, p. 7 et s.
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d) Autres sanctions
Différentes lois impératives ou d'ordre public édictent des sanctions qui ne consistent
plus dans l'annulation du contrat ni de certaines de ses clauses qui seraient contraires
à ces textes, mais par exemple, dans la réductibilité ou dans la possibilité de
modification de certaines obligations.
A titre d'exemple, citons l'article 262 du livre II du Code de commerce, relatif au
sauvetage maritime, l'article 1907ter du Code civil, et ce qui a été dit ci-dessus sur la
loi du 14 juillet 1991 " sur les pratiques du commerce et sur l'information et le
protection du consommateur ", et surtout la loi du 23 novembre 1998 qui a modifié -
notamment - l'article 1231 C.C. (v. infra, les clauses pénales).
*
* *
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Illustrations de la section 3
: Conditions de validité du contrat
1. Contrat - Vente - Formation - Défaut de consentement - Preuve - Nullité
du contrat
Tribunal civil de Bruxelles - 8e ch. - 11 juin 1999, J.L.M.B. 2000 p. 921
Il n'y a pas de consentement libre et conscient lorsqu'une partie en état d'instabilité
psychologique avec épisodes de démence commençante vient de subir un choc
psychologique avec décompensation. Le défaut de consentement libre et conscient
peut être prouvé par tous moyens de droit par la partie qui s'en prévaut. A défaut
d'un tel consentement, le contrat n'est pas valablement conclu.
2. Contrat - Vente - Formation - Vice du consentement - Erreur - Qualité
substantielle - Erreur excusable - Erreur sur le prix (non) - Photocopieur
d'occasion - Appareil révisé - Nombre de photocopies déjà effectuées modifié
Cour d'appel de Liège - 7e ch. - 17 mars 2000, J.L.M.B. 2000 p. 919
Pour fonder la nullité, l'erreur doit porter sur un élément substantiel, c'est-à-dire sur
un élément qui a principalement déterminé la partie à contracter, le qualificatif
substantiel devant être apprécié au plan psychologique in concreto. Il faut aussi que
l'erreur soit excusable, en d'autres termes susceptible d'avoir été commise par un
homme raisonnable placé dans les mêmes circonstances objectives et même
subjectives.
L'acheteur, qui ne peut être considéré comme profane, d'un photocopieur dit "de
démonstration" et présenté comme ayant effectué soixante mille copies alors qu'il
s'agit en réalité d'un photocopieur d'occasion qui en a réalisé quatre fois plus, mais
qui a été révisé et qui, compte tenu des accessoires qui y ont été ajoutés, ne peut
être considéré comme ayant été vendu à un prix manifestement surfait, ne rapporte
pas la preuve qu'il n'aurait pas contracté aux mêmes conditions s'il avait connu les
caractéristiques réelles dudit photocopieur.
De toute manière, l'erreur sur le prix ou la valeur de l'objet du contrat ne peut
entraîner la nullité du contrat, pour le motif qu'il ne s'agit pas d'une qualité
substantielle et que si l'on admettait ce type d'erreur, tout contrat qui présente une
lésion pourrait être annulé, ce qui serait contraire à l'article 1118 du code civil.
3. Contrat – Causes illicite – Football – Manager
Commerce Liège, 15 septembre 1999, J.L.M.B. 1999 p. 1791
Le Standard de Liège conteste la débition de la somme réclamée en se fondant
sur l'illicéité de la convention du 6 novembre 1996 et, à titre subsidiaire, sur la
perte par European Football Consulting de sa qualité d'agent de Gunther
Schepens.
L'article 1131 du code civil dispose que "l'obligation sans cause, ou sur une fausse
cause, ou sur une cause illicite, ne peut avoir aucun effet".

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La Cour de cassation a défini la cause comme devant s'entendre du mobile
déterminant ayant animé les parties lors de la conclusion de la convention (P. Van
OMMESLAGHE, « Observations sur la théorie de la cause dans la jurisprudence et dans
la doctrine modernes ». R.C.J.B., 1970, p. 328).
En l'espèce, le mobile déterminant ayant amené les parties à conclure la convention
du 6 novembre 1996 résulte, d'une part, de l'activité d'European Football Consulting
et, d'autre part, des termes d'un courrier de celle-ci du 11 décembre 1997.
European Football Consulting a pour activité la recherche de contrats pour les joueurs
de football et singulièrement les opérations de transfert.
Dans sa lettre précitée du 11 décembre 1997, European Football Consulting indiquait
du reste qu'elle avait négocié le taux de commission en cas de transfert de Gunther
Schepens - avec la ventilation de ce qui devait lui revenir et de ce qui devait revenir
au joueur - et que c'est grâce à son intervention que Gunther Schepens avait pu
conclure un nouveau contrat.
L'activité relative au transfert de joueurs de football est du reste reprise à
l'immatriculation d' European Football Consulting au registre du commerce d'Anvers.
La convention du 6 novembre 1996 a donc pour cause l'attribution ou la négociation
du potentiel de travail d'autrui - en l'espèce celui de Gunther Schepens - moyennant
rémunération en faveur de l'agent. soit European Football Consulting.
Or, l'arrêté royal du 28 novembre 1995 relatif à l'exploitation des bureaux de
placement payants interdit pareille activité (article 2)_ une dérogation n'étant prévue
que Pour l'exploitation de, bureaux de placement payants pour artistes du spectacle.
L'activité prohibée est celle de « toute personne physique ou morale qui, sous
quelque dénomination que ce soit, sert d’intermédiaire pour procurer un emploi à un
travailleur soit à l’effet de tirer du travailleur ou de la personne qui l’engage un profit
matériel, direct ou indirect, soit, tout en ne poursuivant pas un profit matériel, de
percevoir de l’un ou de l’autre pour son intervention une cotisation, un droit d’entrée
ou d’inscription ou une rétribution quelconque ».
L’activité d'European Football Consulting, s'inscrit dans le cadre de cette définition
d’autant que "l'interdiction des bureaux de placement payant s'applique (...) à n
importe quelle activité rémunérée de placement de personnes engagées dans
n’importe quel type de louage de services alors même que pour certains de ces types,
il existe des dérogations à tout ou partie des prescriptions en matière de sécurité
sociale proprement dite (assurance maladie-invalidité, allocations familiales ...)"
(Bruxelles, -1 mai 1977. J.T, 1977. p.491).
L'activité ainsi exercée par European Football Consulting, est ainsi illicite d'autant que
l'arrêté royal du 28 novembre 1975 contient une sanction pénale en cas de violation
de l'interdiction d'exploitation des bureaux de placement payants.
L'illicéité de l'activité d'European Football Consulting, entraîne de plein droit la nullité
de la convention du 6 novembre 1996 au titre de contrariété à l’ordre public. (…).
4. Contrat d’assurance – Clause – Nullité – Termes clairs et précis – Notion
Cass. 9 avril 1992 (R.G. 9315)
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Par application de l’article 19, §2 de la loi du 9 juillet 1975 relative au contrôle des
entreprises d’assurances et de l’article 21 de l’arrêté royal du 12 mars 1976 portant
règlement général relatif au contrôle des entreprises d’assurances, est réputée nulle,
pour n’être pas rédigée en termes clairs et précis, la clause d’un contrat d’assurance
dont la rédaction est obscure et dont l’obscurité est de nature à induire en erreur la
partie contractante.
82
5. Contrat d’assurance – clause ambiguë – Sanctions
Cour d’Appel de MONS, 6 mai 2003, J.L.M.B. 2003, page 1811
Les éléments (…) ne permettent pas en l’espèce de déterminer précisément la portée
de la clause litigieuse.
La clause litigieuse viole ainsi le prescrit de l’article 14 de l’arrêté royal du 22 février
1991 portant règlement général relatif au contrôle des entreprises d’assurances,
lequel dispose que « les conditions des contrats doivent être rédigées en termes clairs
et précis. Elles ne peuvent contenir aucune clause de nature à porter atteinte à
l’équivalence entre les engagements de l’assureur et ceux du preneur ».
Si cette disposition reproduit l’article 21 de l’arrêté royal du 12 mars 1976 dont la
violation pouvait être sanctionnée de nullité (Mons, 31 mai 1989, R.G.A.R., 1992, n°
11.967), la sanction applicable en vertu de la législation actuelle s’inscrit dans une
optique de correction, en ce sens qu’aux termes de l’article l9bis, alinéa premier, de la
loi du 9 juillet 1975 sur le contrôle des entreprises d’assurances, telle que modifiée
par la loi du 19 juillet 1991: «Toutes clauses et tous accords qui ne sont pas
conformes aux dispositions de la présente loi ou des arrêtés et règlements pris pour
son exécution sont censés avoir été établis dès la conclusion du contrat en conformité
avec ces dispositions».
Autrement dit, la constatation qu’une clause est entachée d’un manquement aux
dispositions de la loi du 19 juillet 1991 et de ses arrêtés d’exécution emporte que
cette clause soit réputée non écrite, sans qu’il faille l’annuler, et que lui soit
substituée une disposition conforme à la loi.
(…)
Dans le cas d’espèce, à défaut de disposition légale déterminant le contenu des
obligations réciproques de l’assureur et de l’assuré quant à l’objet et au sens de la
clause litigieuse, il convient dès lors, devant le doute généré par la rédaction de cette
clause, d’interpréter la convention litigieuse selon les principes imposés par l’article
1162 du code civil, à savoir contre celui qui a stipulé et en faveur de celui qui a
contracté l’obligation.
Au sens de l’article 1162 du code civil, la partie qui invoque une clause qui tend à
réduire son engagement doit être considérée comme celle qui a stipulé (Cass., 23 juin
1983, Pas., I, 1196).
S’agissant d’une clause destinée à limiter la couverture d’assurance, l’assureur doit
être considéré comme la partie qui a stipulé (…).
Cet arrêt est commenté par Madame C. PARIS (L’interprétation des clauses d’une police
d’assurance en cas de doute, op. cit.).
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6. Vente – vice de consentement – erreur sur le kilométrage d’un véhicule
d’occasion.
Cour d’Appel d’ANVERS, 24 juin 2002, R.G.D.C. 2004, page 43
Lorsque l’achat d’un véhicule d’occasion fait suite à une annonce mentionnant son
kilométrage, l’erreur commise par l’acheteur quant au kilométrage réel du véhicule
porte sur une qualité substantielle de la chose et justifie l’annulation de la vente.
L’erreur sur le kilométrage d’un véhicule d’occasion est excusable lorsque l’acheteur,
en tant que non professionnel, ne devait pas raisonnablement se douter que le
kilométrage indiqué était inexact au regard de l’état du véhicule.
La clause du contrat de vente selon laquelle le véhicule est vendu « dans l’état dans
lequel il se trouve et bien connu de l’acheteur » ne rend pas inexcusable l’erreur de
l’acheteur.
N.B. : Certaines des décisions citées ci-dessus et infra sont présentées sous forme de
« sommaire », c’est-à-dire de résumé rédigé par le rédacteur de la revue dans laquelle
la décision a été publiée initialement.
D’autres décisions sont citées par extraits.
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Section 4. Les effets du contrat entre parties
36. Force obligatoire du contrat
Fondement de notre droit contractuel, le principe de la convention-loi signifie que
l'accord des parties lie celles-ci comme le ferait une loi : le contrat a force obligatoire.
Valablement conclu, il doit être exécuté.
Telle est la règle de l'article 1134 du Code civil; nous la connaissons déjà, de même
que ses corollaires.
Les romains affirmaient déjà cette règle il y a plus de 2000 ans : Pacta sunt servanda
(une récente étude définit la portée et les limites de cette règle qui, si elle demeure
incontestablement un principe fondamental de notre système, connaît de très
nombreux tempéraments : P.A. Foriers, Pacta sunt servanda, Portée et limites, in Le
droit des affaires en évolution, La modification unilatérale du contrat, BRUYLANT et
KLUWER 2002, p. 3 et s.).
37. Quelques considérations et exceptions
Bis repetita placent : à tout principe juridique correspondent des exceptions. La règle
de l'article 1134 n'échappe pas à la constatation.
Nous avons vu certains tempéraments et exceptions au principe de la convention-loi
(supra n° 23).
Nous en avons annoncé d'autres. Les voici, étant précisé qu'à côté d'exceptions
acquises en doctrine et jurisprudence, d'autres sont restées à l'état de tentatives plus
ou moins bien accueillies...
a) La théorie de l'imprévision : une exception ?
Construction doctrinale et jurisprudentielle, la théorie de l'imprévision tendrait à faire
admettre qu'une convention puisse être soit résiliée, soit modifiée lorsque les
conditions économiques en cours au moment de sa conclusion, que les parties avaient
envisagées comme fondement de leurs rapports contractuels, se trouvent
bouleversées au delà de toute prévision, dans des conditions telles que la poursuite
de l'exécution du contrat par l'une des parties, sans être complètement impossible,
serait cependant de nature à entraîner sa ruine
76.
Les arguments invoqués par les tenants de la théorie de l'imprévision peuvent, très
schématiquement, se résumer comme suit : les parties auraient entendu s'engager
76 Dans les années 1970, de nombreux contrats ont subi les conséquences de la crise pétrolière. De même, dans les
années 1930, la grande crise économique avait bouleversé les relations contractuelles.
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85
"toutes autres choses restant égales" : une clause "rebus sic stantibus" serait donc
sous-entendue dans tous les contrats à exécution successive ou de longue durée.
En outre, l'équité imposerait de permettre le réajustement d'un contrat dont les
obligations réciproques viennent à subir un déséquilibre important.
Enfin, l'exercice du droit du créancier pouvant entraîner la ruine du débiteur en cas de
bouleversement profond de l'économie du contrat serait constitutif d'un abus de droit
ou serait contraire au principe de l'exécution de bonne foi des conventions (voy. infra
n° 38).
Dans sa majorité, la jurisprudence belge a condamné la théorie de l'imprévision, qui
se heurte au principe de la convention-loi. Diverses décisions ont cependant accueilli
cette théorie et il faut constater qu'elle connaît aujourd'hui un certain renouveau,
mais la Cour de cassation a réaffirmé le principe de la convention-loi.
77
Quoi qu'il en soit, nous retiendrons que l'article 1134 exclut la dissolution ou la
modification du contrat dès lors que les bouleversements des conditions économiques
invoqués ne constituent pas une cause étrangère libératoire qui en rendrait
l'exécution complètement impossible (sur cette notion de cause étrangère, voy. infra
n° 66).
Pour pallier les inconvénients de l'application rigoureuse du principe de la convention-
loi, les parties prévoient souvent, dans les contrats à exécution successive ou à
prestations différées, des clauses permettant la révision du contrat, sa renégociation
ou sa résiliation, voire sa modification à l'intervention d'un tiers, en cas de survenance
de circonstances imprévisibles qui en bouleversent l'économie : il s'agit des clauses
dites de
hardship ou de sauvegarde.
Il arrive également, nous l'avons vu, que des lois particulières prévoient la possibilité
de révision du contrat en cas de modification des circonstances économiques (voy. par
ex. l'art. 6 de la loi sur les baux commerciaux permettant la révision triennale du
loyer).
La théorie de l'imprévision n'est pas accueillie par la majorité de la jurisprudence,
mais elle pourrait l'être, dans certains cas, par le législateur. En voici l'illustration.
b) Imprévision et marchés publics
Les marchés publics sont des contrats conclus par l'administration et qui tombent
sous le coup d'exigences spécifiques
78 tant quant à leur conclusion que quant à leur
exécution, le Code civil jouant un rôle supplétif pour combler les "vides" laissés par la
législation spéciale qui les régit.
Citons, à titre d'exemple, les marchés de travaux (contrats d'entreprise immobilière :
construction de ponts, d'autoroutes, de bâtiments destinés à telle administration, ...)
et les marchés de fournitures (achats de biens meubles : acquisition, par le Service
public fédéral de la Justice, de 2000 ordinateurs destinés à être installés dans les
différentes juridictions du royaume).
77 Cass. 7 février 1994, Pas 1994, 1, 150; Cass. 14 avril 1994 (JLMB 1995, 1591)
78 Car de nombreux contrats conclus par l'administration obéissent aux règles du droit civil : par ex. des locations ou
des achats d'immeubles par des personnes morales de droit public.
Page 86
86
Le cahier général des charges des marchés publics a, en quelque sorte, contractualisé
la théorie de l'imprévision. L'A.R. du 26 septembre 1996, établissant les règles
générales d'exécution des marchés publics et des concessions de travaux publics,
ainsi que son annexe, le cahier général des charges des marchés publics de travaux,
de fournitures et de services et des concessions de travaux publics, fixent les règles
générales applicables à ces contrats spécifiques que sont les marchés publics.
L'adjudicataire peut soit pour demander une prolongation des délais d'exécution, soit
s'il a subi un préjudice très important, pour demander la révision ou à la résiliation du
marché, se prévaloir de circonstances qu'il ne pouvait raisonnablement pas prévoir
lors du dépôt des soumissions ou de la conclusion du marché, qu'il ne pouvait éviter
et aux conséquences desquelles il ne pouvait obvier, bien qu'il ait fait toutes les
diligences nécessaires (art. 16 du cahier des charges).
Cette disposition peut être invoquée par le cocontractant de l'administration victime
d'un bouleversement économique. En vertu de cet article, l'entrepreneur ou le
fournisseur dispose d'un droit contractuel à obtenir la révision ou la résiliation du
marché.
Voilà donc la théorie de l'imprévision applicable aux marchés publics.
c) Les sujétions imprévues
Dans le même ordre d’idée que la théorie de l’imprévision, la théorie des sujétions
imprévues tend à atténuer la rigueur du principe de la convention-loi dans les contrats
d’entreprise ou de fourniture à forfait lorsqu’apparaissent des difficultés d’ordre
technique, inconnues des parties au moment de la conclusion du marché et que
celles-ci ne pouvaient découvrir lors des vérifications préalables à la conclusion du
marché, si ces difficultés rendent l’exécution du contrat beaucoup plus onéreuse que
les parties n’avaient pu l’envisager.
Mais à la différence de l’imprévision - bouleversement de l’économie du contrat dû à
des circonstances d’ordre économique - il s’agit ici de difficultés d’ordre technique
résultant d’éléments préexistants et légitimement ignorés des parties.
Il faut également distinguer d’une part, théorie de l’imprévision et théorie des
sujétions imprévues - exécution du contrat rendue plus onéreuse - et d’autre part,
survenance d’un événement de force majeure - exécution du contrat rendue
impossible - (voy. infra).
Si la théorie des sujétions imprévues trouve application dans les marchés publics, la
disposition du cahier général des charges en constituant le fondement, s’applique-t-
elle aux contrats d’entreprise, en dehors des marchés publics ?
La réponse de principe devrait être négative, car cette théorie se heurte également à
la règle de la convention-loi et au prescrit de l’article 1793 du Code civil : «lorsqu’un
architecte ou un entrepreneur s’est chargé de la construction à forfait d’un bâtiment,
d’après un plan arrêté et convenu avec le propriétaire du sol, il ne peut demander
aucune augmentation de prix, ni sous le prétexte d’augmentation de la main-d’œuvre
ou des matériaux, ni sous celui de changements ou d’augmentations faits sur ce plan,
Page 87
si ces changements ou augmentations n’ont pas été autorisés par écrit, et le prix
convenu avec le propriétaire».
Cependant, la doctrine observe que les tribunaux prennent de plus en plus souvent en
considération la survenance des sujétions imprévues pour atténuer la rigidité du
forfait convenu (FLAMME, FLAMME, DELVAUX et POTTIER, op. cit., page 313).
87
d) Réduction du salaire du mandataire
Le mandat est un contrat par lequel une partie donne à l'autre la charge et le pouvoir
de la représenter pour l'accomplissement d'un ou plusieurs actes juridiques, l'autre
partie s'obligeant à remplir la mission qui lui est confiée et à rendre compte de sa
gestion. En principe, l'obligation de payer un salaire n'existe que s'il en a été promis
un (art. 1986 et 1999 C.C.).
Pendant de nombreuses années, une controverse a divisé la jurisprudence : le juge
peut-il, par dérogation à l'article 1134, réduire ou non le salaire du mandataire ? La
Cour de cassation a tranché la controverse en 1980
79 et consacré le droit pour le juge
de réduire le salaire du mandataire s'il l'estime excessif.
Cet arrêt de la Cour de cassation a fait l'objet de très nombreuses critiques de la
doctrine. L'arrêt se fonde sur une tradition venue de l'ancien droit, à laquelle les
auteurs du Code civil n'auraient pas entendu déroger.
Les critiques de la décision de notre cour suprême se fondent sur le caractère
incertain de la tradition invoquée, sur le fait qu'aucune disposition du Code civil
relative au mandat (art. 1984 et s.) n'exclut l'application de l'article 1134 à ce type de
convention et sur l'article 1999 du Code civil qui dispose que le mandant doit payer au
mandataire "ses salaires lorsqu'il en a été promis".
Il faut en tout cas constater que la jurisprudence actuelle des juridictions de fond est
conforme à l'enseignement de la Cour de cassation.
Nos tribunaux ont souvent eu à connaître de litiges opposant un agent immobilier au
propriétaire vendeur d'un immeuble et relatifs au paiement des rémunérations, des
commissions dues au premier par le second. Il faut cependant distinguer deux
hypothèses, car l'accord conclu entre ces deux parties sera soit une convention mixte
- entreprise et mandat de vendre- soit un contrat d'entreprise seul
80.
En effet, la jurisprudence de la Cour de cassation n'autorise la réduction du salaire que
s'il est dû en vertu d'un mandat. Si la rémunération procède d'un contrat d'entreprise,
le juge ne pourra appliquer la jurisprudence évoquée ici. En revanche, le magistrat
pourrait songer à recourir à d'autres arguments : dol incident, lésion qualifiée,
exécution de bonne foi des conventions, interprétation, ...
79 Cass., 6 mars 1980, Pas., l, 832 et R.CJB., 1982, 519 et note DIRIX, La réductibilité du salaire du mandataire :
survivance d'une tradition.
80 Le mandat a pour objet des actes juridiques à accomplir pour le compte du mandant, tandis que le contrat de louage
de services a pour objet de simples faits.
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38. Le principe de l'exécution de bonne foi
a) Le principe
Formées de bonne foi (supra n° 24), les conventions doivent être exécutées de bonne
foi (art. 1134, al. 3 C.C.).
L'article 1135 du Code civil fait application de ce principe en édictant que les
conventions obligent non seulement à ce qui y est exprimé, mais encore à toutes les
suites que l'équité, l'usage ou la loi donnent à l'obligation d'après sa nature. La bonne
foi a ici une
fonction interprétative.
La jurisprudence donne quotidiennement de nouveaux exemples de l'application 81 de
ce principe de l'exécution de bonne foi, "concept d'une rare plasticité", depuis
quelques années, en pleine expansion.
Il implique notamment une obligation de loyauté, de pondération et de collaboration
des parties dans l'exécution du contrat. Ainsi existe-t-il une obligation d'information et
de conseil dans l'exécution des conventions. La bonne foi joue alors un
rôle
supplétif
, elle impose aux parties des règles de comportement.
b) Abus de droit en matière contractuelle
Pendant longtemps, on a considéré qu'il n'était pas possible de commettre une faute
en exerçant un droit. Cette idée a laissé la place à une conception beaucoup plus
exigeante : tout droit doit être exercé dans certaines limites, sans abus.
La Cour de cassation fonde aujourd'hui l'application de la théorie de l'abus de droit en
matière contractuelle
82 sur le principe de l'exécution de bonne foi.
Il est interdit à une partie à un contrat d'abuser des droits que lui confère celui-ci. Les
critères de l'abus sont déterminés par référence aux règles dégagées et tracées par la
jurisprudence à propos de l'abus de droit en matière extra-contractuelle.
Notons que l'usage d'un droit par le titulaire de celui-ci, dans son intérêt, n'est pas, en
soi, abusif. Il en serait peut-être autrement si les inconvénients subis par le
cocontractant étaient sans commune mesure avec les avantages retirés par le
créancier de l'exercice du droit que lui confère la convention.
La sanction d'un abus de droit ne consiste pas dans la déchéance complète du droit,
mais dans la réduction de celui-ci à un usage normal ou la réparation du dommage
que son abus a causé.
Il s'agit ici de la fonction restrictive de la bonne foi.
81 Voy. par ex. La bonne foi, actes du colloque organisé le 30 mars 1990 par la Conférence Libre du Jeune Barreau de
Liège, Editions du Jeune Barreau de Liège. Voy. ég. J. VAN RIJN, et X. DIEUX, La bonne foi dans le droit des obligations, J.
T., 1991, 289 et s.
82 L'abus de droit en matière extra-contractuelle sera sanctionné par l'article 1382 du Code Civil
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89
c) La bonne foi, principe général ?
Selon certains auteurs, il existerait en droit belge, un principe général de droit selon
lequel les obligations doivent s'exécuter de bonne foi, qui serait applicable à toute la
matière des obligations et non point seulement à celle- des contrats et dont les
articles 1134, al. 3 et 1135 seraient simplement des applications.
Cette thèse ne fait pas l'unanimité de la doctrine. N'existe-t-il pas en effet dans notre
arsenal juridique des règles qui permettent de "faire l'économie" de ce prétendu
principe général ? En matière contractuelle, les articles 1134, al. 3
83 et 1135, les
notions de bon père de famille ou de bon professionnel et les règles d'interprétation;
en matière extra-contractuelle, l'article 1382 du Code civil ?
*
* *
83 Le projet du Code civil prévoyait que "les conventions doivent être contractées et exécutées de bonne foi". Pour une
raison de forme, le projet a été modifié et est devenu le texte que nous connaissons, mais tout le monde s'accorde à
dire que la bonne foi doit, au voeu des auteurs du code, présider à la formation du contrat.
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De la section 4
: Les effets du contrat entre parties (n° 36 à 38)
Illustrations
1. Contrat – exécution de bonne foi – sanction d’un abus de droit
Liège, 4 décembre 1998, J.L.M.B. 1999, page 1732
Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi aux parties et doivent être
exécutées de bonne foi, sans abus de droit; le fait d'avoir adopté un comportement
inconciliable avec le droit exercé ne constitue pas en soi un motif pour exonérer
l'autre partie de l'exécution de son obligation (Cass., 5 juin 1992, Pas., 1992, 1, 876).
Mais, lorsque, comme en l'occurrence, la passivité de la partie demanderesse a donné
à croire au débiteur que son créancier n'agirait pas ou plus et que c'est en raison de
cette passivité qualifiée qu'il s'est défait des pièces du dossier initialement constitué,
aucune faute ne pouvant être reprochée au débiteur, la déperdition des pièces
apparaît être la conséquence du comportement de la partie demanderesse. En
poursuivant la procédure dans ces conditions après de nombreuses années de
passivité, celle-ci a violé le principe d'exécution de bonne foi des conventions (article
1134, alinéa 3, du code civil) et commis un abus de droit. Tout marché public est un
contrat régi par les principes généraux du droit et, en particulier, par le principe
d'exécution de bonne foi des conventions, lequel interdit à une partie d'abuser des
droits que lui confère un contrat. L'abus d'un droit consiste en son mauvais usage,
sans franchir les limites imposées par la loi, les usages ou le contrat, mais en
excédant manifestement les limites dans lesquelles se comporte normalement une
personne prudente et diligente. La sanction de l'abus de droit n'est alors pas la
déchéance du droit mais la réparation du dommage que l'abus a causé (voy. Liège, 30
novembre 1993, J.L.M.B., 1994, p. 298).
Au cas où il est constaté que le créancier a abusé de son droit, la sanction d'un tel
abus réside dans la réduction dudit droit à son usage normal (voy. Cass., 18 février
1988, R.D.C., 1998, p. 696);
Dans le cas présent, il y a dès lors lieu de réduire les intérêts moratoires comme dit
au dispositif du présent arrêt.
En effet, les intérêts moratoires visent à compenser, d'une part, la dépréciation
monétaire et, d'autre part. le dommage subi par le créancier en raison du retard mis à
l'exécution de la dette à son égard. En raison de son comportement, la Régie des
bâtiments ne peut prétendre à l'octroi d'intérêts, considérés sous ce second angle, et
il convient donc de ramener le taux des intérêts forfaitairement à cinq pour-cent pour
compenser la seule dépréciation monétaire.
... Par ces motifs,...
2. Contrat – Exécution de bonne foi – Sanctions d’un abus de droit
Cour d’Appel de Liège, 17 juin 2002, R.G.D.C. 2003, page 446
Attendu que les intérêts moratoires, contrairement aux intérêts compensatoires dont
le régime est laissé à la libre appréciation du juge, sont dus par le seul effet de
l’article 1153 du Code civil au taux légal, à partir du jour de la sommation de payer et
sans que le créancier soit tenu de justifier d’aucune perte ; que la règle souffre
néanmoins « exception au cas où il est constaté que le créancier a abusé de son

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droit »
17 février 1988, R.D.C. 1988, p. 696).
(Cass.
91
Que les intérêts moratoires réparant, « dans les conditions que cette disposition
détermine, le préjudice subi par le créancier ensuite du retard dans l’exécution par le
débiteur de son obligation de payer la somme due » (Cass. 27 septembre 1990, Pas.
1991, p. 1200), le droit qu’a en règle toute victime à la réparation intégrale de son
préjudice a pour corollaire l’obligation qu’elle a de prendre les mesures raisonnables
de nature à limiter celui-ci, comme l’eût fait un homme diligent et prudent (Cass. 14
mai 1992, J.L.M.B. 1994, p. 52) ;
Qu’un homme diligent et prudent n’eût pas abandonné une procédure durant plus de
seize années avant de la ranimer et de réclamer le paiement des intérêts de retard à
partir du jour de la citation ;
Qu’ « en vertu de son pouvoir modérateur envers l’usage abusif des droits, le juge
peut décider de modérer l’exercice incriminé et de le ramener dans les limites de son
usage normal » (D. STIJNS, D. VAN GERVEN et P. WERY, o.c., J.T. 1999, n° 95, p. 853) ;
Qu’en conséquence, le cours des intérêts sera suspendu pour la période du 13 juin
1972 au 27 décembre 1988 ; que pour la période ultérieure, aucune négligence ne
peut être reprochée au créancier poursuivant (…).
3. Agent immobilier – Rémunération – Réductibilité ? – Contrat d’entreprise
et non contrat de mandat
Cour d’Appel de BRUXELLES, 4 décembre 2002, J.T. 2003, page 213
Comme indiqué ci-dessus, la vente est intervenue à la suite de l’intervention de Mme
E. et la commission de 1,25 % du prix de la vente prévue dans la convention du 23
mai 1995 lui est due.
D’autre part, il n’appartient pas à la cour d’apprécier s’il faut ou non réduire la
rémunération due à Mme E. En effet, la convention signé le 23 mai 1995 s’analyse
comme un louage d’ouvrage, la convention ayant pour objet des actes matériels (faire
visiter le bien immobilier, servir d’intermédiaire en transmettant au vendeur et
éventuels acquéreurs les offres respectives), et non des actes juridiques. « La
jurisprudence admet la réductibilité de la rémunération excessive du mandataire en
dehors du cas de la lésion qualifiée. A l’inverse, ce droit de modération du juge n’est
pas admis par la jurisprudence en matière de louage d’ouvrage » (Bernard Tilleman,
Le mandat, Kluwer, 1999, p. 15, n°16 ; voy. égalem. M-A Flamme, Ph. Flamme, A.
Delvaux et F. Pottier, Le contrat d’entreprise – Chronique de jurisprudence 1990-2000,
2001, n° 8).
4. a) Le silence ne constitue pas nécessairement un acquiescement, même
en matière commerciale


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b) Imprévision – Bouleversement de l’économie contractuelle –
Prévisibilité – Principe d’exécution de bonne foi
Cour d’Appel de LIEGE, 21 décembre 2001, J.T. 2002, page 564
a)
Attendu que l’absence de réaction immédiate de l’appelante aux lettres
des 2 et 24 avril ne suffit pas à établir que l’appelante aurait renoncé à
réclamer l’exécution du contrat du 26 janvier 1995 ;
Que si, en matière commerciale, le silence peut être interprété comme un
acquiescement, il ne s’agit pas cependant d’une règle absolue : « les
commerçants ne sont pas obligés de répondre à toutes les lettres qu’ils
reçoivent s’ils ne les approuvent pas » (Van Ryn et Heenen, t. 3, 2° éd., n° 15,
p. 20) ;
b)
Que l’intimée ne peut se prévaloir d’un cas de force majeure puisque
l’exécution de son obligation de paiement n’était pas devenue impossible mais
simplement plus difficile ;
Que l’appelante est donc fondée à réclamer l’indemnisation du préjudice qu’elle
a subi en raison de la revente des marchandises à un prix inférieur ainsi que les
frais exposés pour la conservation de la chose (De Page, t. 4, vol. 1, 4° éd., par
A. Meinertzhagen-Limpens, 1997, n° 238, p. 324) ;
Attendu que pour ce qui est de la perte du bénéfice qu’elle aurait pu réaliser
sur les 20.000 tonnes de margarine qui n’ont pas été produites, cette
réclamation ne saurait être accueillie ; qu’en effet, le principe d’exécution de
bonne foi des conventions s’oppose à ce que le créancier malgré le
bouleversement de l’économie contractuelle que les deux parties pouvaient
prévoir (la chute du dollar et la modification des tarifs douaniers dans les pays
de la Communauté des Etats Indépendants issue de l’ex-U.R.S.S. ne constituant
pas des phénomènes imprévisibles pour des commerçants avisés habitués à
traiter avec les pays étrangers) continue d’exiger le respect de l’accord primitif
« allant jusqu’à la ruine du débiteur » (P. Wéry, L’imprévision et ses succédanés,
observations sous Liège, 27 juin 1995, J.L.M.B. 1996, p. 108) ; qu’ « une partie
poursuivant l’exécution d’un contrat devenu radicalement déséquilibré dans
son économie, au grand désavantage du cocontractant, pourrait en effet être
considérée, comme abusant de son droit, dans les circonstances précises du
cas d’espèce » (J.F. Romain, Le principe de convention-loi (portée et limites) :
réflexions au sujet d’un nouveau paradigme contractuel – Les obligations
contractuelles, éditions du Jeune barreau de Bruxelles, 2000, n° 38.1, p.142).
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39. La relativité des contrats
a) Principe
Disposition fondamentale de notre droit contractuel, l'article 1165 du Code civil stipule
que les conventions n'ont d'effet qu'entre les parties contractantes
84.
En principe, les contrats ne peuvent ni nuire, ni profiter aux tiers. En d'autres termes,
les contrats ne sauraient faire naître un droit à l'encontre ou au profit d'un tiers. Seule
la volonté d'un individu peut le lier, restreindre sa liberté.
L'article 1119 du Code civil énonce la règle différemment : "on ne peut, en général,
s'engager ni stipuler en son propre nom, que pour soi-même".
Mais une question essentielle se pose qu'il faut résoudre pour appliquer correctement
la règle de l'article 1165 : qui est tiers au contrat et qui sont les parties
contractantes ?
b) Notion de partie contractante
Il s'agit en premier lieu et d'évidence des personnes qui ont manifesté leur volonté par
elles-mêmes et pour elles-mêmes.
Il s'agit ensuite des personnes qui ont été représentées puisque les effets de la
représentation se produisent directement et uniquement dans le chef du représenté.
Notre droit connaît plusieurs formes de représentation :
la représentation contractuelle, le mandat (le contrat par lequel un mandataire
est chargé par un mandant d'accomplir un acte juridique au nom et pour le
compte de celui-ci);
la représentation légale (par ex., les parents représentent, en vertu de l'art. 376
C.C., leurs enfants mineurs d'âge);
la représentation judiciaire (la loi confère dans certains cas au juge le pouvoir
de désigner le représentant : voy. par ex. les art. 112 et 113 C.C. ou 488bis et s.
C.C.).
Rappelons ici que les personnes morales agissent nécessairement par l'intermédiaire
de leurs organes.
Il s'agit enfin des ayants cause universels et à titre universel : ceux qui recueillent
l'universalité des biens d'une personne ou une quote-part de cette universalité; ils
succèdent aux droits et obligations du défunt. En conséquence, et en principe
85, les
contrats conclus par celui-ci continuent à produire leurs effets à l'égard des
successeurs universels et à titre universel.
84 Les romains formulaient la règle de cette façon : res inter alios acta alii neque nocere neque prodesse potest.
Aujourd'hui, la formule
res inter alios acta est encore régulièrement utilisée par les juristes.
85 Il existe toutefois certaines exceptions. Par ex., un contrat de bail pourrait prévoir que celui-ci prendra fin au décès
du locataire. En outre, les contrats conclus
intuitu personae donnent naissance à des rapports strictement personnels
et prennent fin, en principe, au décès de la partie dont la personnalité a été prise en considération.



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Le contrat de mandat mériterait quelques développements.
Le mandat est le contrat par lequel une partie, le mandant, donne à l'autre, le
mandataire, la charge et le pouvoir de la représenter pour l'accomplissement d'un
acte juridique. Le mandataire s'oblige à remplir la mission qui lui est confiée et à
rendre compte de sa gestion. Les effets de l'acte juridique conclu par le mandataire
avec un tiers se produisent directement dans le chef du mandant. L'acte juridique lie
le mandant et le tiers.
Dispositions applicables : art. 1984 et s. C.C.
Personnes en présence : le mandant, le mandataire et le tiers (au contrat de mandat,
mais il est partie au contrat que le mandataire est chargé de conclure au nom et pour
le compte du mandant).
Contrat de mandat
Mandant
Mandataire
acte juridique
Tiers
c) Le mandat apparent
Puisque nous venons d'évoquer la représentation conventionnelle, le mandat,
attardons-nous un instant à l'examen de la théorie du mandat apparent.
Il peut arriver qu'une personne dépourvue de pouvoir contracte avec un tiers en se
faisant passer pour mandataire d'un supposé mandant (ou bien, hypothèse voisine, il
y a contrat de mandat, mais le mandataire excède les pouvoirs qui lui ont été
conférés). Il y a alors apparence de mandat.
Voici un exemple : un employé indélicat, se faisant passer pour mandataire de son
employeur, et utilisant à cette fin des documents à en-tête de l'entreprise qui
l'emploie, achète divers objets pour lui même en invitant le vendeur à adresser les
factures à la firme pour compte de laquelle il prétend agir.
La question se pose de savoir si le tiers, victime des agissements du mandataire
apparent, dispose d'un recours contre le prétendu mandant.
La théorie du mandat apparent implique qu'une personne soit engagée par les actes
accomplis en son nom et prétendument pour son compte par une autre qui n'avait
pourtant pas à cette fin les pouvoirs nécessaires, mais dont les tiers pensaient ou
pouvaient penser qu'elle en était investie.
Quel est le fondement de cette théorie ?
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Puisque, par hypothèse, il n'y a pas de contrat de mandat, on ne peut envisager de
fondement contractuel, cela va de soi.
Pendant longtemps, la jurisprudence a fondé le recours du tiers sur l'article 1382 du
Code civil et a exigé que ce tiers rapporte la preuve d'une faute dans le chef du
prétendu mandant. Ainsi, la théorie trouvait à s'appliquer lorsque, par la suite d'une
faute imputable au mandant, les tiers avaient légitimement pu croire que le
mandataire avait pouvoir d'agir.
Il fallait démontrer une faute à l'origine de la croyance erronée des tiers. La faute
consistait à créer ou à permettre que se crée une apparence trompeuse pour ces tiers
(par ex., le défaut de précision dans la collation des pouvoirs à un mandataire ou la
carence dans la surveillance de celui-ci).
On exigeait en outre que les tiers aient légitimement pu croire à l'existence du
mandat.
En application de l'article 1382 du Code civil, le juge prononçait la condamnation à
réparer le dommage des tiers de la façon la plus adéquate possible, celle-ci consistant
à considérer que le pseudo-mandant était engagé comme s'il y avait eu réellement
mandat.
Aujourd'hui, et depuis un arrêt prononcé par notre Cour de cassation le 20 juin 1988,
la théorie du mandat apparent ne repose plus uniquement sur l'article 1382 du Code
civil.
La Cour a en effet jugé que "le mandant peut être engagé sur le fondement d'un
mandat apparent, non seulement dans le cas où il a fautivement créé l'apparence,
mais également en l'absence d'une faute susceptible de lui être reprochée, si la
croyance du tiers à l'étendue des pouvoirs du mandataire est légitime".
La jurisprudence considère que quatre conditions doivent être réunies :
l'existence d'une situation qui ne correspond pas à la situation réelle ;
la confiance ou la croyance erronée du tiers que l'apparence correspond à la
réalité doit avoir un caractère légitime, ce qui ne peut exister que si le tiers est
de bonne foi, ce qui veut dire qu'il ne connaît pas, ou ne pouvait pas connaître
la situation réelle ;
il faut que l'apparence invoquée soit « imputable » à la personne à qui l'on
oppose cette apparence, c’est à dire qu’une certaine relation existe entre le
pseudo-mandant et la situation trompeuse ;
il faut qu'il y ait un préjudice dans le chef de tiers dans l'hypothèse où l'on
n'accorderait pas d'effet à la situation apparente.
Ainsi, l'apparence est devenue source autonome d'obligations en droit belge,
mais la jurisprudence ne refuse cependant pas toute protection au pseudo-mandant :
« Une personne peut être engagée sur le fondement d’un mandat apparent si
l’apparence lui est imputable, c'est-à-dire si elle a, librement, par son comportement,
même non fautif, contribué à créer ou à laisser subsister cette apparence » (Cass. 25
juin 2004).
d) Les tiers




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96
Nous avons examiné la notion de partie contractante. A celle-ci s'oppose la notion de
tiers.
Les tiers au contrat sont toute personne autre que les parties, les personnes
représentées et les ayants cause universels ou à titre universel. Parmi les tiers, citons
les créanciers, les ayants cause à titre particulier et les
penitus extranei, c'est-à-dire
les tiers complètement étrangers.
40. Exceptions au principe de la relativité des contrats
a) La stipulation pour autrui
Cette exception au principe de la relativité des effets internes du contrat, annoncée
par l'article 1165 in fine, renvoyant à l'article 1121, à l'origine, constituait réellement
une règle à caractère exceptionnel. Sous l'effet de la jurisprudence, le champ
d'application de la stipulation pour autrui a connu une extension considérable, telle
qu'aujourd'hui, l'on peut affirmer l'efficacité de principe de la stipulation pour autrui.
L'article 1121 appelle développements et précisions.
La stipulation pour autrui est un contrat par lequel une personne, appelée stipulant
obtient d'une autre, appelée promettant, un engagement au profit d'une troisième,
appelée
tiers bénéficiaire.
Il est essentiel qu'existe dans le contrat entre le stipulant et le promettant, l'intention
de conférer un droit à un tiers contre le promettant.
Stipulant Promettant
Tiers bénéficiaire
Quelques illustrations feront comprendre la notion et l'utilité de la stipulation pour
autrui :
Assurance prise par une société en faveur de ses dirigeants ou de leurs ayants
cause en cas d'accident survenant à ces dirigeants;
Donation avec charges au profit d'un tiers;
Assurance-vie au profit d'un tiers;
Clause de reprise d'assurance incendie en cas de vente d'immeuble;
Clause d'un contrat de cession de fonds de commerce prévoyant le maintien du
personnel occupé par le cédant;





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97
Clause insérée dans le contrat de vente d'un immeuble donné en location, en
faveur du locataire dont le bail n'a pas date certaine, permettant le maintien de
ce locataire dans les lieux.
Sans entrer dans le détail de l'institution, nous en donnerons les principales conditions
et caractéristiques.
La stipulation ne peut faire naître qu'un droit, qu'un bénéfice dans le chef du tiers au
contrat. Ce tiers bénéficiaire doit être déterminé ou à tout le moins déterminable. Le
droit dont il deviendra titulaire aura les caractéristiques suivantes :
droit immédiat contre le promettant: il n'est pas nécessaire que le tiers
bénéficiaire manifeste son accord pour que le droit naisse dans son chef; le
droit naît en effet au moment de la formation du contrat;
droit
direct contre le promettant: la créance du tiers bénéficiaire ne passe pas
par le patrimoine du stipulant; elle naît directement dans le patrimoine du tiers,
de telle sorte que cette créance échappe aux créanciers éventuels du stipulant;
droit
irrévocable lorsque le tiers "a déclaré vouloir en profiter" (art. 1121 in
fine) : cette déclaration ne fait pas naître le droit, puisque celui-ci est déjà né;
l'adhésion du tiers a pour effet de consolider le droit de créance qui existe à son
profit; jusqu'à cette adhésion, le stipulant peut, en principe, révoquer le droit;
droit
dépendant du contrat : le promettant peut opposer au tiers bénéficiaire
les exceptions nées de sa relation contractuelle avec le stipulant
86; le droit du
tiers procède en effet du contrat conclu entre le stipulant et le promettant; ce
droit dépend donc du sort de ce contrat qui en constitue à la fois la source et la
mesure.
b) Les actions directes
La stipulation pour autrui constitue une exception contractuelle à la règle de la
relativité du contrat. Certaines exceptions ont une origine légale :
en vertu d'une loi,
des tiers se voient investis d'un droit né d'un contrat auquel ils ne sont pas partie. En
voici des illustrations.
Le propriétaire bailleur d'un immeuble dispose d'un droit direct contre le sous-
locataire de son bien, alors que le contrat de sous-location (conclu entre le
locataire principal et ce sous-locataire) constitue pour lui une res inter alios
acta (voy. art. 1753 C.C.).
Les maçons, charpentiers, ouvriers, artisans et sous-traitants qui ont été
employés à la construction d'un bâtiment ou d'autres ouvrages faits à
l'entreprise ont une action directe contre le maître de l'ouvrage jusqu'à
concurrence de ce dont celui-ci se trouve débiteur envers l'entrepreneur au
moment où leur action est intentée. Les maçons peuvent ainsi espérer obtenir
paiement par un tiers de ce que leur cocontractant, l'entrepreneur, reste en
défaut de leur payer (voy. art. 1798 C.C.).
Maître de l’ouvrage Entrepreneur
86 Le promettant pourrait ainsi faire valoir une cause de nullité du contrat conclu avec le stipulant ou encore l'exception
d'inexécution







Page 98
98
Action directe
Sous-traitants
Le mandant peut agir directement contre la personne que le mandataire s'est
substituée alors pourtant que le mandant est tiers au contrat conclu par le
mandataire et cette troisième personne (voy. art. 1994, al. 2 C.C.).
Mais l'action directe la plus connue de chacun - à tel point qu'on en oublie qu'il s'agit
d'un mécanisme exceptionnel - se trouve dans la loi du 21 novembre 1989, relative à
l'assurance obligatoire de la responsabilité en matière de véhicules automoteurs, dont
l'article 12 énonce
"L'assurance fait naître au profit de la personne lésée un droit propre contre
l'assureur".
L'article 16, al. 1 et 2, de cette même loi ajoute : "Sans préjudice des dispositions de
la section 2 du présent chapitre, aucune nullité, aucune exception ou déchéance
dérivant de la loi ou du contrat d'assurance ne peut être opposée par l'assureur à la
personne lésée.
L'assureur peut se réserver un droit de recours contre le preneur d'assurance et, s'il y
a lieu, contre l'assuré autre que le preneur, dans la mesure où il aurait été autorisé à
refuser ou à réduire ses prestations d'après la loi ou le contrat d'assurance".
Assuré fautif Assureur R.C.
1382
action directe
Victime
Ainsi, cette action directe de la victime d'un accident dont la responsabilité incombe à
un automobiliste assuré, est-elle assortie du bénéfice de l'inopposabilité des
exceptions
. Cela signifie que quand bien même l'assuré aura commis une faute
lourde, justifiant la déchéance ou fondant l'assureur à refuser sa couverture, cet
assureur devra indemniser la victime. Mais dans ce cas, la compagnie d'assurances
pourra exercer, dans un second temps, une action dite
récursoire, contre son assuré,
pour obtenir la condamnation de celui-ci au remboursement des sommes décaissées
au profit de la victime. On le constate, ces actions directes confèrent à leur titulaire
une sorte de garantie : un deuxième débiteur se voit adjoint au premier qui reste, bien
sûr, tenu à l'égard du créancier
87.
87 Voy. infra n° 88, les obligations à débiteurs multiples.



Page 99
Il faut encore citer l'art. 86 de la loi du 25 juin 1992 sur les assurances terrestres qui
généralise le mécanisme de l'action directe aux assurances de responsabilité (R.C.
familiale p.ex.).
99
c) Autres exceptions
Outre les stipulations pour autrui et les actions directes, il existe d'autres exceptions à
la règle
res inter alios acta alii neque nocere neque prodesse potest.
L'article 1743 du Code civil confère au locataire dont le bail a date certaine, le droit de
se prévaloir de ce bail à l'égard de l'acquéreur de l'immeuble donné en location. Cet
acquéreur, ayant cause à titre particulier du vendeur, succède donc à une dette (les
obligations incombant au bailleur) de son auteur, en même temps qu'il acquiert les
droits de celui-ci dérivant du contrat de bail auquel il n'était pas partie.
L'article 1615 du Code civil édicte que "l'obligation de délivrer la chose comprend ses
accessoires et tout ce qui a été destiné à son usage perpétuel". La jurisprudence et la
doctrine ont étendu le champ d'application de cette disposition relative à l'une des
obligations du vendeur. Aujourd'hui, l'acquéreur d'un bien peut à l'occasion invoquer,
contre le cocontractant de son auteur, certaines actions contractuelles dont disposait
celui-ci. Ainsi, l'acheteur d'un immeuble peut-il se prévaloir de la garantie décennale
due par les entrepreneurs et architectes, parce que celle-ci lui a été transmise
accessoirement à l'immeuble. Pourtant, il s'agit bien d'une action contractuelle qui
appartenait au cocontractant des entrepreneurs et architectes, le maître de l'ouvrage,
le vendeur de l'immeuble, mais pour lequel elle ne présentait plus guère d'intérêt, une
fois son bien vendu.
41. La promesse de porte-fort
En application de l'article 1119 du Code civil, la promesse pour autrui ne lie pas
autrui. En revanche, l'article 1120 permet que l'on se porte fort pour un tiers, en
promettant le fait de celui-ci.
Malgré les apparences88, la promesse de porte-fort ne constitue pas une exception à
la règle de l'article 1165.
Le contrat conclu entre le porte-fort et son cocontractant n'engage pas le tiers, car "se
porter fort pour un tiers, c'est promettre soi-même qu'un tiers s'engagera". Si le tiers
ne fait pas ce qu'on attend de lui, seul le porte-fort sera tenu à l'égard de son
cocontractant. Mais, soyons-y attentifs, le porte-fort ne sera tenu qu'à des dommages
et intérêts et non à l'exécution de l'obligation que le tiers n'a pas voulu assumer. Le
porte-fort a promis de rapporter un consentement; le manquement à cette obligation
ne peut donner lieu qu'à des dommages et intérêts (voy. art. 1120 in fine).
Le porte-fort a rempli son engagement si le tiers ratifie la promesse. Dans ce cas, ce
tiers est tenu à l'égard du bénéficiaire de la promesse.
88 L'article 1120 est introduit par le terme "néanmoins".
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100
La pratique donne de nombreux exemples d'application de la clause de porte-fort et
spécialement lorsque des incapables sont intéressés dans des ventes ou des
partages
89.
42. L'action oblique
Aux termes de l'article 1165 du Code civil, les conventions n'ont d'effet qu'entre les
parties contractantes. "Néanmoins, les créanciers peuvent exercer tous les droits et
actions de leur débiteur, à l'exception de ceux qui sont exclusivement attachés à la
personne", affirme l'article 1166 du Code civil.
Serions-nous en présence d'une nouvelle exception à la relativité des contrats ?
Pour répondre à cette interrogation, analysons brièvement la nature et les conditions
de cette action dénommée action oblique ou indirecte.
L'article 1166 permet au créancier d'agir à la place du débiteur et d'exercer un droit
que celui-ci néglige de mettre en oeuvre.
Tel débiteur, redoutant par exemple une saisie de ses biens, néglige de poursuivre un
débiteur qui ne le paie pas ou d'accepter une succession qui lui est échue ou encore
de faire annuler tel acte qui lui a été préjudiciable parce qu'il sait qu'il ne profiterait
guère du résultat de l'action : ses propres créanciers ne tarderaient pas, dans ce cas,
à fondre sur son patrimoine redevenu consistant.
Afin d'éviter le dépérissement du gage général des créanciers, l'article 1166 leur
permet d'agir en lieu et place du débiteur négligent.
Soulignons que les créanciers ne peuvent cependant pas exercer les droits qui sont
exclusivement attachés à la personne du débiteur. Ainsi, un créancier ne pourrait-il
pas mettre en œuvre un droit extra-patrimonial de son débiteur, quand bien même ce
droit aurait une certaine valeur pécuniaire (par exemple, le droit de demander une
pension alimentaire à des parents ; voy. cependant l’art. 4 de la loi du 26 mars 2002
concernant le droit à l’intégration sociale).
Pour pouvoir exercer l'action oblique, le créancier doit être titulaire d'une créance
certaine quant à son existence, liquide, c'est-à-dire déterminée quant à son montant,
et exigible.
De plus, le créancier doit avoir intérêt à agir, ce qui ne serait pas le cas si le débiteur
était solvable. Il faut en outre que ce débiteur néglige ou refuse d'agir
personnellement.
Si le créancier réussit dans son action oblique, celle-ci profitera à tous les créanciers
du débiteur, et non pas seulement à celui qui aura intenté l'action : le fruit de l'action
entrera dans le patrimoine du débiteur et constituera le gage commun de ses
créanciers.
89 Pour éviter des lenteurs ou des frais élevés, les personnes capables se portent alors fort de l'adhésion de l'incapable.
Pareil procédé n'offre aucun danger, puisque la situation de l'incapable n'est aucunement influencée par la convention
de porte-fort et que celui-ci demeure entièrement libre de ratifier ou de ne pas ratifier. D'ailleurs, si l'opération est
correcte (et c'est le cas le plus fréquent), l'incapable devenu capable n'aura, le plus souvent, aucun intérêt à la
critiquer. D'autre part, le créancier (que celui-ci soit un tiers ou un copartageant) ne court guère de risques, puisqu'en
cas de non ratification, il conserve son recours contre celui qui s'est porté fort" (DE PAGE, op. cit., Tome Il, n° 732).
Page 101
La réponse à la question posée ci-dessus apparaît donc maintenant clairement :
l'action oblique ne constitue pas une exception à la règle de l'article 1165.
101
Créancier Débiteur négligent
débiteur
Voy. Patrick Wéry, L’action oblique et les actions directes, in La Théorie générale des
obligations, suite, Formation permanente CUP, vol. 57, octobre 2002, p. 5 et s.
Page 102
De la section 4
: Les effets du contrat entre parties (n° 39 à 42)
Illustrations
102
1. Mandat apparent - Conditions – Effets
Cour d’Appel de BRUXELLES, 9 juin 1992
Attendu que c’est manifestement à bon droit que le premier juge a rejeté la
contestation tirée de l’absence de pouvoir de Chantal D. pour engager la SPRL VAN
DEN B... alors qu’il est constant que cette personne est non seulement un des deux
associés de la SPRL mais également l’épouse de son gérant statutaire ;
Qu’ainsi, le sieur R., délégué de la S.A. P…, avait toutes les raisons de supposer que
Chantal D. avait mandat pour passer ces deux ordres de publicité qu’elle signa au
nom de la SPRL VAN DEN B… après avoir fait précéder sa signature de la mention « lu
et approuvé » ;
Attendu qu’en supposant même que Chantal D. n’avait pas reçu effectivement
mandat du gérant de la SPRL VAN DEN B… pour passer ces ordres de publicité, encore
faudrait-il constater que la SPRL VAN DEN B… resterait tenue envers la S.A. P… dès
lorsque celle-ci a pu, raisonnablement et légitimement, croire qu’elle traitait avec une
personne ayant le pouvoir d’engager cette société – le gérant étant en droit de
mandater son épouse ;
Que la sécurité des affaires commande, en effet, que la situation du tiers de bonne foi
dont le comportement n’est pas fautif – et tel est le cas de la S.A. P… - soit préférée à
celle du mandant présumé qui, même sans faute de sa part, a contribué à créer une
apparence de droit ayant induit le tiers en erreur – quitte à ce que le mandant
présumé se retourne, ensuite contre celui qui a dépassé ou usurpé ses pouvoirs de
l’engager (Cass. 20 juin 1988, J.T. 1989, p. 541 et note Foriers ; Simont, De Grave et
Foriers, Les contrats spéciaux, in R.C.J.B. 1986, p. 397, n° 232).
2. Mandat apparent – Conditions – Naïveté fautive du tiers
Cour d’Appel de LIEGE, 25 octobre 1991
Attendu qu’à peine de paralyser la vie des affaires, l’on ne peut raisonnablement
exiger qu’un commerçant qui se trouve confronté à une proposition de contrat
apparemment raisonnable et n’ayant rien d’extraordinaire, émanant d’une personne
se disant envoyée par une société commerciale et disposant au surplus du papier à
en-tête de celle-ci, aille vérifier par le menu les pouvoirs de ladite personne ;
Que toutefois, l’engagement souscrit le 10 septembre 1986 par le sieur D. était
manifestement exorbitant puisque, d’une part, il était soumis à une condition dont la
réalisation dépendait de la volonté du seul acheteur et que, d’autre part, le vendeur
pouvait être amené à devoir supporter une somme très largement supérieure au prix
d’acquisition de l’appareil puisque la redevance payée mensuellement par l’utilisateur
ne représente pas seulement la rémunération de la jouissance de l’appareil, mais est
égale à l’amortissement du prix du matériel majoré d’un chargement comprenant la
rémunération de la société de leasing et celle des capitaux investis ;

Page 103
103
(…)
Que même si, avec une certaine naïveté, l’appelant a pu penser un instant que sa
cocontractante « envisageait de supporter pareil risque commercial plutôt que de
perdre une commande non négligeable », il était de la plus élémentaire précaution
qu’il s’assure au préalable que son interlocuteur avait qualité pour engager une
société commerciale sur une base aussi inhabituelle et à ce point incompatible avec
les nécessités d’une saine gestion qu’elle devait éveiller la suspicion.
3. Stipulation pour autrui – Contrat de brasserie – Cession de fonds de
commerce
Cour d’Appel de LIEGE, 5 décembre 2000, J.L.M.B. 2001, page 1513
Le 8 juin 1990, M.C.A. s’est engagée à s’approvisionner exclusivement pendant dix
années en bière commercialisée par la brasserie Interbrew.
Le 31 juillet 1992, M.C.A. a cédé son fonds de commerce à l’enseigne « Taverne » à la
S.C. QUENTIN. La convention de cession de fonds de commerce stipule que la S.C.
QUENTIN a connaissance de l’obligation d’approvisionnement exclusif souscrite le 8
juin 1990 par M.C.A. à l’égard de la S.A. INTERBREW BELGIUM et qu’elle s’oblige à
respecter cette obligation dans les termes et conditions dans lesquelles elle fut
signée.
Le 26 septembre 1994, la S.C. QUENTIN a cédé son fonds de commerce à l’enseigne
« Taverne » à un tiers.
Attendu que l’obligation d’approvisionnement initialement souscrite par M.C.A.
s’analyse en une stipulation au profit de la brasserie jusqu’au 8 juin 2000 et fonde
celle-ci à exiger directement de la S.C. QUENTIN qu’elle la respecte, ce qu’elle fit,
mais aussi, qu’elle l’impose à son successeur, ainsi que M.C.A. le lui avait imposé en
exécution de l’article … des conditions générales de la convention du 8 juin 1990 ;
4. Action oblique – Contribuable négligent ne diligentant pas la procédure de
recours en appel en matière d’impôt sur les revenus
Cour d’Appel de BRUXELLES, 4 février 2000, J.L.M.B. 2000, page 647
L’administration soutient à tort que les conclusions déposées par Madame W., en sa
qualité d’ex-épouse du requérant, sont irrecevables.
Le fait que la cotisation a été enrôlée au nom de Monsieur K. seul, qui était divorcé de
son épouse depuis décembre 1980, n’empêche pas l’ex-épouse, dont la créance
d’aliments n’est pas contestée, d’agir devant la cour d’appel sur la base de l’action
oblique ; la loi fiscale ne contient pas de dispositions dérogatoires à l’article 1166 du
code civil, de telle sorte que Madame W., en sa qualité de créancière d’aliments à
charge de son ex-époux, peut intervenir à la cause pour diligenter les droits du
requérant qui est resté inactif depuis le dépôt de son recours.
Page 104
L’action oblique permet seulement au créancier d’agir en lieu et place de son débiteur
négligent ; en exerçant cette action, le créancier ne fait que mettre en mouvement,
par son initiative personnelle, l’action du débiteur lui-même.
104
(…)
Par ces motifs,
Déclare le recours recevable et fondé.
Dit l’intervention volontaire sur la base de l’action oblique de Madame W. recevable.
Prend acte de l’accord de l’Etat belge d’allouer des dégrèvements en faveur du
requérant, Monsieur K., de …
Condamne l’Etat belge à rembourser au requérant toutes sommes qui auraient été
indûment perçues (…).
Page 105
105
Section 5. Les effets des contrats à l'égard des tiers
43. L'opposabilité des contrats aux tiers
Le principe de l'opposabilité des contrats aux tiers, contenu implicitement dans
l'article 1165 du Code civil, signifie que, pour les tiers, le contrat est un fait juridique
dont ils peuvent se prévaloir et qui peut être invoqué contre eux. Lorsqu'un fait existe,
il existe pour tous; il en est ainsi d'un contrat et de la situation de fait ou de droit qui
en découle.
Quelques exemples feront comprendre cette règle.
Le contrat de mariage crée entre les époux une situation juridique que ceux-ci
pourront opposer aux tiers.
Les contrats conclus sans fraude par une personne entraînent des fluctuations
de son patrimoine, qui sont opposables en principe à ses créanciers.
Lorsqu'un héritier vend un bien de la succession, les tiers peuvent se prévaloir
de ce contrat pour prétendre à l'acceptation tacite de cette succession.
La victime d'un dommage corporel causé par la faute d'un tiers peut réclamer à
celui-ci la réparation de son préjudice calculé en fonction de la rémunération
fixée dans le contrat de travail qui la lie à son employeur.
Nous allons maintenant examiner une illustration intéressante du principe de
l'opposabilité des effets externes du contrat avant d’évoquer deux actions constituant
des exceptions au principe.
44. La tierce complicité : illustration du principe
La question de la tierce complicité se pose en ces termes : un contractant dispose-t-il
d'un recours contre un tiers qui, connaissant les obligations contractuelles du
cocontractant, agit néanmoins sans tenir compte de celles-ci et contribue à leur
violation ?
Si le contrat est en principe opposable aux tiers et existe à leurs yeux sans qu'aucune
formalité n'ait à être respectée, le principe de la relativité du contrat impose
néanmoins que ces tiers ne puissent se voir imposer aucune obligation née de cette
convention à laquelle ils ne sont pas partie.
Aussi, il faudra que le contractant prouve l'existence d'une faute dans le chef du tiers
s'il veut exercer avec succès un recours contre celui-ci.
Supposons qu'une brasserie A conclut avec l'exploitant d'un débit de boissons un
contrat d'approvisionnement exclusif en bière A pour une durée de cinq ans.
Supposons ensuite que la brasserie B, qui ne peut ignorer l'existence de ce contrat
90,
90 L'existence du negotium se traduit par la présence d'enseignes, de publicités et de matériel sur lesquels figurent la
marque A




Page 106
106
propose néanmoins à l'exploitant du café de contracter avec elle et de vendre de la
bière B. Si le cafetier contracte avec la brasserie B alors qu'il est toujours lié à la
brasserie A, il viole assurément ses obligations, fondant ainsi l'action contractuelle de
son cocontractant évincé.
Mais la brasserie A pourra-t-elle formuler un reproche à l'adresse de la brasserie B ?
Dans l'affirmative, la brasserie A disposerait d'un recours contre le tiers, contre B,
outre son recours contractuel contre le cafetier.
Manifestement, le comportement de la brasserie B prête le flanc à la critique. Certes,
elle n'est pas tenue par un contrat auquel elle reste étrangère, mais ce contrat existe
et s'impose à elle comme étant une réalité dont il lui faut tenir compte. En agissant au
mépris de cette convention, la brasserie B a participé à la violation de l'obligation
contractuelle de l'exploitant du débit de boissons. Elle a commis une faute.
Le recours de la brasserie A sera donc fondé sur l'article 1382 du Code civil, car il n'y
a pas de relation contractuelle entre les deux brasseries et il ne peut donc s'agir que
d'une action en
responsabilité extra-contractuelle ou délictuelle.
Responsabilité contractuelle
Cafetier (1) Brasserie A
(2)
art. 1382 C.C.
Brasserie B
Quelles sont aujourd'hui les conditions de la tierce complicité ?
Une controverse a divisé longtemps la doctrine et la jurisprudence belges qui semble
maintenant définitivement tranchée.
Notre Cour de cassation a en effet jugé qu'il suffit que le tiers ait connaissance du
contrat ou même qu'il ne puisse l'ignorer et qu'il coopère malgré cela à sa violation
par le cocontractant pour qu'il y ait tierce complicité de la violation d'une obligation
contractuelle et donc possibilité de condamner ce tiers à réparer le dommage causé,
en application de l'article 1382 du Code civil.
Dans notre exemple, la brasserie A sera donc confrontée à deux débiteurs, l'un tenu
sur base du contrat, l'autre sur base des règles de la responsabilité délictuelle
91.
45. L'action paulienne : action en inopposabilité du contrat
Le contrat peut, en principe, être opposé aux tiers. Ceux-ci doivent en accepter les
effets externes. Les créanciers doivent donc admettre, par exemple, que les contrats
91 Voy. infra n° 88, les obligations à débiteurs multiples.

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107
conclus par leur débiteur puissent avoir pour effet la réduction de l'assiette de leur
droit de gage général.
Mais il serait trop aisé pour un débiteur aux abois de faire disparaître impunément son
actif en vendant ou donnant ses biens à des tiers, par exemple, à des membres de sa
famille, en se retranchant ensuite derrière le principe de l'opposabilité des contrats
aux tiers, en l'occurrence, ses créanciers.
Aussi, l'article 1167 du Code civil a-t-il consacré une action en inopposabilité des
actes accomplis par un débiteur en fraude des droits de ses créanciers. Ces actes
peuvent être attaqués par la voie de l'action paulienne ou révocatoire. Celle-ci a pour
but de faire rentrer dans le patrimoine du débiteur une valeur qui en est
frauduleusement sortie de telle sorte qu'elle puisse faire l'objet d'une saisie par le
créancier qui a exercé l'action.
Créancier Débiteur
vente
Tiers
L'action paulienne suppose donc un acte juridique accompli frauduleusement.
Les créanciers ne peuvent attaquer, sur base de l'article 1167, que les actes qui leur
causent un préjudice. L'acte accompli par le débiteur doit donc être un acte
d'
appauvrissement qui crée ou aggrave une insolvabilité.
Toutefois, certains actes, quoique constituant un appauvrissement du débiteur, ne
sont pas susceptibles d'être attaqués par la voie de l'action paulienne (par ex. un
paiement, une constitution de sûreté ou des engagements nouveaux, à moins qu'ils
n'aient été pris dans le but principal de créer l'insolvabilité de celui qui les souscrit, au
préjudice des autres créanciers).
Pour mener à bien l'action paulienne, le créancier doit prouver que le débiteur a agi
frauduleusement, c'est-à-dire qu'il a accompli l'acte préjudiciable en connaissance de
cause, conscient du préjudice qu'il causait à ses créanciers. Il y a fraude lorsque le
débiteur a agi en vue de soustraire à ses créanciers tout ou partie de leur droit de
gage général, sans que cette intention soit nécessairement le but exclusif poursuivi.
Le créancier exerce l'action révocatoire non seulement contre son débiteur, mais aussi
contre la personne qui a profité de l'acte accompli frauduleusement par celui-ci (par
ex., l'acheteur ou le donataire).
Le demandeur doit démontrer la complicité de ce tiers. Cela sera chose faite
lorsqu'il sera établi que ce tiers avait connaissance de l'insolvabilité du débiteur et du
préjudice qui résultait de l'acte pour les créanciers. Il faut donc que le "complice" ait
aidé sciemment le débiteur à frustrer ses créanciers. Cette exigence ne s'applique
toutefois pas aux actes à titre gratuit92.
92 L'acte à titre gratuit sera révoqué sans qu'il soit nécessaire d'établir la complicité du tiers dont la situation apparaît
moins digne d'intérêt que celle du créancier victime de l'acte frauduleux




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Pour exercer l'action paulienne, le créancier doit être titulaire d'une créance
antérieure à l'acte d'appauvrissement frauduleux
93. En effet, les créanciers dont le
droit est né postérieurement à l'acte d'appauvrissement n'ont jamais pu compter sur
le bien aliéné dans l'assiette de leur droit de gage général.
En outre, le créancier doit disposer d'une créance exigible.
Si ces différentes conditions sont remplies, l'action révocatoire, exercée en vertu d'un
droit propre, aboutira et le bien aliéné par le débiteur rentrera dans son patrimoine, ce
qui permettra au créancier ayant exercé l'action, et à lui seul, de mettre en oeuvre
son droit de gage général. L'action ne profite en effet qu'au créancier poursuivant : il
s'agit d'une action individuelle en inopposabilité d'un contrat et non d'une action
intentée au nom de tous les créanciers collectivement.
Cette observation nous amène à attirer l'attention sur l'existence de règles
particulières en matière de faillite. La loi sur la faillite (v. les art. 17 et s. de la loi du 8
août 1997) organise en quelque sorte une action paulienne à caractère collectif au
nom de la masse des créanciers, représentée par le curateur.
Notons enfin qu’un acte unilatéral – une renonciation à une succession bénéficiaire –
pourrait être attaqué par un tiers.
46. L'action en déclaration de simulation : action en
inopposabilité du contrat
D'emblée, une remarque s'impose : simulation ne signifie pas fraude (mais il y aura
néanmoins coïncidence le plus souvent).
Le contrat simulé masque la véritable intention des parties. Derrière cet accord
simulé, apparent, se cache l'acte que les contractants ont entendu réaliser. On parle
de contre-lettre pour qualifier cet accord clandestin, cette convention secrète qui, au
fond, constitue le seul contrat réellement intervenu.
La simulation implique trois conditions :
l'accord des parties;
la contemporanéité
94 de l'acte apparent et de l'acte traduisant la volonté réelle
des parties;
le caractère secret de cet acte modificatif.
Voyez VAN OMMESLAGHE, « La simulation en droit des obligations », in « Les
obligations contractuelles », Editions du Jeune Barreau de BRUXELLES, 2000, p. 147 et
s.
Souvent, la simulation est réalisée dans un but frauduleux (ainsi en ira-t-il lorsque le
prix de vente d'un immeuble sera partiellement dissimulé afin de payer un droit
93 La créance doit être antérieure à l'acte d'appauvrissement à moins que cet acte n'ait été réalisé en vue d'éluder une
créance à naître.
94 On distingue ainsi la contre-lettre de l'acte postérieur qui révoque ou modifie un acte antérieur réellement intervenu.



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d'enregistrement moins élevé), mais tel n'est pas nécessairement le cas (la doctrine
cite souvent l'hypothèse d'une simulation permettant à un bienfaiteur de dissimuler
sa donation pour garder l'anonymat; la jurisprudence n'en donne guère d'exemple ...).
Il arrive fréquemment qu'un débiteur poursuivi par ses créanciers accomplisse un acte
simulé pour frauder les droits de ceux-ci. Tel débiteur craignant la saisie de ses biens
les vend fictivement à un "complice", une contre-lettre démentant par ailleurs la
réalité de cette opération : le débiteur reste bien entendu le propriétaire desdits
biens
95.
Ainsi, on se trouve en présence d'une part, d'un acte ostensible, mais fictif, destiné à
être invoqué contre les tiers et d'autre part, d'un acte secret, d'une contre-lettre qui
constate l'opération réellement conclue par les parties.
Les tiers sont-ils sans recours ? L'acte apparent leur est-il opposable ? Fort
heureusement, non, car il existe une action en déclaration de simulation permettant
aux tiers d'invoquer la contre-lettre et la situation juridique qui en résulte. Il s'agit
d'une action en inopposabilité des effets externes du contrat apparent.
A l'inverse, il se peut aussi que les tiers aient intérêt à invoquer non pas la contre-
lettre, mais l'acte apparent. Dans ce cas, les parties au contrat ne pourraient opposer
à ces tiers la contre-lettre en invoquant le fait que celle-ci constate la réalité de
l'opération conclue : l'
article 1321 du Code civil dispose en effet que les contre-
lettres n'ont point d'effet contre les tiers
96.
Voici un exemple : afin d'obtenir un meilleur prix de la vente de son immeuble, Primus
conclut avec Secundus, son locataire, un bail apparent doublant le montant du loyer.
Un acte secret précise en même temps qu'il est entendu que le loyer réel reste fixé à
son montant initial. Tertius acquiert l'immeuble et souhaite en jouir par la perception
du loyer. La contre-lettre lui étant inopposable, il pourra exiger de Secundus le
paiement du loyer stipulé dans l'acte apparent.
On le voit, les tiers peuvent donc, à leur meilleure convenance, invoquer la contre-
lettre ou l'acte apparent.
Les tiers pourront prouver l'existence d'une contre-lettre, pour démontrer le caractère
simulé d'un acte qu'on leur oppose, par toutes voies de droit, puisque la simulation
constitue pour eux un fait.
47. Formalisme d'opposabilité
Le principe que nous venons d'examiner, selon lequel les contrats sont opposables
aux tiers, souffre bien évidemment des exceptions et nous le savons déjà (supra n°
16).
Certaines conventions ne seront opposables aux tiers, n'existeront à leurs yeux que
moyennant le respect de formalités.
95 Les actions en revendication devant le juge des saisies confrontent souvent les créanciers saisissants à cette
question : le contrat invoqué par le revendiquant pour justifier sa propriété des objets saisis est-il réel, mais
frauduleux, ou simulé et frauduleux ? Il pourrait aussi être réel et licite...
96 En l'espèce, les tiers visés sont les créanciers des parties et leurs ayants cause à titre particulier.
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Ainsi en va-t-il de la vente d'immeubles (art. 1 de la loi hypothécaire) ou de la cession
de créance (art. 1690, al. 2 C.C.).
48. Cas particuliers
a) Clause de réserve de propriété dans la vente de meubles
En principe, l'obligation de transférer la propriété s'exécute par l'effet du simple
consentement des parties (art. 1138 C.C.; voir infra n° 51).
Cet article étant supplétif, les parties peuvent insérer dans leur convention une clause
de réserve de propriété qui retarde le moment de l'exécution, de l'obligation de
transférer la propriété par exemple jusqu'au paiement intégral du prix. Le but d'une
telle clause est clair : si le vendeur n'est pas payé, il peut récupérer le bien vendu
dont il est resté propriétaire.
La Cour de cassation déclarait cependant de telles clauses inopposables aux
créanciers de l'acheteur en cas de concours, c'est-à-dire lorsque la clause pourrait se
révéler la plus utile pour le vendeur...
97. La loi du 8 août 1997 sur les faillites rétablit, à
certaines conditions, le droit de revendication (v. art. 101 et s.).
b) Contrats emportant, au profit du locataire d'un immeuble, mise à
disposition de biens introduits dans les lieux loués
Supposons un bail conclu entre un propriétaire et un commerçant, relatif à tel
immeuble à usage de débit de boisson. Une brasserie prête divers meubles (une
machine à glace et une chaîne stéréo) au commerçant qui les introduit dans les lieux
loués. Après quelques mois d'occupation, le locataire reste en défaut de payer
certains loyers et le propriétaire procède à la saisie du mobilier garnissant l'immeuble,
en ce compris les meubles appartenant à la brasserie.
La brasserie invoque le contrat de prêt, parfaitement conforme à la réalité de
l'opération intervenue entre le locataire et elle, et entend empêcher ainsi la vente
publique de ses biens à la requête du propriétaire.
Malheureusement pour elle, la brasserie n'opposera vraisemblablement pas
victorieusement ce contrat au propriétaire.
En effet, la loi accorde au bailleur, pour le paiement des loyers, un privilège sur tout
ce qui garnit l'immeuble (voy. infra n° 106) et la jurisprudence considère en général
que ce privilège peut aussi s'exercer sur des biens n'appartenant pas au preneur,
mais qu'il détient dans les lieux loués à quelque titre que ce soit (dépositaire,
emprunteur, locataire ...). Cependant, « échappe au privilège ce que le bailleur sait ou
doit savoir ne pas appartenir au preneur »
98.
97 Sur la notion de concours, voy. infra n° 102. En ce qui concerne la clause de réserve de propriété, cons. J.
CAEYMAEX, Manuel des sûretés mobilières, titre II, chapitre 46. Voy. ég. infra, n° 50.
98 Sur cette question, cons. J. CAEYMAEX, Manuel des sûretés mobilières, titre II, chapitre 1, 8 et s.
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De la section 5
: Les effets du contrat à l’égard des tiers
Illustrations
112
1. Tierce complicité – Contrat de placement de jeux dans un fonds de
commerce – Eviction du placeur de jeux à l’occasion de la cession du fonds
de commerce
Cour d’Appel de MONS, 9 octobre 2000
(…)
Attendu qu’il résulte des bordereaux de recette produits par l’appelante que les jeux
(flippers et vidéos) fonctionnent encore le 8 février 1989 et ont été enlevés par ses
soins le 22 février 1989 (cf. pièce 7 bis du dossier de l’appelante) ;
Attendu que feu Patrick C. a cédé son fonds de commerce au sieur T. le 1 er février
1989 et que le même jour, ce dernier a convenu d’une exclusivité de placement de
jeux de divertissement avec la SA D.
Qu’ainsi, avant de conclure les conventions du 1er février 1989, les intimés ont dû
nécessairement constater que des jeux se trouvaient dans le café exploité par feu
Patrick C.
Qu’en effet, il apparaît invraisemblable que le sieur T. n’ait pas visité le café avant son
acquisition, de même que la SA D… avant de conclure avec le sieur T. une exclusivité
de placement de ses propres jeux, moyennant un prêt conséquent de 650.000 F en
vue de permettre à celui-ci d’acquérir le fonds de commerce ;
Attendu qu’en outre, lors de ces visites, l’on ne peut concevoir que les intimés ne se
soient pas enquis auprès de feu Patrick C. de la propriété des jeux se trouvant dans
les lieux, d’autant plus qu’il n’a jamais été prétendu que ceux-ci faisaient partie du
fonds de commerce ;
Attendu qu’enfin, le sieur T. qui est un cafetier professionnel, devait savoir que
lorsqu’un l’exploitant d’un café n’est pas propriétaire des jeux de divertissement qui
s’y trouvent, ceux-ci appartiennent généralement à un placeur qui les met à la
disposition de l’exploitant moyennant un devoir d’exclusivité ;
Qu’il en va a fortiori de même pour la SA D… en sa qualité de placeur qui, plus que
quiconque, connaît les règles régissant le secteur qu’elle applique au demeurant elle
même dans ses relations commerciales avec les cafetiers ;
Attendu que dans ces conditions, force est d’admettre que les intimés ne pouvaient
ignorer que les jeux se trouvant dans le café exploité par feu Patrick C. n’étaient pas
sa propriété et étaient susceptibles d’appartenir à un placeur détenant à leur sujet un
droit d’ exclusivité ;
Que rien n’indique que les intimés ont pris la moindre précaution en vue de s’assurer
de l’existence d’une quelconque convention liant à ce sujet feu Patrick C. et un
placeur et ont donc contracté sans se soucier des droits d’autrui ;
Attendu que de surcroît, l’existence et l’identité de ce placeur ne pouvaient échapper
aux intimés étant donné qu’il n’a jamais été contesté que le nom de l’appelante

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figurait de manière parfaitement visible sur chacun des jeux existant dans le café de
feu Patrick C. ;
Attendu qu’en conséquence, force est d’admettre que les intimés ne pouvaient
ignorer l’existence de la clause d’exclusivité conclue entre feu Patrick C. et
l’appelante et ont donc agi en sachant que l’acte juridique auquel ils participaient
porterait nécessairement atteinte aux intérêts de celle-ci ;
Attendu qu’il s’ensuit qu’ils se sont ainsi rendus coupables de la faute de tierce
complicité dans la violation de l’obligation d’exclusivité contractée par feu Patrick C. à
l’égard de l’appelante ;
2. Action paulienne – Conditions
Tribunal de Première Instance de LIEGE, 1er décembre 2000
Les défendeurs arguent que le demandeur n’a aucun intérêt à agir, car l’acte litigieux
ne lui a pas causé de préjudice, compte tenu de l’existence d’un gage sur le fonds de
commerce au profit de la SA ADEA.
Les conditions d’exercice de l’action paulienne peuvent être synthétisées comme suit:
1. existence d’une créance antérieure à l’acte querellé (cette antériorité peut
connaître des exceptions);
2. la fraude du débiteur;
3. l’appauvrissement du débiteur et le préjudice du créancier;
4. un tiers complice.
L’existence d’une créance dans le chef de l’Etat belge antérieure à l’acte querellé
n’est pas contestée.
L’exposé des motifs relève ainsi la contrainte du 16 avril 1981 et celle du 15 mars
1996, ainsi qu’une contrainte délivrée le 3 juillet 1997 relative à la débition d’une
somme due pour la période du 31 octobre 1995 au 30 avril 1996. La débition de ces
montants n’est d’ailleurs pas contestée par Madame B.
La fraude doit être entendue dans une acception objective. Il y a fraude quand le
débiteur pose un acte dont il ne peut ignorer qu’il va préjudicier ses créanciers. Or, en
l’espèce, la cession du fonds de commerce intervient le 1
er juillet 1996, alors qu’une
contrainte fut notifiée à Madame B. le 10 avril 1996 et qu’elle savait, en outre, qu’elle
devait encore une somme élevée sur base d’une contrainte délivrée en 1981, les
délais de paiement qui lui avaient été accordés à cet égard étant annulés suite à la
création de nouvelles dettes (contrainte 1996); de plus, la cession du fonds de
commerce est conclue par Madame B. avec son époux, séparé de biens, pour un prix
de 1.600.000 francs qui n’est pas versé à celle-ci puisqu’il est simplement spécifié
que Monsieur R. reprendra l’emprunt en cours alors qu’aucune évaluation n’est faite
du fonds de commerce qui justifierait ce montant et alors qu’il appert des documents
que Monsieur R. était déjà co-emprunteur et que Madame B. n’a pas été désolidarisée
du prêt; par contre, elle ne perçoit plus les revenus du fonds de commerce !
Dans ces circonstances, l’ensemble des éléments mis ainsi en exergue conduit à
considérer que Madame B. a volontairement posé l’acte incriminé dont elle devait
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114
savoir qu’il frustrerait le créancier, l’Etat belge, par la sortie du fonds de commerce
hors du patrimoine de Madame B.
Il n’y a donc pas lieu de s’appesantir sur l’appauvrissement de Madame B. Il importe
cependant que le demandeur établisse que l’acte querellé lui a causé un réel
préjudice.
L’existence d’un préjudice existe lorsque l’acte contesté ne permet plus au créancier,
s’il est maintenu, d’exercer l’intégralité de ses droits, c’est-à-dire de récupérer la
totalité de sa créance sans trop de difficultés (Cass. 15 mai 1992, Pas. 1992, p. 813).
En l’espèce, la cession du fonds de commerce par Madame B. à son époux séparé de
biens a pour conséquence d’entraver considérablement l’exercice de son droit. En
effet, la réduction du gage général du créancier rend aléatoire la récupération de sa
créance puisqu’un bien saisissable est soustrait aux possibilités concrètes de
poursuite ou de réalisation forcée.
Le fait qu’en cas de réalisation forcée du fonds de commerce, le créancier gagiste (la
SA ADEA) soit préféré à l’Etat belge, ne suffit pas à prouver l’absence d’intérêt de ce
dernier au moment de l’intentement de l’action.
Encore faudrait-il que les défendeurs établissent que la créance de la SA ADEA est
supérieure à la valeur du fonds de commerce, ce qu’ils ne font pas.
Enfin et dernièrement, l’action fondée sur l’article 1167 du Code civil nécessite la
complicité d’un tiers. Il suffit pour qu’il y ait faute dans le chef d’un tiers que le tiers
ait agi en sachant que l’acte juridique auquel il participe porterait atteinte aux
intérêts des créanciers de son cocontractant. La seule déloyauté, sans circonstance
aggravante, et quel qu’en ait été le mobile, constitue d’emblée une faute (J. Dabin,
note sous Cass. 30 janvier 1965, R.C.J.B. 1966, p. 91).
Or, en l’espèce, le tiers est l’époux de Madame B. ; il était, de plus, intervenu aux
côtés de son épouse en qualité de co-emprunteur lors de la conclusion de la
convention de crédit destinée à la reprise du fonds de commerce.
Dans ces conditions, Monsieur R. ne pouvait ignorer les circonstances dans lesquelles
son épouse lui cédait son fonds de commerce.
Partant, l’action paulienne exercée par l’Etat belge est fondée contre l’acte de cession
du fonds de commerce du 1
er juillet 1996.
(…)
Par ces motifs,
Dit que l’acte de cession du fonds de commerce intervenu entre Monsieur R. et
Madame B., le 1
er juillet 1996, portant sur la « Taverne … », est inopposable à l’Etat
belge ;
3. Simulation - Vente immobilière – Supplément de prix occulte au profit
d’un des indivisaires
Cour d’Appel de MONS, 20 février 2001, J.L.M.B. 2001, page 1694
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115
Attendu qu’il y a simulation lorsque les parties font un acte apparent dont elles
conviennent de modifier ou de détruire les effets par une autre convention, demeurée
secrète ; la simulation suppose deux conventions, contemporaines l’une de l’autre,
mais dont l’une n’est destinée qu’à donner le change ; la convention apparente
s’appelle acte ostensible, la convention secrète, contre-lettre (DE PAGE, Traité
élémentaire de droit civil belge, tome II, p. 618, n° 618) ;
Attendu qu’en l’espèce, l’acte apparent (le compromis de vente avenu entre les
sœurs Hen. et M. en nom personnel et pour la S.A. BUKSIL) cache une convention qui
assortit la vente d’une condition absolument différente : le prix se trouve augmenté
de six millions, payables uniquement à l’une des parties venderesses et ce paiement
conditionne la vente autant qu’il est conditionné par elle ;
Attendu que si la simulation est en principe, et dans certaines conditions, licite entre
parties, les tiers de bonne foi et qui justifient d’un intérêt légitime, sont fondés soit à
se prévaloir de l’article 1321 du code civil, lequel dispose que les contre-lettres n’ont
point d’effet contre eux, soit par l’action en déclaration de simulation, à se prévaloir
de l’acte réel ;
Que, pour aboutir, celui qui intente l’action en déclaration de simulation, ne doit pas
prouver la fraude ; il lui suffit de prouver la simulation (DE PAGE, op. cit., p. 549, n°
642) ;
Attendu que la simulation suppose la volonté de simuler ; que le juge du fond peut
déduire de présomptions appréciées souverainement le caractère simulé de la
convention ;
Attendu qu’en l’espèce, la preuve du caractère fictif de l’ « indemnité » versée
exclusivement à Andrée Hen. ressort à suffisance des éléments suivants : (…).
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Section 6. L'exécution des obligations contractuelles
49. Principes. Exécution en nature
La convention fait la loi des parties : le contrat doit être exécuté - et de bonne foi -.
Quoi de plus normal ? C'est d'ailleurs à cette fin qu'il a été conclu.
« C’est en permettant au créancier d’obtenir l’exécution en nature de l’obligation,
malgré les réticences de son cocontractant, que le législateur consacre la solution la
plus respectueuse du principe de la convention-loi »
(Patrick WERY, « L’exécution
forcée en nature des obligations contractuelles non pécuniaires », KLUWER, 1993,
page 1).
L'exécution doit se faire en nature, qu'il s'agisse d'obligations de faire (facere), de ne
pas faire (non facere) ou de donner (dare) : le débiteur doit accomplir la prestation
convenue.
Exécuter en nature, c'est faire ce à quoi on s'est engagé (livrer un bien, effectuer une
réparation, accomplir un travail, ... ), s'abstenir de réaliser ce que l'on a promis de ne
pas faire (ne pas construire à tel endroit, ne pas faire concurrence dans tel rayon, ...)
ou transférer la propriété de ce que l'on doit donner (le terme "donner", traduction
littérale du terme latin "dare", doit être entendu essentiellement dans le sens
"transférer la propriété"; les obligations de "dare" naissent des contrats de vente ou
des donations par exemple ; nous les examinerons dans un point particulier, voyez le
n°51, car elles présentent des caractéristiques spécifiques).
Le créancier a le droit d'exiger l'exécution directe, en nature et il peut, le cas échéant,
demander au juge de condamner le débiteur en défaut à l'exécution forcée en nature.
Ce créancier n'est pas tenu, en principe, d'accepter une proposition du débiteur de
verser des dommages et intérêts plutôt que d'accomplir la prestation telle qu'il l'a
promise. Nous préciserons bientôt les règles applicables à l'inexécution des
obligations (infra, section 7 et ss.).
Accomplir la prestation due au créancier, exécuter son obligation, c'est payer.
Le paiement doit donc être entendu ici dans son sens le plus large : l'acception
juridique de ce terme ne se limite pas à celle du langage courant. La lecture du
paragraphe du Code civil intitulé "du paiement en général", le confirmera (voy. les art.
1235 et s., notamment les art. 1237 et 1245).
Quelques développements consacrés au paiement, qui est aussi le mode principal
d'extinction des obligations, seront faits au n°96, " le paiement ".
50. L'étendue des obligations
Affirmer que les obligations doivent être exécutées en nature ne suffit pas. Encore
faut-il savoir ce que l'on doit attendre exactement du débiteur.
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A quoi s'est-il, au juste, engagé ? Quelle est l'étendue de ses obligations ? A-t-il promis
un résultat ? Construire un bâtiment, livrer une machine, ne pas faire concurrence,
transporter une marchandise, ... Ou bien s'est-il seulement engagé à mettre tout en
oeuvre pour donner satisfaction au créancier ? Donner des conseils d'ordre juridique,
soigner, trouver un acquéreur pour tel immeuble et à tel prix, informatiser une
entreprise, garder des enfants,...
On distingue ainsi les obligations de résultat des obligations de moyens.
Le débiteur des premières s'engage à fournir un résultat dont l'inobtention implique la
faute contractuelle.
Le débiteur des secondes promet de mettre en oeuvre tous les moyens pour obtenir le
résultat recherché, de faire toutes les diligences voulues à cet effet. Il ne suffira plus,
dans ce cas, au créancier n'ayant pas obtenu ce qu'il attendait de l'exécution du
contrat, de démontrer qu'il y a inexécution : il devra de plus
prouver la faute dans le
chef du débiteur, en établissant que celui-ci ne s'est pas conduit en
bonus pater
familias
(voyez art. 1137 C.C.) ou en bon professionnel soigneux, diligent, honnête et
compétent.
La distinction présente un intérêt du point de vue de la preuve de la faute : si
l'obligation est de résultat, il suffit au créancier d'établir la non obtention du résultat
promis, si l'obligation est de moyen, ce créancier devra démontrer que le
comportement du débiteur n'a pas été adéquat, conforme à celui qu'aurait adopté cet
homme standard, le bon père de famille
99. Cet intérêt apparaîtra avec plus d'acuité
lorsque la cause de l'inexécution de l'obligation contractuelle demeurera inconnue.
Comment distinguer les obligations de moyens des obligations de résultat ?
Il se peut que l'intention des parties résulte clairement de leur contrat. Il se peut aussi
qu'une loi impérative règle la question
100.
Dans les autres cas, il faudra recourir au critère de l'aléa : le résultat attendu de
l'exécution du contrat est-il aléatoire, dépend-il d'événements, d'éléments qui ne
peuvent être tous maîtrisés par le débiteur ou, au contraire, ce résultat dépend-il de la
seule diligence du débiteur ? Dans la première hypothèse, il s'agira d'une obligation
de moyens et dans la seconde, d'une obligation de résultat.
Nous verrons cependant plus loin que le débiteur de l'obligation non exécutée ou mal
exécutée peut échapper à sa responsabilité quand bien même il s'agirait d'une
obligation de résultat. Le débiteur peut en effet établir que l'inexécution est due à une
cause étrangère qui ne lui est pas imputable (voy. infra n° 66).
99 Qui ne doit être ni Superman, ni même parfait.
100 Ainsi, l'article 4 de la loi du 25 août 1891 relative au contrat de transport, stipule que le transporteur "est
responsable de l'avarie ou de la perte des choses, ainsi que des accidents survenus aux voyageurs, s'il ne prouve pas
que l'avarie, la perte ou les accidents proviennent d'une cause étrangère qui ne peut lui être imputée".
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51. L'obligation de dare
Les obligations de dare sont essentiellement celles qui engendrent une obligation de
transférer la propriété.
L'article 1138 du Code civil stipule que "l'obligation de livrer la chose est parfaite par
le seul consentement des parties contractantes".
Cet article signifie que l'obligation de transférer la propriété est exécutée par l'effet du
simple échange des consentements des parties contractantes. L'alinéa 2 de l'article le
confirme : le créancier de l'obligation de dare devient propriétaire encore que la
tradition, la livraison de la chose, n'ait point été faite.
L'article 1583 du Code civil, relatif à la vente, applique le principe général contenu
dans l'article 1138: la vente "est parfaite entre les parties, et la propriété est acquise
de droit à l'acheteur à l'égard du vendeur, dès qu'on est convenu de la chose et du
prix, quoique la chose n'ait pas encore été livrée ni le prix payé".
Ainsi, l'obligation de donner est-elle exécutée en même temps que formée. Il ne reste
à charge du vendeur que l'obligation de livrer, qui est une obligation de faire.
Le système instauré par le Code civil s'explique historiquement. Il n'est pas à l'abri de
critiques et fait d'ailleurs fréquemment, nous le verrons, l'objet de dérogations
conventionnelles. Le transfert de propriété dès l'accord des consentements n'est pas
une solution retenue, tant s'en faut, dans tous les ordres juridiques.
Il faut distinguer soigneusement, et l'article 1583 nous y rend attentifs, le transfert de
propriété entre parties et l'opposabilité de la convention aux tiers
101.
L'article 1138 ne s'applique qu'aux choses qui sont déterminées, individualisées, qui
ont fait l'objet d'une spécification (au contraire des choses dites de genre, c'est-à-dire
des choses librement interchangeables)
102. En outre, il est impossible de transférer la
propriété d'une chose future
103.
Ce transfert ne pourra avoir lieu, en principe, que lorsque la chose existera.
Les articles 1138 et 1583 n'étant pas impératifs, les parties peuvent convenir, soit
que le transfert de propriété ne se fera pas dès l'échange des consentements (clause
de réserve de propriété), soit que la charge des risques sera dissociée de la propriété.
101 Voy. à cet égard les articles 1141 (ventes successives d'un meuble par le même vendeur) et 1690 du Code civil
(cession d'une créance), ainsi que l'article 1 de la loi hypothécaire (vente d'immeuble).
102 Voici un exemple dans lequel l'obligation de dare ne peut s'exécuter au moment de la formation de la convention :
vente ayant pour objet un immeuble non encore identifié, à savoir 100 m2 de terrain à prendre dans une parcelle plus
grande : le vendeur est tenu d'une obligation de dare tant que la partie vendue n'a pas été déterminée.
103 Mais une chose future peut cependant constituer l'objet d'une obligation: voy. supra n° 32.
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La clause de réserve de propriété consiste en ceci : les parties décident de
retarder l'exécution de l'obligation de transférer la propriété, le plus souvent jusqu'au
paiement total du prix de vente (mais parfois aussi, jusqu'à la passation d'un acte
authentique ou jusqu'à la livraison de l'objet vendu). Le vendeur reste donc
propriétaire du bien, mais, en contrepartie, il continue à supporter la charge des
risques...
La clause de réserve de propriété constitue une garantie - du moins en est-ce souvent
le but - pour le vendeur qui reste propriétaire du bien vendu. Nous avons évoqué
(supra, n°48a) la question de l’opposabilité de cette clause aux tiers, en cas de
situation de concours de créanciers (spécialement, la faillite).
Les parties pourraient convenir d'ajouter à une clause de réserve de propriété, une
clause relative au transfert des risques à l'acheteur.
L'article 1138, al. 2 nous indique, en effet, que propriété et charge des risques sont
liées. En conséquence, lorsque l'obligation de dare est exécutée, l'acheteur est
devenu propriétaire,... et, sauf clause contraire, il supporte la charge des risques. Cela
signifie, par exemple, nous le verrons
104, qu'en cas de perte de la chose vendue par
cas fortuit (au sens le plus large du terme) entre le moment de l'échange des
consentements et celui de la livraison, le débiteur de l'obligation de délivrance
devenue impossible à exécuter, en est libéré, mais qu'il conserve néanmoins le droit
de réclamer le paiement du prix à l'acheteur. La chose a donc péri aux risques de
l'acquéreur !.
Les parties pourraient convenir d'une clause relative au transfert des risques à
l'acheteur par laquelle lorsque celui-ci est mis en possession du bien vendu, le
vendeur reste propriétaire du bien par exemple jusqu'à complet paiement, mais
l'acheteur supporte la charge des risques pendant cette période.
Les parties pourraient également convenir que les risques sont laissés au vendeur
jusqu'à ce que celui-ci ait livré la chose vendue, l'acheteur étant déjà devenu
propriétaire par l'effet de l'article 1138. Dans ce cas, si la chose périt par cas fortuit
entre le moment de la vente et celui de sa livraison, l'acheteur est libéré de
l'obligation de payer le prix.
La question de savoir qui est propriétaire du bien vendu et à quel moment présente
donc un intérêt évident relativement à la question de la charge des risques.
En outre, les créanciers des parties contractantes sont également intéressés par la
solution de cette question. Dans quel patrimoine se trouve l'objet vendu ? De la
réponse à cette question dépend l'assiette du droit de gage général des créanciers du
vendeur et des créanciers de l'acheteur.
*
* *
104 Voyez sur ce point la section 10 : Inexécution fortuite des contrats.
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120
De la section 6
: L’exécution des obligations contractuelles
Illustrations
1. Obligation de moyens ou de résultat – Médecin
Cour d’Appel de MONS, 29 juin 1998, J.L.M.B. 1999, page 307
Si la plupart des obligations professionnelles des médecins sont des obligations de
moyen, certains devoirs doivent toutefois être considérés comme étant des
obligations de résultat du fait qu’ils ne comportent aucun aléa ou un aléa très faible.
Tel est notamment le cas de l’obligation de discrétion ou de fournir certains appareils
ou instruments en bon état de fonctionnement. Il en est également ainsi des tâches
professionnelles qui apparaissent être de la pratique usuelle et courante du médecin
et ne comportent pas le moindre risque, comme la réalisation des examens
prénataux.
Le créancier de l’obligation de résultat doit prouver uniquement l’existence de
l’obligation, l’absence d’obtention du résultat, la faute du débiteur étant alors
présumée à moins qu’il ne démontre l’existence d’une force majeure ou d’une cause
étrangère.
Dès lors, le gynécologue qui ne peut produire, pour toute trace des examens
prénataux qu’il prétend avoir effectués, qu’une fiche non datée, reproduisant
quelques données dont l’exactitude est invérifiable et qui ne sont corroborées par
aucun document médical objectif (telles des analyses de sang ou d’urine ou des
échographies), doit être tenu pour responsable des graves complications qui sont
survenues à la naissance du fait que l’enfant s’est révélé, contre l’attente du
médecin, être macrosome, alors que ces complications eussent pu être évitées si la
décision de pratiquer une césarienne avait été prise, ce qui se serait imposé si la
situation avait été correctement évaluée.
2. Obligation de moyens ou de résultat – Médecin
Cour d’Appel de LIEGE, 29 septembre 1998, J.L.M.B. 1999, page 307
Dans l’exercice de sa profession, le médecin ne s’engage, en règle générale, qu ‘à
une obligation de moyens car l’acte thérapeutique comporte très souvent un risque
résultant de facteurs impondérables liés à la mise en oeuvre de la science médicale.
Il peut, cependant en être autrement dans les cas où le résultat de l’intervention du
médecin ne pose scientifiquement, dans le domaine de la pure technique médicale,
aucun problème, ces actes n ‘ayant aucun caractère aléatoire. Dans ce cas,
l’obligation du médecin devient une obligation de résultat.
S’il peut arriver que l’intervention médicale ait un résultat tellement anormal qu’une
présomption de faute puisse en découler, en principe l’acte qui, techniquement,
constitue une erreur peut ne pas être fautif car il convient de le replacer dans son
cadre concret, en tenant compte du milieu et des circonstances. La faute ne naît
qu’avec le caractère anormal de l’erreur.
Une césarienne n’est pas nécessairement et automatiquement une intervention qui
ne pose scientifiquement aucun problème. Le fait qu’au cours de l’opération un coup

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de bistouri ait touché et blessé la joue de l’enfant n ‘implique pas nécessairement un
manquement fautif.
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3. Obligation de moyens ou de résultat – Organisateur d’un spectacle
Tribunal de Première Instance de LIEGE, 2 juin 1997
Attendu qu’il est exact qu’il est généralement admis tant par la doctrine que par la
jurisprudence que l’obligation de sécurité incombant à l’organisateur d’une
manifestation ou d’un spectacle est une obligation de moyens et non de résultat
(Robert André, Les responsabilités, p. 1003) ;
Attendu qu’il s’ensuit que les moyens à mettre en œuvre pour garantir la sécurité des
participants ou spectateurs est, bien entendu, fonction du risque prévisible ;
Attendu qu’en l’espèce, il s’agissait d’une manifestation publique interculturelle se
déroulant dans un quartier populaire, comprenant un spectacle donné par des jeunes
immigrés venus d’horizons différents ainsi que de la vente de boissons alcoolisées ;
Attendu que cette énumération seule suffit à faire comprendre qu’il s’agissait là d’une
manifestation à hauts risques où les incidents étaient grandement prévisibles, voire
probables ;
Attendu pourtant que la première défenderesse n’avait pris aucune précaution
particulière, comptant sur la bonne volonté et l’initiative des organisateurs en cas
d’incidents ;
Attendu qu’il s’ensuit que tous les reproches formulés par les demanderesses sont
justifiés (…).
4. Obligation de moyens ou de résultat – Transport de personnes
Cour d’Appel de LIEGE, 31 mai 1999, R.G.A.R. 2000, n° 13.273
Attendu qu’en règle, si le conducteur d’un autobus doit s’assurer avant de remettre
en marche son véhicule que les opérations de descente et de montée des voyageurs
sont terminées et que les portes sont fermées, en revanche on ne peut exiger dudit
conducteur, avant de remettre le véhicule en mouvement, de surveiller les allées et
venues des passagers à l’intérieur du bus, lesquels restent libres de prendre ou non
place assise, ni de vérifier s’ils ont pris attitude afin de conserver leur équilibre, à
peine de rendre impossible la circulation des bus suivant un horaire dont le respect
est garant d’un service efficace;
Que, dès lors qu’ils sont à l’intérieur du bus, il appartient aux usagers d’assurer au
plus tôt leur propre sécurité, soit en occupant les places assises, soit en saisissant les
divers éléments prévus pour la garde de l’équilibre (Liège, 23 juin 1997, T.E.C. c.
Badou, inédit);
Attendu qu’il a encore été décidé que si le règlement énonce que le conducteur du
bus ne peut remettre le véhicule en marche qu’après s’être assuré que les opérations
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de descente ou de montée des voyageurs sont terminées et que les portes sont
fermées, il n’est pas tenu de vérifier que les voyageurs, même âgés et chargés, ont
pu prendre place, d’autant qu’en cas d’affluence il n’y a pas nécessairement de place
assise pour chacun d’eux (Liège, 15 déc. 1994, La Tartara c. T.E.C., inédit);
Attendu qu’il est constant qu’au moment des faits, l’intimée ne se tenait pas aux
mains courantes, ni aux barres d’appui prévues à cet effet; que cette abstention est
d’autant plus fautive dans le chef de l’intimée que, de son propre aveu, elle avait
constaté que « le sol était particulièrement glissant et mouillé »;
Attendu qu’il suit des considérations qui précèdent que l’appelante renverse avec
succès la présomption juris tantum établie par l’article 4 de la loi du 25 août 1891
relative au contrat de transport.
5. Obligation de moyens ou de résultat – Garagiste
Cour d’Appel de LIEGE, 17 novembre 1992
Le contrat par lequel une personne confie un véhicule à un garagiste pour y effectuer
un entretien ou une réparation contre rémunération constitue un contrat d’entreprise.
L’obligation de restitution qui résulte d’un tel contrat est une obligation de résultat
dont le débiteur ne peut s’exonérer qu’en prouvant une cause étrangère libératoire –
un cas fortuit ou une force majeure - , laquelle suppose dans son chef l’absence de
toute faute.
La responsabilité du garagiste est engagée dès lors que le rapport d’expertise ne
permet pas d’exclure que l’incendie accidentel ayant occasionné la destruction du
véhicule confié pour réparation soit dû à une faute, négligence ou imprudence du
débiteur ou de ses préposés.
6. Obligation de moyens ou de résultat – Banque – Secret bancaire
Cour d’Appel de LUXEMBOURG, 2 avril 2003, J.T. 2003, page 315
Selon la société Kredietbank Luxembourg s.a. l’obligation au secret pour une
personne morale n’est pas une obligation de résultat, mais une obligation de moyens,
la personne morale ayant seulement pour obligation de prendre toutes les mesures et
de mettre en place tous les mécanismes qui à un moment donné sont considérés
comme aptes à protéger, dans les meilleures conditions possibles, le caractère
confidentiel.
(…)
Il est dans le cours normal des choses que les renseignements confiés lors de la
conclusion d’un contrat de dépôt avec une banque puissent être gardés secrets. Il n’y
a pas d’aléa particulier que ce résultat, qui rentre dans les prévisions des parties au
contrat et que le législateur protège par des sanctions pénales, ne soit pas atteint.
L’obligation au secret de la banque est donc une obligation de résultat.
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En cas d’inexécution de l’obligation de résultat, le débiteur est présumé responsable
et ce sans que le créancier ait à prouver l’existence d’une faute dans le chef du
débiteur.
Si le débiteur ne peut s’exonérer en prouvant son absence de faute, il peut cependant
s’exonérer par le fait du tiers.
En l’occurrence, la société Kredietbank Luxembourg s.a. est par l’existence de la
violation du secret bancaire présumée responsable.
Pour s’exonérer de cette présomption, la société Kredietbank Luxembourg s.a. ne
peut se prévaloir de son absence de faute. Elle ne saurait donc faire état des mesures
et mécanismes mis en place pour protéger le secret bancaire.
Son offre de preuve par expertise en vue d’établir l’existence de ces mesures et
mécanismes est partant à rejeter pour n’être pas pertinente.
La personne morale agit nécessairement par l’intermédiaire de personnes physiques.
Vis-à-vis de ses cocontractants, la personne morale agit à travers ses préposés. L’acte
répréhensible commis par le préposé est donc à considérer comme acte commis par
la personne morale elle-même (cf. Paris, 26 févr. 1986, D., 1986, p. 397 ; Cass. Civ. 18
janv. 1989, Bull. civ. 1989, I, n° 32 ; Luxembourg, 15 janv. 1997, n° 16643 et 16484
du rôle ; Le Tourneau, Droit de la responsabilité, 1998, n° 1595 et 1596).
Les préposés n’étant pas à considérer comme des tiers, la société Kredietbank
Luxembourg s.a. ne peut également –pour s’exonérer – faire état d’agissements de
ses préposés. (…)
7. Clause de réserve de propriété – Opposabilité
Cour de cassation, 9 février 1933
Attendu que la clause par laquelle les parties conviennent de retarder le transfert de
la propriété n’a rien d’illicite ; qu’elles sont libres de subordonner ce transfert à
l’arrivée d’un terme ;
Attendu, toutefois, que cette clause, valable entre les parties contractantes, n’est pas
opposable aux créanciers de l’acheteur en concours avec le vendeur d’effets
mobiliers lorsque l’acheteur a été mis en possession de la chose vendue ;
(…)
Attendu que lorsqu’il se trouve en concours avec les créanciers de l’acheteur et que la
chose vendue est en possession de celui-ci, le vendeur d’objets mobiliers non payés
n’est donc jamais fondé, pour revendiquer en dehors du cas prévu par la loi, à se
prévaloir de la clause de réserve de propriété ;
Remarque.
Cette jurisprudence de la Cour de cassation est depuis peu remise en cause par l’article 101 de la loi
du 8 août 1997 sur les faillites. Néanmoins, la question de savoir si la solution de l’article 101
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s’applique aux autres situations de concours que la faillite est discutée. Peut-être, cette intéressante
question fera t’elle l’objet d’un nouvel arrêt de la Cour ou d’une modification de la législation.
8 AOUT 1997. – Loi sur les faillites (extrait)
Art. 101 (al.1) La faillite ne porte pas atteinte au droit de revendication du propriétaire des biens
détenus par le débiteur. Toutefois, les biens meubles vendus avec une clause suspendant le transfert
de propriété jusqu'au paiement intégral du prix ne peuvent être revendiqués auprès du débiteur,
conformément à cette clause, que si celle-ci a été établie par écrit au plus tard au moment de la
délivrance de ces biens. En outre, ces biens doivent se retrouver en nature chez le débiteur. Ainsi, ils
ne peuvent être devenus immeubles par incorporation ou être confondus à un autre bien meuble. A
peine de déchéance, l'action en revendication doit être exercée avant le dépôt du premier procès-
verbal de vérification des créances.
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Section 7. L'inexécution des contrats
52. Introduction et plan
Tout serait pour le mieux si le contrat, valablement formé, était exécuté à la
satisfaction parfaite des parties.
Heureusement pour les professeurs de droit et les avocats, les incidents de parcours
dans la vie du contrat sont nombreux.
Que peut faire, demander, exiger le créancier dont le débiteur reste en défaut
d'exécuter ses obligations ?
Les hypothèses d'inexécution de ses obligations par le débiteur étant diverses, nous
aurons à faire des distinctions :
L'inexécution est-elle fautive ou exempte de faute dans le chef du débiteur ?
Le créancier, peut-il encore espérer obtenir la condamnation du débiteur à
accomplir la prestation promise ? Autrement dit, l’exécution en nature reste-t-
elle possible et utile ?
Existe-t-il des palliatifs à l'exécution en nature ?
Le créancier devra-t-il se contenter d'un dédommagement financier, de
dommages et intérêts ?
Le lien contractuel peut-il être rompu pour cause d'inexécution ?
Nous allons tenter de répondre à ces questions – et à d’autres.
Nous adopterons le plan suivant après avoir examiné les règles relatives à la mise en
demeure (n° 53)
Section 8 : Inexécution fautive des contrats (n° 54 à 65)
(Contrats synallagmatique et unilatéral)
L'exécution en nature est encore possible (55 et s.)
L'exécution en nature n'est plus possible ; l’exécution par
équivalent (60)
Section 9 : Inexécution fautive des contrats synallagmatiques
Exception d'inexécution (62)
Résolution-Résiliation (63, 64)
Faculté de remplacement (65)
Section 10 : Inexécution fortuite (n°66 à 69)
Contrats synallagmatiques
o Obligation de facere : Théorie des risques (67)
o Obligation de dare : L'article 1138 al2 (68)
Contrats unilatéraux
Section 11 : Quelques questions particulières (n° 70 à 73)












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53. La mise en demeure.
126
L'hypothèse de départ est le constat fait par le créancier : le débiteur n'exécute pas
son obligation.
Il va de soi que le créancier doit adresser une réclamation au débiteur soit sous une
forme amiable essayant de préserver la qualité des relations entre parties soit dans la
forme d'une mise en demeure.
La mise en demeure, acte juridique unilatéral, consiste en l'interpellation du
en vue d'obtenir l'exécution en nature de
débiteur
par le créancier,
l'obligation. C'est la manifestation de l'intention ferme d'exiger cette exécution. A
partir de cette réclamation, le débiteur sera considéré comme légalement en retard et
sera passible de dommages et intérêts (moratoires ou compensatoires).
Aux termes de l'article 1139 du Code civil, "le débiteur est constitué en demeure, soit
par une sommation ou par autre acte équivalent, soit par l'effet de la convention,
lorsqu'elle porte que, sans qu'il soit besoin d'acte, et par la seule échéance du terme,
le débiteur sera en demeure".
L'article 1139 régit la forme de la mise en demeure. Elle doit donc procéder d'un acte
d'huissier, à moins que la convention ne prévoie expressément qu'elle résultera de la
seule échéance du terme, c'est-à-dire que le débiteur sera en demeure, par le seul fait
de l'inexécution à la date convenue pour exécuter. Soyons attentifs à ce qu'il ne suffit
cependant pas qu'un terme soit arrêté conventionnellement pour que sa seule
échéance vaille mise en demeure: il faut en outre que le contrat le précise de façon
expresse (par exemple par la formule " de plein droit, sans mise en demeure et par la
seule échéance du terme ").
La rigueur de l'article 1139, d'application lourde et coûteuse lorsque les parties ne
sont convenues de rien quant à la mise en demeure, a toutefois été atténuée par la
jurisprudence et d’abord en matière commerciale. Cette tendance à simplifier les
formes de la mise en demeure s’est manifestée ensuite en droit civil. La jurisprudence
admet en effet aujourd’hui qu'une mise en demeure résulte d'un écrit qui fasse
connaître au débiteur de manière suffisamment impérative et sans équivoque
l'intention du créancier de faire valoir ses droits, d'obtenir le paiement de l'obligation,
et qui invite ce débiteur à s'exécuter. Ainsi, il a été jugé qu'une mise en demeure
puisse, dans certains cas, résulter d'une simple lettre, non recommandée, même en
matière civile105.
Parfois, la mise en demeure ne sera pas nécessaire :
comme cela vient d'être vu, lorsque la convention le stipule expressément;
lorsque l'exécution en nature n'est plus possible ou plus utile (voir infra n° 60),
la mise en demeure étant alors sans utilité (voy. notamment art. 1146 C.C. in
fine);
lorsque la loi fait courir les dommages et intérêts dès que la dette est exigible.
L'article 1153, al. 3 stipule en effet que les dommages et intérêts "sont dus à
105 Il arrive qu’une loi détermine elle-même des formes particulières, ainsi la loi du 12 juin 1991 relative au crédit à la
consommation, articles 29, 1° et 36 ou la loi du 4 août 1992 relative au crédit hypothécaire, en son article 45,
prévoient-elles une lettre recommandée à la poste. D’une manière générale, la prudence conseille d’adresser la lettre
de mise en demeure tant par courrier simple que par envoi recommandé ; l’expéditeur veillera à conserver un double
de sa lettre, accompagné du récépissé postal.



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partir du jour de la sommation de payer, excepté dans le cas où la loi les fait
courir de plein droit" (voy. par ex. art. 1145 et 1657 C.C.).
Quel est le rôle et quels sont les effets de la mise en demeure ?
La mise en demeure constitue le préalable à l'exécution forcée (après obtention d’un
jugement), aussi bien pour une exécution en nature que pour une exécution en
équivalent. Mais n’oublions pas son rôle premier : obtenir du débiteur l’exécution en
nature volontaire, ce qui n’implique pas nécessairement un retard puisqu’une mise en
demeure
ad futurum est possible (Cass. 19 juin 1989, JLMB 1989, page 1186).
"Les dommages et intérêts ne sont dus que lorsque le débiteur est en demeure de
remplir son obligation (...)", édicte l'article 1146 du Code civil ; la mise en demeure
fait courir les intérêts moratoires (art. 1153 C.C. ; voy. aussi les art. 1230 et 1656
C.C.).
En principe, les sanctions applicables en cas d’inexécution fautive sont subordonnées
au préalable de la mise en demeure.
L’exemple suivant démontrera toute l’importance de mettre son débiteur en demeure.
Une convention entre deux voisins prévoyait que l’un d’eux devait effectuer des
travaux pour réduire les inconvénients nés de l’exercice d’une servitude de passage.
Les travaux devaient être réalisés pour telle date, à défaut de quoi, une indemnité
journalière de 10 euros serait due. Les travaux n’ont pas été faits dans le délai mais
seulement deux ans après la date convenue. Le créancier a demandé l’indemnité
alors que les travaux étaient exécutés et sans avoir adressé de mise en demeure au
débiteur. Le Tribunal de 1
ère instance de Liège a déclaré la demande non fondée après
avoir rappelé le prescrit de l’article 1230 C.C. (Civ. Liège, 7
ème ch., 13 novembre 2007,
inédit, frappé d’appel).
Notons encore que cette mise en demeure déplace la charge des risques de la perte
d'un corps certain (art. 1138, al.2 C. C. ; voy. ég. art 1302 C.C.).
La mise en demeure pose de délicates questions et a fait l’objet d’une étude récente
de P. WERY, à laquelle nous renvoyons (« La mise en demeure en matière
d’obligations contractuelles », in Les obligations contractuelles, Ed. Jeune Barreau de
BRUXELLES, 2000, pages 285 et suivantes).
Section 8. Inexécution fautive des contrats (en général).
54. La preuve de la faute
Rappelons que la faute contractuelle dont il s’agit ici est une faute dans l’exécution du
contrat et ne doit pas être confondue avec la faute précontractuelle sanctionnée
notamment sur base de l’article 1382 C.C. (voir supra).
La preuve du caractère fautif de l'inexécution incombe au créancier.
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Une différence essentielle sera faite selon que le débiteur sera tenu d'une obligation
de moyens ou de résultat (voy. supra n° 50).
Le créancier de l'obligation de moyens doit démontrer le manque de diligence et de
soin du débiteur dans l'exécution de son obligation. Le créancier de l'obligation de
résultat ne doit établir, a priori, que la non-obtention du résultat promis.
La faute paraissant ainsi établie, le débiteur pourra cependant échapper à sa
condamnation en prouvant que l'inexécution n'est pas due à une faute de sa part, ce
que nous étudierons ci-dessous dans la section consacrée à l'inexécution fortuite.
Parmi les possibilités s'offrant au créancier, certaines ne sont concevables ou ne sont
permises que pour les contrats synallagmatiques voire pour certains d'entre eux
seulement. Ces possibilités seront examinées après la présente section.
55. L'exécution en nature
Comme nous l'avons vu, le contrat doit être exécuté, et l'exécution doit se faire en
nature.
Tout créancier a le droit d'exiger et d'obtenir -en principe- l'exécution en nature de
l'obligation du débiteur; le débiteur doit accomplir la prestation convenue.
A cet égard, la rédaction de l’article 1142 C.C. est trompeuse : « toute obligation de
faire ou de ne pas faire se résout en dommages et intérêts, en cas d’inexécution de la
part du débiteur ».
Les juristes s’accordent à considérer que l’exécution en nature doit toujours prévaloir
sur l’exécution par équivalent.
P. WERY écrit que « l’article 1142 doit se lire comme suit : le débiteur est condamné à
exécuter en nature son obligation contractuelle de faire ou de ne pas faire dans un
certain délai, passé lequel délai le débiteur sera, en cas d’inexécution de sa part, tenu
de payer des dommages et intérêts. Comme on peut le constater, dans cette
présentation des choses, les dommages et intérêts dont traite l’article 1142 sont
seulement accordés à titre subsidiaire, c’est-à-dire pour parer à l’éventualité où la
condamnation à l’exécution en nature ne serait pas obéie. Il ressort de cette relecture
que l’article 1142 (…) n’est pas incompatible avec la reconnaissance du droit pour le
créancier d’obtenir, même pour les obligations de faire et de ne pas faire, une
condamnation à l’exécution en nature » (L’exécution en nature des obligations
contractuelles in « Les obligations contractuelles », Ed. Jeune Barreau de BRUXELLES,
2000, pages 341 et suivantes, spécialement page 356).
Il arrivera que le débiteur ne puisse accomplir la prestation promise, que l'exécution
en nature soit impossible. Dans ce cas, le créancier ne pourrait obtenir satisfaction
que par l'octroi de dommages et intérêts – on parle d’exécution par équivalent - (voir
infra n°60).
Cependant, s'il est clair qu'en cas de disparition ou de destruction de la chose
déterminée faisant l'objet de l'obligation, l'exécution en nature sera matériellement
impossible, elle sera également réputée impossible, dans les hypothèses suivantes:
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le moment de l'exécution était essentiel, il y a inexécution dans le délai
convenu, l'exécution ne présente plus d'intérêt pour le créancier.
violation d'une obligation de ne pas faire: " le mal est fait! ".
exécution forcée impliquant une contrainte (physique ou morale) jugée
inadmissible
106 sur le débiteur.
Le débiteur ne peut pas choisir d'exécuter le contrat par équivalent plutôt qu'en
nature. De même, le créancier ne peut pas demander l'exécution par équivalent
lorsque l'exécution en nature est toujours possible. L’exécution en nature est un droit
pour le débiteur. Cependant, selon les circonstances, ce créancier, victime de
l'inexécution, pourrait exposer au juge les raisons qui, d'après lui, font que l'exécution
en nature ne lui donnerait pas satisfaction et demander en conséquence des
dommages et intérêts (par exemple, l’exécution en nature est toujours possible, mais
la confiance entre les parties est définitivement rompue).
La théorie de l'abus de droit peut constituer une limite à l'exercice du droit de
demander l'exécution en nature lorsque celle-ci causerait au débiteur un préjudice
hors de toute proportion avec l'avantage poursuivi par le créancier (l’argument
pourrait être opposé au bailleur qui voudrait obtenir du locataire qui a quitté les lieux
et rompu le bail fautivement, qu’il réintègre l’immeuble loué et exécute le bail jusqu’à
son terme; voy. cependant Cass. 30 janvier 2003, R.G.D.C. 2004, p. 405).
L'exécution en nature ne peut se cumuler avec l'octroi de dommages et intérêts
compensatoires (ceux-ci consistent en la compensation du préjudice causé par
l'inexécution autre que le retard).
En revanche, des dommages et intérêts moratoires (qui réparent le dommage
résultant du retard dans l'exécution) peuvent être accordés au créancier en plus de la
condamnation du débiteur à exécuter en nature.
56. Les dommages et intérêts moratoires
a) Les dommages et intérêts moratoires ne constituent qu'un aspect des dommages
et intérêts qui peuvent être dus par le responsable de l'inexécution contractuelle et
dont nous étudierons bientôt le régime juridique (voir n° 60).
Les dommages et intérêts moratoires ont pour objectif l'indemnisation du préjudice
causé par le
retard (en latin " mora ") de l'exécution en nature de l'obligation.
Ils courent à partir de la mise en demeure ou du moment où le débiteur est réputé mis
en demeure.
b) Le régime juridique des dommages et intérêts moratoires connaît une particularité
importante:
106 Il est toutefois admis qu'une certaine contrainte puisse être exercée sur la personne du débiteur puisque celui-ci
pourrait, par exemple, être expulsé d'un immeuble occupé après l'expiration du contrat de bail, en vertu d'un
jugement exécutoire.



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"Dans les obligations qui se bornent au paiement d'une certaine somme, les
dommages et intérêts résultant du retard dans l'exécution ne consistent jamais que
dans les intérêts légaux, sauf les exceptions établies par la loi" (art.
1153 C .C.).
Le champ d'application de cette disposition se limite aux obligations de sommes
d'argent dont l'inexécution ne consiste que dans le retard. Il est, en effet, toujours
possible d'exécuter une obligation de somme.
Dès lors, les dommages et intérêts résultant du retard consistent dans les intérêts
légaux (actuellement
107, le taux légal est de 7% l'an), sauf les exceptions établies par
la loi et sauf convention contraire.
Contrairement aux principes qui seront exposés dans l'études générale que nous
ferons des dommages et intérêts (voyez n° 60), le créancier n'est pas tenu ici d'établir
l'existence et le montant du dommage (art. 1153 C.C.).
Cependant, l'article 1153 C.C. n'étant ni impératif, ni d'ordre public, les parties
peuvent y déroger et insérer dans leurs conventions, une clause pénale afin de
déterminer forfaitairement le montant du dommage (sur le régime des clauses
pénales, voyez ci-après le n° 60).
57. L'astreinte
Un jugement de condamnation à exécuter en nature une obligation pourrait, dans
certains cas, rester lettre morte, le débiteur refusant de se plier à la décision
judiciaire.
Un moyen existe d'inciter le récalcitrant à l'exécution : l'astreinte.
Introduite en droit belge en 1980 (art. 1385bis et s. C.J.), l'astreinte a pour but de
favoriser l'exécution en nature des obligations, du moins lorsqu'elle est encore
possible.
L'astreinte est une condamnation au paiement d'une somme d'argent, prononcée
(pour autant que le créancier en ait fait la demande) à titre accessoire par le juge,
pour exercer une pression sur le débiteur et l'inciter, le forcer à exécuter la
condamnation principale mise à sa charge. En matière de contrat, l'astreinte suppose
donc une inexécution fautive de l'obligation, sanctionnée à titre principal par le juge.
L'astreinte, utilisée fréquemment pour assurer l'exécution d'obligations de faire ou de
ne pas faire, qu'il s'agisse d'obligations contractuelles ou légales, constitue
assurément un moyen de pression efficace et permettra souvent au créancier
d'obtenir satisfaction rapidement.
L'astreinte est prononcée par unité de temps (tant par jour de retard à exécuter la
décision) par contravention ou globalement.
107 Et depuis le 1er septembre 1996. Il a été de 6% durant toute l’année 2007. Il est de nouveau de 7% depuis le 1 er
janvier 2008.
Page 131
131
Elle ne peut commencer à courir qu'à partir de la signification de la décision qui la
prononce
108.
Le juge détermine le montant de la condamnation accessoire de telle sorte qu'il fasse
pression sur le débiteur et que celui-ci ait intérêt à exécuter l'obligation principale
plutôt que d'encourir le paiement de l'astreinte.
En cas d'inexécution de l'obligation dans les conditions prévues par la décision de
justice, la récupération de l'astreinte par le créancier pourrait être faite sur le
patrimoine du débiteur, en vertu de cette décision.
Retenons également que certaines condamnations ne peuvent être assorties d'une
astreinte. Ainsi en va-t-il des condamnations au paiement d'une somme d'argent (il
existe d'autres exceptions: voy. les art. 1385bis et suivants C.J.).
Enfin, notons que, tout comme les personnes physiques et les personnes morales de
droit privé, les personnes morales de droit public peuvent être condamnées sous
astreinte.
58. L'exécution en nature indirecte
Nous allons examiner ici une « forme de contrainte par substitution ».
« Le remplacement judiciaire est consacré, pour les obligations contractuelles de faire
et de ne pas faire, par les articles 1143 et 1144 C.C. Le juge condamne le débiteur à
exécuter en nature son obligation (terminer des travaux, détruire un mur, etc…), tout
en ajoutant que, passé un certain délai, le créancier sera autorisé, en cas
d’inexécution de cet ordre, à effectuer lui-même ou à faire effectuer par autrui cette
prestation aux dépens de son débiteur, avec, s’il échet, l’aide de la force publique » (P.
WERY, « L’exécution en nature des obligations contractuelles », op. cit., page 363).
Le créancier a le droit de demander au juge que ce qui aurait été fait par
contravention à l'engagement du débiteur soit détruit (art. 1143 C. C.)
Le créancier peut aussi se faire autoriser à détruire ce qui a été fait en violation
d'une obligation de ne pas faire, aux dépens du débiteur; il peut en outre
obtenir des dommages et intérêts s'il y a lieu (art. 1143 Code civil).
L'article 1144 du Code civil permet au créancier, en cas d'inexécution d'une
obligation de faire, de demander au juge l'autorisation de faire exécuter lui-
même l'obligation, aux dépens du débiteur.
Le créancier peut donc, dans certains cas, obtenir de manière indirecte l'exécution en
nature des obligations de son débiteur.
Monsieur WERY observe (op. cit., page 365) que le remplacement judiciaire accuse
plusieurs faiblesses. Outre qu’il nécessite le recours préalable aux tribunaux, il peut
engendrer un contentieux « après-dire-droit » (les opérations de remplacement se
sont-elles déroulées correctement ?). Ensuite, le créancier doit en principe avancer les
frais du remplacement qu’il ne récupérera que dans un deuxième temps, à charge du
débiteur, s’il est solvable.
L’astreinte pourrait être utilement couplée à l’application du remplacement judiciaire.
108 La signification est l'acte par lequel l'huissier de justice communique officiellement une copie du jugement au
débiteur.



Page 132
132
Existe-t-il des dérogations à l’exigence de l’autorisation préalable d’un juge ?
La faculté de remplacement est un usage qui fait incontestablement partie des cas
d'exécution en nature indirecte. Cependant, cette faculté, actuellement réservée à
certains contrats synallagmatiques, présente des spécificités (l'inexécution par le
débiteur ne doit pas être nécessairement fautive, le recours préalable au juge n'est
pas la règle, ...) lesquelles justifient un examen distinct dans une section qui lui sera
consacrée. (voy. infra n° 65)
59. Le référé
L’article 584 C.J. édicte :
« Le Président du Tribunal de première instance statue au provisoire dans les cas dont
il reconnaît l’urgence, en toute matière, sauf celles que la loi soustrait au pouvoir
judiciaire ».
Le référé est une procédure d'urgence permettant qu'il soit rapidement statué " au
provisoire "(sur cette notion, voir les illustrations ci-dessous). Cette procédure
judiciaire, dans ses développements récents, s'est révélée efficace en matière
d'exécution des contrats.
En outre, comme nous verrons plus tard, le référé pourrait avoir un rôle important
lorsque le créancier demandera le remplacement du débiteur à l’occasion de
l’inexécution d'un contrat synallagmatique.
Dans le cadre plus général de l'exécution en nature, il est possible dans certains cas
de demander une décision en référé pour que le débiteur soit tenu:
- Plus de références et documents sur Legaly Docsd'exécuter son obligation
de continuer à exécuter son obligation
de cesser une exécution contraire à son obligation
de toute mesure permettant de faire cesser immédiatement, ou limiter le
préjudice que pourrait causer l'inexécution à l'égard du créancier
109.
109 Civ.Liège, (ref) 6 juin 1995, JLMB, 1995 p. 1034. Voy. ég. L. du CASTILLON, « Aspects actuels du référé en matière
contractuelle », in Les procédures en référé, volume 25 de la CUP, septembre 1998.




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133
De la section 8
: Inexécution fautive des contrats (n° 57 et 59)
Illustrations
1. Astreinte (en matière non contractuelle)
Président du Tribunal de Première Instance de Namur, référés, 9 janvier 2004
Attendu que la Ville de NAMUR conteste l’existence d’un droit suffisamment apparent
pour justifier une mesure de référé ;
Attendu que les éléments invoqués plus haut sont de nature à établir à suffisance la
violation d’un droit apparent en matière de troubles anormaux de voisinage ;
Que de surcroît, à titre surabondant et sans préjudice au fond du litige, la mise en
place, pour une durée indéterminée, d’un local container de 30 m² sur un terrain situé
à proximité d’habitations, sans obtention préalable d’un permis d’urbanisme, ne
paraît pas conforme au prescrit des articles 84 et 262 du Code Wallon sur
l’Aménagement du Territoire et de l’Urbanisme ;
Par ces motifs,
(…) Condamnons la Ville de NAMUR à faire procéder, à ses frais, à l’enlèvement du
hangar métallique de 10 m de long sur 3 m de large, implanté sur une parcelle de
son territoire et situé sur le parking de la piscine de JAMBES qui jouxte le terrain de
sport en synthétique ;
Disons qu’à défaut de s’exécuter dans un délai de 48 heures à compter de la date de
signification de la présente décision, la Ville de NAMUR sera tenue au paiement d’une
astreinte de 1250 € par jour calendrier de retard, à majorer des frais de constat
d’huissier.
2. Référé – Urgence – Provisoire – Principes
Président Tribunal civil de Liège, 2 décembre 2002
Il y a urgence au sens de l’article 584 alinéa 1 du Code judiciaire dès que la crainte
d'un préjudice d'une certaine gravité, voire d'inconvénients sérieux, rend une décision
immédiate souhaitable.
Le juge statuant en référé apprécie l'urgence de la cause au moment de sa décision
(Cass., 11 mai 1998, Pas., 1998, I, 536).
Le demandeur, qui suscite par sa propre négligence l'urgence, n'établit qu'une
urgence artificielle et ne peut obtenir de mesure. Toutefois, le retard du demandeur à
porter le différend en justice n'exclut pas nécessairement l'urgence au sens de
l'article 584 du Code judiciaire; tel est le cas lorsqu'il est justifié par
l'accomplissement préalable de démarches, par hypothèse infructueuses, effectuées
en vue de mettre un terme au litige autrement que par l'intervention du pouvoir
judiciaire ou encore lorsque des faits nouveaux ont récemment aggravé la situation
existante ou encore si celle-ci empire sous l'effet de la durée (Liège, 19 mai 1996,
R.G.A.R., 1996, n° 12.763 et note J.F. Van Drooghenbroeck; Bruxelles, 27 janvier 2000,

Page 134
J.T. 2001, 28; civ. Namur, réf. 31 juillet 2000, J.T. 2001, 33; civ. Bruxelles, réf. 15
septembre 2000, J.T., 2001, 30; civ. Bruxelles, réf., 21 octobre 1999, J.T., 2001, 35) .
134
L'urgence n'est pas établie si le juge normalement compétent peut intervenir avec la
même efficacité.
Le caractère provisoire de la mesure prise par le juge des référés n'implique pas une
interdiction pour le juge d'examiner les droits des parties. Celui-ci peut donner une
appréciation superficielle et provisoire des droits en conflit et prendre des mesures
que justifient les apparences de droit suffisantes (Cass., 21 mars 1985, Pas., 1985, I,
908).
Le juge des référés, sur base des droits apparents des parties, peut prendre des
mesures d'anticipation, soit des injonctions de faire, de ne pas faire, de payer une
somme d'argent.
Les mesures ordonnées en référé ne s'imposent pas au juge du fond. La circonstance
même que les mesures ordonnées auraient des conséquences irréversibles
n'empêche pas l'intervention du juge des référés pour autant qu'une réparation par
équivalent demeure possible (civ. Bruxelles, réf., 4 mars 1996, J.T., 1997, p. 54) (…).
3. Référé – Exécution en nature d’une convention à durée déterminée
Cour d’Appel de Mons, 5 mars 2003, J.T. 2004, page 12
Attendu qu’il est désormais acquis en droit belge que le juge de référé peut prendre
toutes les décisions que l’urgence justifie, pour autant qu’il n’excède pas les limites
de ce qu’un juge du fond pourrait décider à propos d’un tel litige ;
Que si l’urgence le justifie vraiment, le juge de référé peut prendre des mesures
urgentes ayant un effet irréversible ;
Attendu que le juge de référé, prenant en compte, outre l’urgence, le degré
d’apparence des droits des parties, peut déterminer des mesures adaptées à la
protection urgente et efficace des dits droits apparents, avec la particularité qu’en cas
de saisine ultérieure du juge du fond, l’appréciation de celui-ci reste entièrement
libre ;
Que si le cas d’espèce le justifie, le juge de référé peut ordonner l’exécution en nature
d’une convention dans les limites où pourrait le faire le juge du fond ;
(…)
Attendu que la faculté de renonciation unilatérale à un contrat tel qu’une mise à
disposition de hall à durée déterminée, n’est pas de règle en droit belge ;
Qu’aucun élément du dossier ne permet de justifier que l’appelante se serait réservée
pareille faculté exceptionnelle ;
Que par ailleurs, en droit belge, c’est au créancier et non au débiteur défaillant
qu’appartient le choix entre l’exécution forcée en nature et des dommages et
Page 135
intérêts, pour autant notamment que cette exécution forcée en nature reste possible
(ce qui est le cas en l’espèce) et que le choix opéré ne puisse constituer un abus de
droit (abus inexistant en l’espèce) ;
135
(…)
Attendu que c’est en vain, et au demeurant de mauvaise foi, que l’appelante
argumente de l’absence de contrat écrit pour en déduire l’absence de tout negotium
et souligne l’absence d’accord sur des éléments essentiels du contrat d’occupation du
hall ;
Qu’en effet, dès lors que l’intimée entend faire preuve contre un commerçant et que
la liberté de la preuve s’applique, la Cour ne peut que constater le faisceau de
présomptions particulièrement précises, graves et concordantes que constituent tous
les documents produits (…).
4. Référés – Matière contractuelle
Liège, 28 octobre 2003, J.T. 2004, page 204
L’intervention du juge des référés en matière contractuelle est permise afin
d’empêcher qu’une partie puisse se faire justice à elle-même en recourant à ce qui
constitue une véritable voie de fait. Elle peut prendre la forme d’un contrôle marginal
des conditions dans lesquelles un droit de rétention a été exercé par une partie.
Page 136
136
60. L'exécution par équivalent - La responsabilité contractuelle.
La question examinée ici se pose dans le contexte d’une inexécution fautive d'un
contrat (synallagmatique ou unilatéral) et lorsqu’est fait le constat suivant :
l'exécution en nature n'est plus possible, totalement ou partiellement.
Le débiteur n'a pas exécuté du tout son obligation ou ne l'a pas exécutée à temps. Il y
a donc inexécution (encore faut-il préciser que l'exécution en nature s'avère
impossible ou qu'elle ne présente plus d'intérêt pour le créancier) ou retard
d'exécution, ou encore il y aurait abus de droit à l'exiger.
Il va de soi que le débiteur a été mis en demeure par le créancier, ou peut être
considéré comme tel.
Voici l'hypothèse de départ.
Exiger l'exécution par équivalent de l'obligation, c'est, pour le créancier, exiger du
débiteur que soit réparé le préjudice causé par l'inexécution contractuelle. Il s'agira
d'exiger du débiteur, le paiement de sommes d'argent.
Les dommages et intérêts que le créancier peut obtenir, sont de deux sortes:
Les dommages et intérêts compensatoires: ils réparent le préjudice causé par
l'inexécution contractuelle, lorsque l'exécution forcée en nature est impossible
ou jugée telle. C'est à ce titre que l'on parle d'exécution par équivalent.
Les dommages et intérêts moratoires: ils sont accordés à titre de réparation du
préjudice résultant du retard mis par le débiteur à exécuter son obligation
(voyez n° 56).
Les dommages et intérêts moratoires peuvent se cumuler, cela va de soi, avec
l'exécution en nature puisqu'ils réparent justement le retard dans cette exécution,
mais également avec les dommages et intérêts compensatoires, car ceux-ci réparent
seulement le dommage dû à l'inexécution.
Le régime de la responsabilité contractuelle est proche du régime de la responsabilité
délictuelle (basée sur les articles 1382 et 1383 du Code civil) que nous examinerons
plus loin (n° 74 et suivants) et qui suppose également:
une faute (imputable au débiteur)
un dommage (subi par le créancier)
un lien de causalité entre la faute et le dommage





Page 137
137
a) La faute
La responsabilité implique en principe l'existence d'une faute.
Quel est le degré de diligence attendu du débiteur ? En principe, le débiteur doit agir
en bon père de famille ou en bon professionnel, normalement diligent et compétent.
Cela signifie que ce débiteur répond en règle de sa faute légère
110 111.
La preuve de cette faute incombe au créancier.
Une différence essentielle sera faite selon que le débiteur sera tenu d'une obligation
de moyens ou de résultat (voy. supra n° 50).
Le créancier de l'obligation de moyens doit démontrer le manque de diligence et de
soin du débiteur dans l'exécution de son obligation. Le créancier de l'obligation de
résultat ne doit établir que la non-obtention du résultat promis.
Remarquons dès à présent, mais nous l'étudierons bientôt, que lorsque l'inexécution
provient d'une cause étrangère qui ne peut être imputée au débiteur, celui-ci ne devra
pas de dommages et intérêts.
b) Le dommage
Pour obtenir réparation, la victime doit justifier d'un dommage: le débiteur est
condamné "s'il y a lieu" au paiement de dommages et intérêts (art. 1147 C. C.).
Les sources du dommage seront, selon les cas, le défaut d'exécution, total ou partiel,
et le retard dans l'exécution.
Ce dommage, le préjudice subi par le créancier, peut faire l'objet d'une évaluation par
le juge, par la loi ou par les parties (voy. Chr. BIQUET-MATHIEU, « Aspects de la
réparation du dommage en matière contractuelle », in Les obligations contractuelles,
Ed. Jeune Barreau de BRUXELLES, 2000, pages 461 et suivantes).
Examinons les trois modes d’évaluation.
110 Le contenu de l'obligation de diligence varie cependant suivant les contrats: voy. par ex. les articles 1882, 1927 et
1992 du Code civil.
111 Voilà comment DE PAGE explique la notion de faute légère (op. cit., T. II, lère éd. n° 588): "Désormais, dans tous les
contrats - "soit que la convention n'ait pour objet que l'utilité d'une des parties, soit qu'elle ait pour objet leur utilité
commune" article 1137 - le débiteur est tenu de sa faute légère: culpa levis; et, pour préciser cette faute, le Code
recourt au critère traditionnel du "bon père de famille". Le débiteur est tenu d'apporter à l'exécution de son obligation
tous les soins qu'y apporterait un bon père de famille, c'est à-dire un homme normalement prudent et diligent. La loi
n'exige pas la prudence la plus extrême, les soins les plus minutieux qu'il serait possible d'apporter à l'exécution de
ses obligations (culpa levissima). Elle se contente - contrairement à ce qui est admis en matière aquilienne - d'un
critère, d'un point de comparaison moyen, suffisamment imagé par lui-même (le "bon père de famille"), pour donner,
mieux que toute définition théorique la note juste. Il faut, en un mot, agir en matière contractuelle, d'une manière
normalement diligente et prudente, ainsi qu'un homme honnête et loyal se conduit habituellement dans la vie. En
d'autres termes, la loi exige de la vertu, non de l'ascétisme."
Page 138
138
-EVALUATION JUDICIAIRE DES DOMMAGES ET INTÉRÊTS
Lorsque ni la loi ni les parties n'auront prévu les modalités d'évaluation du dommage,
il appartiendra au juge de procéder à celle-ci.
Conformément aux principes applicables en matière de preuve, le créancier doit
prouver l'existence et le montant du dommage dont il réclame la réparation.
Cette preuve pourra être apportée par toutes voies. Il n’est pas rare qu’une mesure
d’expertise soit ordonnée, qui permettra de mieux apprécier le préjudice (en matière
comptable par exemple ou d’évaluation du préjudice corporel dans le cas de
responsabilité contractuelle médicale notamment).
Le juge prononcera, dans la mesure où les autres conditions seront remplies, la
condamnation du débiteur à réparer intégralement le préjudice: les dommages et
intérêts dus au créancier sont "de la perte qu'il a faite et du gain dont il a été privé"
(art. 1149 C.C.). Un dommage moral pourrait même être pris en considération pour
déterminer le montant des dommages et intérêts.
Le juge évalue le dommage non au jour de sa naissance, mais au jour où il statue, et
cela, en ayant égard notamment aux variations de valeur de la monnaie.
L'article 1150 du Code civil limite l'obligation du débiteur à la réparation du dommage
prévu ou prévisible
112 lors de la formation du contrat. Selon la Cour de cassation, le
dommage prévisible est celui dont la cause ou dont le principe a pu être prévu, et non
pas seulement celui dont la quotité ou le montant a pu être prévu.
Toutefois, cette limitation de l'obligation du débiteur n'est pas applicable en cas de
dol. Un risque de confusion naît ici de l'emploi, par l'article 1150 (voy. ég. art 1153, al.
4 et infra, n° 76, le commentaire de l’article 18 de la loi sur le contrat de travail) du
terme "dol" dans un sens tout différent de celui où l'entendent les articles 1109 et
suivants. Dans un cas, il s'agit d'une faute dans l'exécution, dans l'autre, d'une faute
dans la formation du contrat. Le dol dans l'exécution est une inexécution
intentionnelle de l'obligation.
Une autre limitation existe qui implique que seul le dommage direct soit réparé (art.
1151 C.C.). Il s'agit en réalité d'une question touchant au lien de causalité et nous
l'examinerons donc plus loin.
Soulignons également que le créancier a l'obligation de veiller à limiter, dans la
mesure du possible, son préjudice. Le principe d'exécution de bonne foi des
conventions commande cette solution.
La jurisprudence indique en général que le créancier a seulement l’obligation de
prendre les mesures raisonnables pour limiter le préjudice subi. La victime du
dommage doit se comporter comme un créancier prudent et diligent, placé dans les
mêmes circonstances. Le préjudice que la bonne exécution de cette obligation aurait
permis d’éviter ne serait pas réparé.
-EVALUATION LÉGALE DES DOMMAGES ET INTÉRÊTS
112 Cette limitation constitue une des différences existant entre le régime de la responsabilité contractuelle et celui de
la responsabilité délictuelle ou extra-contractuelle.
Page 139
139
« Dans les obligations qui se bornent au paiement d'une certaine somme, les
dommages et intérêts résultant du retard dans l'exécution ne consistent jamais que
dans les intérêts légaux, sauf les exceptions établies par la loi » (art. 1153 C. C.).
Le champ d'application de cette disposition se limite aux obligations de sommes
d'argent, dont l'inexécution ne consiste jamais que dans le retard : il est en effet
toujours possible
113 d'exécuter une obligation de somme. (Voyez le n° 56 et ce qu'il y a
été dit des intérêts moratoires dans le cas où l'exécution en nature sera tardive).
Les dommages et intérêts résultant du retard dans l'exécution consistent dans les
intérêts légaux, sauf les exceptions établies par la loi et sauf convention contraire.
Aujourd'hui, le taux légal de l'intérêt est de 7% l'an. (Voy. supra note 107).
Contrairement au principe exposé ci-dessus relatif à la charge de la preuve dans le
cadre de l'évaluation judiciaire du dommage, le créancier n'est
pas tenu ici d'établir
l'existence et le montant d'un dommage. L'alinéa 2 de l'article 1153 le dispense en
effet de justifier d'une perte.
L'article 1153, al. 3 stipule que les dommages et intérêts sont dus à partir de la mise
en demeure, excepté le cas où la convention (art. 1139 in fine) ou la loi les fait courir
de plein droit (voy. par ex. les art. 1145 et 1652 C.C.).
Le quatrième alinéa de l'article 1153 envisage l'hypothèse du dol du débiteur (dol
dans l'exécution, c'est-à-dire faute intentionnelle). Dans ce cas, le juge pourrait
condamner le débiteur à réparer l'intégralité du préjudice subi par le créancier si celui-
ci démontre que ce préjudice n'est pas compensé par l'octroi des intérêts au taux
légal (par ex., en raison du retard doleux dans le paiement, le créancier a été obligé
d'emprunter à un taux onéreux, plus élevé que l'intérêt légal, pour faire face à ses
engagements).
Sauf en ses alinéas 4 et 5, l'article 1153 n'est ni impératif, ni d'ordre public et les
parties peuvent donc y déroger et insérer dans leur convention une clause pénale,
c'est-à-dire procéder à l'évaluation conventionnelle du dommage pouvant résulter en
l'espèce du retard dans l'exécution de l'obligation de somme.
Dans ce cas, en vertu du dernier alinéa de l'article 1153 introduit par la loi du 23
novembre 1998, le juge peut éventuellement réduire l'intérêt stipulé si cet intérêt
excède manifestement le dommage subi à la suite de ce retard, sans cependant le
réduire en deçà de l'intérêt légal.
Le créancier peut-il exiger du débiteur le paiement d'intérêts sur les intérêts ?
L'article 1154 du Code civil régit l'anatocisme.
Cet article, d'ordre public, protège le débiteur contre un accroissement rapide de sa
dette résultant de la capitalisation des intérêts. Cette capitalisation ne sera permise
que pour les intérêts échus, dus au moins pour une année entière, et à condition qu'il
y ait eu une sommation judiciaire ou qu'une convention ait été conclue à ce sujet
114.
113 Même si la sagesse populaire veut que l'on ne puisse faire saigner une pierre.
114 Voy. à ce sujet Cass. 27 février 1930, JLMB 2000, p. 27 et obs. PARMENTIER.
Page 140
140
- EVALUATION CONVENTIONNELLE DES DOMMAGES ET INTÉRÊTS: LA CLAUSE PÉNALE
Aux termes de l'article 1226 du Code civil, la clause pénale est celle par laquelle une
personne s'engage à payer, en cas d'inexécution de la convention, une compensation
forfaitaire pour le dommage éventuellement subi par suite de ladite inexécution.
En réalité, la clause pénale consiste en une convention sur les dommages et intérêts,
par laquelle les parties évaluent, au moment de la formation du contrat,
forfaitairement, les dommages et intérêts, compensatoires et/ou moratoires, auxquels
pourra donner lieu l'inexécution fautive.
La clause pénale est une clause accessoire au contrat principal.
Le forfait convenu par les parties vise tant l'existence que le montant du préjudice.
La clause pénale ne pourra être appliquée par le juge que lorsque l'inexécution sera
imputable au débiteur, ce qui ne serait pas le cas si celui-ci pouvait justifier de
l'existence d'un cas de force majeure l'ayant empêché d'exécuter son obligation ou,
plus généralement, d'une cause étrangère libératoire.
L'article 1230 du Code civil subordonne la débition de l'indemnité conventionnelle à la
mise en demeure du débiteur d'exécuter son obligation, mais la convention pourrait
stipuler que la seule échéance du terme vaut mise en demeure.
Conformément aux principes vus ci-dessus, le créancier n'a pas le choix de demander
la condamnation du débiteur au paiement de la clause pénale ou de demander la
condamnation de celui-ci à l'exécution forcée en nature: celle-ci doit être exigée
lorsqu'elle est encore possible.
Le caractère à la fois conventionnel et forfaitaire de la clause pénale pourrait inciter
son bénéficiaire à lui faire jouer un double rôle: le rôle indemnitaire dont il est
question ici, ou un rôle de pression sur le débiteur par une menace, légitime ou non,
qu'elle pourrait constituer.
Dans ce dernier cas, au delà de son caractère indemnitaire, la clause pénale pourrait
apparaître comme une peine privée, en cas d'inexécution de l'obligation.
Cette tentation coercitive a toujours été combattue par la jurisprudence sur ce point
quasiment constante, maintenant en quelque sorte entérinée par la récente
modification des articles 1153, 1226 et 1231 C.C.
115.
Nous avons déjà évoqué l’article 1153, dernier alinéa. L’article 1226 définit la clause
pénale.
L’article 1231 confère au juge un pouvoir de réduction :
§1er
« Le juge peut, d'office ou à la demande du débiteur, réduire la peine qui consiste
dans le paiement d'une somme déterminée lorsque cette somme excède
115 Loi du 23 novembre 1998
Page 141
141
manifestement le montant que les parties pouvaient fixer pour réparer le dommage
résultant de l'inexécution de la convention.
En cas de révision, le juge ne peut condamner le débiteur à payer une somme
inférieure à celle qui aurait été due en l'absence de clause pénale.
§2
La peine peut être réduite par le juge lorsque l'obligation principale a été exécutée en
partie ».
Ces nouvelles dispositions ont déjà fait couler beaucoup d’encre. Voyez par exemple P.
WERY, « Du neuf en matière de clause pénale », in CUP, volume XXVII, La théorie
générale des obligations ; « La clause pénale », in Les clauses applicables en cas
d’inexécution des obligations contractuelles, LA CHARTE, 2001 ; « Les pouvoirs du
juge dans la nouvelle loi relative aux clauses pénales », J.T. 2000, page 616 ; Ch.
BIQUET-MATHIEU, « La loi du 23 novembre 1998 et le nouveau régime des clauses
pénales », J.T. 1999, page 709).
Avant l’adoption de cette loi, quel était le régime des clauses pénales ? Quels étaient
les pouvoirs des tribunaux ? Comment concilier en effet le principe de l'article 1134 de
Code civil (principe de la convention-loi) et le contrôle du caractère indemnitaire de la
clause ?
Si le juge estimait que la clause était excessive, pouvait-il annuler la seule clause
litigieuse et non tout le contrat ? Pouvait-il unilatéralement modifier le contrat en
réduisant la clause ?
La nouvelle législation a finalement, et pour l’essentiel, retenu la solution adoptée par
la pratique.
Observons cependant qu’auparavant, les clauses pénales excessives étaient
considérées comme illicites et annulées, après quoi le juge pouvait déterminer le
dommage dont la preuve était apportée par le créancier.
En résumé, retenons ceci de la nouvelle loi :
La clause pénale a un caractère exclusivement indemnitaire. Il ne peut s'agir
que d'une réparation et non d'un moyen de pression.
Le juge peut légalement réduire la clause s'il décide que la somme stipulée est
excessive et ne peut pas constituer une réparation du dommage.
Pour statuer, le juge doit virtuellement se placer au jour où les parties se sont
accordées sur la clause litigieuse.
Le juge exerce ce pouvoir soit lorsque le débiteur en fera la demande, soit
même d’office et le cas échéant, par défaut (lorsque le débiteur est défaillant à
l’audience).
En ce qui concerne les pouvoirs des juges, il faut souligner une différence -
probablement due à une distraction du législateur - entre les clauses relatives aux
intérêts moratoires et les clauses pénales proprement dites :




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142
La clause visant les intérêts moratoires (qui s’analyse également en une clause
pénale) peut faire l’objet d’une réduction lorsque l’intérêt stipulé excède
manifestement le dommage subi à la suite du retard (art. 1153, al. 5).
La clause pénale sensu stricto peut être réduite lorsqu’elle excède
manifestement le montant que les parties pouvaient fixer pour réparer le
dommage (art. 1231, §1).
Ces dispositions appelleraient encore bien d’autres commentaires.
Pour terminer, nous ferons référence à un arrêt prononcé par la Cour de cassation le 6
décembre 2002, qui met fin à une hésitation engendrée par le nouveau texte de
l’article 1231. Certains considéraient que l’article 1231 nouveau n’empêchait pas le
juge d’annuler, comme par le passé, la clause excessive, sur pied des articles 6, 1131
et 1133 C.C.
La Cour de cassation a tranché la controverse :
Attendu que, en vertu de l’article 1231, §1er, al. 1er du code civil, le juge peut réduire
d’office ou à la demande du débiteur la peine qui consiste dans le paiement d’une
certaine somme d’argent, lorsque cette somme excède manifestement ce que les
parties pouvaient fixer pour indemniser le dommage résultant de l’inexécution du
contrat ;
Que, selon le deuxième alinéa de cette disposition, le juge ne peut condamner à une
somme inférieure à celle qui aurait été due en l’absence de clause pénale ;
Que le juge ne peut dès lors annuler une clause pénale parce que son montant est
plus haut que celui du dommage potentiel ;
Attendu que l’article 1231 précité a été introduit par la loi du 23 novembre 1998 qui
est entrée en vigueur le 23 janvier 1999 ; que cette loi qui est impérative, est aussi
applicable aux contrats conclus avant son entrée en vigueur ;
Attendu qu’en jugeant que la clause pénale stipulée dans l’article 5 du contrat de
cession de fonds de commerce est nulle, étant donné qu’elle couvre plus que le
dommage potentiel, les juges d’appel violent l’article 1231 §1
er, al. 1er du code civil ;
Par ces motifs,
La Cour casse l’arrêt attaqué ;
Cette décision a fait l’objet d’un commentaire de P. WERY, « La sanction des clauses
pénales comminatoires », JLMB 2003, pages 1485 et suivantes.
- ÉVALUATION CONVENTIONNELLE DES DOMMAGES ET INTERETS : LES CLAUSES PENALES DERISOIRES
La pratique donne parfois des exemples de contrats contenant des indemnisations
forfaitaires dérisoires des dommages et intérêts.


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143
L’article 1134 C.C. s’oppose à une majoration de semblable « clause pénale », tandis
que l’article 1231 ne permet que la réduction et non la majoration.
Jusqu’à présent, spécialement en examinant la notion de loi impérative, nous avons
envisagé la relation entre un débiteur faible à protéger et un créancier
économiquement plus puissant.
Et s’il arrivait pourtant que ce soit le créancier qu’il faille protéger d’un débiteur
économiquement ou socialement plus puissant ?
Une loi vient d’être votée, le 2 août 2002, qui concerne la lutte contre le retard de
paiement dans les transactions commerciales. Cette loi est applicable à tous les
professionnels indépendants et non pas exclusivement aux commerçants. Elle est la
mise en œuvre d’une directive européenne dont l’objectif essentiel était d’assurer une
meilleure protection des petites et moyennes entreprises contre les abus de puissance
économique de la part d’entreprises débitrices puissantes, mais aussi de pouvoirs
publics.
La loi prévoit notamment que le paiement qui doit avoir lieu en exécution de la
fourniture de biens ou de la prestation de services doit être effectué dans un délai de
trente jours. Le non respect de ce délai emporte de plein droit, à compter du jour
suivant, et sans mise en demeure, obligation au paiement d’un intérêt. Cet intérêt
sera supérieur au taux de 7 % dont il a été question ci-dessus.
Pour en revenir au sujet qui nous occupe, les clauses pénales dérisoires, l’article 7 de
la
2 août 2002 permet au créancier d’attaquer le forfait conventionnel dérisoire que le
juge pourra ainsi majorer.
du
loi
Cette loi a fait l’objet d’une récente étude de P. WERY : « La loi du 2 août 2002
concernant la lutte contre le retard de paiement dans les transactions commerciales
et ses incidences sur le régime des clauses pénales », J.T. 2003, pages 869 et
suivantes.
c) Le lien de causalité
L'exigence d'un lien de cause à effet entre faute et dommage résulte de l'article 1151
du Code civil.
Cette disposition stipule en effet que les dommages et intérêts ne doivent comprendre
que ce qui est une
suite immédiate et directe de l'inexécution de la convention.
La jurisprudence estime qu'il faut entendre cet article comme signifiant que le
débiteur n'est tenu de réparer que le dommage qui constitue la suite nécessaire de
l'inexécution, c'est-à-dire le dommage qui, sans la faute, ne se serait pas réalisé.
Voici une illustration: un marchand de bétail vend à un fermier un mouton souffrant de
fièvre aphteuse ou une vache atteinte de brucellose, qui contamine le cheptel de



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144
l'acheteur. Toutes les bêtes doivent être abattues. Outre ce préjudice, le fermier en
subit d'autres en cascade: il ne peut plus payer ses créanciers, il est poursuivi par
ceux-ci, sa ferme est saisie et vendue, il en fait une dépression nerveuse,...
L'exemple nous montre que l'on ne peut faire supporter au débiteur fautif toutes les
conséquences de son inexécution. Il appartiendra au juge de déterminer où s'arrête la
chaîne des conséquences réparables de la faute. Nous retrouverons la même question
en matière de responsabilité délictuelle (infra n° 75).
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Du n° 60
: la responsabilité contractuelle
Illustrations
145
1. Intérêts moratoires – Obligation du créancier de limiter son dommage
Cour d’Appel de Liège, 4 juin 2002, JLMB 2003, page 1498
Le créancier doit assumer les conséquences d’une tactique que lui seul a décidée et
qui l’a amené à privilégier un dossier au détriment d’un autre, au point de laisser ce
dernier en souffrance durant près de 12 ans. Réclamer le bénéfice des intérêts
moratoires pendant toute la durée de sa volontaire inertie heurte tant l’exigence de
bonne foi que l’obligation qu’a toute victime de limiter raisonnablement son
dommage et constitue un abus de droit. Suspendre temporairement le cours des
intérêts moratoires permet la réparation du dommage causé par l’abus.
2. Clause pénale – Appréciation du caractère excessif ou non grâce au
dommage réel
Cour d’Appel de Liège, 21 mars 2002, JLMB 2003, page 1496
Dans l’appréciation d’une clause pénale, le dommage réel peut servir à vérifier si, en
estimant le préjudice potentiel au moment où la clause pénale est insérée dans la
convention, les parties ont fait preuve d’une juste mesure et, notamment, si le
créancier n’a pas abusé de la dépendance de son débiteur.
3. Clause pénale – Intérêts conventionnels – Cumul possible
Cour d’Appel de Liège, 9 janvier 2003, JLMB 2003, page 1507
Clause pénale et intérêts conventionnels ont des fonctions différentes et peuvent se
cumuler. Les intérêts couvrent la privation, pour le créancier, de la jouissance du
capital qui lui est dû. Les dommages et intérêts sont censés réparer le préjudice
découlant de la nécessité, pour le créancier, d’affecter du personnel à l’établissement
de rappels, à vérifier les paiements en tentant de donner l’imputation adéquate,
comme aussi par les démarches nécessaires pour obtenir éventuellement un crédit
bancaire, celles-ci s’accompagnant parfois de la fourniture de garantie. La clause
pénale s’entend du dommage prévisible au moment de la conclusion du contrat et ne
doit pas se calquer a posteriori sur le dommage réel. Des intérêts à 15 % l’an n’ont
pas un caractère manifestement excessif autorisant le juge à en réduire le taux. Les
circonstances démontrent qu’une clause pénale fixée à 10 % du montant de la
créance est tout à fait raisonnable.
4. Clause pénale – Clause de dédit – Notion
Cour de cassation, 22 octobre 1999, JLMB 2000, page 476
La stipulation conventionnelle d’une somme d’argent qui ne constitue pas la
réparation d’un dommage, mais la contrepartie d’une faculté de résiliation unilatérale
prévue par le contrat (clause de dédit), n’est pas une clause pénale au sens de
l’article 1229 du code civil. En ce cas, il n’appartient pas, en règle, au juge d’apprécier

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le rapport entre le montant convenu et le dommage susceptible d’être causé par
cette résiliation unilatérale
(cet arrêt a fait l’objet d’une note critique de Madame
MOREAU-MARGREVE intitulée « Quel sort réserver aux clauses reconnaissant à une
partie une faculté de ne pas exécuter le contrat moyennant le paiement d’une somme
d’argent ? », RCJB 2001/2, pages 124 et suivantes).
146
5. Crédit à la consommation – Clause pénale excessive – Réduction en deçà
des limites légales
Cour de cassation, 5 mars 2004, J.L.M.B. 2004, page 1045
L’article 90, alinéa 2 de la loi du 12 juin 1991 relative au crédit à la consommation
dispose que, si le juge estime que les pénalités ou les dommages et intérêts convenus
ou appliqués, notamment sous la forme de clause pénale, en cas d’inexécution de la
convention, sont excessifs ou injustifiés, il peut d’office les réduire ou en relever
entièrement le consommateur.
Cette disposition légale autorise notamment le juge à réduire en deçà des limites
légales des intérêts de retard conventionnels qu’il estimerait excessifs ou injustifiés.
Le juge peut, à cet égard, tenir compte des circonstances extérieures au contrat,
comme la situation malheureuse du débiteur.
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147
Section 9. Inexécution fautive des contrats synallagmatiques
61. Introduction
Il existe des règles particulières applicables aux contrats synallagmatiques en cas
d'inexécution des obligations de l'une des deux parties (les deux cocontractants sont
tenus d'obligations réciproques).
Les règles que nous avons vues jusqu'à présent s'appliquent en principe tant aux
contrats synallagmatiques qu'aux contrats unilatéraux.
Le contrat synallagmatique fait naître des obligations réciproques dans le chef de
chacune des parties contractantes: les obligations de chacun se servent mutuellement
de contrepartie. Du point de vue de l'exécution des obligations, le contrat
synallagmatique constitue un ensemble que l'on ne peut dissocier. Il existe une
corrélation, une connexité étroite entre les droits et les obligations réciproques des
parties. Celles-ci s'exécutent en principe trait pour trait.
L'interdépendance des obligations contractées par les parties engendre des
mécanismes particuliers applicables en principe aux seuls contrats
synallagmatiques
116.
Nous examinerons l’exception d’inexécution d’abord et la résolution du contrat
ensuite. Nous verrons que cette résolution peut être ordonnée par le juge, qu’elle peut
avoir été prévue par les parties ou même qu’elle peut, dans certains cas, procéder
d’une initiative unilatérale du créancier. Nous examinerons enfin une création
jurisprudentielle et doctrinale dénommée « la faculté de remplacement ».
62. L'exception d'inexécution
Aucune disposition du Code civil ne consacre l'exception d'inexécution de façon
générale, sous forme de principe. Plusieurs applications
117 s'y trouvent cependant et la
jurisprudence et la doctrine ont généralisé le mécanisme en cas d'inexécution fautive
dans le chef de l'une des parties contractantes
118.
Cette exception, aussi appelée exceptio non adimpleti contractus119, constitue un
moyen préventif dont dispose le créancier de l'obligation inexécutée, à caractère
essentiellement suspensif, et qui permet de refuser d'exécuter ses propres obligations
tant que le cocontractant n'exécute pas les siennes: "vous n'exécutez pas vos
obligations; je n'exécuterai pas les miennes non plus".
116 Une remarque peut toutefois être faite ici à propos de la résolution, la mise à néant du contrat pour inexécution
fautive. Si une partie de la doctrine et de la jurisprudence (voy. not. S. DAVID-CONSTANT, Op. cit., fascicule 1, n° 146;
Bruxelles, le 12 novembre 1990, J.T., 1991, 145) estime que la résolution judiciaire ne peut sanctionner que
l'inexécution fautive d'un contrat synallagmatique, des auteurs ( Voy. not. WEILL et TERRE, Op. cit n 482 et 483)
considèrent en revanche que certains contrats unilatéraux peuvent faire l'objet d'une résolution: ainsi en irait-il par
exemple du contrat de prêt à intérêts en cas de non paiement des intérêts ou de non respect des échéances de
remboursement.
117 Voy. par ex. les articles 1612, 1613, 1653 et 1704 du Code civil.
118 Il existe une grande similitude entre l'exception d'inexécution et le droit de rétention.
119 On aura constaté, à diverses occasions, la survivance dans notre vocabulaire juridique, d'expressions et adages
latins. Pourrait-on adresser aux juristes cette savoureuse remarque de Marcel PAGNOL, relative aux "curés" :"La
mauvaise foi des "curés" était d'ailleurs prouvée par l'usage du latin, langue mystérieuse, et qui avait, pour les fidèles
ignorants, la vertu perfide des formules magiques" (La gloire de mon père) ?
Page 148
148
En d'autres termes, le lien contractuel momentanément mis en veilleuse, le créancier
de l'obligation inexécutée reste sur la défensive, attendant que son débiteur s'exécute
lui-même.
Cette exception tient à l'essence même du contrat synallagmatique 120. Elle constitue à
la fois un moyen de pression sur le débiteur et un moyen de se rendre justice à soi-
même.
En plus, cette exception peut devenir une garantie pour le créancier. Ainsi en ira-t-il
par exemple lorsque le cocontractant aura invoqué l'exception d'inexécution à l'égard
d'un débiteur déclaré par la suite en faillite. Le cocontractant se place dans une
situation privilégiée par rapport aux autres créanciers du failli.
Le créancier de l'obligation non exécutée invoquera l'exception d'inexécution sans
devoir au préalable recourir à la justice, mais
à ses risques et périls : le juge pourra
être amené à vérifier, après coup, si l'exception a été invoquée ou non à bon escient.
Le créancier qui aura invoqué à tort l'exception aura commis une faute contractuelle.
En effet, le créancier qui prétend à l'existence d'une rupture de l'équilibre dans le
rapport synallagmatique ne peut, en croyant rétablir cet équilibre, créer un
déséquilibre inverse. La défense doit être proportionnée à la non exécution et
l'exception être invoquée dans le respect du principe de l'exécution de bonne foi des
contrats.
En outre, il va de soi, d'une part que le créancier ne pourra invoquer l'exception
d'inexécution que lorsqu'il n'aura pas encore exécuté lui-même ses obligations et,
d'autre part, que, si les parties sont convenues d'écarter la règle de la simultanéité
des prestations, l'exception ne pourra être invoquée.
En principe, l’exception d’inexécution ne peut être invoquée lorsque les obligations du
cocontractant ne doivent être exécutées qu’après celles de la partie qui invoque
l’exception. L’exception d’inexécution peut toutefois être invoquée malgré le caractère
différé des obligations lorsqu’il est certain que l’exécution de l’obligation réciproque
différée ne sera jamais exécutée, en raison de la faillite du débiteur (Cour d’Appel de
Mons, 10 septembre 2001, RDC 2003, page 329 et observations critiques de
Stéphanie CARON).
Enfin, l'exception d'inexécution n'étant pas d'ordre public, les parties peuvent
convenir de renoncer à l'invoquer ou en organiser l'exercice. Ainsi, un contrat de bail
pourrait-il prévoir que le locataire ne peut se prévaloir de l'
exceptio non adimpleti
contractus
pour refuser de payer le loyer en cas de manquement du bailleur à ses
obligations
121.
Cas particulier : le droit de rétention
Il ne s'agit pas, dans tous les cas, d'un exemple d'exception d'inexécution, mais ses
effets en sont proches et leur examen mérite d'être conjoint (voyez M. GREGOIRE,
120 L'exception, tenant à l'essence même du contrat synallagmatique, pourra être invoquée par le débiteur cédé à
l'égard du cessionnaire de la créance née de ce contrat, même si l'inexécution de l'obligation du cédant est
postérieure à la signification de la cession: voy. infra.
121 A propos de l'exception d'inexécution, de son origine, de ses conditions d'application et de son exercice dans le
cadre du contrat de bail, voy. J.H. HERBOTS, L'exception d'inexécution et la mesure à garder dans le contrat de bail,
note sous Cass., 6 mars 1986, R.C.J.B., 1990, 563 et s.
Page 149
149
« L’exception d’inexécution et le droit de rétention », in Les obligations contractuelles,
Ed. Jeune Barreau de BRUXELLES, 2000, pages 525 et suivantes).
Le droit de rétention n'est reconnu par aucune disposition générale, mais divers
articles du Code civil
122 notamment l'attribuent à tel créancier et la jurisprudence en
fait application même en l'absence de texte exprès.
Ce droit constitue un moyen de défense du créancier à l'égard du débiteur lorsque ce
créancier détient une chose appartenant à son débiteur: la restitution de cette chose
sera différée jusqu'à ce que le débiteur ait exécuté les obligations relatives à celle-ci.
L'existence et l'exercice de ce droit de rétention sont subordonnés aux conditions
suivantes :



le créancier doit avoir la chose à retenir en mains et cela de façon licite
il doit exister une corrélation, une connexité entre la chose à restituer et
l'obligation du débiteur, la créance du rétenteur
cette créance doit être exigible
123
Ainsi, un entrepreneur chargé d'effectuer des transformations à un bien pourrait-il
invoquer le droit de rétention jusqu'au paiement du prix de ses travaux. Dans un
contrat unilatéral - et l'on aperçoit mieux la différence entre l'exception d'inexécution
et le droit de rétention - ce droit pourrait être invoqué, par exemple, par l'emprunteur
qui aurait fait réparer à ses frais la chose prêtée endommagée fortuitement.
63. La résolution
a) Principe
On a vu que le créancier d'une obligation contractuelle pouvait, en cas d'inexécution
fautive dans le chef du débiteur, demander au juge de condamner ce débiteur à
l'exécution forcée (en nature ou par équivalent). Lorsque l'on se trouve en présence
d'un contrat synallagmatique, le créancier de l'obligation non exécutée est par ailleurs
débiteur d'une obligation qu'il doit lui-même exécuter. Lorsque le créancier
demandera l'exécution forcée, il devra se tenir prêt à exécuter ses propres obligations.
Le créancier pourrait souhaiter cependant ne plus être lié au débiteur en défaut
d'exécuter ses engagements. Mais ce créancier ne peut - en principe - pas décider de
reprendre sa liberté de sa propre initiative: il doit obtenir une décision de justice.
L'article 1184 du Code civil lui confère le droit de demander au juge de mettre fin au
contrat.
Cet article ne peut s'appliquer que lorsqu'il y a inexécution fautive (et non fortuite)
d'une des obligations nées du contrat synallagmatique.
La jurisprudence donne aussi des exemples de résolution de contrat aux torts
réciproques des parties.
122 Voy. par ex. les articles 1612, 1613, 1749, 1948 et 2082 ; voy. ég. La loi sur les faillites.
123 A propos du droit de rétention, voy. CAEYMAEX, op. cit., chapitre 47; VAN OMMESLAGHE, Examen de jurisprudence
cité, n° 138 et s.
Page 150
b) Le droit d'option du créancier
150
L'article 1184 édicte que le contrat n'est pas résolu de plein droit lorsque l'une des
parties à un contrat synallagmatique n'exécute pas ses engagements: "la partie
envers laquelle l'engagement n'a point été exécuté, a le choix ou de forcer l'autre à
l'exécution de la convention lorsqu'elle est possible, ou d'en demander la résolution
avec dommages et intérêts".
Le créancier peut donc choisir de demander au juge de mettre fin au contrat, de
prononcer la résolution, plutôt que de solliciter la condamnation du débiteur à
l'exécution forcée.
On remarquera que l'option ouverte au créancier ne consiste pas à lui permettre de
choisir entre l'exécution en nature ou l'exécution par équivalent: l'exécution en nature
doit être demandée lorsqu'elle est possible, à moins que le créancier ne préfère,
lorsqu'il s'agit d'un contrat synallagmatique, demander la résolution judiciaire.
Notons aussi que le créancier seul a le choix de demander la résolution plutôt que
l'exécution forcée et le juge ne pourrait pas prononcer la résolution d'un contrat
lorsque le créancier en demande l'exécution forcée, sous réserve de l’application de la
théorie de l’abus de droit.
En règle, la mise en demeure est un préalable à l’action en résolution. Cependant,
quand le créancier assigne le débiteur en résolution du contrat, cette assignation
pourra, selon les circonstances, être considérée elle-même comme une mise en
demeure.
c) Le rôle du juge
Le juge dispose d'un pouvoir souverain d'appréciation: il n'est pas tenu de prononcer
la résolution lorsque le créancier la lui demande.
En effet, l'article 1184, al. 3 stipule que "la résolution doit être demandée en justice et
il peut être accordé au défendeur un délai selon les circonstances".
Le juge ne prononcera la résolution du contrat que s'il estime que le manquement du
débiteur est suffisamment grave pour entraimer cette sanction. Le juge pourra
notamment se demander si l'inexécution est telle que le créancier, demandeur en
résolution, n'aurait pas contracté s'il avait prévu le manquement.
Cette question mériterait de plus amples développements. Voyez S. STIJNS, « La
résolution pour inexécution des contrats synallagmatiques, sa mise en œuvre et ses
effets », in Les obligations contractuelles, Ed. Jeune Barreau de BRUXELLES, 2000,
pages 375 et suivantes, spécialement pages 408 et suivantes.
Page 151
151
d) Dommages et intérêts
L'article 1184, al. 2 prévoit que le juge peut prononcer la résolution accompagnée de
dommages et intérêts. En effet, la résolution pourrait ne pas réparer tout le préjudice
causé au créancier. Dans ce cas, celui-ci pourrait obtenir des dommages et intérêts s'il
justifiait de l'existence d'un préjudice.
Mutatis mutandis, nous avons vu une règle semblable à propos de l’annulation des
contrats pour vice de consentement, assortie de dommages et intérêts sur pied de
l’article 1382 C.C.
e) Les effets de la résolution
La résolution, qu'il faut distinguer de l'annulation (sanction d'un vice contemporain de
la formation du contrat) est l'anéantissement de la convention avec effet rétroactif.
Non seulement, le contrat ne devra plus être exécuté, mais encore il sera censé
n'avoir jamais existé. Il y aura donc restitutions réciproques en nature (ou par
équivalent en cas d'impossibilité de restitution en nature) des prestations effectuées
par les parties.
Il existe cependant des cas dans lesquels une restitution des prestations réciproques
est inconcevable: il s'agit des contrats à exécution successive (le bail ou le contrat de
travail par ex.). Dans ce cas, l'anéantissement du contrat se fera sans effet rétroactif
et on parlera de résiliation: on considère que, pour le passé, les prestations
accomplies par les parties s'équilibrent.
Mais cette règle suscite elle aussi d’intéressantes réflexions de la doctrine (voy.
STIJNS, op. cit., pages 450 et suivantes).
f) Exceptions
La règle de l'article 1184 souffre diverses exceptions parmi lesquelles figurent les
articles 1978 (vente avec rente viagère) et 1657 du Code civil (vente de denrées et
effets mobiliers).
g) Le pacte commissoire exprès
Les parties peuvent insérer dans leur convention une clause expresse de
résolution, appelée pacte commissoire exprès: si l'une des parties n'exécute pas
fautivement ses obligations ou l'une d'elles, l'autre aura le droit de déclarer
unilatéralement la résolution ou la résiliation du contrat et, en cas de litige, le juge ne
pourra plus apprécier la gravité du manquement invoqué par le créancier.
Page 152
152
Le contrôle du juge se limite à la conformité des agissements du créancier aux
dispositions contractuelles.
L’intervention du Tribunal est seulement éventuelle et le contrôle s’effectue a
posteriori.
Il faut souligner que pour supprimer l'intervention préalable du juge et son pouvoir
d'apprécier la gravité du manquement invoqué par le demandeur en résolution, la
clause contractuelle doit nécessairement énoncer que le contrat sera résolu de plein
droit ou être rédigée en des termes similaires. Si les parties se sont contentées de
prévoir que le contrat serait résolu dans le cas où le débiteur n'exécuterait pas ses
obligations, le tribunal considérerait que la clause n'ajoute rien à l'article 1184 dont
elle constitue en fait la simple reproduction.
Même dans le cas où la convention prévoit que le contrat sera résolu de plein droit en
cas de manquement d'une des parties, l'autre doit procéder à une mise en demeure (à
moins que le contrat ne prévoie une résolution de plein droit et sans mise en
demeure) (voy. Cass. 24 mars 1995, R.G.D.C. 1997, page 98 et note K. CREYF).
Malgré l'existence d'un pacte commissoire exprès, le créancier conserve le droit
d'opter entre la demande de l'exécution des obligations du débiteur et la déclaration
de résolution.
Enfin, il arrive que le législateur réglemente les clauses résolutoires expresses ou les
déclare nulles compte tenu du danger qu'elles représentent pour le débiteur (voy. par
ex. l'art. 1762bis C.C. en matière de bail).
64. La résolution unilatérale à l'initiative du créancier
a) Nous savons (supra, n° 23, c) que la loi peut permettre à une partie de mettre fin
seule à un contrat synallagmatique. Nous devons aussi évoquer une « possibilité de
résiliation unilatérale imposée par l’ordre public » (P.A. FORIERS, Pacta sunt servanda,
in « Le droit des affaires en évolution, la modification unilatérale du contrat »,
BRUYLANT 2003, page 38). Les
contrats à durée indéterminée « peuvent être
résiliés unilatéralement par chacune des parties moyennant un préavis raisonnable.
Le principe tient à la prohibition des engagements perpétuels » (FORIERS, op. cit.,
page 39).
Ces possibilités de résiliation unilatérale existent indépendamment d’une faute dans
le chef du partenaire contractuel.
b) Le créancier, s'il constate l'inexécution du débiteur, peut-il, en dehors d'une clause
résolutoire expresse et des cas prévus explicitement par la loi
124, déclarer
unilatéralement que le contrat est résolu ? En principe, il faudrait répondre par la
négative, mais la jurisprudence, encouragée par la doctrine, a évolué...
124 Par exemple le droit, donné par la loi sur le contrat de travail, à l'employeur, de rompre unilatéralement la relation
de travail avec un employé, pour motif grave ou moyennant préavis.
Page 153
153
Il semble aujourd'hui que la réponse soit affirmative pour l'ensemble des contrats
synallagmatiques, à condition :
Que le créancier invoque des circonstances exceptionnelles réelles, telles que
l’urgence ou la disparition irrémédiable de la confiance entre parties ;
Que le débiteur ait commis des fautes graves et/ou flagrantes ;
Que le créancier veille à s’en ménager la preuve ;
Que le débiteur ait été mis en demeure de s'exécuter, avec octroi d'un dernier
délai, sauf si celui-ci est sans objet parce que l'exécution de l'obligation est
objectivement impossible ou désormais inutile
Si le débiteur n’obtempère pas à la mise en demeure, que le créancier notifie sa
décision de résoudre le contrat de manière non équivoque.
Mais la prudence reste de mise. Le créancier userait de cette faculté à ses risques et
périls. Le créancier qui aurait déclaré abusivement cette résolution, pourrait, à
l'initiative du débiteur, faire l'objet d'une condamnation à l'occasion d'un contrôle " a
posteriori " du juge.
65. La faculté de remplacement
Nous avons évoqué (supra n° 58) le remplacement judiciaire et annoncé la présente
faculté.
Nous l’examinons ici, dans la section relative à l’inexécution fautive des contrats
synallagmatiques, mais il se pourrait que cette faculté soit mise en œuvre
valablement alors même que l’inexécution du cocontractant n’est pas fautive.
L’urgence justifiera cette solution.
Il arrive que les usages125 permettent au créancier d'assurer le remplacement de son
débiteur défaillant sans recours préalable au juge
126.
En matière de vente commerciale de marchandises, l'usage, justifié par les nécessités
de la vie des affaires, permet à l'acheteur confronté à un vendeur défaillant,
d'acquérir sur le marché les marchandises que le cocontractant reste en défaut de
livrer. Bien sûr, afin d'éviter d'éventuels abus, ce remplacement doit s'effectuer dans
le respect de règles strictes: l'acheteur doit avoir mis rapidement le vendeur
en
demeure d'exécuter; il doit "se remplacer" aux meilleures conditions possibles à
l'expiration du délai accordé par la mise en demeure, puis adresser promptement sa
demande de dommages et intérêts au vendeur, afin de lui permettre de vérifier les
conditions du remplacement.
En cas de contestation, un contrôle pourrait être exercé a posteriori par le juge. Le
créancier agit donc ici aussi à ses risques et périls. L’
urgence est une condition
essentielle à laquelle il sera attentif.
Un usage analogue existe en matière de contrat d'entreprise, justifié par de
semblables exigences d'efficacité et de rapidité. L'absence de recours préalable à la
justice explique que des conditions comparables à celles qui existent en matière de
125 A propos de cette source du droit, voy. J. HANSENNE, op. cit, n° 34, spécialement 41 et 42.
126 En ce qui concerne le recours préalable au juge, voy. supra n° 58 ainsi que, concernant le rôle du référé, n° 59.





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154
vente commerciale de marchandises doivent être respectées par le créancier afin de
protéger l'entrepreneur contre d'éventuels abus.
Le maître de l'ouvrage doit mettre l'entrepreneur en demeure d'exécuter (si
l'exécution est encore possible) et procéder à une constatation contradictoire ou
judiciaire de l'état des travaux avant le remplacement, pour éviter, par ce clichage de
la situation, toute contestation ultérieure sur ce point. Le remplacement se fera aux
meilleures conditions possibles.
Ici encore, le créancier agit à ses risques et périls: le juge exercera un contrôle a
posteriori, en cas de contestation.
Qu'en est-il de la possibilité de "se remplacer" en cas d'inexécution d'autres contrats?
La jurisprudence a admis l’exercice de cette faculté de remplacement lorsqu’il existe
une urgence particulière ou lorsque le cocontractant a renoncé à l’exécution de ses
obligations, ou encore lorsque ce cocontractant se trouve dans l’impossibilité
d’exécuter le contrat.
Un locataire pourrait exercer la faculté de remplacement et effectuer ou faire
effectuer, aux frais du bailleur, des réparations qui incomberaient à celui-ci (songeons
par exemple à la nécessité de réparer une chaudière d’urgence en hiver)
La liberté contractuelle implique la possibilité pour les parties de prévoir dans leur
contrat que le créancier disposera de la faculté de remplacement en cas d'inexécution
de l'obligation du débiteur, et cela à telles ou telles conditions.
Section 10. Inexécution fortuite des contrats
66. La cause étrangère libératoire
a) Le créancier doit apporter la preuve de l’inexécution contractuelle. Il le fera plus ou
moins facilement selon que le débiteur sera tenu d’une obligation de moyens ou d’une
obligation de résultat.
L'inexécution établie, le débiteur pourra cependant échapper à sa condamnation en
prouvant que l'inexécution n'est pas due à une faute de sa part, mais bien à une
cause étrangère.
Les articles 1147 et 1148 du Code civil le confirment, qui édictent que "le débiteur est
condamné, s'il y a lieu, au paiement de dommages et intérêts, soit à raison de
l'inexécution de l'obligation, soit à raison du retard dans l'exécution, toutes les fois
qu'il ne justifie pas que l'inexécution provient d'une cause étrangère qui ne peut lui
être imputée, encore qu'il n'y ait aucune mauvaise foi de sa part et qu'il n'y a lieu à
aucuns dommages et intérêts lorsque, par suite d'une force majeure ou d'un cas
fortuit, le débiteur a été empêché de donner ou de faire ce à quoi il était obligé, ou a
fait ce qui lui était interdit".
Pour échapper à sa responsabilité, le débiteur de l'obligation devra démontrer soit de
façon directe l'existence de la cause étrangère qu'il invoque, soit, indirectement, que
les circonstances excluent toute possibilité de faute dans son chef.
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Ces règles, relatives à la preuve de la faute et à celle de la cause étrangère, sont
applicables qu'il s'agisse de contrats synallagmatiques ou de contrats unilatéraux
lorsqu'il y a inexécution d'une obligation.
b) La cause étrangère est un événement indépendant de la volonté du débiteur, qu'il
n'a pu ni prévoir, ni surmonter, et qui
rend totalement impossible l'exécution de
l'obligation. Cette impossibilité doit donc être absolue, c'est-à-dire que l'obstacle à
l'exécution doit être insurmontable. De plus, la cause étrangère suppose que toute
faute du débiteur soit exclue.
Le Code civil ne cite que les cas de force majeure ou les cas fortuits, mais ce ne sont
pas les seules causes étrangères libératoires.
Nous ne ferons pas de distinction entre les cas fortuits et les cas de force majeure.
Citons, à titre d'exemple de ce type de cause étrangère libératoire, certains
événements atmosphériques graves, à caractère soudain, qui n'ont pu être prévus et
contre lesquels le débiteur ne pouvait rien: cataclysme, foudre, tremblement de terre,
inondation, ... D'autres événements peuvent être considérés comme des cas fortuits
ou de force majeure pour autant qu'il s'agisse bien d'événements imprévisibles et
irrésistibles qui rendent totalement impossible l'exécution de la convention: une
guerre, une maladie, un incendie, une grève, pourraient être, selon les circonstances,
considérés comme des causes étrangères libératoires.
Outre le Code civil et aux mêmes conditions, pourront être considérés comme cause
étrangère libératoire, le
fait d'un tiers dont le débiteur n'est pas responsable, par
exemple le voleur ;
le fait du créancier qui rend lui-même l'exécution impossible, en
dehors de toute faute du débiteur, et
le fait du prince, c'est-à-dire un ordre ou une
prohibition émanant de l'autorité publique (et par ex., une réquisition, un embargo ou
une loi nouvelle empêchant de façon absolue l'exécution de l'obligation).
Enfin, en vertu du principe de la liberté contractuelle, les parties pourraient convenir
de considérer tel ou tel événement comme un cas de force majeure, alors que si l'on
appliquait strictement les principes cet événement ne devrait pas être jugé tel.
En principe, lorsqu'il y a cause étrangère, l'inexécution de l'obligation n'est pas
imputable au débiteur et il ne peut donc y avoir lieu à débition de dommages et
intérêts (voy. par ex. les art. 1147, 1148 et 1245 C.C.).
Afin de percevoir l'importance que peut avoir la survenance d'une cause étrangère,
distinguons:
l'inexécution d'une obligation de facere
l'inexécution d'une obligation de dare
67. Obligation de facere : la théorie des risques dans les contrats
synallagmatiques
Qu'advient-il des obligations de l'une des parties à un contrat synallagmatique lorsque
les obligations de l'autre partie ne peuvent être exécutées par suite de la survenance
d'un cas fortuit au sens large, d'une cause étrangère libératoire ?


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Rappelons tout d'abord que le cas de force majeure, événement imprévisible et
irrésistible, rend l'exécution de l'obligation impossible, sans qu'il y ait faute du
débiteur. Le cas fortuit exclut la responsabilité et il ne peut être question de
dommages et intérêts.
Le débiteur de l'obligation sera en principe libéré, mais qu'en est-il des obligations de
l'autre partie au contrat ?
Les solutions données à cette question sont commandées par la nature même du
contrat synallagmatique en ce qu'il engendre des obligations réciproques et
interdépendantes :
Si le cas fortuit rend totalement impossible l'exécution de l'obligation de
l'une des parties, l'obligation de l'autre partie sera éteinte.
Si le cas fortuit n'entraîne qu'une
impossibilité partielle d'exécuter l'une des
obligations nées du contrat, le juge appréciera: il pourra imposer une réduction
proportionnelle des obligations de l'autre partie.
Si le cas fortuit crée un
obstacle temporaire à l'exécution de l'obligation
d'une des parties, le contrat sera suspendu à moins que l'obstacle temporaire
ne doive être considéré, compte tenu des circonstances, comme rendant
totalement et définitivement impossible l'exécution du contrat, auquel cas,
celui-ci ne serait pas seulement suspendu, mais dissous.
La théorie des risques n'est pas consacrée de façon explicite et générale par le Code
civil, mais on y en trouve diverses applications (voy. par ex. les art. 1722 et 1790
C.C.).
Cette théorie ne s'applique pas, en principe, aux contrats engendrant le transfert de la
propriété d'une chose certaine. En effet, lorsque la chose vendue périt par cas fortuit
entre le moment de l'échange des consentements et celui de la livraison, le vendeur
est libéré de son obligation de délivrance, mais l'acheteur reste tenu de payer le prix
(voy. art. 1138 C. C.).
68. Obligation de dare une « species »
La question peut s'exprimer comme suit: qui, de l'acheteur ou du vendeur, doit
supporter la perte de la chose certaine vendue survenue par cas fortuit, ou, plus
largement, par suite d'une cause étrangère, entre le moment de la vente et celui de la
délivrance ?
Nous avons déjà largement abordé cette question en étudiant l'étendue des
obligations pouvant naître d'une convention (voyez n° 51, l'obligation de dare).
Rappelons (art. 1138 et 1583 C.C.)
que la propriété et la charge des risques sont liées (sauf convention contraire)
que la propriété se transmet au moment de l'accord de volonté (sauf pour les
choses de genre et sauf clause contraire)
que la chose périt aux risques du propriétaire (sauf clause contraire).






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Les articles 1138 et 1583 n'étant pas impératifs, les parties peuvent convenir, soit que
le transfert de propriété ne se fera pas dès l'échange des consentements (clause de
réserve de propriété), soit que la charge des risques sera dissociée de la propriété.
157
69. Inexécution fortuite d'un contrat unilatéral
Dans les contrats unilatéraux, une seule des deux parties est tenue d'exécuter une
obligation. La cause étrangère libérera donc le débiteur envers le créancier, tout
simplement.
Supposons que l'échelle empruntée au voisin soit détruite par la foudre tombée sur
l'arbre où vous alliez commencer votre cueillette. Vous serez libéré de votre obligation
de restitution.
De même, le Tribunal civil de NAMUR (23 avril 2002, JLMB 2003, page 658) a décidé
qu’une averse de grêle, pourtant potentiellement envisagée par l’I.R.M., revêtait les
caractéristiques de la cause étrangère libératoire dans le chef de l’emprunteur d’une
voiture mise gracieusement à sa disposition par un garagiste, lorsque cette averse est
d’une violence et d’une soudaineté rares (le véhicule avait été endommagé et le
garagiste demandait des dommages et intérêts à l’emprunteur ; il ne les a donc pas
obtenus).
*
* *
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Des sections 9 et 10
: l’inexécution des contrats
Illustrations
158
1. Contrat – Non exécution – Résiliation
Cour de cassation, 2 mai 2002, R.G.D.C. 2003, pages 337 et suivantes
L’article 1184, al. 3 C.C. qui stipule que la résiliation d’un contrat synallagmatique du
chef de non exécution doit être poursuivie en justice, a pour but, en l’absence d’une
clause résolutoire expresse, de soumettre la résiliation au contrôle du juge, dans
l’intérêt de la sécurité juridique et de l’équité. La règle ne s’oppose pas à ce que l’une
des parties à un contrat synallagmatique décide de sa propre autorité et à ses risques
et périls de ne pas satisfaire à ses engagements et informe le cocontractant qu’elle
considère le contrat comme terminé.
L’examen de la licéité de cette décision unilatérale relève du juge du fond lors d’une
action ultérieure en résiliation judiciaire.
Cet arrêt a été analysé par Monsieur WERY dans une note intitulée « La résolution
unilatérale des contrats synallagmatiques, enfin admise ?
», in R.C.J.B. 2004, pages 300
et suivantes.
2. Contrat – Obligation de résultat – Cause étrangère ?
Cour d’Appel de Bruxelles, 20 octobre 1998, J.L.M.B. 1999, p. 1729
Attendu que le garagiste, qui s'est vu confier un véhicule pour y effectuer des
réparations, s'engage (entre autres) à restituer le véhicule (voy. les articles 1915 et
suivants du code civil);
Attendu que l'article 1927 du code civil stipule que le dépositaire doit apporter, dans
la garde de la chose déposée, les mêmes soins qu'il apporte dans la garde des choses
qui lui appartiennent; que cette règle est appliquée avec plus de rigueur si le
dépositaire a stipulé un salaire pour la garde du dépôt ou si le dépôt a été fait
uniquement pour l'intérêt du dépositaire (voy. l'article 1928 du Code civil);
Attendu que le dépositaire n'est tenu, en aucun cas, des accidents de force majeure
(article 1929 du code civil);
Attendu qu'il ressort des règles mentionnées ci-dessus que le dépositaire porte en
principe la charge de la preuve de la cause extérieure qui l'empêche de restituer
l'objet déposé; qu'il ne lui suffit pas de prouver la force majeure invoquée pour se
libérer de son obligation de rendre identiquement la chose même qu'il a reçue (voy.
l'article 1932 du code civil); qu'il faut en plus que le dépositaire n'ait commis aucune
faute ou négligence dans la garde de la chose déposée;
Attendu que le vol (et les dégradations causées par le voleur) non contesté de la
voiture constitue en soi une cause extérieure susceptible de libérer le garagiste de
son devoir de restitution; qu'en l'occurrence, la preuve est apportée que le garagiste

Page 159
159
n'a pas fermé la voiture à clé au moment où elle a été entreposée sur le parking à ciel
ouvert attenant au garage, étant donné que la voiture retrouvée ne portait aucune
trace d'effraction;
Attendu que même si le dépôt n'est pas explicitement salarié et n’est qu’un
accessoire de l'obligation principale du garagiste, le garagiste doit répondre aux
exigences rigoureuses de l'article 1928. alinéa 2. du Code civil (voy. T.P.R., 1985,
"Overzicht rechtspraak bijzondere overeenkomsten, n° 148);
Attendu que le garagiste doit donc prendre toutes les dispositions utiles pour prévenir
le vol du véhicule, en manière telle qu'il puisse être conclu que le vol n'a pas été
rendu possible par son fait (voy. SIMONT et DE GAVRE, "Chronique de jurisprudence -
Les contrats spéciaux". R.C.J.B., 1976, p. 445, et R.C.J.B., 1986. p. 372); que la
première disposition utile pour prévenir le vol de la voiture entreposée au parking
extérieur du garage, non surveillé et librement accessible pendant les heures de
travail, est de fermer le véhicule à clés, ce qui, in casu, n'a pas été le cas; qu'une telle
mesure de sécurité peut être raisonnablement attendue du garagiste ;
Attendu que, in casu, le garagiste doit répondre de sa négligence;(…)
3. Contrat – Clause résolutoire – Choix entre l’application de cette clause et
l’exécution forcée
Cour d’Appel de LIEGE, 27 novembre 2000, J.T. 2001, page 736
Le créancier peut renoncer au bénéfice d’une clause résolutoire pour demander
l’exécution forcée du contrat. Le choix opéré par le créancier est cependant soumis à
l’appréciation du juge et l’exercice par le créancier de son pouvoir d’option ne peut
être abusif.
Il n’est notamment pas possible de cumuler les avantages de l’exécution et de la
résolution de l’intégralité du contrat.
4. Contrat – Bail – Théorie des risques
Justice de Paix de LIEGE, 11 mars 1994, J.L.M.B. 1994, page 793
Un étudiant a quitté les lieux qu’il prenait en location et restitué les clés au bailleur
plusieurs mois avant l’expiration du terme conventionnel.
Ce locataire soutenait que les co-locataires voisins avaient adopté un mode de vie qui
troublait à ce point sa jouissance des lieux qu’il était devenu impossible de continuer
à vivre et à travailler dans l’immeuble.
Le Juge de Paix a estimé que l’on était en présence d’une « impossibilité juridique de
jouissance paisible des lieux » qui constituait un cas de force majeure pour le bailleur
(faute des co-locataires) et libérait l’étudiant locataire, de telle sorte que le contrat
était dissout.
5. Contrat – Exécution forcée demandée – Abus de droit - Résolution
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160
Justice de Paix de MARCHE-EN-FAMENNE, 30 novembre 1993, J.L.M.B. 1994, page 786
Attendu que l’article 1184, al. 2 C.C. précise que la partie envers laquelle
l’engagement n’a point été exécuté a le choix ou de forcer l’autre à l’exécution de la
convention lorsqu’elle est possible, ou d’en demander la résolution avec dommages
et intérêts ;
Attendu qu’on peut raisonnablement douter de la possibilité d’une exécution forcée
dans le cas d’espèce, alors que les locataires ont quitté les lieux et ont manifesté, par
leur départ, un refus absolu de poursuivre l’exécution de leurs obligations ; qu’en
réalité, seule une exécution par équivalent sous forme de dommages et intérêts doit
être retenue, la résolution judiciaire étant prononcée à titre de peine ;
Attendu que la résolution pour inexécution fautive sera prononcée au jour de la
citation du …, laquelle constitue un acte unilatéral de rupture de bail et les
dommages et intérêts fixés conformément à la clause contractuelle prévoyant une
somme équivalente à trois mois de loyer en cas de résiliation « pour quelque cause
que ce soit » (sic) ; (…)
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161
Section 11. Quelques questions particulières
70. La responsabilité sans faute
Responsabilité sans faute. Voilà une conjonction a priori surprenante. Jusqu'ici, nous
avions associé le terme "responsabilité" à l'idée de faute. Il existe pourtant, en
matière contractuelle, comme en matière délictuelle des hypothèses où l'on peut être
tenu à réparation, ou plus généralement, encourir une sanction (civile), sans avoir
commis de faute
127.
Pour illustrer notre propos, nous citerons les articles 1641 et suivants du Code civil
relatifs à l'obligation de garantie des vices cachés dont est tenu le vendeur à l'égard
de l'acheteur. Spécialement, l'article 1643 stipule que le vendeur "est tenu des vices
cachés, quand même il ne les aurait pas connus, à moins que, dans ce cas, il n'ait
stipulé qu'il ne sera obligé à aucune garantie".
On le voit, même en l'absence de faute, le vendeur sera tenu à garantie de telle sorte
que l'acheteur pourra, à son choix, demander la résolution de la vente ou une
diminution du prix (art. 1644 C.C.).
Mais la question de l'existence d'une faute revient au premier plan lorsque l'acheteur
réclame en outre des dommages et intérêts: le vendeur ne sera en principe
128 tenu au
paiement de dommages et intérêts que s'il connaissait les vices de la chose vendue
(art. 1645).
71. La responsabilité contractuelle pour autrui
Nous savons que les fautes commises par les personnes dont le débiteur est
responsable ne constituent pas pour lui une cause étrangère libératoire (art. 1245 C.C.
et supra, n° 66).
Quelles peuvent être ces personnes ? Notamment des agents d'exécution, préposés
ou soustraitants, que le débiteur se substitue pour assurer l'exécution de ses
obligations contractuelles.
127 Il existe également une hypothèse où le contractant n'est pas tenu de réparer le dommage causé à son
cocontractant dans le cadre de l'exécution du contrat, alors même qu'il y a eu commission d'une faute. L'article 18 de
la loi du 3 juillet 1978 relative aux contrats de travail stipule en effet: "en cas de dommages causés par le travailleur à
l'employeur (ou à des tiers) dans l'exécution de son contrat, le travailleur ne répond que de son dol et de sa faute
lourde. Il ne répond de sa faute légère que si celle-ci présente dans son chef un caractère habituel plutôt
qu'accidentel". L'ouvrier et l'employé jouissent donc d'une certaine immunité contractuelle à l'égard de leur
employeur. De même bénéficient-ils d'une immunité relative à l'égard des tiers (voy. infra n° 71). L'article 18 précité
fait une distinction entre faute légère, faute lourde et dol. Nous avons défini la faute légère et le dol, la faute
intentionnelle. "La faute lourde est une faute non intentionnelle, mais tellement grossière, tellement excessive, qu'elle
rend le débiteur inexcusable. Il a omis d'apporter à l'exécution de son obligation les soins que personne ne néglige"
(DE PAGE, op. cit., T. Il, lère éd., n° 59 Ibis).
128 Mais la jurisprudence de la Cour de cassation considère que les vendeurs fabricants et le marchands de choses
semblables sont censés avoir connu au moment de la vente les vices dont la chose était affectée, à moins qu'ils ne
prouvent que, quelle qu'ait été leur diligence, ils n'eussent pu en avoir connaissance. Bref, les vendeurs fabricants et
les marchands de choses semblables doivent prouver leur ignorance invincible du vice. Voy. SIMON, DE GAVRE et
FORIERS, Examen de jurisprudence, Les contrats spéciaux, La vente, R.C.J.B., 1985, 156, n° 42.
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162
Voici deux illustrations :
-
-
un vendeur de mazout fait effectuer la livraison à l'acheteur par un
tiers désigné par lui, vendeur. Lors du transvasement, du mazout se
répand, causant ainsi des dégâts aux biens de l'acheteur. Contre qui
cet acheteur peut-il diriger sa réclamation et sur quelle base?
129
Un entrepreneur fait effectuer spontanément une étude de béton par
un ingénieur conseil.
Celui-ci commet certaines fautes. Qui le maître de l'ouvrage va-t-il
assigner et sur quel fondement?
130
Tout d'abord, l'on ne s'étonnera pas que le créancier victime de l'inexécution dispose
d'un recours contractuel contre son cocontractant, dans un cas le vendeur, dans
l'autre l'entrepreneur. Le débiteur de l'obligation encourt donc une responsabilité
contractuelle du fait d'autrui (voy. d'ailleurs art. 1245 C.C. qui implique cette solution).
Ensuite, se pose la question du recours du créancier contre l'agent d'exécution - le
livreur ou l'ingénieur-conseil -. Le créancier de l'obligation dispose-t-il d'un recours
contractuel contre cet agent d'exécution que le débiteur s'est substitué ? L'article
1165 du Code civil s'oppose à ce qu'un recours fondé sur le contrat puisse être
exercé: le créancier de l'obligation n'a d'action contractuelle que contre son
cocontractant, le débiteur de l'obligation.
Entrepreneur
Vendeur
Maître de l’ouvrage
Acheteur
?
Ingénieur conseil
livreur
Disposerait-il alors, ce créancier, d'un recours extra-contractuel, délictuel, contre les
préposés ou sous-traitants ? De façon surprenante, la jurisprudence de la Cour de
cassation
131 refuse en principe au créancier de l'obligation inexécutée ce recours
délictuel, fondé sur l'article 1382 du Code civil, à l'égard des agents d'exécution.
Ceux-ci bénéficient donc d'une immunité à l'égard du cocontractant préjudicié, mais le
débiteur contractuel, lié également par contrat avec eux, pourrait disposer, à leur
égard, d'une action en garantie.
129 Cass., 5 octobre 1990, J.T., 1991, 128.
130 Comm. Anvers, 13 janvier 1977, Entr. et dr., 1978, 33 et note VER BERNE.
131 Voy. par ex. Cass., 7 décembre 1973, R.C.J.B., 1976, 20 et note R.O. DALCQ, et F. GLANSDORFF. Voici les règles qui
se dégagent de cet arrêt: le préposé ou l'agent d'exécution que le cocontractant se substitue pour exécuter tout ou
partie du contrat n'est pas un tiers au regard de l'exécution du contrat et à l'égard du cocontractant; la responsabilité
quasi délictuelle du préposé ou de l'agent d'exécution qui intervient dans l'exécution du contrat ne peut être engagée
que si la faute qui lui est reprochée constitue la violation, non d'une obligation contractuelle, mais d'une obligation qui
s'impose à tous, et si cette faute a causé un autre dommage que celui résultant seulement de la mauvaise exécution
du contrat.
Page 163
72. Les clauses de non responsabilité
163
Les clauses de non responsabilité sont des conventions qui tendent à supprimer la
responsabilité. Plus précisément, il s'agit de clauses contractuelles
132 en vertu
desquelles le débiteur d'une obligation est exonéré de responsabilité malgré le fait
que l'imputabilité de l'inexécution de l'obligation soit établie dans son chef.
De telles clauses se rencontrent fréquemment, par exemple dans les contrats de
transport, les contrats de dépôt, les contrats de vente, ...
La validité de principe de ces clauses n'est pas contestée; la règle de la liberté
contractuelle s'applique en effet, même s'il peut paraître contradictoire de se lier par
contrat en se réservant de ne pas respecter la loi des parties.
La jurisprudence regarde cependant avec une certaine méfiance les clauses de non
responsabilité. Aussi écarte-t-elle celles par lesquelles le débiteur s'exonère de son
dol, de sa faute intentionnelle dans l'exécution. En revanche, nos tribunaux
admettent que le débiteur puisse, mais à la condition que la clause le prévoie
expressément, être exonéré de sa faute lourde.
Par ailleurs, il a été fréquemment jugé que les clauses exonératoires de responsabilité
ne peuvent sortir leurs effets lorsqu'elles auraient pour conséquence de vider
l'obligation du débiteur de tout contenu, de toute substance, lorsqu'elles
enlèvent
toute portée
sérieuse à l'engagement.
En outre, ces clauses peuvent être interdites ou réglementées par une loi impérative
(voy. par ex. l'art. 36 de la loi du 25 août 1891, relatif au contrat de transport par
chemin de fer).
Enfin, il y a lieu de distinguer les clauses de non responsabilité des pactes de garantie
et des assurances de responsabilité.
Le pacte de garantie est une convention entre le débiteur de l'obligation et un tiers
par rapport à la victime potentielle du dommage, aux termes de laquelle le fautif, qui
reste responsable et doit en conséquence réparer le préjudice qu'il a causé ou
contribué à causer, se fait garantir par son cocontractant: celui-ci supportera en
définitive le poids de la réparation.
Ainsi, un entrepreneur de travaux publics pourrait-il être tenu à garantir
contractuellement la personne morale de droit public pour laquelle il réalise tel
chantier en cas d'accident survenu à un tiers (un automobiliste par ex.) lorsque celui
ci recherche la responsabilité de cette personne morale pour avoir manqué à l'une de
ses obligations (par ex., l'obligation d'assurer la sécurité sur les voies publiques).
132 Du moins la question du caractère contractuel ou non de la clause invoquée devra-t-elle être résolue dans un
premier temps.
Page 164
164
Entrepreneur de travaux publics Région Wallonne
C.C.
Automobiliste
victime
Art. 1382 et/ou
1384, al. 1
Le contrat d'assurance de responsabilité est celui par lequel l'assuré, contre
paiement d'une prime périodique, convient avec l'assureur que celui-ci supportera le
poids de la réparation dans l'hypothèse où la responsabilité de l'assuré serait
engagée
133.
Assureur
Assuré fautif
Action en responsabilité
Contractuelle (ou délictuelle)
Victime
Rappelons au passage que l’article 86 de la loi du 25 juin 1992 sur les assurances
terrestres, fonde la victime à agir directement contre l’assureur de responsabilité
(supra n°40b). La victime pourrait ainsi avoir deux débiteurs tenus in solidum (voir
infra n°88d).
73. Le concours des responsabilités
Nous ne ferons ici qu'évoquer la question dite du concours ou de l'option des
responsabilités. Elle se pose dans les termes suivants : la victime d'un dommage peut-
elle parfois disposer d'un recours contractuel et d'une action délictuelle fondés sur un
fait dommageable unique de son cocontractant ?
Ou encore, la victime dispose-t-elle d'une action contractuelle contre son
cocontractant responsable d'une faute commise par un agent d'exécution et d'une
action délictuelle contre cet agent d'exécution que le débiteur s'est substitué ?
Nous soulignerons essentiellement ici l'intérêt de s'interroger sur l'existence d'une
éventuelle option: les règles de la responsabilité délictuelle et celles de la
133 Les médecins, les avocats, les architectes, les entrepreneurs, ... assurent, voire sont tenus d'assurer, leur
responsabilité professionnelle.

Page 165
responsabilité contractuelle ne sont pas identiques à tous égards (notamment en ce
qui concerne les délais de prescription).
165
La réponse de principe à la question de l'existence ou non d'une option est négative:
lorsque l'on s'est lié par contrat, on doit agir sur base de ce contrat et en application
des règles de la responsabilité contractuelle (bien sûr, lorsque la faute invoquée
constitue la violation d'une obligation contractuelle). Nous ne pouvons, pour le
surplus, entrer ici dans le détail de cette matière, ni développer les dérogations à
cette règle de principe
134.
*
* *
134 Nous renvoyons le lecteur notamment à R.O. DALCQ, Traité de la responsabilité civile, Tome 1, 2ème édition, Larcier,
1967, n° 32 et s.; Examen de jurisprudence, La responsabilité délictuelle et quasi délictuelle, R.C.J.B., 1980, 355 et s.;
R.O. DALCQ, et F. GLANSDORFF, Note sous Cass., 7 décembre 1973, R.C.J.B., 1976, 20.
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De la section 11
: quelques questions particulières
Illustrations
1. Vente - Garantie - Vices cachés - Véhicule d'occasion - Défaut du système
de freinage - Clause d'exonération - Portée - Vendeur non professionnel
Tribunal civil de VERVIERS, 4ème chambre, 9 novembre 1998, J.L.M.B. 2000 page 920
Le véhicule d'occasion affecté d'un défaut dans le système de freinage est atteint
d'un vice caché.
La clause "véhicule vendu dans l'état où il se trouve et connu de l'acheteur", à la
supposer opposable à l'acheteur, ne peut avoir pour effet d'exonérer le vendeur qu'en
ce qui concerne les défauts auxquels l'acheteur doit légitimement s'attendre, ce qui
n'est pas le cas d'un système de freinage qui ne survit que quelques jours après la
vente.
La mention "véhicule d'occasion dans l'état bien connu de l'acheteur" ne permet pas
d'exonérer un vendeur de toute garantie, ce vendeur fût-il un particulier.
2. Clause de non responsabilité – Objet du contrat – Annulation
Tribunal de Commerce de BRUXELLES, 29 juillet 1993, J.L.M.B. 1993, page 1437
La clause des conditions générales exonérant de responsabilité la société détenant le
monopole de la publication des pages d’or de l’annuaire des téléphones, en cas
« d’éventuelles erreurs, fautes d’impression ou de composition » notamment, a pour
effet de vider le contrat de sa substance.
En effet, l’obligation principale de cette société est d’assurer la publication des
insertions commandées et la clause est rédigée de telle manière que le débiteur
s’exonère de toute erreur, quelle qu’elle soit, dans la publication de l’insertion, sauf
celle qui résulte de son dol. L’objet même du contrat s’en trouve fondamentalement
affecté et l’économie normale des obligations réciproques bouleversée.
Une telle clause doit être annulée.
3. Bail – Obligations du bailleur – Défaillance d’un agent d’exécution – Force
majeure (non)
Justice de Paix de JUMET, 8 décembre 2000, J.L.M.B. 2001, page 1279
Le bailleur ne peut être exonéré de sa responsabilité fondée sur l’article 1720, al. 2
C.C. au motif que l’homme de métier avec lequel il avait contracté pour réaliser des
travaux n’a pas exécuté ceux-ci.
En effet, le bailleur est tenu à l’égard de son locataire des fautes commises par
l’agent d’exécution à qui il a fait appel pour exécuter ses propres obligations.

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Il est admis que le cocontractant (ici le locataire) qui subit un préjudice en raison de
cette inexécution fautive ne peut se retourner, tant sur la base de la responsabilité
contractuelle que sur la base de la responsabilité extra-contractuelle, contre l’agent
d’exécution, à moins que celui-ci ait violé une obligation qui s’impose à tous et que sa
faute ait causé un autre dommage que celui résultant de l’inexécution du contrat qui
lui avait été confié.
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Dans ce cas, la partie victime des manquements de son agent d’exécution (ici le
bailleur) peut, bien évidemment, agir contre celui-ci pour réclamer éventuellement
des dommages et intérêts. La défaillance d’un agent d’exécution ne pourrait
constituer un cas de force majeure que si elle conférait un caractère insurmontable à
l’obligation de réparer du bailleur, ce qui n’est pas le cas, dans la mesure où celui-ci
avait la possibilité de faire appel à quelqu’un d’autre, même si de ce fait, l’exécution
des travaux s’avérait plus onéreuse pour lui.
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Chapitre 2. Les délits et quasi-délits civils
74. Introduction
Après les développements réservés aux contrats, première source d'obligations, nous
entamons maintenant l'examen de la deuxième source d'obligations : les délits et
quasi-délits civils. Il ne pourra s'agir, dans les lignes qui suivent, que d'un survol très
général de la matière de la responsabilité délictuelle ou quasi délictuelle, encore
appelée responsabilité civile, responsabilité aquilienne ou responsabilité extra-
contractuelle
135.
L'ampleur et la complexité de la matière de la responsabilité civile contrastent avec la
brièveté des textes légaux qui datent, pour l'essentiel, de 1804 (art. 1382 à 1386bis
C.C.). Ici, moins qu'ailleurs, il ne peut donc être question de trouver la solution de tous
les litiges dans la loi.
Avant d'aborder l'examen des textes du Code civil, une remarque s'impose : il importe
de distinguer responsabilité civile et responsabilité pénale.
La responsabilité pénale ne peut exister que si un texte prévoit expressément que tel
acte constitue une infraction pénale et est donc puni par la loi pénale. Cette loi ne vise
pas à réparer un dommage, mais à sanctionner un comportement.
Il se pourra que telle infraction, constitutive d'une faute civile 136, cause un dommage
engendrant ainsi tant la responsabilité pénale que la responsabilité civile de son
auteur, tenu alors de réparer le préjudice causé par sa faute
137. Mais cette
superposition n'existe pas nécessairement : l'infraction pénale n'est pas en elle-même
source d'un préjudice
138. De même, les fautes civiles ne sont pas uniquement les
infractions pénales
139. Si les secondes n'existent qu'en vertu d'un texte exprès, les
premières ne peuvent faire l'objet d'une énumération limitative et leur nombre varie à
l'infini.
75. La responsabilité personnelle : les articles 1382 et 1383 du Code
civil
L'article 1382 énonce :
"Tout fait quelconque de l'homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la
faute duquel il est arrivé, à le réparer".
135 Nous renvoyons le lecteur aux ouvrages spécialisés et essentiellement au Traité de la responsabilité civile de R.O.
DALCQ, (2 volumes, Editions Larcier, extrait des NOVELLES). Voy. ég. les examens de jurisprudence relatifs à la
responsabilité civile cités.
136 Nous définirons la notion de faute ci-dessous, n° 75.
137 Coups et blessures entraînant une incapacité, vol, escroquerie, diffamation, ...
La victime de l'infraction pénale pourra demander aux juridictions répressives la condamnation du fautif à réparer son
préjudice,
en se constituant partie civile.
138 Détention illégale d'armes, d'explosifs, de stupéfiants, excès de vitesse, délit de fuite, ...
139 Le fait d'endommager par maladresse ou négligence le bien d'autrui peut entraîner la responsabilité civile du fautif,
mais en principe, pas sa responsabilité pénale.
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Et l'article 1383 ajoute :
"Chacun est responsable du dommage qu'il a causé, non seulement par son fait, mais
encore, par sa négligence ou par son imprudence".
Les éléments constitutifs de la responsabilité civile personnelle sont donc la faute, le
dommage et le lien de causalité entre ces deux éléments.
a) La faute
La faute est tout manquement volontaire ou involontaire aux dispositions législatives
ou réglementaires interdisant ou prescrivant certains actes, et aux règles de conduite
que doit observer un homme honnête, diligent, soigneux et prudent.
Indépendamment de la violation d'une disposition législative au sens large, le critère
est donc le suivant : une personne normalement honnête, soigneuse, prudente et
avisée, placée dans les mêmes conditions
140 aurait-elle agi comme l'a fait celui dont la
responsabilité est mise en cause ?
La réponse dépend de l'appréciation souveraine du juge du fond.
Il importe peu que la faute résulte d'un acte positif ou d'une omission. De même, la
gravité de la faute n'a pas d'incidence sur le principe de l'existence d'une
responsabilité. Que cette faute soit grave, volontaire ou bénigne, il y aura
responsabilité (si du moins les autres conditions sont réunies : dommage et lien de
causalité) et obligation de réparer tout le dommage.
Toutefois, le juge pourra tenir compte du degré de gravité de la faute dans les deux
cas suivants :
la victime elle-même a également commis une faute, source de son dommage;
elle n'obtiendra qu'une indemnisation partielle, fonction de la gravité de sa
faute par rapport à celle du responsable du dommage (ex. : l'automobiliste,
victime d'un accident causé par un chauffard, a omis d'attacher sa ceinture de
sécurité ; or, il a été blessé à la tête, celle-ci ayant heurté le pare-brise du
véhicule) ;
deux fautifs causent un dommage à un tiers : ils seront tous deux obligés de
réparer tout le dommage (obligation à la dette), la victime pouvant s'adresser à
l'un ou à l'autre pour réclamer le tout (obligation in solidum); si l'un des deux
fautifs indemnise la victime, il sera fondé à se retourner contre l'autre fautif
pour obtenir un remboursement partiel, fonction de la gravité des fautes
(contribution à la dette)
141.
Ainsi, les magistrats disposent d'un important pouvoir d'appréciation, tant au
point de vue de l'existence de la faute qu'à celui de sa gravité.
140 Conditions de temps, de lieu, de profession, ...
141 Sur ces notions d'obligation à la dette, de contribution à la dette et d'obligation in solidum, voy. infra n° 88.


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Cette réflexion nous amène à évoquer ici une construction jurisprudentielle : la
théorie de l'abus de droit.
Nous avons déjà examiné (supra n° 38) l'abus de droit en matière contractuelle. En
matière extracontractuelle, la théorie de l'abus de droit repose sur l'article 1382 du
Code civil.
Pendant longtemps, on a estimé qu'il n'était pas possible de commettre une faute
simplement en mettant en œuvre l'un de ses droits. On a ensuite admis que
commettait une faute le titulaire d'un droit qui l'exerçait exclusivement dans
l'intention de nuire à autrui. L'évolution s'est poursuivie : a été jugé fautif, le fait
d'exercer son droit de manière dommageable pour autrui, sans profit proportionnel
pour soi-même, alors qu'il existe une autre façon d'utiliser ce droit. On a ensuite
admis que l'usage d'un droit sans avantage en proportion avec le désavantage causé
à un tiers pouvait donner lieu à l'application de l'article 1382.
Aujourd'hui, on applique la théorie de l'abus de droit et l'article 1382 dès lors qu'une
faute, quelle qu'elle soit, est commise à l'occasion de l'exercice d'un droit
142.
Ce trop bref aperçu de la faute doit encore être précisé, car cette notion présente en
réalité deux aspects :
l'un objectif, l'acte que l'on ne pouvait pas commettre (acte objectivement
illicite);
l'autre
subjectif, c'est-à-dire la conscience de ce que l'acte ne pouvait pas être
accompli (imputabilité,
discernement dans le chef de l'auteur)143.
Ainsi, si un dément commet une faute, il n'y aura pas de responsabilité sur base des
articles 1382 et 1383. De même, si un enfant de 3 ou 4 ans commet un acte
objectivement illicite parce qu'il ne se rend pas compte de la portée de son acte, il
n'encourra pas de responsabilité personnelle. En général, on considère que l'âge du
discernement est atteint à 6 ou 7 ans. C'est donc à partir de ce moment que l'enfant
peut en principe engager sa responsabilité civile personnelle.
Nous pouvons d'ores et déjà noter que l'enfant non doué de discernement peut
cependant, en commettant un acte objectivement illicite, engager la responsabilité
civile de ses parents
144.
Enfin, conformément aux principes en matière de preuve, il appartient à celui qui se
prétend lésé de
prouver l'existence de la faute invoquée (ainsi que la réalité d'un
dommage et l'existence du lien de causalité entre ces deux éléments).
142 Aucun droit n'est absolu. La théorie de l'abus de droit constitue l'une des limites apportées à l'exercice des droits
subjectifs. Une autre construction jurisprudentielle constitue, elle aussi, une limite à l'exercice des droits :
la théorie
des troubles du voisinage
. Brièvement, voici en quoi consiste cette théorie.
L'article 544 du Code civil reconnait à tout propriétaire le droit de jouir normalement de son bien. En matière
immobilière, les propriétaires voisins ont un droit égal à la jouissance de leur propriété. Certes, certains désagréments
sont inévitables (à charge de réciprocité). Il y a donc des charges "normales" résultant du voisinage. Un certain
équilibre s'établit.
Une fois fixés les rapports entre les propriétés voisines compte tenu des charges normales résultant du voisinage,
l'équilibre ainsi établi doit être maintenu entre les droits respectifs des propriétaires.
Le propriétaire d'un immeuble qui, par un fait non fautif, rompt cet équilibre, en imposant à un propriétaire voisin un
trouble excédant la mesure des inconvénients ordinaires du voisinage, lui doit une juste et adéquate compensation,
rétablissant l'égalité rompue.
143 Signalons en outre qu'il existe des circonstances élisives de responsabilité : tel serait le cas si une personne
commettait une infraction pénale causant un préjudice à un tiers, en état de légitime défense ou sous l'effet d'une
contrainte irrésistible.
144 Voy. infra n° 76.


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b) Le dommage
Le dommage est la lésion d'un intérêt légitime, c'est-à-dire digne de considération.
La définition du dommage a évolué fortement depuis 1804. Si cette définition semble
aujourd'hui bien arrêtée, les difficultés ne sont toutefois pas pour autant supprimées,
puisque le caractère légitime de l'intérêt est susceptible d'être apprécié différemment
selon les magistrats ou selon les époques
145.
Le dommage peut consister en un préjudice physique (blessure, incapacité de travail,
décès, ...) ou moral (atteinte à l'honneur, souffrance pendant une hospitalisation,
perte d'un être cher, préjudice esthétique, impossibilité de continuer à se livrer à son
hobby, ... ). Il peut s'agir d'un préjudice matériel, financier (frais médicaux, perte de
rémunérations, frais de réparation d'un véhicule, ... ). Le préjudice peut également
consister en la perte d'une chance (de terminer ses études, de trouver un conjoint,
d'obtenir une promotion, ... ).
La question de la détermination du dommage et de son évaluation se révèle très
délicate et nous ne pouvons bien sûr y réserver ici les développements qu'elle
appelle.
c) Le lien de causalité
Il faut que le dommage dont on demande réparation ait été causé par la faute, cela va
de soi.
Mais il n'est cependant pas toujours aisé de savoir si ce lien de causalité existe ou
non. Sans entrer dans le détail, retenons la solution de principe qu'il y aura lieu
d'appliquer.
Sans la faute commise, le dommage tel qu'il s'est produit se serait-il réalisé ? Dans la
négative, la faute sera déclarée en relation causale avec le dommage.