DROIT ADMINISTRATIF
DES BIENS
COURS
RÉFLEXIONS ET DÉBATS
Jacqueline MORAND- DEVILLER
Professeur émérite de l’Université Paris 1
(Panthéon- Sorbonne)
et
Pierre BOURDON
Professeur à l’Université
de Cergy-Pontoise
Florian POULET
Professeur à l’Université
d’Évry- Val- d’Essonne (Paris- Saclay)
11e édition
© 2020, LGDJ, Lextenso
1, Parvis de La Défense • 92044 Paris La Défense Cedex
www.lgdj- editions.fr
ISBN : 978-2-275-07404-7 • ISSN : 1945-0450
SOMMAIRE
Introduction générale ....................................................................................................................
5
PARTIE 1 – LE DOMAINE PUBLIC
PRÉLIMINAIRE – Les propriétés publiques .........................................................................
I. L’avènement de la notion de domaine public ..........................................................................
9
II. Les propriétés publiques.......................................................................................................... 15
III. Les principes communs aux propriétés publiques :
incessibilité à vil prix et insaisissabilité ....................................................................................... 24
9
CHAPITRE 1 – Notion et consistance ...................................................................................... 31
I. Les critères de la domanialité publique ................................................................................... 33
II. La composition du domaine public .......................................................................................... 56
Réflexions et débats ....................................................................................................................... 87
CHAPITRE 2 – Incorporation ...................................................................................................... 121
I. Préliminaire : Le contentieux de l’appartenance des biens au domaine public .................... 123
II. Les modes et les procédures d’acquisition ............................................................................ 124
III. L’entrée dans le domaine public ............................................................................................ 125
IV. Les changements d’affectation .............................................................................................. 129
V. La sortie du domaine public ..................................................................................................... 138
VI. La délimitation du domaine public ......................................................................................... 144
Réflexions et débats ....................................................................................................................... 153
CHAPITRE 3 – La protection du domaine public ................................................................ 173
I. La protection de la consistance du domaine public :
l’inaliénabilité et l’imprescriptibilité ............................................................................................ 175
II. La protection de l’utilisation du domaine public : les servitudes .......................................... 184
III. La protection contre les dégradations et les occupations sans titre :
les contraventions de voirie ......................................................................................................... 192
Réflexions et débats ....................................................................................................................... 217
CHAPITRE 4 – Les utilisations et la gestion du domaine public ................................. 243
I. Les utilisations du domaine affecté à l’usage collectif du public ........................................... 247
II. Les utilisations privatives du domaine public ......................................................................... 259
Réflexions et débats ....................................................................................................................... 303
1
Droit aDministratif Des biens
CHAPITRE 5 – Le domaine privé ............................................................................................... 345
I. Définition..................................................................................................................................... 346
II. Consistance ............................................................................................................................... 348
III. Gestion ...................................................................................................................................... 360
IV. La cession des biens du domaine privé ................................................................................. 364
V. Le contentieux du domaine privé ............................................................................................. 368
Réflexions et débats ....................................................................................................................... 373
PARTIE 2 – L’EXPROPRIATION
PRÉLIMINAIRE – L’expropriation et les autres modes de cession forcée
des biens ............................................................................................................................................. 403
CHAPITRE 1 – Expropriation et droit de propriété ............................................................ 409
I. Un droit inviolable et sacré : la propriété menacée par l’expropriation ................................ 410
II. Histoire de l’expropriation ........................................................................................................ 414
III. Sources normatives et jurisprudentielles .............................................................................. 419
Réflexions et débats ....................................................................................................................... 427
CHAPITRE 2 – Les acteurs et l’objet de l’expropriation ................................................. 443
I. L’exercice du droit d’expropriation : acteurs et biens concernés .......................................... 445
II. La finalité de l’expropriation : l’utilité publique ...................................................................... 452
Réflexions et débats ....................................................................................................................... 467
CHAPITRE 3 – La phase administrative de l’expropriation ........................................... 499
I. L’enquête publique .................................................................................................................... 502
II. La déclaration d’utilité publique .............................................................................................. 518
III. L’enquête parcellaire et l’arrêté de cessibilité ...................................................................... 530
Réflexions et débats ....................................................................................................................... 537
CHAPITRE 4 – La phase judiciaire de l’expropriation ...................................................... 561
I. Préliminaire : Le juge de l’expropriation .................................................................................. 563
II. Le transfert de propriété .......................................................................................................... 565
III. L’indemnisation ....................................................................................................................... 573
Réflexions et débats ....................................................................................................................... 589
2
sommaire
CHAPITRE 5 – Les procédures spéciales ............................................................................. 607
I. Procédures destinées à garantir les expropriés contre les atermoiements
de l’administration ........................................................................................................................ 608
II. Procédures d’urgence .............................................................................................................. 612
III. Procédures liées à certaines catégories d’opérations ......................................................... 616
Réflexions et débats ....................................................................................................................... 621
PARTIE 3 – LES TRAVAUX PUBLICS
CHAPITRE 1 – La notion de travail public ............................................................................. 639
I. Préliminaire................................................................................................................................ 640
II. Un travail immobilier ................................................................................................................ 644
III. Première hypothèse : travail exécuté pour le compte d’une personne publique
dans un but d’intérêt général ....................................................................................................... 646
IV. Seconde hypothèse : travaux exécutés par une personne publique, dans le cadre
d’une mission de service public, pour le compte éventuellement d’une personne privée ..... 650
V. Les conséquences de l’existence de travaux publics............................................................. 653
VI. L’ouvrage public ....................................................................................................................... 654
Réflexions et débats ....................................................................................................................... 667
CHAPITRE 2 – Les contrats de travaux publics .................................................................. 687
I. Préliminaire : La réalisation directe des travaux par la collectivité publique
ou par un collaborateur bénévole ................................................................................................ 689
II. Les contrats de travaux publics autres que les concessions et marchés ............................ 693
III. Concession de travaux publics et concession de service public .......................................... 696
IV. Les contrats de marché de travaux publics ........................................................................... 702
V. Le renforcement des contrôles ............................................................................................... 717
Réflexions et débats ....................................................................................................................... 723
CHAPITRE 3 – L’exécution des travaux publics ................................................................. 741
I. La loi des parties : les pièces du marché ................................................................................. 744
II. Les obligations de l’entrepreneur ........................................................................................... 746
III. Les obligations et les pouvoirs de l’administration ............................................................... 750
IV. La fin du marché et la réception des travaux ........................................................................ 763
V. La responsabilité des constructeurs à l’égard du maître de l’ouvrage ................................ 765
VI. Le contentieux de l’exécution du marché .............................................................................. 776
Réflexions et débats ....................................................................................................................... 783
3
Droit aDministratif Des biens
CHAPITRE 4 – Les dommages de travaux publics ............................................................ 797
I. La notion de dommages de travaux publics et les juridictions compétentes ....................... 800
II. Les dommages permanents : les troubles de voisinage........................................................ 810
III. Les dommages accidentels .................................................................................................... 817
IV. Préjudice indemnisable et personnes responsables ............................................................ 835
Réflexions et débats ....................................................................................................................... 841
Index des principales décisions jurisprudentielles retenues ....................................... 867
Index thématique ............................................................................................................................ 873
4
INTRODUCTION GÉNÉRALE
« Les biens n’ont de sens que par rapport à l’homme. Le droit n’étudie pas
des natures mortes, ni des paysages vides de marmousets ».
Jean Carbonnier, Droit civil, PUF, Quadrige, 2004.
Prolongement du cours de « Droit administratif général », le cours de « Droit administratif des biens »
s’intéresse aux moyens matériels dont dispose l’administration pour remplir les missions qui lui sont
confiées.
Outre les moyens en personnel (droit de la fonction publique) et en services (droit des services publics),
les personnes publiques disposent de biens, propriétés publiques traditionnellement qualifiées de
« domaine » qui peut être public ou privé. Elles doivent mettre en valeur ces biens en effectuant des
travaux immobiliers dont le caractère est le plus souvent public et elles peuvent être conduites à en
accroître la consistance soit par des acquisitions amiables, soit en recourant à la préemption ou à l’ex-
propriation, cette dernière procédure étant l’une des manifestations les plus fortes des prérogatives
de puissance publique.
Les enjeux politiques, économiques et sociaux liés à la gestion des biens sont puissants. Les personnes
publiques sont de riches propriétaires et elles passent commande de travaux aux montants considé-
rables, baromètres de la santé économique du pays. On aborde avec la gestion de ces biens le droit
public économique requalifié souvent « droit public des affaires » et on mesure l’importance des inter-
férences avec le droit privé.
« Les biens, a écrit Jean Carbonnier, sont les choses vues par le droit » qui s’y intéresse en fonction de
leur utilité. Cette fonction utilitariste remplie par les biens sur laquelle insistent les civilistes, n’est pas
étrangère au droit public. Mais elle s’ennoblit, se conceptualise, se collectivise et même s’universalise
car l’utilité devient publique et l’intérêt ne peut être que général. On aura l’occasion de présenter les
débats dont la doctrine est friande sur le concept de propriété publique, sur celui de patrimoine, sur la
raison d’être d’une dualité entre domaines public et privé, autant de thèmes qui attirent les controverses
doctrinales et donnent lieu à une jurisprudence en pleine évolution.
Les trois sujets ici traités ne se recoupent pas nécessairement : le domaine public n’est pas toujours
enrichi par voie d’expropriation, et les travaux qui y sont effectués ne sont pas toujours des travaux
publics. Chacun garde son autonomie mais, rien n’interdit qu’ils se rencontrent au sein d’une même
opération : ainsi des travaux routiers réalisés sur des terrains ayant été incorporés au domaine public
à la suite d’une procédure d’expropriation.
Des traits communs à ces trois matières peuvent être distingués.
– Tout d’abord, on ne peut manquer d’être frappé par le contraste entre l’actualité de certains débats,
pour la plupart fort délicats : valorisation économique de l’utilisation du domaine public, droits réels,
montages complexes, transparence et mise en concurrence dans la passation des marchés de travaux
publics, enquêtes publiques environnementales… et le fait que ces matières demeurent encore soumises
à des textes fort anciens et vénérables. Ainsi sont toujours en application – avec certes des modifica-
tions – l’édit de Moulins (1566) et l’édit de Colbert (1667) en matière de domanialité publique, la loi du
28 pluviôse an VIII pour les travaux publics, l’article 17 de la Déclaration des droits de l’homme et la loi
du 8 mars 1810 en matière d’expropriation. Une telle pérennité tend à prouver la qualité de ces textes
qui leur a permis de survivre à l’usure et à l’évolution des temps.
– On soulignera aussi l’importance du rôle joué par la jurisprudence, contrainte à la fois de combler
les vides laissés par des textes souvent laconiques et de mettre de l’ordre dans l’interprétation de
réglementations hétérogènes. Ce fut longtemps le cas des règles domaniales, éparpillées jusqu’à la
mise en ordre entreprise par le Code général de la propriété des personnes publiques (CG3P) adopté
5
Droit aDministratif Des biens
en 2006, et de celles des travaux publics dont la codification resta longtemps instable et partielle dans
l’attente d’un « Code de la commande publique » enfin intervenu. Remarquable fut la faculté de la juris-
prudence administrative de s’adapter, avec la modération qui la caractérise, à l’évolution profonde de
ces matières, notamment l’interaction de plus en plus soutenue entre droit public et droit privé.
– Ces trois disciplines accueillent, en effet, généreusement une mixité droit public- droit privé qui se
rencontre dans le droit domanial avec les interférences entre le domaine public et le domaine privé,
les problèmes posés par les « montages complexes » et ceux engendrés par les nouveaux contrats
d’occupation domaniale, dans le droit de l’expropriation avec la succession d’une phase administra-
tive et d’une phase judiciaire et la possibilité donnée à certaines personnes privées de bénéficier des
biens expropriés, et dans celui des travaux publics qui favorise la participation des personnes privées
à la réalisation des travaux et au fonctionnement des ouvrages. Le partenariat public- privé progresse
irrésistiblement.
– On observera enfin que ces trois matières sont le lieu privilégié d’exercice des prérogatives réga-
liennes de puissance publique. La protection et la gestion du domaine public requièrent l’inaliénabilité
des biens, leur insaisissabilité, la précarité de la situation des occupants et la rigueur du régime répressif.
L’expropriation porte des atteintes brutales au droit inviolable et sacré de propriété surtout lorsqu’elle
intervient en extrême urgence. La réalisation de travaux publics autorise l’application d’un principe
archaïque, peu à peu affaibli : même « mal planté » sur le terrain d’autrui, l’ouvrage public ne se détruit
pas.
Une présomption d’intérêt général serait, en quelque sorte, attachée aux actions de l’administration
dans l’aménagement et la gestion de ses biens. Elle explique la réserve du juge lorsqu’il doit apprécier
la mise en œuvre de ces pouvoirs largement discrétionnaires dont le champ d’application n’a cessé
de s’étendre. Cette extension a notamment pour cause la place accordée à la notion mobilisatrice de
service public qui sert de critère de reconnaissance tant à la domanialité publique qu’aux travaux publics.
Après avoir fait « école », après avoir subi une « crise » profonde, sa « renaissance » doit beaucoup aux
grands arrêts de 1955 et 1956 sur le domaine et les travaux publics. La malléabilité de ce « pilier » du
droit public, indispensable à sa compréhension et à sa légitimité, affecte directement le droit des biens.
Mais une réaction s’est manifestée qui, sans remettre en cause l’importance des prérogatives dont
disposent les personnes publiques, requiert de leur part davantage de transparence et de concertation
avant la prise de décision, une plus grande efficacité dans la gestion des biens au regard de critères
économiques et sociaux et un contrôle plus soutenu à partir de bilans et de rapports d’activité passés
au crible des exigences de la bonne gouvernance et du développement durable.
Restée encore discrète, l’influence du droit européen se fait de plus en plus sentir : exigence de trans-
parence et de libre concurrence du droit communautaire en ce qui concerne les marchés de travaux
publics et les concessions domaniales, exigences de la Convention européenne des droits de l’homme au
regard du droit de propriété en ce qui concerne l’expropriation, directives de Bruxelles sur les marchés
publics et les concessions de travaux publics. Tout en conservant ses traditions et son identité, le droit
français des biens s’adapte peu à peu à l’harmonisation du droit européen.
Et voici que le droit des propriétés publiques se constitutionnalise, avec l’avènement de la question priori-
taire de constitutionnalité (loi constitutionnelle du 23 juillet 2008). Les décisions du Conseil constitutionnel
en matière d’expropriation et de domanialité se succèdent régulièrement, conduisant à reconsidérer et
réévaluer de nombreuses règles et principes à la lumière des exigences constitutionnelles et donnant
une nouvelle jeunesse à ces matières vénérables.
De grands principes directeurs éclairent les trois thèmes : la notion d’« affectation » en matière doma-
niale ; celle d’utilité publique pour l’expropriation ; celle d’utilité générale pour les travaux publics,
finalités généreuses qui ne doivent jamais être perdues de vue et qui ne sont en somme que l’accou-
plement, bien connu des juristes, du juste et de l’utile, mariage de raison que le droit administratif des
biens doit conduire sinon à la félicité, du moins à la compréhension et aux concessions mutuelles.
6
P A R T I E 1
LE DOMAINE PUBLIC
PRÉLIMINAIRE
Les propriétés publiques
« Ne vois- tu pas que les liens les plus doux et les plus splendides,
routes, fleuves, forêts autrefois royales, bibliothèques, musées appartiennent
à tous ? Aucun riche ne possède plus que moi ce vieux chêne de Fontainebleau
ou ce tableau du Louvre. Et ils sont plus à moi qu’aux riches si je sais
mieux en jouir. La propriété collective, qu’on redoute comme un monstre
lointain, nous entoure déjà sous mille formes familières ».
Anatole France, Monsieur Bergeret à Paris
Ce préliminaire est destiné à la présentation générale des propriétés publiques, notion qui conduit
à envisager l’ensemble des biens publics, que leur statut soit de droit public ou de droit privé. Cette
approche globalisante a été choisie par le code adopté en 2006 qui, dans un souci de modernisation, fait
cohabiter les deux domaines public et privé pour mettre en valeur ce qu’ils ont en commun. Bien que
l’intitulé du Code de la propriété des personnes publiques n’ait pas retenu l’expression de « domaine »,
on continuera de construire le cours autour de cette notion. C’est d’ailleurs ce que fait le Code qui donne
à la domanialité publique et à son régime singulier la place qu’ils méritent alors que la domanialité
privée proche, pour l’essentiel, du droit commun occupe nécessairement moins de place dans le code.
Après avoir traité de l’avènement, au cours de l’histoire, du domaine public, « terre d’élection des
constructions doctrinales » identifiable grâce à son affectation (I), on mettra en valeur l’évolution vers
le concept de propriété publique intégrant l’ensemble des biens appartenant aux personnes publiques,
tout en maintenant la distinction entre les deux domaines et en assouplissant le régime de la doma-
nialité publique afin d’en assurer la meilleure gestion (II).
I. L’avènement de la notion de domaine public
– Si la reconnaissance d’un domaine public distinct du domaine privé est récente, œuvre de la doctrine
et terre d’élection des « faiseurs de systèmes » chers à J. Rivero, la singularité de ce domaine et de ces
9
Droit aDministratif Des biens
biens « pas comme les autres » a des origines anciennes. Dans la recherche de critères d’identification,
le législateur interviendra tardivement, consacrant des critères d’identification qui avaient été dégagés
tout au long du xxe siècle par la doctrine et la jurisprudence.
La terre d’élection des constructions doctrinales
« Le domaine, ce beau nom imprégné de latin, désigne une des institutions les plus importantes de
notre droit administratif et qui, plus que tout autre, a sollicité l’effort de la doctrine.
Rien n’est plus intéressant pour un juriste que de parcourir cette histoire des théories du domaine…
Mais ce qui fait l’enchantement de l’historien n’est pas sans déconcerter parfois le positiviste ou le
praticien avide de solutions. Trop de controverses lui paraissent sans issue. Trop de liberté doctrinale
lui semble l’entraîner trop loin dans la réalité juridique.
Ainsi s’explique que cette terre d’élection de la doctrine soit devenue pour certains un des refuges de
l’empirisme. »
René Capitant, Préface à la thèse de G. Maroyer,
sur « L’affectation à l’usage public des biens des patrimoines administratifs », Sirey, 1942
« Cette partie du droit administratif a un pouvoir de séduction et une facilité de renouvellement presque
inépuisables. »
André de Laubadère, « Domanialité publique, propriété administrative et affectation », RDP 1950
« La richesse des antécédents historiques, les solutions disparates données par la loi, les formules
prudentes et évolutives de la jurisprudence, l’intérêt juridique du problème lié à l’une des pièces fonda-
mentales et les plus élaborées du droit privé – la propriété – tout devait faire du critère de la domanialité
publique la terre d’élection des constructions doctrinales, et il est bien connu que chacun des maîtres du
droit public a laissé son nom à une conception du domaine ou, au besoin, à une théorie déniant toute
utilité à cette notion. »
Conclusions Marceau Long sur CE, 19 octobre 1956, « Soc. Le Béton »
« La matière du domaine public est hérissée de mutations, d’hésitations et de contradictions elles-
mêmes compliquées par le dialogue et parfois les monologues alternés de la jurisprudence et de la
doctrine… La matière est très vivante ; les praticiens le savent, eux qui doivent combler le décalage
entre de vieux principes et des exigences actuelles pour résoudre les difficiles problèmes posés par
la protection des côtes, l’aménagement de zones industrielles portuaires, la réalisation d’opérations
d’urbanisme imbriquant des propriétés privées et des équipements publics. »
Georges Vedel, Préface à la thèse de J. Dénoyer,
L’exploitation du domaine public, LGDJ, 1969
La présentation de la domanialité publique en sa lente accession à la spécificité sera faite à partir
d’un bref rappel historique : apparition d’un domaine de la Couronne marqué par l’inaliénabilité, qui
deviendra domaine de la Nation, controverses doctrinales pour donner des critères précis d’identifi-
cation, politique d’expansion de la domanialité publique adoptée par la jurisprudence.
10
Les propriétés publiques
A. Domaine de la Couronne, domaine de la Nation
1. Domaine de la Couronne
– Sous l’Ancien Régime, on distinguait les biens privés du prince et les biens quasiment publics du
domaine de la Couronne. La plupart des légistes estimaient que le roi n’en était pas propriétaire, mais
qu’il en avait seulement la garde sans pouvoir en disposer librement, car « ce serait folie que d’attri-
buer la propriété d’autrui à aucun (…) tel le cas de la mer, des rivières navigables, des chemins, des rues,
murailles et fossés des villes et généralement de toutes les choses qui sont hors du commerce » (Loysseau
[1612], « Traité des seigneuries »). Les biens du « domaine casuel », acquis du vivant du monarque par
succession ou conquête, étaient, au bout de quelques années, incorporés au « domaine fixe ».
– Le principe d’inaliénabilité, destiné à éviter la dilapidation d’un domaine dont les revenus devaient
être affectés aux dépenses publiques, avait valeur de « loi fondamentale du royaume ». Bien que non
contesté dans son principe, il n’était pas toujours respecté et il eut besoin d’être confirmé solennel-
lement, ce que fit l’édit de Moulins du 13 mai 1566, inspiré par le chancelier Michel de L’Hospital et
considéré, en certaines de ces dispositions, comme ayant encore valeur positive. Un siècle plus tard,
un édit d’avril 1667, inspiré par Colbert, consacra la règle d’imprescriptibilité du domaine.
L’édit de Moulins, enregistré par le Parlement le 13 mai 1566 :
la consécration du principe d’inaliénabilité
Ce « règlement sur le domaine » consacre solennellement le principe d’inaliénabilité afin de
protéger les biens de la Couronne à l’égard des tiers et aussi contre les prodigalités des monarques.
Il souffre deux exceptions : l’une permet de constituer des apanages en faveur des puînés mâles
de la maison de France, l’autre autorise l’aliénation « à deniers comptants » pour les « nécessités
de la guerre ». Par ailleurs, les « petits domaines », terres vagues et vaines, droits sur les rivières
navigables, sont aussi aliénables.
Le principe d’inaliénabilité sera réaffirmé par la suite : par Henri III en 1577 et par Louis XIV en 1667.
Les auteurs s’accordent pour donner à ces déclarations royales le caractère de « lois fondamen-
tales du royaume ».
Quant au principe d’imprescriptibilité, destiné à protéger les biens contre l’usure du temps,
certaines coutumes l’avaient reconnu. Selon la formule savoureuse de Loysel : « Qui a mangé l’oie
du roi, cent ans après en rend la plume » : « Institutes coutumières » (1607). Cette règle est consacrée
par l’édit d’avril 1667.
– Les biens de la Couronne étaient hétérogènes, comprenant à la fois les biens matériels – routes,
rivières, canaux, rivages de la mer, places fortes, propriétés forestières et agricoles – et des droits
incorporels – monopole des tabacs, des poudres et des postes, péages sur les routes, les fleuves et les
canaux, droits d’aubaine, de bâtardise, d’anoblissement, de déshérence, de franc- fief. Aucune distinction
n’était faite selon la nature des biens et les tentatives de certains légistes, tels Loysel ou Domat, pour
distinguer au sein du domaine de la Couronne des « choses communes et publiques », tels les chemins,
les fleuves et les rivages de la mer, sur lesquelles le roi n’avait qu’un droit de garde, de surintendance
et de police, restèrent œuvre de théoriciens non recueillie par la doctrine ou la pratique officielles.
2. Domaine de la Nation et droit intermédiaire
– L’une des premières préoccupations de l’Assemblée constituante fut d’adapter les règles relatives au
domaine de la Couronne au nouveau principe de souveraineté nationale. Dès octobre 1789, un Comité
11
Droit aDministratif Des biens
du domaine est constitué, dont les travaux se traduisent par l’élaboration d’un « code domanial » mis en
vigueur par une loi des 22 novembre-1er décembre 1790. Le domaine de la Couronne devient « domaine
de la Nation », laquelle est détentrice de la souveraineté à la place du roi : « Le domaine national et les
droits qui en dépendent sont et demeurent inaliénables sans le consentement et le concours de la Nation,
mais ils peuvent être vendus et aliénés (…) en vertu d’un décret formel du Corps législatif sanctionné par le
Roi ».
L’inaliénabilité est certes maintenue, mais il peut y être dérogé par la volonté du législateur qui exprime
celle de la Nation. Et les dérogations seront nombreuses servant surtout, à l’époque, les intérêts privés
des bourgeois proches des élus de la Nation qui purent ainsi amasser de confortables fortunes en
devenant acquéreurs de ces « biens nationaux ». La récupération, par des oligarques privés d’immenses
biens autrefois nationalisés par des régimes se réclamant du communisme après la libéralisation de
ces régimes relève d’une démarche identique et illustre bien la fragilité du principe d’inaliénabilité qui
résiste mal aux fluctuations politiques.
Le domaine de la Nation
« Le domaine public, dans son intégralité et avec ses divers accroissements, appartient à la Nation ; cette
propriété est la plus parfaite qu’on puisse concevoir puisqu’il n’existe aucune autorité supérieure qui
puisse la modifier ou la restreindre ; la faculté d’aliéner, attribut essentiel du droit de propriété, réside
également dans la Nation ; et si, dans des circonstances particulières, elle a voulu en suspendre pour
un temps l’exercice, comme cette loi suspensive n’a pu avoir que la volonté générale pour base, elle
est de plein droit abolie, dès que la Nation, légalement représentée, manifeste une volonté contraire. »
Préambule de la loi des 22 novembre-1er décembre 1790
– Les rédacteurs du Code civil utilisent l’expression « domaine public », qui apparaît donc pour la première
fois en 1807, préféré à « domaine national » (art. 538). Ils opposent ces biens aux propriétés privées des
particuliers. Aucune distinction n’est envisagée entre les biens des personnes publiques.
Le code ne consacre à une matière qu’il considère comme accessoire que quatre articles (art. 538 à 541).
Reprenant pour l’essentiel la loi domaniale de 1790, il énumère rapidement les différentes dépendances
domaniales et réserve à un Code de droit public, qui n’interviendra pas, le soin de développer ces
questions. Il précise seulement que certains biens sont aliénables, sans se prononcer sur les autres, et
affirme que sont considérés comme dépendances du domaine public les biens « qui ne sont pas suscep-
tibles d’une propriété privée », dogme trop radical et vague qu’il faudra un siècle et demi pour renverser.
Par la suite, un courant doctrinal libéral caractérisera ces biens publics frappés d’inaliénabilité et d’im-
prescriptibilité comme des biens « hors commerce ». Cette singularité est à l’origine du concept de
domanialité publique.
B. Controverses doctrinales
– Une tâche délicate restait à accomplir : dégager des critères permettant de distinguer ce domaine
public des autres biens des personnes publiques. Les professeurs de droit public et privé qui s’intéres-
sèrent à la question s’accordaient sur l’existence d’un domaine d’où la propriété privée et son régime
étaient exclus, mais ils divergeaient sur les critères d’identification et sur l’étendue des droits exercés
sur ces biens.
– La première et la plus remarquable systématisation fut celle de Victor Proudhon, doyen de la
faculté de droit de Dijon, dans son monumental Traité du domaine public (1833-1834) en cinq volumes.
12
Les propriétés publiques
Il identifiait trois catégories de domaines : le domaine de souveraineté, le domaine public et le domaine
privé, sans vraiment préciser la distinction entre les deux premiers.
Marqué par les commentateurs du Code civil, il fondait la distinction entre les domaines public et privé
sur l’article 538 de ce code, insistant sur l’idée que les biens affectés à l’usage de tous sont, comme
les « res extra commercium » du droit romain, insusceptibles d’une appropriation privative : c’est le cas
des routes, des fleuves, des canaux, des rivages de la mer. Si le domaine privé « consiste dans le pouvoir
que tout individu a de jouir et de disposer en maître de ses biens en se conformant aux lois », il ne saurait en
être de même pour les biens du domaine public qui « appartiennent à l’être moral ou collectif que nous
appelons le public… chacun ayant également et au même titre le droit d’en jouir selon leur destination ».
– Une position « minimaliste », qui réserve la domanialité publique aux biens affectés à l’usage direct
du public, est adoptée par des auteurs tels que Théophile Ducrocq et Henri Barthélemy qui épousent
le parti « anti propriétariste » de Proudhon, mais lui donnent un fondement plus général que celui de
l’article 538 du Code civil. Ils insistent sur les différences fondamentales entre les deux domaines,
limitent le périmètre du domaine public aux biens à l’usage public, à l’exclusion de ceux affectés à un
service public, et reprennent l’idée du seul droit de garde et de surintendance exercé sur ces biens.
La distinction domaine public- domaine privé doit beaucoup à ces auteurs. Mais le raisonnement propre
à étayer le partage sera perturbé lorsqu’entreront dans le domaine public des biens non affectés
à l’usage de tous mais à un service public, concept éthique mais aussi opérationnel, qui envahira tout
le droit public et dont la malléabilité encouragera un essor mal maîtrisé de la domanialité publique.
– Léon Duguit, doyen de la faculté de droit de Bordeaux (École du service public), donne à la doma-
nialité publique un second fondement, lié à l’affectation des biens au service public, démarche qui
correspondait à la volonté de soumettre au régime protecteur de la domanialité publique des biens
non directement utilisés par le public mais affectés à l’intérêt général : voies ferrées, installations
portuaires, aéroportuaires…
Il confirme la distinction entre les deux domaines et le refus d’appliquer le régime de la propriété
privée au domaine public. Mais prévoyant le risque d’une croissance exagérée de ce dernier, il invente
la notion ingénieuse d’« échelle de domanialité ». Il n’y a pas deux blocs monolithiques opposés, mais
une classification graduée en fonction du degré de domanialité publique et de domanialité privée qui
les marque : certaines dépendances du domaine public accueillent des techniques de droit privé et les
biens du domaine privé n’échappent pas à des règles exorbitantes du droit commun. Un classement
des biens en six catégories présentées dans l’ordre décroissant de leur degré de domanialité publique
était tenté. Cette théorie a été reprise par Jean- Marie Auby, mais de manière plus nuancée, hors de
tout classement, en précisant que le degré de publicisation est fonction de ce qui est nécessaire à la
protection des biens et que des évolutions sont possibles.
L’échelle de domanialité
« C’est une erreur grave de croire que toutes ces choses sont dans la même situation et soumises aux
mêmes règles ; et c’est ici qu’apparaît l’échelle de la domanialité dont je parlais plus haut. Suivant la
nature et la chose, la catégorie du service, le mode d’affectation ou d’emploi, les règles qui s’appliquent
sont diverses ; mais la notion de service public est toujours là qui établit le principe directeur. »
Léon Duguit, Traité de droit constitutionnel, t. III, 3e éd., 1928
« Il y a finalement assez peu de différences entre la catégorie la moins exorbitante du domaine public
et la catégorie la plus exorbitante du domaine privé… À l’intérieur de la catégorie plus vaste des biens
publics (la distinction se fonde) sur une différence de degré plus que de nature. »
Jean- Marie Auby, « Contribution à l’étude du domaine privé de l’administration », EDCE, 1958
13
Droit aDministratif Des biens
– L’évolution vers la reconnaissance d’une propriété administrative s’appliquant au domaine public
est annoncée par la position prise par Maurice Hauriou et son École de Toulouse dans un effort de
regroupement autour du concept de personnalité juridique. Dans son Précis de droit administratif et de
droit public (1re édition 1892, 12e éd. 1933 publiée en 2002 aux éd. Dalloz), il adopte une définition large
autour d’un concept unique : l’affectation à l’utilité publique et, en s’appuyant sur la jurisprudence dont
il était un commentateur subtil, il retient « l’idée que les dépendances du domaine public sont des objets
de propriété » évoquant même la possibilité de droits réels dont pourraient disposer les concessions
d’occupation du domaine public.
André de Laubadère, dans un article « Domanialité publique, propriété administrative, affectation »
(RDP 1950), donne au concept d’affectation que la jurisprudence avait dégagée un rôle capital. Parce
qu’elle « anime la propriété administrative et circule en elle comme un sang pour lui donner sa vie et sa
personnalité », elle entraîne l’application d’un régime spécial. Le lien entre affectation et propriété est
ainsi scellé. À la même époque, Marcel Waline dans son Traité élémentaire de droit administratif, prévoyant
les risques liés à l’extension de la domanialité publique, cherche à la limiter aux biens dont la possession
est indispensable soit au fonctionnement d’un service public soit à la satisfaction d’un besoin public.
– La doctrine connaîtra ensuite une longue pause avant de se manifester à nouveau et abondamment
dans les années 2000, dans des thèses magistrales cherchant à moderniser les données du vénérable
débat qui, alors que la question de droit de propriété est réglée, tourne toujours autour des mêmes
questions : Faut- il distinguer entre deux domaines ? Quels sont les critères à donner à la domanialité
publique afin de contenir son territoire et ses contraintes dans de justes limites ?
C. La jurisprudence et l’hypertrophie du domaine public
– L’« âge d’or » de la jurisprudence administrative et la création prétorienne du Conseil d’État et du
Tribunal des conflits ont vu une succession de « grands arrêts » usant de « formules prudentes et évolu-
tives » (M. Long) pour dégager les grands principes de la domanialité publique que les textes, sans
doute à cause de la difficulté de les transcrire, avaient négligés. Cette progression sera détaillée dans
le prochain chapitre et l’on ne fera ici qu’en résumer les causes et les effets. La raison principale se
rattache au lien entre la domanialité publique et le service public. Lorsque le critère d’affectation au
service public (SP) – à la fois les services publics administratifs (SPA) et les services publics industriels
et commerciaux (SPIC) – suffit à lui seul à la reconnaissance de cette domanialité (CE, 19 octobre 1956,
Soc. Le Béton), l’extension considérable du service public « à la française » ne manqua pas de conduire
à celle du domaine public.
– Par ailleurs, la jurisprudence se détermina à assouplir le critère, en principe réducteur, de l’aména-
gement spécial et conçut la notion de domaine public global, celle de bien accessoire et celle de domaine
virtuel par anticipation. Les critiques restaient discrètes et le juge administratif, qui voyait ainsi s’étendre
sa compétence par rapport à celle du juge judiciaire, avançait comme justification sa volonté de protéger
les biens affectés au fonctionnement des services publics.
– Un renouvellement de la réflexion sur la domanialité publique s’imposait, qui prit le parti de traiter
de l’ensemble des biens publics et privés dont les personnes publiques étaient propriétaires. La notion
globalisante de « propriétés publiques » allait se développer, reprise dans le Rapport public 1986 du
Conseil d’État, « Réflexions sur l’orientation du droit des propriétés publiques », qui proposait d’assou-
plir et de diversifier les règles applicables selon les différentes catégories de biens. La même année,
la célèbre décision du Conseil constitutionnel des 25 et 26 juin sur les « Privatisations » consacrait
la protection de la propriété des personnes publiques qu’elle fondait sur les articles 2 et 17 de la
Déclaration des droits de l’homme et du citoyen relative au droit de propriété individuelle.
Incitation était faite de traiter désormais des propriétés publiques au pluriel et dans leur ensemble.
La propriété publique au singulier, quant à elle, appelle à des débats conceptuels loin d’être épuisés
et conserve sa singularité.
14
Les propriétés publiques
II. Les propriétés publiques
A. L’objectif de valorisation économique des biens publics
1. Inventaire
– Les biens, accumulés au cours des siècles par les personnes publiques, sont d’une importance
considérable, biens matériels pour la plupart : espaces naturels maritimes, fluviaux, hertziens,
bâtiments et équipements publics, terrains nus et bâtis, voies publiques, ferroviaires… mais aussi
immatériels : brevets, licences, fréquences hertziennes, bases de données… Le développement de
l’action économique, sociale, culturelle… des personnes publiques les a conduites à enrichir leur
patrimoine tout au long du xxe siècle. Cette tendance marque le pas actuellement, du fait notamment
des privatisations, mais l’étendue des propriétés publiques demeure très importante et la gestion de
telles richesses pose de délicats problèmes.
– Jusqu’à ces dernières années, aucun inventaire sérieux et actualisé n’était disponible. Suite aux
critiques, notamment celles de la Cour des comptes (v. le Rapport remis au Premier ministre le
30 décembre 2014, « Bilan de la politique immobilière de l’État »), l’inventaire des biens de l’État,
ministère par ministère, a été entrepris et a montré l’importance de ce « magot » que des Harpagons
soucieux d’enrichir les biens des personnes publiques avaient amassé. En 2014, l’État disposait de
100 millions de m2 d’immeubles pour une valeur de 123 milliards d’euros, tandis que l’immobilier des
collectivités locales est évalué à plus de 250 milliards d’euros. Les biens fonciers et immobiliers du
secteur social et hospitalier représentent quant à eux environ 43 milliards d’euros supplémentaires.
– À l’origine, la domanialité publique avait pour principale finalité la conservation et la protection des
biens, ce qui est toujours le cas pour ceux d’entre eux dont l’affectation principale est le libre usage
par tous : ainsi des routes, des rivages de la mer, des berges des fleuves. C’est ce qu’il est convenu
d’appeler le « noyau dur » du domaine public. Leur entretien est une charge financière pour les budgets
publics que ne compensent pas les redevances pour occupation. Pour les biens dont l’affectation est
l’exercice d’un service public : voies ferrées, ports, aéroports, hôpitaux, écoles… leur utilisation procure
souvent des avantages économiques et financiers aux occupants – ainsi des terrains portuaires ou
aéroportuaires utilisés par des entreprises. En contrepartie de ces avantages, il est légitime que la
personne publique propriétaire adopte un comportement dynamique au profit d’une gestion mana-
gériale efficace.
– Cette recherche de rentabilité et de profit a longtemps été négligée par la vénérable administration
des Domaines. Elle est pleinement admise désormais et on considère non seulement qu’elle est tout
à fait compatible avec l’affectation mais aussi qu’elle sert mieux l’intérêt général qu’une gestion molle
peu préoccupée d’enrichir les budgets des personnes publiques.
Les réformes se sont accélérées dans le cadre de la politique de modernisation des politiques publiques
entreprise depuis quelques années et, notamment, dans le cadre de la célèbre loi organique relative
aux lois de finances (LOLF) du 1er août 2001, et elles ont eu des effets rapides sur le recensement
généralisé des biens de l’État et leur valorisation économique. Le produit de la gestion des biens
immobiliers de l’État, égal à 1,722 milliard d’euros en 2011, avait plus que triplé depuis 2006.
15
Droit aDministratif Des biens
La politique de valorisation des biens publics
« À cette optique de conservation a succédé, de plus en plus nettement affirmée par les pouvoirs publics,
une politique de valorisation des biens publics, y compris ceux relevant d’un régime de domanialité
publique, en même temps que s’accréditait l’idée que cette valorisation, par la disposition des préroga-
tives et attributs de la propriété qu’elle assure aux personnes publiques, ne contredit pas l’affectation
d’utilité publique dont ces biens sont l’objet et même, parfois, en est la condition et le moyen naturel. »
Yves Gaudemet, Préface du Code de la propriété des personnes publiques, Litec
– La valorisation économique des propriétés publiques est devenue une des préoccupations majeures
des personnes publiques propriétaires. Emportés par le grand mouvement du libéralisme économique
et du partenariat public privé, les modèles de ce postmodernisme ne pouvaient manquer de toucher
par contagion les propriétés publiques.
2. Autorités gestionnaires
La gestion des biens publics est une fonction régalienne qui trouve ses origines dans l’Ancien régime.
À la Révolution, une administration des « domaines » est créée (loi des 18-27 mai 1791), vénérable service
rattaché au ministère des Finances qui, à la suite des réformes liées à la loi organique relative aux lois
de finances publiques (LOLF) du 1er août 2001 a été profondément modifiée (décret du 1er décembre 2008
et circulaires du 16 janvier 2009).
– Au niveau central, le ministre du Budget est « responsable unique de la gestion du patrimoine immo-
bilier de l’État ». Il est assisté par le service « France Domaine » qui, dans ses trois missions principales :
valorisation du patrimoine de l’État, conseil aux collectivités locales, gestion de certains patrimoines
privés, joue un rôle essentiel dans la gestion de l’ensemble des biens publics bien au- delà de celui de
« notaire » qu’il avait autrefois. Il intervient lorsqu’il y a aliénation des biens, il est consulté sur les opéra-
tions immobilières, il contrôle l’entretien et l’utilisation des biens, passe les actes d’achat et les baux
au nom de l’État, fixe les conditions financières des occupations privatives et procède à de nombreuses
évaluations : près de 200 000 chaque année.
– Il contribue à l’établissement et au suivi des Schémas pluriannuels de stratégie immobilière (SPSI)
des administrations centrales et des services déconcentrés. C’est dans le cadre de ces SPSI que les
ministères ont décidé de regrouper leurs sites ; ainsi du ministère des Affaires étrangères installé sur
une dizaine de sites dont les services seront regroupés sur deux seulement. Il en a été de même pour
le ministère des Transports et du logement et le ministère de la Défense nationale.
– De nouvelles structures ont été mises en place pour répondre à ces objectifs en particulier le Conseil
de l’immobilier de l’État, créée en 2006, composé de parlementaires et de professionnels et la Commission
pour la transparence et la qualité des opérations immobilières. Interviennent aussi les contrôles de droit
commun : Cour des comptes, Inspection des finances et commissions parlementaires.
– Au niveau local, c’est le préfet de région qui a en charge la stratégie immobilière de l’État dans le cadre
de SPSI régionaux déconcentrés entrés en vigueur en 2010. La mise en œuvre des mesures de gestion
domaniale est assurée au niveau des départements par un service local des domaines, créé en 2007 et
rattaché à la direction départementale des finances publiques.
Des pouvoirs importants de gestion ont été délégués à des organismes autonomes : l’Office national des
forêts (ONF), EPIC placé sous la tutelle du ministère de l’Agriculture et Voies navigables de France (VNF).
– S’agissant des propriétés publiques des collectivités territoriales, la gestion relève à la fois des
assemblées délibérantes – conseils régionaux, généraux et municipaux pour les décisions d’acquisition,
aliénation, acceptation de libéralités, détermination des modalités de gestion – et de leurs autorités
16
Les propriétés publiques
exécutives – présidents des conseils régionaux et généraux, maires pour l’exécution de ces décisions
et la gestion courante.
Comme il a été dit, l’une des missions de France Domaine est le conseil aux collectivités territoriales
évaluation des biens concernés par les opérations immobilières acquisitions, cessions, prises à bail,
etc. dans le cadre de la valorisation de leur parc immobilier, réalisation, pour le compte des collecti-
vités qui le demandent, des procédures nécessaires à la réalisation de certaines opérations, comme
les expropriations…
B. La pertinence de la distinction domaine public- domaine privé
– Faut- il supprimer la distinction qui s’est peu à peu installée entre un domaine public et un domaine
privé correspondant au dualisme que connaît notre droit français et à une différence dans l’affectation
et le mode de gestion des biens.
Certains, minoritaires, le souhaitent, mettant en relief le caractère relatif et artificiel de la distinction.
Ainsi font- ils valoir qu’une opposition fonctionnelle, selon laquelle les biens du domaine privé auraient
une fonction patrimoniale et financière et ceux du domaine public une fonction d’intérêt général, est
inexacte, car la gestion du domaine privé n’échappe pas à des considérations d’intérêt général et celle
du domaine public se doit d’accueillir des techniques de gestion libérale qui ont fait leurs preuves en
droit privé. Et les pragmatiques de soutenir que les justifications données à la domanialité publique
ne seraient que des contorsions du raisonnement entravant la gestion dynamique des biens publics.
– Le droit comparé montre que cette distinction n’est pas partout admise. Les pays de common law qui
ne connaissent pas la distinction droit public- droit privé ignorent la notion de domaine public stricto
sensu et l’ensemble des biens des personnes publiques sont gérés selon les principes du droit commun.
Par ailleurs, de nombreux pays qui connaissent la distinction droit public- droit privé estiment que les
activités immobilières des personnes publiques n’ont guère de différence avec celles exercées par les
personnes privées et n’ont pas mis au point un régime particulier de domanialité, préférant adopter
des règles spécifiques lorsque les biens sont affectés à l’intérêt général (pour une réflexion capitale
sur le droit allemand v. O. Mayer, Le droit public des choses, 1905).
Mais la réalité montre que ces différences ne sont pas aussi tranchées qu’elles le paraissent. Dans
tous les systèmes les biens publics connaissent certains particularismes et sont soumis à des règles
spéciales, ainsi des biens de la Couronne qui en Angleterre constituent une grande partie des biens
de l’État.
– La distinction reste donc utile. En la forme, elle assure une fonction pédagogique, permettant de
meilleures classifications qu’un régime unique mais hétéroclite. Elle participe à la recherche méritoire
et difficile de mise en ordre, entreprise bien nécessaire en nos temps d’éparpillement et de confusion
des sources du droit.
Quant au fond, elle témoigne d’une recherche particulièrement nécessaire à notre temps, celle de la
poursuite de finalités d’intérêt général, d’utilité publique (économique, sociale, culturelle), de bien- être
collectif qui s’impose aux personnes publiques.
– La recherche d’efficacité économique, les préoccupations industrielles et marchandes qui ont, depuis
longtemps, saisi le service public, emporté de surcroît par l’élan du droit communautaire, la mondiali-
sation et l’imbrication complexe des intérêts généraux et particuliers ne peut manquer de faire sentir
ses effets sur la domanialité publique, mais il ne faut pas aller trop loin et éviter de verser dans l’excès
du « tout marché » et du « tout profit ».
– Les personnes publiques ne peuvent gérer leurs biens comme pourrait le faire un propriétaire privé
jouissant et disposant des choses de la manière la plus absolue. Elles ont un devoir de précaution et
de rigueur dans le respect dû à l’affectation et un devoir d’exemplarité dans une gestion domaniale qui
s’exerce dans l’intérêt de l’ensemble des citoyens et non dans l’intérêt du propriétaire public. La gestion
des biens publics s’appuie sur des devoirs d’égalité et de solidarité qui justifient des limites à la liberté.
17
Droit aDministratif Des biens
– Par ailleurs, la distinction est d’autant moins gênante que son caractère relatif est nécessairement
admis : si la gestion de certains biens du domaine privé n’échappe pas à des règles contraignantes, celle
du domaine public ne cesse de s’assouplir et d’accueillir, sans le moindre embarras, des techniques
inspirées du droit privé. Mais ces assouplissements, s’ils favorisent les rapprochements, ne peuvent
aller jusqu’à l’amalgame et la trilogie, perçue depuis longtemps par des auteurs visionnaires entre des
biens publics dont la gestion est proche de celle des biens privés, des biens publics affectés à l’utilité
publique dont la protection appelle des contraintes particulières et des biens publics communs est
plus que jamais pertinente.
Le domaine public, un concept toujours « pertinent »
– C’est ce qui ressort d’un rapport du Conseil d’État qui, après avoir dénoncé le caractère
« anachronique et inadapté » de certains textes et l’existence d’un « éventail de régimes juridiques »
trop dispersés, se prononce en faveur du maintien de la distinction traditionnelle entre les deux
domaines, retenant même une présentation tripartite qui distinguerait : les biens du domaine
public par détermination de la loi, les « biens intermédiaires » pour lesquels un régime « adapté »
doit être mis en place et les biens du domaine privé.
« Réflexions sur l’orientation du droit des propriétés publiques » (EDCE, 1987),
Il faut « concilier au mieux les exigences du service public et les contraintes de la gestion de leurs biens
par les personnes publiques qui, parce qu’elles sont des personnes publiques, agissent nécessairement
dans le souci de l’intérêt général et doivent ainsi dans une “approche managériale” de ces biens se
comporter de manière exemplaire au mieux de l’intérêt des finances publiques. »
G. Bachelier, « Le concept du “domaine public” : un concept toujours pertinent »
in Mélanges D. Labetoulle, Dalloz, 2007
– Le Code général de la propriété des personnes publiques réussit un compromis habile entre ces deux
manières de voir. Partant du constat que de nombreuses règles s’appliquent indistinctement au domaine
public et au domaine privé et que les biens des personnes publiques dans leur ensemble sont plus ou
moins directement mis au service de l’intérêt général, il traite des deux domaines en mettant en valeur
les dispositions qui leur sont communes. Mais leur spécificité est tout autant mise en valeur ainsi que
l’importance de l’affectation particulière des biens du domaine public autour d’un enjeu contemporain
de communauté et de solidarité, contrepoids nécessaire à celui de valorisation économique.
C. Le Code général de la propriété des personnes publiques
– « Arlésienne » très attendue, le nouveau Code est né de l’habilitation donnée au gouvernement par la
loi du 2 juillet 2003 de modifier et compléter par ordonnance (art. 38 de la Constitution) « les dispositions
relatives à la définition, à l’administration, à la protection et au contentieux du domaine public et du domaine
privé, mobilier comme immobilier, de l’État, des collectivités locales et de leurs établissements publics ».
L’habilitation était donnée pour 18 mois ; elle fut prolongée à deux reprises. Il s’agit d’une codification
à droit constant, mais l’habilitation autorisait le gouvernement à adopter « les modifications nécessaires
pour améliorer la cohérence rédactionnelle des textes rassemblés, assurer le respect de la hiérarchie des
normes et harmoniser l’état du droit ».
– Le Conseil constitutionnel déclare l’habilitation conforme à la Constitution, constatant que la fina-
lité a été suffisamment précisée dans l’exposé des motifs, que l’économie générale des législations
18
antérieures n’est pas bouleversée et que les exigences constitutionnelles qui s’attachent à la protection
du domaine public sont garanties (décision du 26 janvier 2003).
Les propriétés publiques
Le respect de la Constitution par l’habilitation :
Conseil constitutionnel, 26 juin 2003
Dans une décision du 26 juin 2003, le Conseil constitutionnel estime que l’habilitation donnée au
gouvernement ne l’autorise pas « à priver de garanties légales les exigences constitutionnelles qui
s’attachent à la protection du domaine public (…). Ces exigences résident en particulier dans l’exis-
tence et la continuité du service public dont le domaine public est le siège, dans les droits et libertés
des personnes à l’usage desquelles il est affecté ainsi que dans la protection du droit de propriété que
l’article 17 de la Déclaration de 1789 accorde aux propriétés publiques comme aux propriétés privées ».
– Le CG3P a vu le jour après l’adoption de l’ordonnance du 21 avril 2006. Six ans seront nécessaires
pour que paraisse le premier décret d’application (d. 22 novembre 2011). Le code fait suite aux travaux
menés depuis plusieurs années par un groupe de travail constitué autour du conseiller d’État Max
Querrien. Mais il procède d’une écriture nouvelle, confiée à deux membres du Conseil d’État : Christine
Maugüé et Gilles Bachelier. Le Code a le mérite de ne rien bouleverser, s’inspirant des réflexions
antérieures et de la savante jurisprudence forgée par le Conseil d’État durant plus d’un siècle.
– Il réussit à mettre de l’ordre dans une accumulation de textes de circonstance qui s’était accélérée
depuis une vingtaine d’années : lois sur les baux emphytéotiques, sur les droits réels, sur le partenariat
public- privé, sur le déclassement des biens immobiliers des anciens établissements publics privatisés
Réseau ferré de France, EDF, France Télécom…, lois sur la sécurité intérieure (en ce qui concerne la
réalisation des bâtiments destinés à la justice, la police et la gendarmerie), ordonnance sur le système
de santé (pour la construction des équipements hospitaliers)…
– La prise de conscience de l’urgence des réformes a été tardive. Elle a été précipitée, notamment,
par le mauvais état des finances publiques, le fort endettement et le constat que l’imposant « magot »
représenté par les biens publics était mal géré, empêtré dans des procédures alourdies et rigides et
un éparpillement des responsabilités. Des situations inadmissibles, comme celle d’absence d’inven-
taire, et des rigidités paralysant le dynamisme dans la circulation des biens étaient de plus en plus
ouvertement dénoncées.
Il était urgent « de redonner cohérence et unicité au droit domanial dans le souci de conformité au prin-
cipe constitutionnel d’accessibilité au droit et de lisibilité des normes » (Rapport de présentation de
l’ordonnance).
– Comme il a été dit, l’intitulé est révélateur d’un double objectif : celui de globalisation (il réunit les
règles concernant les deux domaines et concerne l’ensemble des personnes publiques : État, collec-
tivités territoriales, établissements publics et autres personnes publiques) et celui d’une consécration
d’un droit de propriété protégé par la DDHC comme la propriété privée. C’est un « Code pilote » qui
doit être complété par des « codes suiveurs » : Code général des collectivités territoriales, Code de la
voirie, Code de l’environnement, Code du patrimoine, Code de la santé publique… La « parcellisation »
du droit des personnes publiques subsiste, ce qui est logique, la vocation du CG3P étant de rassembler
des règles communes et de conceptualiser des objectifs, des méthodes et des définitions en évitant
l’alourdissement par des prescriptions spécifiques qui seront traitées par les autres codes.
– Le CG3P est divisé en cinq parties dont les trois premiers intitulés reprennent l’ordonnancement
du Code civil : acquisition, gestion, cession. Les deux derniers s’attachent aux autres opérations
immobilières des personnes publiques et aux dispositions applicables à l’Outre- mer. Il s’appuie, pour
19
Droit aDministratif Des biens
l’essentiel, sur les éléments d’une jurisprudence patiemment et finement élaborée depuis le début
du xxe siècle par le Conseil d’État, le Tribunal des conflits et parfois la Cour de cassation. Il a le mérite
d’une mise en forme rigoureuse qui prend en compte les importantes évolutions de la matière ces
dernières années. La volonté de moderniser l’ancien Code du domaine de l’État, incomplet et vieilli, et de
rassembler en un code unique les domaines public et privé pour une meilleure maîtrise de la gestion
des biens publics a été déterminante. Le contenu du code ne pose pas de problème, c’est l’intitulé qui
peut prêter à discussion.
– Le titre choisi : Code de la propriété des personnes publiques affiche une volonté délibérément « proprié-
tariste ». Le choix de mettre la propriété au singulier, qui semble annoncer une approche conceptuelle,
a été contesté, certains estimant que le pluriel, qui aurait pu conduire à un « Code des propriétés
publiques » ou à un « Code des biens publics », répondait mieux à la démarche pragmatique qui inspire
le code.
La reconnaissance d’un droit de propriété exercé par les personnes publiques sur les biens de leur
domaine public, à l’instar des biens de leur domaine privé, était devenue indiscutable depuis des
années, était- il besoin de la rappeler ? Le terme de domaine que la jurisprudence a patiemment et
efficacement cherché à identifier reste omniprésent à l’intérieur du code et, s’agissant de la propriété,
la vraie question est celle de savoir dans quelle mesure ce droit de propriété est différent de celui de la
propriété privée, ce que le code n’avait pas à traiter, mais que l’on peut évoquer rapidement.
D. Propriétés publiques, propriété publique, patrimoine
1. Propriétés publiques
– L’expression « propriétés publiques », qui avait été retenue dans le rapport précité du Conseil d’État,
publié en 1987, portant sur « L’orientation du droit des propriétés publiques », est de plus en plus
utilisée. Elle présente l’avantage d’une approche réaliste et opérationnelle des deux domaines, et
consacre l’existence, devenue incontestable, d’un droit de propriété sur l’ensemble des biens. Elle
se rencontre parfois dans le code mais c’est l’expression « domaine » qui, comme auparavant, est
majoritaire dans les « livres » et les « titres ».
– L’expression « biens publics » peut aussi être utilisée. Le droit privé donne des biens une définition
qui repose à la fois sur la notion de « chose » opposée à la personne (distinction traditionnelle entre
les droits réels et personnels) et d’« utilité » qui conduit à l’appropriation et la justifie. Certains biens du
domaine sont publics sans qu’il y ait utilité et on peut faire valoir que les biens immatériels manquent
souvent d’un support qui permette leur appropriation, mais la qualification de biens est cependant
d’usage courant et elle est retenue dans le CG3P pour rendre compte du champ d’application du code :
« les biens et droits, à caractère mobilier et immobilier ».
Code général de la propriété des personnes publiques (CG3P)
Art. 1 – « Le présent code s’applique aux biens et aux droits, à caractère mobilier ou immobilier, apparte-
nant à l’État, aux collectivités territoriales et à leurs groupements, ainsi qu’aux établissements publics ».
2. Propriété publique
– Comme on le verra plus loin, la reconnaissance par la jurisprudence d’un véritable droit de propriété
appliqué au domaine public est ancienne (v. C. cass, 16 février 1836 et CE, 16 juin 1909, Ville de Paris)
à propos de la construction et de l’entretien des voies et équipements publics et CE 17 janvier 1923,
20
Les propriétés publiques
« Piccioli » à propos de l’extraction de charbon dans le port d’Oran. Le vrai débat, non encore clos, ne
porte pas sur la reconnaissance de la propriété mais sur sa nature. Lorsque les anciens auteurs se disaient
« antipropriétaristes » c’est qu’ils refusaient non le droit de propriété en lui- même mais l’assimilation
avec le droit de propriété privée. Que de « mutations, hésitations et de contradictions » (G. Vedel) autour
de cette question depuis plus d’un siècle ! Et si les données du débat ont changé on peut penser que
celui- ci demeure tout aussi ardent, mais autour de nouvelles interrogations.
– Propriété donc, mais propriété publique. Est- elle « de même nature » comme l’affirment certains
que la propriété privée ou est- elle différente ? Ne faut- il pas se défier des casuistiques artificielles
et se préserver des complexités que peut engendrer le poids des mots ou celui d’une formule. On
a attaché beaucoup d’importance à la formule choisie par la célèbre décision Privatisation des 25
et 26 juin 1986 à propos de la protection constitutionnelle de la propriété publique présentée par le CC
comme intervenant « à titre égal » avec celle de la propriété privée. Même protection mais pas même
nature, l’équivoque de la formule explique qu’elle n’ait pas été reprise dans les décisions ultérieures
tirant les conséquences de la constitutionnalisation de la protection.
– La recherche doit porter sur la justification des différences – car elles existent – entre propriétés
publique et privée et sur l’identification des caractères propres à la propriété publique. À lui seul, le
critère organique, la propriété d’une personne publique, est insuffisant. Il faut lui adjoindre une dimension
fonctionnelle : parce qu’elle est « publique » cette propriété et sa gestion répondent à une finalité d’intérêt
général et aux besoins non seulement des propriétaires, mais d’une collectivité élargie. C’est ici que
l’affectation, fonction et même finalité, retrouve sa place royale, et il est évident que c’est l’affectation
et non la propriété qui appelle la spécificité de la domanialité publique.
Redéfinir le concept de propriété publique
Il y a une concurrence « entre deux définitions des choses publiques qui remonte au droit romain :
la définition par l’appartenance publique et celle par l’affectation publique ».
René Capitant
« L’introduction d’une plus grande souplesse dans la protection et dans l’exploitation du domaine public
passe davantage par une redéfinition de la propriété publique que par sa remise en cause. Il paraît
possible d’opter pour un moyen terme, en conciliant l’idée de propriété publique et une logique fondant
l’essentiel de la protection des biens publics sur leur affectation. À partir d’une conception classique
qui associe l’organe à la fonction, mais confond la propriété publique et la domanialité publique, il s’agit
d’évoluer vers une définition organique de la propriété publique, dont le corollaire est une conception
fonctionnelle de la domanialité publique »
Philippe Yolka, La propriété publique, LGDJ, 1997, p. 10.
« L’organique et le fonctionnel sont l’horizon indépassable du droit public. Les personnes publiques
propriétaires le prouvent. La qualité de propriétaire organique est destinée à réaliser leurs compé-
tences, leur fonction. Leur droit de propriété résulte de ce statut organique, mais est affecté à l’intérêt
public, fonctionnalisé. Elles réalisent leurs fonctions en mettant en œuvre des activités sous la forme de
fonds (…). Les biens qui sont affectés à ces fonds peuvent être appropriés par des personnes privées,
la personne publique ne s’en désintéresse pas et aura vocation à en retrouver la pleine disposition si
nécessaire. L’expropriation et la réquisition manifestent cette possibilité »
Benoît Schmaltz, Les personnes publiques propriétaires, Dalloz, 2016, p. 519
21
Page:
1,
2,
3,
4,
5,
6,
7,
8,
9,
10,
11,
12,
13,
14,
15,
16,
17,
18,
19,
20,
21,
22,
23,
24,
25