(cid:91) MASTER 2 RECHERCHE DROIT PUBLIC COMPARÉ DES PAYS FRANCOPHONES (cid:92)
(cid:71) "LA THÉORIE DES DROITS PERMANENTS
DANS LA JURISPRUDENCE DU
TRIBUNAL ADMINISTRATIF TUNISIEN " (cid:70)
Réalisé par
Dirigé par
BOUGUERRA Faycel
M. THÉRON Jean Pierre
Membres du Jury
Membre : Mme BELLOUBET Nicole
Soutenu le 10 septembre 2007
Observations
13.75 : Mention Assez Bien
ANNÉE UNIVERSITAIRE
2006 – 2007
REMERCIEMENT
e dédie ce
travail aux personnes qui m’ont trop aidé pour son accomplissement, notamment :
J
(cid:57) Ma famille pour leurs sacrifices.
(cid:57) Monsieur ‘Yadh Ben ‘Achour, qui m’a proposé le sujet, pour sa patience et sa confiance.
(cid:57) Monsieur Jean Pierre Théron qui m’a été d’un grand secours avec ses conseils ainsi que ses remarques.
(cid:57) Madame Wanda Mastor pour son soutien et ses encouragements.
(cid:57) Mes amis à Kairouan, à Tunis, à Montpellier et à Toulouse.
*CORDIALLEMENT : BOUGUERRA FAYCEL*
« Si le temps n’arrange
pas les choses, les
choses arrangeront le
temps »
<<< *Réjean Ducharme* : Extrait de : "Les enfantâmes" >>>
LISTE DES ABBRÉVIATIONS
- A.J.D.A. : Actualité Juridique du Droit Administratif
- c/ : Contre
- C.A.A. : Cour Administrative d’Appel
- C.C. : Cour de Cassation
- Comm. : Commentaire
- Conc. : Conclusions
- Cons. Cons. : Conseil constitutionnel
- C.C.E. : Chef du Contentieux de l’État
- C.C.P. : Code de la Comptabilité Publique
- C.E. : Conseil d’État
- Ch. : Chambre
- C.N.R.P.S. : La Caisse Nationale de Retraite et de Prévoyance Sociale
- C.N.S.S. : La Caisse Nationale de la Sécurité Sociale
- C.O.C. : Code des Obligations et des Contrats
- C.P.U. : Centre de Publication Universitaire
- C.R.E.A. : Centre de Recherches et d'Études Administratives
- D. : Recueil Dalloz
- D.G. : Directeur Général
- Déc. : Décision
- éd. : Édition
- E.N.A. : École Nationale d’Administration
- F.D.S.E.P. : Faculté de Droit et des Sciences Économiques et Politiques de Sousse
- F.S.J.P.S.T. : Faculté des Sciences Juridiques, Politiques et Sociales de Tunis
- Fasc. : Fascicule
- Gaz. Pal. : Gazette du Palais
- J.C.A. : Juris-Classeur Administratif
- J.C.P. : Juris-Classeur Périodique
- J.S.S. : Juge de la Sécurité Sociale
- L.G.D.J. : Librairie Générale du Droit et de la Jurisprudence
- P.D.G. : Président Directeur Général
- P.U.F. : Presses Universitaires de France
- Rev. Adm. : Revue Tunisienne d’Administration Publique
- R.C.A.D. : Répertoire du Contentieux Administratif Dalloz
- R.D.P. : Revue du Droit Public
- R.F.D.A. : Revue Française de Droit Administratif
- R.T.D. : Revue Tunisienne du Droit
- Rec. : Recueil Lebon
- S. : Recueil Dalloz-Sirey
- S.à.E. : Sursis à Exécution
- T.A. : Tribunal administratif
- T.C. : Tribunal des Conflits
- T.P.I. : Tribunal de Première Instance
* Depuis la réforme du 3 juin 1996 :
- Les décisions en 1ère instance du Tribunal administratif commencent avec le numéro 1xxxxx.
- Les décisions en appel du Tribunal administratif commencent avec le numéro 2xxxxx.
SOMMAIRE
INTRODUCTION
TITRE I : LE CONCEPT DE DROITS PERMANENTS
CHAPITRE I : LES CRITÈRES DE DISTINCTION DES DROITS PERMANENTS
SECTION I : LE CRITÈRE CHRONOLOGIQUE : LA PERMANENCE DES DROITS
Paragraphe I : La date de réclamation et de jouissance des droits permanents
Paragraphe I : La durée de réclamation des droits permanents
Paragraphe III : La durée de jouissance des droits permanents
SECTION II : LE CRITÈRE PROCÉDURAL : LA JONCTION DU DROIT À L’EFFET DE LA DÉCISION
ADMINISTRATIVE
Paragraphe I : Les décisions qui épuisent le plein effet du droit
Paragraphe II : Les décisions qui n’épuisent pas le plein effet du droit
CHAPITRE II : LA SPÉCIFICITÉ DES DROITS ET LA BONNE ADMINISTRATION DE LA JUSTICE
SECTION I : LA SPÉCIFICITÉ DES DROITS
Paragraphe I : Les droits civils et politiques
Paragraphe II : Les droits économiques, sociaux et culturels
SECTION II : LA BONNE ADMINISTRATION DE LA JUSTICE
Paragraphe I : La bonne administration
Paragraphe II : La bonne justice (ou le bon déroulement de l’instance juridictionnelle)
Paragraphe III : Le bon juge
Paragraphe IV : La bonne administration de la justice dans le contexte des droits permanents
TITRE II : LE RÉGIME JURIDIQUE (JURISPRUDENTIEL) DES DROITS PERMANENTS
CHAPITRE I : APPLICATION DANS LE CONTENTIEUX D’EXCÈS DE POUVOIR
SECTION I : L’EXIGENCE D’UN RECOURS PRÉALABE :
Le respect du délai de recours
Paragraphe I : Condition de validité
Paragraphe II : Ouvreur de nouveau délai
SECTION II : L’EXONÉRATION DE LA FORMAILTÉ DU RECOURS PRÉALABLE :
L’inobservation du délai de recours
Paragraphe I : La technique du parallèle entre saisine et recours préalable
Paragraphe II : La technique du droit imprescriptible
CHAPITRE II : LIMITES DE LA THÉORIE DES DROITS PERMANENTS
SECTION I : LIMITES INTERNES : L’EXTENTION LIMITÉE DE LA THÉORIE AU PLEIN CONTENTIEUX
Paragraphe I : Responsabilité contractuelle et contraventionnelle
Paragraphe II : La responsabilité résultant de l’appropriation d’un terrain privé
SECTION II : LIMITES EXTERNES
Paragraphe I : Le bloc judiciaire
Paragraphe II : Limites des limites : La résurrection de la compétence du juge administratif
CONCLUSION
INTRODUCTION
Selon Antonio Gramsci, un philosophe communiste italien, « la crise naisse quand le vieux meurt et le neuf n’arrive
pas à naître ».
L’idée de la sujétion de l’administration au respect du droit a fait son apparition en Tunisie avec le décret beylical
du 27 février 1860 qui organisait le Premier Ministère et qui a octroyé la résolution des affaires à une section qui en
fait partie. C’est ce qu’on appelle "la justice retenue".
D’autres textes se succédèrent dans cette même conception qu’on a faite de la justice administrative.
Le premier étant la Constitution du 26 avril 1861 qui a eu le mérite, dans son article 40, de distinguer le contentieux
administratif du contentieux civil. S’ajoute à cela les articles 42, 70 et 72 de la même Constitution qui ont prévu
l’institution du "Tribunal du Grand Ministère" qui reconnaissait du contentieux administratif.
Le décret beylical du 31 juillet 1870 a eu le mérite, quant à lui, de mieux organiser la structure organique de la
justice administrative. Cela s’est trouvé confirmé et complété par le décret beylical du 14 février 1885.
Ensuite, il y a eu le décret du 27 novembre 1888 qui répartissait la compétence entre les juridictions tunisiennes et
celles françaises qui ont été instituées en 1883 pour des raisons politiques1. Puis, l’institution des tribunaux tunisiens
de l’ordre judiciaire en 1896.
Enfin, le texte le plus important est celui qui date du 24 avril 1921 et qui marquait le changement définitif vers la
justice déléguée.
Il est à rappeler que le texte du 27 novembre 1888 a eu une importance inégale, vu que les tribunaux français ont
eu l’audace de contrôler par exception la légalité des actes administratifs2, alors que les tribunaux tunisiens estimaient
que ce texte ne les concerne pas.
Il y a eu même des auteurs qui ont déclaré que ce texte emportait le transfert total de la compétence des tribunaux
tunisiens, en matière du contentieux administratif, au profit des tribunaux français en Tunisie3.
Or, selon certains, ce texte a été introduit, petit à petit, en droit positif tunisien grâce à l’interprétation qui lui a été
faite par les tribunaux tunisiens et notamment le Tribunal du Grand Ministère4.
Les réformes en la Tunisie, désormais indépendante, se succèdent pour façonner l’organe qui sera compétent de
connaître du contentieux administratif. Les réformateurs « ont cherché à l’adapter aux conditions économiques,
sociales et culturelles de leurs pays. Ils ont tenté de "tunisifier" l’institution »5.
D’abord, la Constitution républicaine de 1959 prévoit l’institution du Conseil d’État qui se compose du Tribunal
administratif et de la Cour des comptes6.
1 Chapus (René), Le contrôle et le contentieux de l’administration en Tunisie, ENA, 1968 ; « Aux sources du régime du contentieux
administratif tunisien : du protocole franco-italien du 25 janvier 1884, au décret beylical du 27 novembre 1888 », RTD, 1966-1967,
p. 75 ; Voir aussi : Ben ‘Achour (Sana), « La genèse du contentieux administratif tunisien », In L’œuvre jurisprudentielle du
Tribunal administratif tunisien, CERP, 1990, p. 9 ; « Histoire d’un texte : le Décret beylical du 27 novembre 1888 sur le contentieux
administratif », In Le centenaire du décret beylical du 27 novembre 1888 et le contentieux administratif, CERP, Tunis.
2 Drago (Roland), « L’exception d’illégalité devant les tribunaux judiciaires en Tunisie », RTD, 1954, p. 1 ; « La réforme du
contentieux administratif », RTD, 1953, p. 364 ; Dans le même sens, voir aussi : Chapus (René), « Les projets de réforme du
contentieux administratif », RTD, 1966-1967, p. 91.
3 De Sourbier de Pougnadoresse (G.), La justice française en Tunisie, Paris, Larose, 1987, p. 167.
4 Bismut (Victor), Essai sur la dualité législative et judiciaire en Tunisie, Dijon, Bernigaud et Privat, 1922, p. 162.
5 Mestre (Achille), « Conseil d’État français et Tribunal administratif tunisien », In Mélanges offerts à Marcel Waline, Le juge et le
droit public, L.G.D.J., 1974, Tome I, p. 61.
6 La Constitution tunisienne du 1er juin 1959 stipule dans son Chapitre VI relatif au Conseil d'État qui se compose du seul article 69
(Modifié par la Loi constitutionnelle n° 97‐65 du 27 octobre 1997) : « Le Conseil d'État se compose de deux organes : 1‐ Le Tribunal
Il faut attendre jusqu’en 1972 pour que deux lois organiques voient le jour. L’une porte sur l’organisation du
Tribunal administratif et du statut de ses fonctionnaires, l’autres porte sur sa compétence et matérielle et territoriale.
Le Tribunal n’a rendu son premier arrêt qu’en 1974.
À l’époque, le recours pour excès de pouvoir est interdit et l’exception d’illégalité est tombée en désuétude depuis
l’indépendance7.
La mise en œuvre de la répartition territoriale de compétences, c'est‐à‐dire le ratione loci suppose, a priori,
l’existence d’un ordre juridictionnel hiérarchisé avec des tribunaux et des cours réparties sur tout le territoire national,
ou du moins suivant une décentralisation qui rapproche la justice du justiciable.
Or, avant la réforme de 1972, et selon René Chapus, « le mouvement de réformes administratives et judiciaires qui
s’est développé en Tunisie depuis 1956 est (…) passé à l’écart du contentieux administratif (…). Il s’agit pourtant d’un
régime dont l’intérêt général comme celui de la bonne administration de la justice ne peut que fort mal s’accommoder,
à raison des conséquences tant de la limitation qu’il impose à la compétence des tribunaux que du particularisme
auquel il soumet l’exercice de celle‐ci en ce qui concerne les voies de recours »8.
Le Tribunal administratif tunisien a été, et il l’est toujours, au sommet d’une pyramide sans base9.
En d’autres termes, il est l’ordre juridictionnel lui‐même faute de cours ou de tribunaux répartis et selon les degrés
de juridiction et selon les régions.
En fait, la centralisation est totale en matière d’excès de pouvoir, contentieux du ressort exclusif du Tribunal
administratif. Ce centralisme est partiel dans le plein contentieux puisqu’il est jugé en premier ressort par des
tribunaux judiciaires répartis sur tout le territoire national10.
Ce caractère partiel n’est que tout relatif puisque l’article 32 du Code des Procédures Civiles et Commerciales met
les affaires intéressant l’État du ressort des tribunaux sis à Tunis, lieu d’établissement du Chef du contentieux de l’État,
à l’exception, entre autres, des litiges relatifs aux accidents de travail.
Toutefois, la Loi organique n° 96‐39 du 3 juin 1996, s’il semble qu’elle a entamé l’amorce d’une décentralisation de
la justice administrative longtemps attendue, ses prémices ne semblent que trop limitées.
En effet, il ressort de l’article 15 (nouveau) dans son dernier alinéa qu’il semble avoir mis sur pieds les premiers
jalons d’une décentralisation de la justice administrative, et ce en prévoyant la possibilité de créer au niveau des
régions des chambres de première instance relevant du Tribunal administratif11.
administratif. 2‐ La Cour des comptes. La loi détermine l'organisation du Conseil d'État et de ses deux organes, et fixe la
compétence et la procédure applicable devant ces organes ».
7 Silvera, « Une réforme tunisienne urgente : Le Tribunal administratif », Rev. Adm., 1953, p. 28.
8 Chapus (René), Loc. cit., p. 91.
9 La Loi organique n° 96‐39 du 3 juin 1996, Titre III : L’organisation du Tribunal administratif : Article 15 (Nouveau) : « Le Tribunal
administratif se réunit et délibère dans la limite de sa compétence juridictionnelle par le biais de : l’assemblée plénière
juridictionnelle ; les chambres d’appel ; les chambres de première instance.
Le Tribunal administratif délibère dans le cadre de sa compétence consultative par le biais de : l’assemblée plénière consultative ;
les chambres consultatives.
Le nombre des chambres juridictionnelles et des chambres et sections consultatives du Tribunal administratif est fixé par décret ».
10 Voir la compétence en cassation du Tribunal administratif dans les articles 11, 12, 13, 13 (bis) et 13 (ter) de la Loi organique n°
72-40 du 1er juin 1972 relative au Tribunal administratif telle que modifiée et complétée par la Loi organique n° 96-39 du 3 juin
1996.
11 Voir annexe.
Selon cet article, la compétence de ces chambres se base sur deux types de critères :
Un critère géographique d’abord, puisqu’elles connaissent des actions intentées contre les autorités
administratives régionales et locales et les établissements publics dont le siège relève d’un cadre territorial fixé par
décret.
Un critère matériel ensuite, ces chambres bénéficient d’une compétence de droit commun dans le contentieux
administratif de ces autorités territoriales dans la limite des compétences prévues par l’article 17 (nouveau) de la Loi n°
96‐39, notamment en matière de recours pour excès de pouvoir, de contrats administratifs et de contentieux
indemnitaire.
Par ailleurs, le dernier alinéa de l’article 16 (nouveau) de la Loi précitée accorde au Premier Président du Tribunal
administratif la latitude d’autoriser l’une de ces chambres régionales à tenir des audiences périodiques aux sièges des
tribunaux judiciaires.
La question qui se pose à ce niveau : Est‐ce qu’avec ces chambres, le législateur a déjà entamé l’expérience de la
décentralisation de la justice administrative ?
Une réponse négative semble s’imposer, ne serait‐ce que pour les considérations suivantes :
En premier lieu, les chambres de première instance au niveau régional ne constituent pas des organes
juridictionnels autonomes par rapport au Tribunal administratif avec une structure, des compétences et du personnel
distincts, à l’image par exemple des tribunaux régionaux français.
De fait, ces chambres font partie de l’organisation interne du Tribunal administratif. Leurs Présidents assurent une
certaine suppléance du Premier Président comme il l’atteste l’article 15 (nouveau) précité.
En deuxième lieu, les chambres régionales n’ont pas une compétence de droit commun dans l’intégralité du
contentieux administratif, mais exclusivement dans celui des autorités publiques citées dans l’article 15 (nouveau) de la
loi précitée.
C’est que la décentralisation suppose une certaine répartition des attributions entre ces chambres et le Tribunal
administratif, chose non vérifiée dans la solution retenue.
En outre, bien que constituant des solutions pratiques à des contraintes réelles, le caractère facultatif de
l’établissement de ces chambres régionales et la possibilité de faire tenir leurs audiences auprès des tribunaux
judiciaires expriment la nature provisoire et incomplète de cette justice à caractère régional, ce qui ne peut
s’accommoder des visées ambitieuses de la décentralisation.
Parler donc de décentralisation de la justice administrative résultait d’un excès d’optimisme. À tout le plus pourrait‐
on parler de sa "déconcentration". D’un certain prolongement territorial du Tribunal administratif au niveau régional
toujours dans le cadre d’une "relation de type hiérarchique". Et l’enjeu qui sous‐tend tout ce processus n’est pas tant
la reconnaissance de l’autonomie de ces chambres administratives mais plutôt le rapprochement de la justice
administrative des justiciables vivants hors de la capitale.
Il serait toutefois exagéré de ne pas voir en ces chambres régionales les prémisses d’une décentralisation de la
justice administrative que les pouvoirs publics essayent de consacrer grâce à une démarche pragmatique et
évolutive12.
12 D’ailleurs, cette volonté est exprimée dans les débats parlementaires par le Secrétaires général du Gouvernement : Débats
parlementaires relatifs à la Loi organique n° 96-38, Débats n° 38 du 28 mai 1996, p. 13.
Pour ce qui est de la répartition selon le ratione materiae, c'est‐à‐dire selon la compétence matérielle ou
d’attribution, il est à noter que l’essentiel de cette répartition est consacré par la Loi organique n° 96‐38 du 3 juin
1996, relative à la répartition des compétences entre les tribunaux judiciaires et le Tribunal administratif et à la
création d’un Conseil des conflits de compétence13.
Toutefois, il ne faut pas négliger les dispositions de l’article 2 (nouveau) de la loi organique n° 72‐40 du 1er juin 1972
relative au Tribunal administratif telle que modifiée par la loi organique n° 96‐39 du 3 juin 1996.
Cet article prévoit que : « Le Tribunal administratif statue avec ses différents organes juridictionnels sur tous les
litiges à caractère administratif à l’exception de ceux qui sont attribués à d’autres juridictions par une loi spéciale ».
Il faut rappeler que l’article 3 prévoit que : « Le Tribunal administratif est compétent pour statuer en premier et
dernier ressort sur les recours en annulation pour excès de pouvoir formés contre tous les actes des autorités
administratives centrales et régionales, des collectivités publiques locales et des établissements à caractère
administratif ». Ainsi, on voit bien que le législateur de 1972 a opté pour le critère organique pour fonder la
compétence, lequel critère a été rejeté par le Tribunal administratif depuis sa mise en marche en 1974 et substitué par
le critère matériel de compétence14.
Après la réforme de 1996, le Tribunal se fonde, pour légitimer sa démarche, sur les dispositions de l’article 17
(nouveau) tel qu’il a été modifié par la loi n° 96‐39 du 3 juin 199615, lequel article opte plus largement pour le critère
matériel, et ce en parlant de la "matière administrative".
Cette tentative du législateur de légiférer la jurisprudence, a crée une contradiction entre l’article 3 et cet article.
Avec la loi n° 2002‐11 du 4 février 2002, l’article 3 (nouveau) stipule : « Le Tribunal administratif est compétent pour
statuer sur les recours pour excès de pouvoirs tendant à l’annulation des actes pris en matière administrative ». Il est à
noter que l’apport cardinal de cette réforme de 2002 est d’avoir supprimé l’alinéa 2 de l’ancien article 3 qui interdisait
le recours contre les actes à caractère réglementaire. Cela va encombrer d’avantages les prétoires, sauf que cela a été
voulu par le juge administratif qui a incité le législateur à procéder à une telle réforme quand il a accepté l’exception
perpétuelle d’illégalité contre les actes réglementaires.
Un autre texte est d’une importance cruciale. Il s’agit de la dernière réforme qui date de 2003 et qui a soustrait au
juge administratif une compétence qui a fait pour longtemps un champ de bataille avec son homologue de l’ordre
judiciaire16, à savoir la matière de la sécurité sociale.
13 Il découle des stipulations de l’article 1er de la Loi organique n° 96‐38 du 3 juin 1996, relative à la répartition des compétences
entre les tribunaux judiciaires et le Tribunal administratif et à la création d’un Conseil des conflits de compétence que « Le Tribunal
administratif est compétent pour statuer sur les actions en responsabilités, portées contre l’administration, telles que prévues par
la loi n° 70‐40 du 1er juin 1972, y compris les actions relatives à l’emprise irrégulière et la responsabilité de l’État, se substituant
dans le cadre de la législation en vigueur, à la responsabilité des membres de l’enseignement public. Toutefois les tribunaux
judiciaires sont compétents pour connaître des recours en indemnisation des dommages causés par les accidents de véhicules, ou
de tout autre engin mobile, appartenant à l’administration ». L’article 2 alinéa 1 prévoit que : « Les tribunaux judiciaires statuent
sur tous les litiges qui surviennent entre d’une part, les entreprises publiques y compris les établissements publics à caractère
industriel et commercial, et d’autre part les agents de ces entreprises, leurs clients ou les tiers ».
14 Ben Aïssa (Mohamed Salah), « Le critère matériel dans la détermination de la compétence du Tribunal administratif en matière de
recours pour excès de pouvoir : Analyse de la jurisprudence administrative », R.T.D., 1983, p. 191 et ss.
15 Selon cet article 17 (nouveau) : « Les chambres de première instance sont compétentes pour statuer en premier ressort sur : les
recours pour excès de pouvoirs tendant à l’annulation des actes pris en matière administrative ».
16 La Loi organique n° 2003-10 du 15 février 2003, portant modification de la Loi organique n° 96-38 du 3 juin 1996 relative à la
répartition des compétences entre les tribunaux judiciaires et le Tribunal administratif et à la création d’un Conseil des conflits de
compétence prévoit, dans son article 1er, l’abrogation du dernier alinéa de l’article 2 et son remplacement par les dispositions
suivantes : « Les tribunaux judiciaires sont compétents pour connaître de tous les litiges qui surviennent entre les caisses de
sécurités sociales et les bénéficiaires des prestations sociales et pensions et les employeurs ou les administrations dont relèvent les
agents, et ce, en ce qui concerne l’application des régimes légaux des pensions et de la sécurités sociales, à l’exception des actes
En effet, le juge administratif, conscient de l’importance des droits relatifs à la matière de la sécurité sociale, a
appliqué des délais de recours plus amples que ceux appliqués en matière de recours pour excès de pouvoir prévus
par l’article 37 (nouveau) de la loi n° 39 de 1996 qui a remplacé l’ancien article 40 de la loi de 197217.
Il a ainsi forgé une théorie qui a permis dans un premier temps d’allonger les délais de recours pour excès de
pouvoir, pour finir à admettre que les demandeurs de ces droits qui portent sur la matière de la sécurité sociale sont
exonérés d’observer un délai quelconque.
Cette théorie, qui a été créée d’abord en matière de sécurité sociale, s’est trouvée étendue à d’autres droits que le
Tribunal les a groupés dans des sous‐catégories.
D’abord, le Tribunal applique un régime exorbitant au droit commun des délais de recours pour excès de pouvoir
pour la sous‐catégorie des droits à pension de retraite et son cortège de droits dérivés.
Ensuite, un régime un peu exorbitant qui se base sur l’acceptation de la réitération des recours préalables
conservatrice des délais de recours que le Tribunal applique, tour à tour, à la sous‐catégorie des demandes de
régularisation d’une situation administrative ainsi qu’à la sous‐catégorie des demandes d’attestations et de documents
administratifs.
Sauf que cette acception s’est heurtée, entre 1974 et 1996, au problème du recours hiérarchique qui a été exigé
comme condition de validité par l’article 40 (ancien) de la loi de 1972.
Le Tribunal a eu une période de confusion où il a appliqué la théorie à des droits instantanés qui ressemblent aux
droits permanents18. Cette confusion résultait de la mise en œuvre d’un critère qu’on peut vérifier aussi chez les droits
instantanés, notamment dans la fonction publique, à savoir le critère de la permanence des effets de la décision
administrative.
Cette confusion se vérifie aussi quant à l’appellation même de la théorie.
Alors que le Tribunal a utilisé le concept des « décisions à effet permanent » pour désigner les décisions qui portent
sur ces droits, il s’est trouvé enclin à le quitter pour adopter un autre qui désigne directement le droit comme étant un
droit permanent.
Cette confusion continue encore à être vérifiée dans des décisions où le juge parle de « décisions à effet
renouvelé », des « droits renouvelés », voir même des « droits exercés de façon continuelle, permanente et
renouvelée ».
Au reste, la nomination la plus stable est celle « des droits permanents ».
On est en droit de se demander : Que veut dire : être permanent ? Qu’est‐ce que la permanence ?
Être permanent est être « destiné à s’appliquer indéfiniment, jusqu’à une modification régulière ; être destiné à
fonctionner sans interruption ; être investi d’une fonction continue, stable, non d’une mission spéciale, intermittente ou
extraordinaire ; durable sinon définitif en fait, qui n’est pas appelé à disparaître».
susceptibles de recours pour excès de pouvoir et des actions en responsabilités administratives contre l’État, prévues par le premier
paragraphe de l’article premier de la présente loi ».
17 Voir annexe pour les textes ; - Plus de références et documents sur Legaly DocsVoir aussi : Elleuch Kessentini (F.), Le recours pour excès de pouvoir et le temps, Thèse. F.S.J.P.S.,
Tunis, 2004‐2005, p. 61.
18 Le Tribunal administratif, dans l’une de ses décisions isolées, a considéré la promotion comme un droit permanent : Décision n°
15002 du 15 juillet 1999, ‘Abd Al’hamid Guerfala c/ Ministre des transports, Inédite. Ensuite, il a considéré que les droits relatifs
aux primes, aux promotions et aux avancements ne font pas partie « du groupe des droits permanents » : Déc. n° 10996 du 1er
février 2003, inédite.
Alors que la permanence c’est « l’aptitude à durer en l’état, à demeurer en vigueur jusqu’à nouvel ordre (…) ;
intangibilité excluant toute modification jusqu’à l’expiration d’un délai déterminé (…) ; aptitude à fonctionner, à siéger,
à exercer une activité sans intermittence, (…). » 19.
Mis à part cette confusion sur la nomination, un autre problème s’est posé devant le juge administratif.
Le premier étant la compétence du Tribunal administratif en matière du contentieux de la sécurité sociale des
fonctionnaires du secteur privé lequel le législateur de la réforme de 1996 ne l’a pas octroyé expressément à l’un des
deux ordres juridictionnels20.
Un conflit de compétence s’annonçait, et s’annonce encore, sans trêve entre les deux ordres de juridictions où le
juge judiciaire reconnaît sa compétence et applique les délais civils de prescription, et le juge administratif réplique par
un combat sans répits, et ce en déclarant sa compétence et en appliquant la théorie des droits permanents sur cette
tranche de compétence considérée comme une terra nullis.
Le législateur a du intervenir en 2003, mais cette fois il attribue toute la matière de la sécurité sociale, à savoir le
secteur public et le secteur privé, à un juge ad‐hoc, à savoir le juge de la sécurité sociale.
La matière de responsabilité administrative21, quant à elle, a été pour le juge administratif un nouveau laboratoire
d’essai de nouvelles conceptions des délais de la prescription extinctive.
Reste à savoir : Au nom de quel droit le juge administratif peut‐t‐il se reconnaître le droit d’exonérer certains droits
de l’exigence d’observer les délais de recours pour excès de pouvoir ?
Pour bien appréhender la théorie des droits permanents, on est devant l’impératif de traiter du concept même des
droits permanents pour les distinguer des autres droits (TITRE I), après quoi il faut traiter de leur régime juridique et
jurisprudentiel (TITRE II).
19 Cornu (Gérard), Vocabulaire juridique, PUF, 7e éd., 2005, p. 664.
20 Article 2 alinéa 2 de la Loi n° 96-38.
21 Ben Aïssa (Mohammed Salah), « L’action en responsabilité devant le Tribunal administratif », In La réforme de la justice
administrative : les lois n° 38, 39 et 40 du 3 juin 1996, Actes du colloque organisé du 27 au 29 novembre 1996 à la F.S.J.P.S.,
Tunis, C.P.U., 2ème Tirage, 1er Semestre, 1999, Partie en langue arabe, p.p. 147-182 ; Voir aussi : Mabrouk (Mohieddine), Traité de
droit administratif tunisien, Tome I, 1974, p.p. 293-342 ; Velley (Serge), Droit administratif, Dyna'up, 2e édition, 2001, p.p. 95-107
; Vlachos (George), Les principes généraux du droit administratif, Ellipses, 1993, p.p. 207-244.
TITRE I
LE CONCEPT DE DROITS PERMANENTS
Le fait d’aborder le concept des droits permanents nous invite à le définir. De plus, ce qui renforce cette obligation,
l’absentéisme frappant marqué par le Tribunal administratif qui n’a pas fourni une définition à cette catégorie de droit.
À quoi s’ajoute la non publication des conclusions des Commissaires du gouvernement.
En effet, le Tribunal administratif tunisien, même s’il a utilisé le terme des "droits permanents" dans sa
jurisprudence depuis une date un peu éloignée22, n’a pas élevé la notion au niveau du rang d’un concept juridique
pour pouvoir ainsi pouvoir fonder une théorie23.
À cela s’ajoute le fait qu’il n’a pas pu, voire voulu encourir la peine de trouver ou inventer des critères qui soient au
secours du chercheur ainsi que du justiciable dans la tâche de distinguer "le droit permanent" des autres droits qui le
recoupent en certaines spécificités (CHAPITRE I).
Toutefois, le Tribunal se contente de nous signaler que cette théorie trouve sa légitimation dans la notion de la
bonne administration de la justice (CHAPITRE II).
CHAPITRE I : LES CRITÈRES DE DISTINCTION DES DROITS PERMANENTS
Pour définir la notion de droits permanents, il faut s’arrêter de prime abord à la qualité de permanence qu’on peut
considérer comme le critère distinctif de ces droits des autres (SECTION I), et ce avant de traiter de l’attachement du
droit à l’effet des décisions administratives qui se chargent de le manifester sur la scène juridique, tant que le droit n’a
ni effet ni prise sans un support textuel qui vient l’arc‐bouter (SECTION II).
SECTION I : LE CRITÈRE CHRONOLOGIQUE : LA PERMANENCE DES DROITS
Si le temps représente pour les scientifiques, à la fois, la source de la quatrième dimension et le fondement de la
théorie de la relativité, il l’est de même pour les juristes tant qu’il représente, à la fois, une source des droits et des
obligations ainsi qu’il est un fondement de la relativité qui peut les frapper.
Du coup, on peut considérer que cette importance qu’acquiert le temps a poussé quelques uns à dénier son
existence ou, à la limite, dénier l’existence d’une définition pertinente. C’est peut‐être ce qui a poussé Saint Augustin à
s’interroger de la sorte : «Qu’est ce que le temps ? Si personne ne me le demande, je le sais ; mais si on me le demande
et que je veuille l’expliquer, je ne le sais plus»24.
22 Le premier arrêt où le Tribunal administratif tunisien a employé le terme des "Droits permanents" est, selon le résultat de notre
dépouillent de sa jurisprudence, la Déc. n° 2480 du 5 décembre 1989, Mefteh’ Ben Mesbah’ El-malien c/Ministre de l’Intérieur,
Inédite. Cependant, les germes de la théorie sont apparues avec la Déc. n° 1185 du 28 novembre 1986, Al-mokhtar Ben Radhia c/
Ministre des transports, La Collection, 1986, p. 296 et svt. Toutefois, le Tribunal administratif utilisait, en l’occurrence, le terme
"décision à effet permanent", et ceci jusqu’à la date de la décision "El-malien" de 1989 précitée. Sauf que cela n’empêche pas qu’il a
réutilisé le terme dans quelques décisions isolées dont la première est la Déc. n° 16398 du 15 juillet 2000, Moncef Et-tibini c/
Ministre de l’agriculture, Inédite.
23 Le Tribunal a employé, pour la première fois, le terme de "la théorie des droits permanents" dans sa Déc. n° 15005 du 22 juin
1999, ‘Abdallah El-fridhi c/ Ministre de l’intérieur, Inédite.
24 Augustin (Saint), Confession, Livre XI, chapitre XIV, Garnnier Flammarion, Poche, 1964, p. 264, [Traduction Trabucco (I.)].
Néanmoins, cela n’empêche pas la possibilité d’utiliser le temps comme un critère afin de distinguer ces droits
selon leur date de réclamation et de jouissance (Paragraphe I), ensuite selon la durée de réclamation (Paragraphe II),
et enfin selon la durée de jouissance (Paragraphe III).
Paragraphe I : La date de réclamation et de jouissance des droits permanents
La date de réclamation, à notre sens, veut dire la date lors de laquelle celui qui a acquis la qualité d’un "demandeur
potentiel du droit" pour la catégorie des droits permanents ou d’un "acquéreur potentiel du droit" pour celle des droits
instantanés, après avoir rempli toutes ses conditions, est appelé à exercer son droit à la réclamation de la jouissance
effective de ce dit droit.
En d’autres termes, il procède à la réclamation de l’exercice de tous les pouvoirs qui s’attachent à la qualité d’un
"demandeur de droit".
Les droits permanents sont un mélange de droits fondamentaux et de libertés publiques. Si l’on est en droit de
diviser les premiers en des sous‐catégories incluant le droit (A), le privilège (B), ainsi que l’autorisation (C), les libertés
publiques n’acceptent, quant à elles, que le régime des autorisations.
A- La date de réclamation du droit
La date de réclamation du droit dans la catégorie des droits permanents a une signification autre que celle dans la
catégorie des droits instantanés.
Ce qui distingue les droits permanents des autres catégories de droit est que l’administré, en remplissant les
conditions légales pour pouvoir réclamer la qualité d’un demandeur potentiel du droit, il ne fait que remplir les
conditions légales requises pour pouvoir demander la qualité "d’un bénéficiaire potentiel du droit". En effet, il est
d’emblée et dès le début un bénéficiaire potentiel du droit mais d’une façon supposée et imaginée, voire fictive vu que
ces droits, dans leur majorité, sont des droits attachés à la personne humaine, en sa qualité d’un être humain ou/et
d’un citoyen25, et « il suffit de dire que l’être humain en sa qualité telle est l’acquéreur du droit »26, ainsi la possibilité
de son existence équivaut à la qualité de demandeur fictif du droit tandis que le simple fait de son existence suffit de
lui octroyer tout simplement la qualité de demandeur effectif du droit27.
25 Tchen (Vincent), « Protection des droits fondamentaux », JCA, 11, 2002, fasc. 144, p.p. 25-27.
26 Al-mezghenni (‘Ali) et Al-charfi (Mohammed), A’hqam Al’hoquq (Le régime juridique des droits), Sud Éditions, Tunis, 1995, p.
129.
27 Voir pour le début de la personnalité juridique : Ibid, p.p. 137-140.
Ainsi, le temps peut être la condition fondamentale de l’acquisition de cette qualité tant que le temps atteint, par
son écoulement, maintes cibles. En effet, le temps est un corps à maints points de chutes tant que par son passage il
réalise la majorité des conditions habituelles pour l’acquisition de la qualité du demandeur effectif du droit28.
Il en découle que cette qualité n’est pas soumise en sa création et sa formation ni à la volonté absolue de son
porteur ni à celle de l’administration tant que « personne ne peut arrêter la machine du temps ni la devancer »29, il
arrive même que des personnes acquièrent cette qualité sans même le savoir.
Ensuite, par l’accomplissement de certaines autres conditions qui diffèrent selon la nature du droit et de son degré,
la personne devienne un bénéficiaire fictif du droit.
Vu que l’autorité de réclamer le droit revient à l’administré et que leur jouissance ne touche pas au service public, il
lui appartient de le réclamer à n’importe quel moment, voir même il a la faculté de ne pas le réclamer30.
Par conséquent, quand l’administré vise la jouissance effective du droit, il choisit la date qui lui convienne pour
frapper à la porte de l’administration qui se trouve dépourvue de tout pouvoir discrétionnaire sur la fixation de la
date, hormis le cas du recours anticipé à la formation du droit et de la qualité qui est en rapport avec lui.
Il est à noter que l’administré, dans ces cas, demande à l’administration de reconnaître son droit à la jouissance
effective du droit. En d’autres termes, il essaye d’arracher de l’administration ce certificat ou cette attestation
officielle, et cela se fait sur le plan juridique par la voie d’un déclanchement, d’une invitation ou d’une incitation de
l’administration à adopter une décision administrative provoquée qui atteste de la légalité de sa jouissance future du
droit.
Il en est autrement pour les droits instantanés où l’administré frappe à la porte de l’administration à la date qu’elle
a pris le soin de fixer et ce pour lui demander la jouissance du "droit originel brut".
Plus encore, ce qui les distingue des droits permanents tient au fait qu’en général, il peut y avoir des délais après
lesquels la porte de réclamation du droit peut être réouverte devant l’administré, dans le cas d’un droit qui a fait déjà
l’objet d’une réclamation et d’une jouissance effective suivie toutefois par une décision défavorable qui l’a retirée ou
du moins l’a suspendue en reportant son effet.
28 Voir le rôle du temps dans la formation et la constitution des conditions nécessaires requises pour la réclamation de la jouissance
de certains droits :
- Le droit à un passeport individuel : L’alinéa 1er de l’article 8 de la Loi n° 75-40 du 14 mai 1975 relative aux passeports et aux
documents de voyage : « Il sera préparé pour toute personne qui a dépassé 15 ans de son âge un passeport individuel ».
- Le droit à une pension de retraite : L’alinéa 1er de l’article 5 de la Loi n° 85-12 du 5 mars 1985 portant régime des pensions civiles
et militaires de retraite et des survivants dans le secteur public : « Le droit à pension de retraite s’acquiert : 1) Lors de l’atteinte par
l’agent de l’âge de retraite » ; Voir aussi les articles 22 et 23 ; Pour ce qui est des militaire, voir les articles 65, 61-68 et 72 de la
même Loi.
- Le droit à être mis à la retraite : Pour les personnels civils, voir les articles 24-30 de la Loi ; Pour les personnels militaires, voir
l’article 64 de la Loi.
- Le droit à une solde de réforme pour les militaires : Voir l’article 69 ; Voir notamment pour le début de la jouissance et sa durée
maximale, l’article 71 de la même Loi.
- Le droit au capital-décès : L’article 5 du décret n° 74-572 du 22 mai 1974 relatif au capital-décès.
29 T.A., Déc. n° 22997 du 29 mars 2000, Al-mouldi Al-khlifi c/ Gouverneur de Sidi Bouzid et le Ministre de l’éducation, Inédite.
30 Comme par exemple, entre autres, le droit à un passeport, le droit à une inscription universitaire, le droit à une aide sociale, le
droit à une autorisation de bâtir, le droit à l’équivalence d’un diplôme, … etc.
Cela s’explique par le fait que le droit permanent n’a qu’une seule voie de réclamation, partant, il n’est pas si aisé
de la bloquer à jamais par la voie d’une décision défavorable, alors que le droit dans la catégorie des droits
instantanés, qui a fait l’objet d’une décision défavorable qui épuise la totalité de ses effets et à jamais, peut aussi être
réclamé qu’en empruntant les voies dérogatoires qui peuvent embrasser la forme d’un privilège. En d’autres termes,
ce droit perdu peut faire sa réapparition sous la forme d’un privilège.
B- La date de réclamation du privilège
La règle en matière de privilèges est qu’ils soient octroyés d’une façon unilatérale, toutefois non automatique, par
l’administration. Or, il est que dans la catégorie des droits permanents, le privilège est à réclamer par l’administré lui‐
même.
Cela s’explique par le souci de limiter la jouissance. De plus, l’hypothèse d’une jouissance par tout le monde risque
de mettre un sérieux fardeau sur le dos de l’administration.
Pour parer à de tels risques, l’administration procède à une certaine mutation ou déclassification, et ce en
réduisant le droit à un simple privilège. Toutefois, sa réclamation n’est aucunement le droit d’une personne à
l’exclusion d’une autre. Le droit de réclamer ce pseudo‐privilège reste un accès généralisé à la différence de la
jouissance qui reste un domaine ou cercle réservé, sinon on n’est point en présence d’un privilège.
Il en résulte que la réclamation est un droit à tous alors que la décision d’octroyer la jouissance est un droit à
l’administration toutefois source d’obligations permanentes sur sa tête.
Il en découle que l’administration se présente, en l’occurrence, en tant qu’un acteur actif qui participe d’une façon
cruciale à la jouissance, autrement dit, elle exécute le privilège.
Cela aboutit à aligner le régime du privilège sur celui du droit tant que ce dernier se manifeste sous la forme d’un
aveu, voire un certificat tout en créant des obligations sur la tête de l’administration. Toutefois, il en diffère sur le
point du pouvoir de l’administration qui se trouve lié concernant le droit et discrétionnaire quant au privilège.
Concernant ce dernier, il est impératif de rappeler la différence qui lui distingue de son homologue dans la
catégorie des droits instantanés. La différence relève d’une logique qui fait que le premier est octroyé en vue de la
réalisation du principe de l’égalité31, ainsi le pouvoir de l’administration, en étant parfois même un peu élargi, n’est
point absolu comme il l’est en ce qui concerne le second qui est, quant à lui, octroyé selon "le bon vouloir du prince", à
savoir d’une façon "discrétionnaire", pour ne pas dire "arbitraire".
31 Ainsi, on a les bourses universitaires ou les aides octroyés dans le cadre du programme national pour l’élimination « des
bidonvilles ou des gourbis ». Selon le Tribunal administratif, le droit de demander une aide (allocation) dans le cadre du programme
d’élimination des bidonvilles est un droit permanent qu’on puisse en réitérer les demandes : Déc. n° 15241 du 20 novembre 1998,
Béchir Ben Mohammed El-mezlini c/ Gouvernorat de Bizerte, Inédite.
Cela n’est pas toutefois sans retombées juridiques sur la date de réclamation du privilège qui devient entre les
mains de l’administré alors que la date de la jouissance effective reste subordonnée au pouvoir discrétionnaire de
l’administration qui se présente comme une forme, toutefois non la seule, limitation de la jouissance du droit.
C- La date de réclamation de l’autorisation
La limitation apportée à la jouissance du droit peut emprunter la forme de l’autorisation. Partant, la réclamation de
la jouissance d’un droit se transforme à une réclamation de la jouissance d’une autorisation.
Cela aboutit parfois à les confondre au point d’avancer la réclamation d’une autorisation en tant qu’un droit à part
entière. Or, la logique juridique nous impose de considérer l’autorisation plutôt en tant qu’une obligation "infligée" à
tout demandeur de la jouissance d’un droit32. Ainsi, si l’on jette un regard sur le revers de la médaille, on se rend
compte du fait que l’autorisation est en outre un droit de l’administration qui lui permet d’exercer son contrôle sur la
jouissance des droits par les individus dans le cadre de ses attributions de police administrative.
Il est à remarquer que l’autorisation porte dans la plupart des cas sur un res, voire sur une chose qui est en dehors
de la personne humaine, c'est‐à‐dire, elle ne peut pas porter sur ce qui fait la personnalité physique et morale de l’être
humain33.
Néanmoins, cela ne s’oppose point au fait de reconnaître le caractère fondamental à un tel droit malgré qu’il ne
porte pas sur un droit inhérent à la personne humaine et que sa jouissance est canalisée par la demande d’une
autorisation.
Toutefois, il se distingue du droit dit fondamental par le fait que son exercice touche d’une façon ou d’une autre et
au service public et aux droits fondamentaux des autres ce qui débauche sur une sorte de choc entre ceux qui
jouissent des droits. Ce choc nous rappelle celui rencontré entre les demandeurs des droits dans la catégorie des
droits instantanés qui en est toutefois distinct.
Il en résulte que la règle qui règne sur cette catégorie de droit est qu’il faut réclamer l’autorisation d’en jouir d’une
administration à compétence liée dans le refus de cette autorisation de jouissance. Or, il arrive que la loi puisse armer
l’administration par certains pouvoirs impliqués34 qui font de ses décisions défavorables de rejets implicites et/ou
expresses en parfait respect avec les exigences du service public.
32 Voir en ce qui concerne la nature juridique de l’autorisation et sa considération comme une obligation imposée à son demandeur :
Gilli (J.-P.), « Le contrôle juridictionnel du permis de construire : incertitudes et insuffisances », In Mélanges offerts à Marcel
Waline, Le juge et le droit public, L.G.D.J., 1974, Tome II, p.p. 467-478 ; Voir aussi : Liet-vaux (Georges), « Permis de
construire », JCA, Fasc. n° 450-10, 2, 2003, Fasc. n° 450-20, 5, 2003, Fasc. n° 450-22, 5, 2002.
33 Ce qui est le cas, par exemple, du permis de construire : Liet-Veaux (Georges), « Permis de construire : Champ d’application du
permis et de la déclaration préalable », JCA, 2, 2003, fasc. 450-10, p.p. 5-6.
34 Voir sur ce sujet : Venezia (Jean-Claude), «Les pouvoirs implicites dans la jurisprudence administrative», In Mélanges offerts à
Marcel Waline, Le juge et le droit public, L.G.D.J., 1974, Tome II, p.p 795-809 ; Peiser (Gustave), «Le juge administratif et les
dérogations», In Mélanges offerts à Marcel Waline, Le juge et le droit public, L.G.D.J., 1974, Tome II, p.p 665-682.
Il en est encore une règle en ce qui concerne ces "droits autorisés ou permis" qui tient au fait que la date de la
réclamation est en concert d’avec la date de la jouissance. Cela aboutit de toute logique à ce qu’il appartient à tout
demandeur d’acquérir son droit quand bon il lui semble. En revanche, cette autorisation qui porte sur les droits
fondamentaux se diffère de celle qui est octroyée en vue de l’exercice d’une liberté publique.
La liberté ne se donne pas, elle est plutôt à réclamer tout comme le droit, et elle ne peut être octroyée sous la
forme d’un privilège. Or, l’exercice de la liberté dans un État de droit aujourd’hui peut être rattaché, voire conditionné
par le passage préalable par certains procédés qui prennent dans la majorité des cas la forme soit d’un régime
d’autorisation soit d’un régime d’information.
Ces formalités sont une sorte de contrôle préventif de l’exercice d’une activité en toute liberté, et ce qui nous
importe en droit administratif est ces libertés qui sont subordonnées à une certaine formalité qui apparaît sous la
forme d’une obligation mise sur les épaules de l’administré.
Le principe fondamental en droit administratif est que l’administré qui bute à exercer une liberté doit demander à
l’administration de formuler une décision qui atteste que son exercice future de cette liberté sera un exercice légal et
conforme à l’ordre public dans toutes ses composantes. Par conséquent, l’autorité de l’administration en ce qui
concerne la prise des décisions d’autorisation, de permis ou de licence est liée, ce qui aboutit dans la plupart des cas à
rallier la date de la réclamation de l’autorisation de l’exercice de la liberté à celui de son exercice effectif.
Néanmoins, le rattachement de l’exercice de certaines libertés à certains services publics ainsi qu’il touche parfois
d’autres libertés et droits fondamentaux qui en constituent la limite, a parfois pour effet d’octroyer l’administration
une certaine dose de "discrétionnarité" dans la prise de ses décisions.
En revanche, ce caractère discrétionnaire est limité par le principe de l’égalité qui impose un traitement non
préférentiel des individus.
En sus, on remarque d’une façon générale que la loi octroie parfois à l’administration le pouvoir de réfuter
l’exercice d’une liberté et ce en usant de termes généraux et ambigües permettant à l’administration de motiver ses
décisions défavorables. Cela se présente comme une sérieuse menace à l’exercice des libertés si l’on ne procède pas à
cerner et à fixer d’une façon minutieuse le sens de ces termes vu que son caractère général peut augmenter les
risques des cas de refus ou de rejet au détriment des cas de l’autorisation de l’exercice de la liberté35.
En revanche, la justice joue un rôle crucial dans sa mission d’atténuation de ses disparités ou de ce clivage établit
au profit de l’administration et au détriment de l’administré36.
35 C’est ce que Stéphane Rials appelle « Les standards » ; Voir aussi : Hamon (Léo), «L’État de droit et son essence», R.T.D., 1989,
p.19 ; Voir notamment "La théorie des concepts juridiques indéterminés" que la doctrine italienne appelle "la discrétionnarité
technique" : Brewer-Carias (Allan R.), Les principes de la procédure administrative non contentieuse, Études de droit comparé
(France, Espagne, Amérique latine), Collection Sciences et Droit Administratif, Economica, Paris, 1992, p.p. 34-56.
36 Voir : De Laubadère (André), «Le contrôle juridictionnel du pouvoir discrétionnaire dans la jurisprudence récente du Conseil
d’État français», In Mélanges offerts à Marcel Waline, Le juge et le droit public, L.G.D.J., 1974, Tome II, p.p 531-549 ; Voir aussi :
Venezia (Jean-Claude), loc. cit., p.p 795-809.
Mais, il arrive parfois même que le juge reconnaît le contraire. En d’autres termes, le juge peut parfois reconnaître
à l’administration des compétences ou pouvoirs implicites37. Cela peut s’expliquer si l’on ne perd pas de vue
l’existence des cas où les mains de l’administration sont parfaitement liées alors que celles de l’administré se
trouvaient déliées, voire émancipées.
Face à une administration qui jouit d’une position plus au moins favorable à celle de l’administré, la loi peut
aggraver plus encore la situation en montant d’un cran dans ce procédé d’asphyxie imposé au citoyen et ce par l’ajout
du temps comme un facteur additionnel d’étouffement et de privation des droits. Ainsi, la date de réclamation de la
jouissance du droit ou de l’exercice de la liberté devient le dies ad quem d’un affrontement, voire d’un bras de fer
entre l’administré et le temps qui peut soit l’enrichir soit l’exclure38.
Paragraphe II : La durée de réclamation des droits permanents
La durée de réclamation des droits veut dire le temps ou la durée que le concerné par un droit peut mettre lors de
son procédé de réclamation. Cela est traduit juridiquement par les délais que l’administré doit respecter lors de "cette
ruée ou chasse aux droits".
Ces délais se résument en la durée qui sépare le dies ad quem, à savoir la date de l’ouverture de la porte de
réclamation du droit, du dies a quo, à savoir la date de la fermeture de cette porte. Ces délais se diffèrent selon "le
droit à pourchasser".
La permanence de ces délais, c'est‐à‐dire la durée de la réclamation, dépend aussi de la qualité de l’autorité qui
détient les clés de la date de réclamation.
La date du déclenchement de ces délais est en général la date de l’acquisition du concerné de "la qualité du
demandeur fictif du droit" en ce qui concerne la catégorie des droits instantanés et qui équivaut à "la qualité du
bénéficiaire fictif du droit" / demandeur effectif quant à la catégorie des droits permanents.
La durée de réclamation du droit, dans la catégorie des droits permanents, n’est pas hétéroclite, voire hétérodoxe.
En effet, elle varie selon qu’on est en présence d’une durée de réclamation d’un droit (A), d’un privilège (B) ou d’une
autorisation (C).
A- La durée de réclamation du droit
La durée de réclamation du droit est le laps du temps qui sépare la date de réclamation de la jouissance effective
du droit de celle relative à la réalisation de cette jouissance ou à l’impossibilité d’une telle jouissance suite à une perte
des conditions juridiques qui la conditionnent.
37 Voir : CIJ, Avis consultatif, Réparation des dommages subis au service des Nations unies, 11 avril 1949 ; CIJ, Avis consultatif,
Certaines dépenses des Nations unies, 20 juillet 1962.
38 Et ce par une application de l’adage : « Tarde venientibus ossa : À ceux qui ne sont pas vigilants, il ne reste que les os ».
Ce qui caractérise cette catégorie de droit est que l’administré, quant il acquiert la qualité de bénéficiaire fictif du
droit en remplissant toutes les conditions légales requises, il ne sera pas invité à attendre que l’administration procède
à l’ouverture de l’accès à ce droit vu que cette autorité ne lui appartient toujours pas.
Le changement ainsi opéré, quant à la volonté responsable du déclenchement de la date de réclamation du droit,
est d’une influence cruciale sur la durée de réclamation, voir même sur son existence.
Ainsi, dans cette catégorie de droit, il est entre les mains de l’administré de demander la jouissance effective du
droit ainsi que de ne pas la demander. Il a ainsi le choix de décider, à n’importe quel moment qui bon lui semble, de
passer à l’étape ou à la qualité de jouissance effective.
Il est tout à fait logique d’en conclure que tant que la date de réclamation est entre ses mains, il est de la force des
choses qu’il ne va pas s’accabler par des délais qui limitent la durée de sa quête du droit.
Cela est explicable par le fait que, quant à cette catégorie de droit, il n’existe d’aucune compétition entre les
demandeurs des droits. Chacun à son droit à lui seul, et il n’y a point un droit unique face à une pluralité de
demandeurs.
De plus, l’absence de telle compétition, voire collision entre les droits (leurs demandeurs) explique l’absence des
conditions de qualifications académiques et professionnelles qui permettent d’y accéder.
Du coup, ces droits sont nullement "des droits des qualifiés" ce qui entraine logiquement la perte par
l’administration de tout pouvoir discrétionnaire dans sa tâche de certification ou de déclaration de la jouissance de ces
droits.
Si l’on veut encore justifier ce régime juridique exorbitant au droit commun, on peut se référer sereinement à l’idée
du service publique vu que la jouissance de ces droits, même parfois source d’obligations financières mises sur la tête
de l’administration, n’affecte en aucun cas directement le service public et la garantie de son bon fonctionnement. En
effet, cette jouissance se pratique d’une façon autonome au service public et puise sa légitimité d’une source égale,
voir même supérieure à lui39.
L’absence de compétition entre les demandeurs ainsi constatée explique l’impossibilité d’entrainer des droits
acquis envers les tiers ainsi que l’absence de délai qui lie la réclamation du droit. Cela s’explique par le fait que la
réclamation de ces droits ne touche point les droits acquis aux tiers. Ainsi, il est inimaginable de trouver des délais par
son écoulement l’acte acquiert une immunité contre tout recours entrainant ainsi des droits acquis à leurs
possesseurs.
39 En d’autres termes, les obligations qui pèsent sur l’administration pour garantir cette jouissance sont plus solennelles et vitales
que celles relatives à garantir la bonne marche du service public. On est en droit de dire que la garantie de cette jouissance
conditionne même le bon fonctionnement du service public.
On retire de tout ce qui précède la conclusion suivante : l’administration a une obligation permanente d’exécuter
les droits permanents, voire de garantir leurs jouissances.
Il faut ajouter que l’absence de voies parallèles ou dérogatoires pour l’octroi de ce droit renforce l’idée de son non
rattachement à des délais de réclamation. Plus encore, en ce qui concerne les droits qui ont déjà fait l’objet d’une
jouissance antérieure avant de se trouver ôtés suite à une décision contraire, le recours en annulation contre de telles
décisions en cette catégorie de droit peut être rattaché à des délais légaux, sauf que la nature de tels droits et les
conséquences de leurs jouissances à l’égard des tiers et du service public impose logiquement, voir même
juridiquement de les réserver un traitement à part entière, voire différent à celui suivit en ce qui concerne le reste des
droits.
Le Tribunal administratif a, et l’on est en droit d’y croire, préféré a priori de respecter la loi et ce en subordonnant
cette catégorie de droit au même régime juridique des délais de recours que les autres droits tout en essayant de les
protéger en acceptant, en leur propos, la conservation du délai de recours par la technique de réitération des
demandes. Cela revient à ce que la majorité écrasante, pour ne pas dire la totalité, de la jouissance de ces droits
résulte d’une décision administrative sur demande.
Pour ce qui est des droits où la jouissance effective résulte d’une logique de passage automatique, la non
consécration par l’administration de cette jouissance automatique via une décision unilatérale pousse l’administré à
soulever par une demande une décision administrative qui aura le mérite de déterminer sa situation juridique.
Néanmoins, il est à noter que cette décision diffère de celle prise sur demande vu que l’administré, dans cette
catégorie des décisions provoquées, ne procure pas à l’administration des informations qui concernent sa situation
juridique et qui peuvent être d’une grande utilité à l’administration dans sa prise de décision.
Toutefois, cette orientation, pilotage ou guidance peut jouer peut être seulement lors de la première demande.
Ainsi, il découle de la logique que la technique de réitération ou répétition des demandes ne rapporte rien en la
catégorie des droits automatisés objets de décisions unilatérales « vu que l’administration, en l’occurrence, a pris sa
décision sur la base d’éléments d’appréciation (qui lui sont) propres et non sur le fondement d’éléments d’appréciation
qui lui ont été fournis d’en dehors par la personne concernée »40. Cela va de même pour ces mêmes décisions
unilatérales qui, en cas où l’administration observe un oubli, seront vouées à êtres soulevées.
B- La durée de réclamation du privilège
S’il on se réfère à la nature du privilège dans la catégorie des droits permanents, on constate que sa date de
réclamation n’est point un point de départ d’une durée perpétuelle de sa quête.
40 Ben ‘Achour (‘Yadh), Alqadh’â Al-idary Wa Fiqh Al-morafa’at Al-idariyâ : (Contentieux administratif), 3ème éd., CPU, Tunis,
2006, p. 240.
Il est vrai que le privilège peut emporter avec lui une obligation de son exécution, c'est‐à‐dire une obligation de
garantir sa jouissance posée sur la tête de l’administration, mais la question qui se pose est celle de savoir : est‐ce que
l’administration est obligée d’exécuter cette obligation d’exécution d’une façon permanente ? En d’autres termes, est‐
ce qu’elle doit garantir une jouissance perpétuée, voire permanente du privilège ?
S’il est admis que l’administration est portée d’une façon permanente à réaliser et à garantir le principe de l’égalité,
elle n’est pas pour autant obligée d’une façon permanente d’octroyer des privilèges.
L’octroi du privilège, qui en découle l’obligation permanente de garantir sa jouissance jusqu’à perte des conditions
qui ont favorisé cet octroi, relève du pouvoir discrétionnaire de l’administration toutefois conditionné par des
conditions légales relatives parfois à des raisons financières. En revanche, la loi laisse parfois à l’administration une
certaine marge de manœuvre qui aboutit à la prise d’une décision qui résulte parfois d’une appréciation d’opportunité
pour ne pas dire d’une appréciation souveraine, voire arbitraire.
Il en découle que la durée maximale pour réclamer un privilège est celle du droit commun du contentieux
administratif, c'est‐à‐dire les délais de l’article 37 (nouveau) de la loi organique portant création du Tribunal
administrative tunisien.
Or, l’obligation permanente de réaliser l’égalité dans le sens de la discrimination positive par le biais de l’octroi de
privilèges, qui résultent en général dans la catégorie des droits permanents de décisions administratives prises sur
demande de la personne concernée, contribue à favoriser un allègement des délais, et ce à condition que le Tribunal
administratif traite le privilège en tant qu’un droit quant à la durée de sa réclamation.
C- La durée de réclamation de l’autorisation
Les autorisations, dans la catégorie des droits permanents, relèvent des décisions prises sur demande.
Ainsi, le rejet de toute demande est régi, quant au recours en son annulation, par les délais consacrés dans le droit
du contentieux administratif.
Il est à noter que l’administration n’est pas liée par une obligation permanente d’octroi des autorisations chaque
fois qu’elles sont sollicitées. En revanche, elle se trouve face à une telle obligation permanente chaque fois que la
demande de l’autorisation est conforme aux critères et conditions juridiques d’octroi.
Face aux décisions contraires, la réitération des demandes préalables peut être d’aucun secours vu que
l’administration a en général pris sa décision en toute connaissance de cause. Ainsi, il faut présenter une toute
nouvelle demande de l’autorisation, c’est à dire une demande initiale ou frapper à la porte de la justice dans les délais
de recours.
Pour ce qui est des libertés qui relèvent du régime d’information ou d’autorisation préalable à son exercice,
l’administration est portée par une obligation permanente et continuelle d’acceptation et d’autorisation de tout
exercice s’avérant légal. Par contre, toute décision de rejet de la demande préalable d’autorisation41 ainsi que toute
décision contraire retirant l’autorisation ou du moins la suspendant, relèvent de l’article 37 (nouveau) pour ce qui est
du recours préalable ainsi que du recours en justice.
Il est à noter que cette obligation permanente d’autorisation qui pèse sur l’administration n’est pas d’une telle
permanence pour une seule et unique demande. Néanmoins, elle l’est d’une façon générale face au droit ou liberté
qu’il faut autoriser son exercice tôt ou tard.
Paragraphe III : La durée de jouissance des droits permanents
La durée de jouissance des droits vise la période ou le laps du temps qui sépare la date de l’acquisition de la qualité
de bénéficiaire effectif du droit de celle de sa fin. On veut, à partir de l’analyse de cette période, s’arrêter sur
l’importance du droit, et ce à travers la connaissance de la durée de sa jouissance ainsi que les modalités de sa fin.
La question de la durée de jouissance des droits permanents pose d’autres questions relatives à la date de la fin de
cette jouissance ainsi qu’à la volonté qui est derrière cette fin42.
A- La durée de jouissance du droit
Vu que la demande de la jouissance est un pouvoir reconnu à l’administré et vu le rattachement de la majorité de
ces droits à la personne humaine et à sa personnalité juridique ainsi qu’eu égard le caractère vital de ces droits et son
attachement à la qualité de vie et la dignité matérielle et morale de l’individu, et plus encore vu la compétence liée de
l’administration dans la reconnaissance de la jouissance de ces droits, on est en droit d’affirmer que la durée de la
jouissance de ces droits est en général permanente, voire éternelle.
41 Qui doit être expresse et du coup motivée, car en ce qui concerne la demande de l’autorisation pour exercer certaines libertés, la
règle générale est que le silence gardé par l’administration vaut acceptation de la demande, du moins, en droit tunisien.
42 Les actes irréguliers peuvent et même doivent être retirés. En effet, l'acte irrégulier n'a pu créer valablement de droits qu'on n'a
donc pas à protéger. Le retrait est également une sanction de l'illégalité de l'acte, permettant à l'administration d'anticiper sur
l'annulation que le juge administratif pourrait prononcer. Pour les actes individuels créateurs de droit, la règle traditionnelle
provenait de l'arrêt Dame Cachet (C.E 3 novembre 1922) selon lequel l'administration pouvait retirer l'acte illégal tant que le juge du
recours pour excès de pouvoir était compétent pour l'annuler. Le délai était donc de 2 mois à compter de la publication de l'acte.
Cette jurisprudence a montré ses limites car l'absence de notification aux tiers concernés d'un acte individuel ne permettait pas de
déclencher à leur égard le délai de 2 mois. L'acte devenait donc retirable par l'administration indéfiniment. (C.E 6 mai 1966 Ville de
Bagneux). Cette jurisprudence fut tempérée par les arrêts Ève et Mme de Laubier. La jurisprudence a définitivement évolué le 26
octobre 2001 avec l'arrêt Ternon qui stipule que le retrait est possible dans les 4 mois suivant la prise de décision et seulement dans
ce délai.
Cela se trouve arcbouté par le fait que cette jouissance ne touche pas à l’ordre public ainsi que son non
attachement à l’exécution d’un service public. Il arrive parfois qu’elle tisse des liens avec un service public, or cela ne
s’avère pas sous la forme de la participation à son exécution mais plutôt sous la forme d’une simple utilisation ou
exploitation.
Ces droits ne touchent en rien les droits des autres individus, ainsi le décès de la personne qui en a la jouissance est
en général présenté comme l’ultime date de la fin de la jouissance.
Il est à noter aussi que la volonté de la personne concernée par la jouissance joue un rôle crucial et cardinal dans la
fin de sa jouissance. Ainsi, la personne peut renoncer à une telle jouissance sauf qu’elle ne peut l’aliéner à une.
En outre, il est inimaginable de rencontrer un acte administratif contraire qui met fin au droit sauf dans le cas de la
perte par la personne d’une des conditions fondamentales à cette jouissance. Or, il faut que cette condition soit
présentée comme une obligation permanente qui pèse sur l’administré vu qu’en règle générale les droits n’exigent
pour leur jouissance le respect de certaines conditions que lors de la première demande, du coup la perte d’une
condition survenue après une jouissance effective n’affecte en rien sa durée.
Il est à noter que cet état de respect permanent et continuel des conditions primordiales d’accès se rencontre le
plus dans le cas des autorisations et des privilèges.
L’impossibilité pour l’administration de retirer ces droits ne revient pas à l’existence de droits acquis, vu qu’il relève
de la logique que le droit ne sera acquis que s’il est octroyé, or, pour ce qui est des droits permanents et eu égards à
leur nature, ils ne sont pas "octroyables" mais plutôt "reconnaissables", autrement dit, ils ne font pas l’objet d’un
octroi mais plutôt d’une reconnaissance. Du coup, leur rapprochement aux droits acquis, voire l’utilisation de cette
notion pour décrire leur cas revient à une sous‐estimation de leur nature et peut aboutir à la relativisation de leur
teneur.
B- La durée de jouissance du privilège
Le privilège, dans la catégorie des droits permanents, est octroyé à celui qui en fait une demande et sous certaines
conditions comme il peut faire aussi l’objet de décisions administratives unilatérales. Or, dans tous les cas le but
poursuivi par l’administration est celui de réaliser le principe de l’égalité.
Il en découle que la date de la fin d’une telle jouissance est en général rattachée à la fin de la réalisation de cette
égalité ou à la perte, par la personne concernée, de la qualité de bénéficiaire potentiel ou fictif du privilège.
Ainsi, le fait qu’un administré continue à jouir d’un privilège qu’il ne mérite plus peut être avancé comme un
enrichissement sans cause et peut ouvrir, devant l’administration, la voie à une action en restitution de non du.
C- La durée de jouissance de l’autorisation
Il est communément admis que l’administration, dans la catégorie des droits permanents, ne peut mettre fin à
l’autorisation à n’importe quel moment et quand bon il lui semble sauf pour commettre une voie de fait.
Pour ce qui est des libertés fondamentales, l’autorisation est octroyée en vue de la jouissance du droit de l’exercice
d’une liberté sous certaines conditions. Ici, l’administration dispose d’un pouvoir conditionné pour mettre fin à la
jouissance de l’autorisation. Ainsi, l’administration n’est pas appelée à intervenir dans le cas où elle constate la
réunion des conditions de la mise à terme de la jouissance.
L’autorisation, en l’occurrence, porte dans la plupart des cas sur une chose en dehors de la personne humaine, ainsi
elle peut, de par sa nature, toucher à l’ordre public et au service public ainsi qu’aux intérêts des tiers. Tant que ne pas
toucher à ces composantes constitue une des conditions de la jouissance de ces autorisations, il est loisible pour
l’administration, chaque fois qu’elle constate l’existence des conditions de retrait de l’autorisation, à intervenir pour
mettre fin à cette jouissance, et du coup à cet exercice de liberté.
Il faut ajouter qu’il est de règle générale que les droits et notamment les autorisations ne se prescrivent pas par
leur non‐utilisation. Du coup, on est en droit à conclure que la seule volonté qui peut déterminer de la durée de la
jouissance est celle de l’administré.
À ce critère de la permanence des droits, le juge administratif estime que cette permanence vient aussi des effets
de la décision administrative qui porte sur ce droit.
SECTION II : LE CRITÈRE PROCÉDURAL : LA JONCTION DU DROIT À L’EFFET DE LA DÉCISION
ADMINISTRATIVE
Ce critère, qu’on peut présenter comme la matrice de la théorie des droits permanents, a été forgé par le Tribunal
administratif tunisien. En effet, le Tribunal administratif a été en période de gestation, il a senti la nécessaire
protection de la catégorie des droits permanents, mais un premier problème s’est ainsi posé : comment va‐t‐on
qualifier cette nouvelle catégorie et quel critère faut‐t‐il choisir pour la distinguer des autres catégories de droits ?
Ainsi, le Tribunal administratif a crée une nouvelle sous‐catégorie de décisions administratives, c’est celle des
décisions administratives à effet permanent. Cette sous‐catégorie relève de la catégorie des décisions administratives
qui n’épuisent pas le plein effet du droit qui en constitue une application permanente.
En d’autres termes, elles épuisent le plein effet du droit d’une façon progressive et permanente (Paragraphe I) à la
différence de l’autre catégorie des décisions qui, quant à elles, épuisent le plein effet du droit dès leur édiction et une
fois pour toute (Paragraphe II).
Paragraphe I : Les décisions qui épuisent le plein effet du droit
D’abord, on va traiter des décisions déclaratives (A), puis des décisions à effet instantané (B).
A- La décision à effet déclaratif (ou la décision déclarative, confirmative ou affirmative)
C’est une décision à effet affirmatif, c'est‐à‐dire "une décision à effet correspondant", et ce car l’effet de cette
décision ne lui correspond pas, mais plutôt il correspond à une autre décision. Ainsi, elles sont des décisions
confirmatives, affirmatives et déclaratives des stipulations d’autres décisions.
De plus, ces décisions n’acceptent pas le recours en leur annulation car il faut plutôt attaquer la décision initiale. En
outre, ces décisions ne créent pas par elles‐mêmes, voire ipso facto des droits acquis ni aux tiers ni à l’administration
car elles sont des décisions non porteuses de règles de valeur juridique ainsi qu’elles n’obéissent pas aux critères de
l’acte ou de la décision administrative.
Il est vrai que ces décisions n’épuisent pas en elles même le plein effet du droit, mais elles viennent pour confirmer
ou déclarer l’effet de la décision qui a procédé bel et bien à cet épuisement.
L’administration, en l’occurrence, jouit d’une compétence discrétionnaire en leur édiction. En revanche, elle ne
peut procéder à l’édiction d’une décision déclarative porteuse de nouvelles règles ou de règles différentes à celles de
la décision confirmée, voire interprétée sous peine que cette décision fasse l’objet d’un recours en annulation vu
qu’elle est devenue d’ores et déjà une nouvelle décision à part entière qui touche de l’effet du droit et du coup
susceptible d’un recours en excès de pouvoir dans de nouveaux délais.
Il en ressort que ces décisions jouent dans la plupart du temps un rôle interprétatif et viennent parfois pour
éclaircir l’effet d’une décision de rejet.
En outre, il est à noter que la possibilité de l’édiction de telles décisions est plus rencontrée dans la catégorie des
décisions à effet instantané que dans celle des décisions à effet permanent. Cela peut expliquer le fait que le Tribunal
administratif, pour ce qui est des décisions à effet permanent, considère les décisions déclaratives comme de
nouvelles décisions à part entière prises de façon initiale, et cette technique ou astuce échappatoire permet au
Tribunal de contourner les dispositions de l’article 37 (nouveau) et, du coup, ces décisions sont porteuses de nouvelles
délais de recours. Donc, ce camouflage permet de rouvrir les délais, voire de les perpétuer chaque fois que
l’administration veut confirmer sa décision initiale.
B- La décision à effet instantané
La plupart de ces décisions portent sur des privilèges initiaux où l’administration dispose d’un pouvoir
discrétionnaire dans leur octroi ainsi que dans leur refus. En effet, l’administration, en l’occurrence, doit opérer un
choix entre certaines décisions qui sont toutes légales.
1‐ La décision à effet instantané qui porte sur un droit
Quand l’administré demande un privilège initial (un droit), l’administration édicte un acte‐condition de façon que
cette décision va délimiter et fixer sa situation juridique et va entrainer des droits et des obligations.
Cet acte‐condition va permettre l’application directe à l’administré de tout un corpus de règles juridiques, et du
coup l’administré va se trouver dans une situation statutaire et réglementaire vis‐à‐vis de l’administration43. Il aura
certes des droits, mais aussi des obligations, voire des devoirs de plein droit.
Il en émane que le privilège initial va ouvrir la porte devant l’acquisition d’autres droits qui en dérivent et qui en
forment une application permanente. Or, ce qui distingue ces droits est qu’ils sont imposés par la force de la loi faisant
perdre ainsi à l’administration tout pouvoir discrétionnaire en leur octroi ; sa compétence est plutôt liée.
Ces droits dérivés procurent au profit de son titulaire des droits acquis à l’égard tant de l’administration que des
tiers et les décisions qui les octroient relèvent de la catégorie des décisions constitutives de droits et qui dispose de la
force ou de l’autorité de la chose décidée44. En revanche, cela ne veut dire en rien que ces décisions bénéficient d’une
immunité ou d’un privilège d’intangibilité vu l’existence d’une forte possibilité d’édiction par l’administration d’un acte
contraire à leur égard.
Ces droits dérivés peuvent, parfois, faire l’objet d’un octroi dérogatoire, voire discrétionnaire et ce pour ne pas trop
camisoler l’administration. Cela s’explique par le fait que la plupart de ces droits ont pour objet l’exécution d’un
service public et la participation à sa continuité, ainsi l’administration peut octroyer ces droits dérivés d’une façon
prématurée avant qu’ils ne soient octroyés de plein droit et de façon automatique.
En effet, l’administration, en l’occurrence, réalise le droit d’une façon anticipée et cela les transforme en des droits
dérivés de second degré par rapport au droit initial. Les décisions qui portent sur ces privilèges de second plan sont
des décisions fragiles et susceptibles d’être révisées, voire retirées car elles ne procurent point des droits acquis à son
destinataire.
Il est un fait indubitable que de préciser que l’administration, dans l’octroi de ces droits de second degré, dispose
d’un pouvoir discrétionnaire. Ainsi, elle peut les octroyer sur la base de la qualification en ouvrant la porte devant une
compétition des droits de second degré car elle prend lieu après celle qui a précédé l’octroi du droit premier. Pour ce
faire, l’administration peut recourir au procédé du concours interne, de l’examen professionnel ou d’un cycle de
formation45.
Ces modalités ont le mérite de faire manifester, d’une façon objective, les personnes de qualifications ou de
qualités requises pour en nourrir le service public.
43 Article 16 du Statut général des personnels de la fonction publique.
44 Schwartzenberg (Roger-Gérard), L’autorité de la chose décidée, Thèse de Doctorat, 1960.
45 Articles 28 et 28 bis (ajouté par la loi n° 97-83 du 20 décembre 1997) du Statut général des personnels de la fonction publique.
Il s’en suit que celui qui laisse passer les délais de présentation de la demande est censé résigner à son droit car le
temps, en l’occurrence, prend forme d’un délai de consolidation, c'est‐à‐dire qui sert à réaliser et à consolider, par son
passage, le droit des tiers et qu’il leur servira de moyen de preuve.
Il est à noter que l’administration peut octroyer, d’une façon discrétionnaire, ces droits dérivés, et ce en se basant
sur un seul critère ou sur le recoupement d’un certain nombre de critères. Cela se fait chaque fois suivant les besoins
du service public dont le bon fonctionnement lui est révolu.
Ce qui nous importe du point de vue du rattachement du droit à l’effet de la décision est qu’il n’est à vérifier que si
l’on appréhende à partir de l’angle qui couvre les cas de l’édiction d’une décision défavorable qui ne satisfait pas
l’administré et qui retire le droit ou simplement refuse de l’octroyer, voir même refuse d’édicter une décision qui
reconnaît le plein effet du droit.
Il ne faut pas perdre de vue que la légalité ou l’illégalité de la décision ne peut pas être aisément vérifiée vu que la
plupart de ces décisions défavorables sont des décisions implicites de rejet où la motivation fait défaut.
Dans le cas de l’édiction d’une décision défavorable qui prive l’administré de son droit dérivé qui lui revient en
principe de plein droit, il doit, s’il choisit de tenter une action en justice, respecter et observer les délais de recours
contre les décisions administratives qui font l’objet de l’article 37 (nouveau) de la loi de 1972.
Il résulte du passage du délai la fixation, d’une manière définitive, de la situation juridique de l’administré. Cela
s’explique par le fait que, si en règle générale, ces décisions défavorables ne créent pas des droits acquis, cela n’est
vrai que si l’on regarde du coté de la personne concernée par la décision.
Cela, donc, n’occulte pas le fait que ces décisions, malgré le fait qu’elles soient défavorables, entrainent des droits
acquis aux tiers46 qui font obstacle à son retrait ou à son abrogation hors les délais, et ce vu la possibilité de l’édiction
d’une décision concurrentielle qui octroie le même droit dérivé à un tiers.
Cela confirme l’idée de la compétition qui règne sur l’édiction de ces décisions et sur les droits qui en découlent.
Or, le Tribunal administratif, et ce à la différence de la doctrine et du Conseil d’État français, a toujours rappelé le
pouvoir discrétionnaire dont dispose l’administration dans le retrait des décisions défavorables hors les délais.
Il est à ajouter aussi que le fait de laisser passer les délais de recours contre la décision même illégale entraîne la
constitution des droits acquis aux tiers contre toute tentative de son retrait ou de son abrogation.
Cela s’explique par le fait que cette décision, même illégale, a crée des droits au profit des tiers d’une façon
indirecte et qu’elle est devenue insusceptible du recours car elle a acquis une immunité due à la prescription du délai.
46 À propos des décisions défavorables créatrices de droits acquis aux tiers, voir : Yannakopoulos (Constantin), La notion du droit
acquis en droit français, L.G.D.J., p.p. 101-102 ; Voir aussi, Mayras (H.), Conclusions sur C.E., 12 juin 1959, Syndicat chrétien du
Ministère de l’Industrie et du Commerce, Rec., p. 360, AJDA, 1960, II, p. 62. Il disait : « Le principe demeure que toute décision
instituant ou modifiant une situation juridique individuelle est, en elle-même, créatrice de droits, soit au profit de la personne qui en
est objet, soit au profit des tiers intéressés à son maintien ».
Cette décision crée aussi des droits acquis à l’administration dont l’objet est de ne pas réviser ses décisions illégales,
créatrices de droits et non susceptibles de recours.
Par contre, si la décision s’avère être légale malgré qu’elle soit défavorable, elle emporte a fortiori depuis son
édiction une obligation sur la tête de l’administration dont l’objet est de ne pas la toucher car elle est une décision
légale. Or, selon le Tribunal administratif, cette décision doit être, de plus, explicite et motivée.
Cette décision administrative légale, explicite et motivée est d’une légalité instantanée.
En d’autres termes, cette légalité n’affecte en rien toute possibilité d’une demande postérieure du droit dérivé,
c'est‐à‐dire que la même personne peut présenter une demande qui porte sur le même droit lors du prochain tour de
son octroi malgré qu’il ait fait auparavant l’objet d’une décision défavorable.
Cela s’explique par le fait que ces droits dérivés font toujours l’objet d’un octroi périodique à date fixe ou de façon
dérogatoire qui, quant à lui, n’a pas une date fixe et peut arriver d’un jour à l’autre, et ce selon les besoins du service
public.
Il est à noter que celui qui s’est vu refuser ou retirer le droit initial, ne peut plus demander les droits ou privilèges
dérivés. Toutefois, il peut à nouveau solliciter le droit initial. Il en découle que ces décisions épuisent le plein effet du
droit d’une façon défavorable en privant la personne de sa jouissance en ce moment même, toutefois, elles ne
peuvent en aucun cas la priver d’une façon perpétuelle, voire permanente.
Cela s’explique par le fait que l’effet de ces décisions n’est pas permanent dans le temps, et ce vu que dès que la
porte du droit initial est ré‐ouverte, il est possible pour l’administré d’en demander à nouveau la jouissance. Il s’ensuit
que la décision défavorable n’est pas revêtue de l’autorité absolue de la chose décidée.
En pratique, emporté par un espoir d’acquérir le droit dérivé dans les dates à venir, ou du moins pour prévenir le
risque de faire l’objet de mesures disciplinaires déguisées, voire parfois même vexatoires, la personne préfère ne pas
entrer dans un conflit avec son administration, et ce en renonçant à l’option ou au droit de dégainer l’arme du recours
en justice.
2‐ La décision à effet instantané qui porte sur un privilège
On parle, en l’occurrence, du privilège initial qu’octroie l’administration et qui ne crée pas de droits ou privilèges
dérivés acquis pour la personne concernée par la décision d’octroi.
Pour garantir le bon fonctionnement du service public, il faut avoir de bons décideurs qui ont le sens de la
responsabilité et qui peuvent se faire entendre. Pour cela, il faut avoir un seul centre de décision qui assume la
responsabilité et qui assure ainsi la non contradiction entre les décisions, notamment en cas où le service a besoin de
décisions qui doivent être à la fois sages et exécutoires d’urgence.
Pour ce faire, il faut avoir de postes de responsabilités réservés à un nombre limité de bénéficiaires.
Pour n’avancer qu’un seul exemple, on peut aborder le cas des emplois fonctionnels.
Même s’il arrive parfois que le privilège initial entraîne l’acquisition par son possesseur de certains privilèges
dérivés, il n’en reste pas moins qu’ils ne sont que des privilèges de second degré, temporaires et fragiles.
Pour ce qui est de l’effet de la décision, il est à remarquer que cet effet est instantané.
Il est admis que le privilège, dans la catégorie des droits instantanés n’est pas à demander. Du coup, il est
inimaginable le cas d’une décision de rejet, et même s’il arrive qu’un administré demande un privilège, la décision de
l’administration prend un effet immédiat.
Pour ce qui est des décisions de retrait, elles prennent un effet immédiat et épuisent le plein effet du droit, elles le
vide de la plénitude de sa teneur dès leur édiction et jusqu’à le jour de l’édiction, par l’administration, d’une autre
décision qui rend le privilège.
3‐ La décision à effet instantané qui porte sur une autorisation
Pour acquérir le privilège initial, l’administré ne demande pas un droit, mais plutôt il doit assumer une obligation.
Cette obligation n’est d’autre que l’autorisation qui lui canalise la jouissance du droit ou du privilège initial.
L’administré se trouve donc dans l’obligation de demander cette autorisation, et ce en remplissant toutes les
conditions de son acquisition. L’administration, en l’occurrence, dispose d’un pouvoir discrétionnaire en son octroi
ainsi qu’en la tâche qui lui revient de mettre et fixer les conditions de cette acquisition.
La question qui se pose est la suivante : est‐ce que l’administré, quand il demande à l’administration l’octroi d’une
autorisation, il demande en fait un droit ou un privilège ? En d’autres termes, est‐ce que l’administration est appelée à
octroyer l’autorisation chaque fois que l’administré obéit aux conditions requises, ou dispose‐t‐elle d’un pouvoir
discrétionnaire dans l’estimation, voire le calcul du seuil d’obéissance aux conditions, et ce eu égard les besoins du
service public placé sous son administration ?
En effet, la formalité de l’autorisation lie notamment l’exercice des libertés et non pas celui des droits et des
privilèges.
Il en ressort que l’autorisation est une obligation qui pèse sur toute personne qui vise l’exercice d’une liberté. Or,
pour ce qui est du régime juridique même de la procédure de réclamation de l’autorisation, il se rapproche de celui de
la réclamation d’un privilège. Du coup, l’administration dispose en son octroi d’une liberté de décision arc‐boutée par
le fait que la loi peut employer, pour ce qui concerne les conditions d’octroi, des termes vagues, généraux et ambigus
que la doctrine appelle communément "les concepts à continu indéterminé" comme celui de l’ordre public ou celui de
la sécurité économique et sociale.
Tant que ces autorisations sont octroyées de façon discrétionnaire de la part de l’administration, elles ne créent
point des droits acquis à son titulaire. Il s’en suit que cette décision n’acquiert pas l’autorité ou la force de la chose
décidée à l’égard de l’administration vu l’existence de la possibilité de l’acte contraire.
Or, cette décision acquiert cette même autorité à l’égard des tiers.
On peut ajouter aussi que cette décision d’octroi de l’autorisation garantit à son destinataire "l’autorité", et ce dans
le sens qu’elle garantit un droit à l’administré à se voir appliquer toutes les conséquences, les suites ou les effets
juridiques de la décision. Reste que cette décision ne garantit en aucun cas "la chose décidée". En d’autres termes,
cette décision octroie l’autorité de la décision, voire ses effets mais n’octroie en aucun cas la chose décidée elle‐
même, c'est‐à‐dire des droits susceptibles d’acquisition. Plus encore, elle n’octroie aucunement le droit à garder cette
décision voire à garder ses effets.
Pour ce qui est de la décision défavorable qui prive d’un droit, elle laisse se former des droits acquis aux tiers
concurrents à ne pas la réviser ou revenir sur elle.
En revanche, ces droits acquis ne sont pas le seul mobile, motif ou prétexte qui justifie le fait d’empêcher le
destinateur de la décision défavorable de dénoncer son bien fondé. D’ailleurs, il faut revenir à la nature de
l’autorisation pour en trouver la réponse satisfaisante.
En effet, l’autorisation, de par son essence et par définition même, n’est autre qu’un privilège, et l’on sait déjà que
ce dernier fait l’objet, par nature, d’une décision révocable au bien vouloir de l’administration.
Ainsi, l’autorisation et le privilège ne sont que des procédés de limitation du nombre des personnes qui ont droit à
la jouissance de certains droits et libertés.
Le privilège est une technique de limitation des titulaires du droit et il s’ensuit qu’il est en vain de courir derrière
une décision qui l’octroie. L’autorisation, quant à elle, est un procédé de contrôle de l’exercice d’une liberté.
Il est à noter que la légalité de la décision, en l’occurrence, nous importe peu. Ce qui importe c’est plutôt l’effet de
la décision. Ces décisions sont à effet instantané en ce sens qu’elles épuisent le plein effet de l’autorisation que ce soit
en l’octroyant ou en la retirant. En revanche, l’autorité de la chose décidée qu’elles acquièrent ne se dresse point
comme un obstacle devant l’administré qui peut toujours redemander la même autorisation à la même
administration, sauf qu’il ne doit pas le faire en arguant et alléguant d’un droit acquis ou en avançant l’illégalité de la
décision défavorable sous peine de voir épargner à sa demande le même sort que sa devancière.
En définitive, vu la spécificité, somme toute, de ces décisions qui n’empêchent pas la possibilité d’une réclamation
future du droit, du privilège ou de l’autorisation, on est en droit de les appeler "les décisions à effet stabilisant ou
constant", voire à effet instantané. Cela se justifie par le fait que l’effet de ces décisions est stable de façon qu’il ne se
prolonge pas d’une façon continuelle et permanente dans la privation de l’administré de son droit de réclamation.
Ainsi, ces décisions ne dressent pas un obstacle permanent et perpétuel devant toute réclamation future par l’individu
d’un droit de façon générale.
Cette même caractéristique de stabilité se vérifie quant à l’effet de l’autorité de la chose décidée rattachée à la
décision.
Paragraphe II : Les décisions qui n’épuisent pas le plein effet du droit
Le critère que nous avons choisis n’inclut pas les décisions délibératoires ou préparatoires car elles ne sont pas une
décision stricto sensu. Ces décisions ne touchent pas au fond du droit et ne confirment rien en elles‐mêmes ce qui les
distinguent des décisions à effet instantané et des décisions à effet déclaratif.
D’un autre côté, elles n’ont pas été prises de façon irrégulière que les rendent inexistantes envers les demandeurs
(A), et a fortiori elles ne sont pas à effet permanent, car elles n’ont jamais été prises (B).
A- La décision à effet inexistant (ou la décision inexistante)
On peut l’appeler aussi "la décision à effet néant ou à effet de néant". Cela revient à ce que ces décisions n’ont, en
réalité, aucun effet sur le droit, et du coup elles ne l’épuisent pas.
En effet, ce qui marque ces décisions est qu’elles sont entachées d’une illégalité grave et grossière la sortant de
l’ordonnancement des règles juridiques.
Cette illégalité n’est pas seulement d’effet permanent, plus encore, elle est d’une gravité qu’elle anéantisse la
décision.
Il s’ensuit qu’il n’y aura plus de droits acquis pour quiconque car on ne peut jamais fonder un droit sur le néant47.
Ainsi, l’administré est en droit, d’une façon permanente, à réclamer son droit qui n’est pas toujours épuisé car la
décision n’acquiert aucune immunité contre le recours en justice.
Ainsi, la jurisprudence du Tribunal administratif tunisien a voulu étendre le régime juridique des délais de recours
de l’acte inexistant à la décision à effet permanent, et ce en traçant un parallèle qui leur sert de trame de fond. Ce
parallèle est celui du non épuisement du droit.
B- La décision à effet permanent
47 À propos des actes inexistants dans la fonction publique, comme les décisions de nomination frappées d’inexistence, voir :
Vincent (Jean-Yves), « Application dans le temps de l'acte administratif », J.C.A., 2-2001, Fasc. 108-30 ; Thomas-Tual (Béatrice), «
Recrutement », J.C.A., Fasc. 170, 171, 172 et 182.
La plupart de ces décisions portent sur des droits et libertés fondamentales qui ont les liens les plus étroits avec la
personne humaine ainsi qu’ils participent de la façon la plus poussée de la formation et de la promotion de sa
personnalité juridique. Il s’ensuit que l’administration ne dispose en leur octroi ou son refus que d’une compétence
liée.
Toutefois, le régime juridique de la procédure de réclamation varie selon le droit ou la liberté en présence.
Il en est ainsi pour ce qui est des droits fondamentaux qui, dans leur réclamation, ouvrent la porte devant moult
régimes juridiques qui varient selon l’importance du droit et selon qu’il prenne la forme d’un droit, d’un privilège ou
d’une autorisation.
1‐ La décision à effet permanent qui porte sur un droit
Le droit, dans cette catégorie de décisions, est imposé de plein droit. Du coup, l’administration perd tout pouvoir
discrétionnaire dans l’octroi ou le refus, et elle ne dispose que d’une compétence liée.
Une fois octroyé, le droit laisse se former des droits acquis à son titulaire à l’égard et de l’administration et des
tiers.
La plupart de ces droits ont pour objet la personne humaine. Or, ce qui nous importe en droit administratif sont les
droits initiaux et fondamentaux qui ne dérivent pas d’un autre droit plus global qu’eux et qu’ils en présentent une
étape ou une application, comme le droit à l’éducation ou le droit de propriété, …
Ces droits ont pour point commun qu’ils ne peuvent pas être octroyés de façon dérogatoire ou parallèle car l’accès
au droit est unique devant tout le monde, et celui qui n’a pas réussi à avoir le droit une fois ne le perd pas d’une façon
permanente et perpétuelle.
Il s’ensuit que l’administration est liée dans son refus de déclarer le droit ainsi que dans son octroi.
Il en découle que celui qui a eu une décision défavorable qui l’a privé du droit, peut toujours tenter une autre
demande. Cela s’explique juridiquement par le fait que la légalité de la décision peut faire obstacle de façon
permanente devant toute tentative de réitérer la demande. Or, s’il s’avère que la décision est illégale, et notamment
pour le cas des décisions implicites de rejet où la motivation fait défaut, il y aura une présomption d’illégalité qui ne
peut pas acquérir une immunité contre les critiques par le simple écoulement du temps. De plus, cette illégalité qui
entache la décision ne peut pas entrainer des droits acquis au profit de l’administration dont l’objet est de ne pas
revenir sur sa décision sous prétexte qu’elle est d’ores et déjà intouchable par le fait de la prescription des délais de
son retrait.
Cette décision ne procure aucun droit acquis à personne car il n y a pas lieu de compétition entre les droits, et
même s’il y a parfois une certaine concurrence comme dans le cas du droit à l’éducation (droit à l’inscription dans les
établissements d’enseignement supérieur), le refus illégal, même s’il procure des droits acquis et à l’administration et
aux tiers, est dans ce cas d’une illégalité permanente. Cet effet permanent de l’illégalité le distingue de l’effet
instantané qui, quant à lui, prend fin dès que la porte des réclamations se trouve ré‐ouverte. Il s’ensuit que les
illégalités à effet permanent ne peuvent en aucun cas acquérir une immunité contre les recours par le simple
écoulement du temps. Ainsi, l’administration ne peut pas arguer en disant que les demandes postérieures sont
identiques à la première et que sa dernière décision de refus n’est qu’une décision confirmative de la décision initiale.
On en comprend que l’administration ne peut pas alléguer des quatre composantes qui donnent à la décision
l’autorité de la chose décidée, car la décision n’acquiert une telle autorité que si elle est devenue définitive par la
prescription du délai de recours ou par l’épuisement des procédés de recours.
De plus, l’administration ne peut pas arguer en soutenant que la demande s’appuie sur les mêmes réclamations
que la première vu qu’il est de la nature même de ces droits qu’on les demande toujours de la même façon et qu’on a
toujours pour son sujet les mêmes réclamations.
Il est à noter que chaque fois que l’administration se trouve devant un certain degré de concurrence indirecte entre
des droits fondamentaux qu’on ne peut pas acquérir de façon dérogatoire, elle ne peut pas soutenir que les délais se
sont expirés et que sa décision a acquis la force de la chose décidée.
Pour ce qui est des autres droits où il n’existe pas de concurrence, il est toujours possible de redemander
l’administration de revenir sur sa décision illégale notamment si la décision est de la catégorie des décisions sur
demande où l’administration a toujours besoin de nouvelles informations qui lui sont fournies par l’administré. Ainsi,
avec chaque demande, l’administré peut changer du contenu de sa demande en fournissant ainsi à l’administration
des informations qu’elle n’avait pas.
Or, si l’administration dispose de toutes les informations et les documents qui servent de preuve au droit, il est
inutile pour l’administré de revenir la redemander. Ainsi, l’administré doit saisir directement le Tribunal administratif
car l’effet de l’illégalité de la décision est permanent, voire perpétuel48.
En l’occurrence, le Tribunal administratif recourt à une imagination juridique dont l’objet est que la demande,
même réitérée, fait toujours l’objet d’une nouvelle décision. Ainsi, le Tribunal rejette l’argument que la décision est
confirmative. Il s’ensuit que la nouvelle décision a pour effet de permettre de rouvrir de nouveau les délais de recours.
2‐ La décision à effet permanent qui porte sur un privilège
Les privilèges, dans la catégorie des droits permanents, sont à demander par l’administré qui doit prouver qu’il
mérite ce privilège qui incarne une discrimination positive en vue de la réalisation de l’égalité entre les citoyen par un
partage égalitaire des ressources et des richesses.
48 Le Tribunal administratif, depuis la Déc. n° 892 du 12 juillet 1986, Ettaher Ben Mohammed El-gmati c/ PDG du CNRPS,
(Inédite), admet que le recours administratif préalable n’est obligatoire au sens de l’article 40 (ancien) de la loi de 1972 que
concernant l’annulation des décisions expresses et non pas les décisions soulevées.
Ces privilèges portent, dans la plupart du temps sur la qualité de vie de la personne humaine et sur sa dignité
morale et matérielle.
Les décisions qui portent sur ces privilèges sont des décisions à effet permanent car la porte des privilèges est
unique, et du coup, celui qui se voit refuser sa demande n’aura pas de voies dérogatoires. Il se trouve obligé de
réitérer la même demande concernant le même privilège auprès de la même administration.
On peut remarquer, quant à ces pseudo‐droits, qu’il y a parfois une concurrence entre les demandeurs.
Or, cette concurrence n’est pas génératrice de droits acquis aux tiers ou à l’administration à l’égard du demandeur.
Cela peut s’expliquer par le fait que, en l’occurrence, la concurrence ne porte pas sur des choses de genre49, mais
plutôt sur des choses fongibles50.
L’administration est fondée à retirer ce privilège chaque fois qu’elle constate la perte, par l’administré, des
conditions essentielles et fondamentales de jouissance. En revanche, cette décision est à effet permanent car elle va
retirer ce privilège à jamais vu que l’administration ne peut pas décider autrement sous peine d’être taxé de
préférencialisme, de favorisme et d’impartialité et de rompre, du coup, avec le principe d’égalité qui règne sur ce
genre de privilèges. Cela vaut aussi pour ce qui est de la décision de rejet.
A fortiori, si la décision défavorable (de retrait ou de rejet) est illégale, elle sera d’une illégalité à effet permanent
car, notamment si implicite et du coup non motivée, elle est censée être d’une illégalité permanente ce qui rend
possible la réitération des demandes ou la saisine du Tribunal administratif.
La demande auprès de l’administration de revenir sur sa décision ou sur son acte contraire est permanente si
l’administré peut fournir de nouvelles informations et preuves pour fonder son droit à avoir ce privilège, à défaut, il
peut toujours saisir le Tribunal.
3‐ La décision à effet permanent qui porte sur une autorisation
Il arrive que l’administré ne puisse jouir d’un droit fondamental qu’après l’obtention d’une autorisation, auprès de
l’administration, qui se présente en tant qu’une obligation mise sur sa tête. Toutefois, la compétence de
l’administration dans la prise de la décision est totalement liée que ce soit dans le refus ou dans l’acceptation de la
demande de l’administré, et ce vu le rattachement de cette autorisation à un droit initial et fondamental51.
49 C'est-à-dire sur telle poste de travail ou telle fonction, …
50 Notamment des prestations ou aides financières, …
51 Les autorisations relatives à l’exercice d’un droit ou d’une liberté comme le droit du travail ou la liberté du commerce et
d’industrie : les autorisations relatives à l’exercice des professions libérales ; le droit au mariage ou le droit à la vie privée : les
autorisations qu’il faut acquérir pour pouvoir faire une cérémonie de célébration du mariage auprès du commissariat de la police en
Tunisie, …
Il est à noter aussi qu’il y a des autorisations qui touchent au service public ou au domaine public, sauf qu’elles ne
relèvent pas d’une participation ou d’une exécution du service public ni d’une occupation du domaine public. En effet,
ces autorisations ne sont qu’une utilisation normale et ordinaire du service ou du domaine public52.
Dans le cas où il y a de nouvelles informations à fournir à l’administration, il est toujours possible de revenir à
l’administration. Il en découle que, a contrario, l’administré est en droit à saisir directement le Tribunal administratif
de sa demande.
Cela s’explique par la même logique qui recoupe le privilège et le droit dans la catégorie des droits permanents.
Ces décisions défavorables sont à effet permanent et n’épuisent pas le plein effet du droit, car ce dernier ne se
trouve épuisé que par son octroi. Cette catégorie de droit est vouée et destinée à jouir à leurs demandeurs tôt ou tard.
Même son octroi ne l’épuise pas de façon instantanée. En effet, son épuisement, voire amortissement se fait de
façon permanente jusqu’à l’anéantissement total du droit, de son sujet ou des conditions fondamentales de
jouissance.
Il est à noter que, dans sa jurisprudence postérieure, le Tribunal administratif a repoussé et recalé ce critère. Elle a
même utilisé la notion de grief à effet permanent, ce qui souligne la confusion53. En effet, il a utilisé la permanence de
l’effet de la décision comme plutôt une preuve de la notification de la décision, c'est‐à‐dire de la connaissance acquise
de la décision administrative54.
Ainsi, ce n’est plus alors les décisions qui sont d’effet permanent, c’est plutôt les droits.
CHAPITRE II : LA SPÉCIFICITÉ DES DROITS ET LA BONNE ADMINISTRATION DE LA
JUSTICE
Le Tribunal administratif, dans sa jurisprudence relative aux droit permanents, considère dans une formule
générique55 que ce régime exorbitant est justifié par la spécificité de ces droits d’une part (SECTION I), et par la
bonne administration de la justice d’autre part (SECTION II).
52 Les autorisations relatives à l’occupation ou l’utilisation privative normale ou ordinaire du domaine public : le passage des canaux
ou tuyaux d’eau, des câbles d’électricité, des lignes téléphoniques, les autorisations du creusement des tombeaux, … ; Voir la
distinction et son impact sur le pouvoir de l’administration : De Laubadère (André), Venezia (Jean-Claude), Gaudemet (Yves), De
Laubadère (André), Venezia (Jean-Claude), Gaudemet (Yves), Droit administratif, L.G.D.J., 16e éd., 1999, p.p. 251-256 ; Mabrouk
(Mohieddine), op.cit., p.p. 361-372.
- « L’utilisation étant normale, l’administration n’a pas un pouvoir discrétionnaire pour refuser ou retirer l’autorisation (…). En
définitive, on ne retrouve plus ici ce caractère discrétionnaire et précaire que la permission de voirie tient de sa nature d’utilisation
anormale », Ibid, p. 396.
53 T.A., Déc. n° 16587 du 29 novembre 2002, Néjib Ben Mahmoud El-mabrouk c/ Le Président de la municipalité de La Marsa,
Inédite.
54 Supra., p. 78 et ss.
55 Cette formule a été utilisée par le Tribunal administratif, pour la première fois en première instance, à l’occasion de trois
décisions qui portent sur les mêmes réclamations et qui datent du même jour : Déc. n° 16000, 16337 et 16473 du 17 novembre
1999, Mohamed Salah Ben Bel’abi c/ Le Premier Ministre ; ‘Amer ‘Amer c/ Le Premier Ministre ; Mohamed Raouf Ben Hedia c/ Le
SECTION I : LA SPÉCIFICITÉ DES DROITS
Il découle de cette formule que la spécificité des droits est à la fois un critère et un justificatif qui a dicté au Tribunal
administratif l’adoption de la théorie des droits permanents.
À la lumière de ce critère, on va classer les droits en des droits et libertés civiles et politiques (Paragraphe I),
ensuite en des droits et libertés économiques, sociales et culturelles (Paragraphe II).
Paragraphe I : Les droits civils et politiques
On va limiter notre étude aux seuls droits et libertés qui sont subordonnés, dans leur jouissance ou leur exercice, à
l’intervention de l’administration et qui relèvent dans leur contentieux de la compétence du Tribunal administratif, et
ce soit par principe, soit par une habilitation législative, ou soit par le recours au critère matériel dans la détermination
de la compétence56.
De plus, on va traiter des droits et libertés que le Tribunal administratif les a considérés directement, et sans
équivoque, de droits permanents. Toutefois, cela n’empêche pas de prendre par l’analyse les droits dont le régime
juridique se rapproche de celui des droits permanents, et ce en partageant avec eux les mêmes spécificités matérielles
(A) et formelles (B), sauf que le Tribunal administratif ne les a pas fait bénéficier du régime exceptionnel des droits
permanents.
A- La spécificité matérielle
On va limiter notre analyse aux seuls droits civils qui ont fait l’objet de la théorie des droits permanents, car le
Tribunal administratif n’a appliqué sa théorie à aucun droit de connotation politique.
En effet, ces droits et libertés civiles bénéficient à la personne en sa qualité d’être humain indépendant du pouvoir.
L’État est appelé à prendre une distance de ces droits et doit garantir la liberté de jouissance aux individus. Ainsi, l’État
doit se maintenir à l’écart de toute jouissance du droit ou tout exercice de la liberté.
Il en découle que l’État est tenu de na pas intervenir dans ce sphère réservé aux individus. Toutefois, l’État peut
mettre ou contrôler le respect d’un minimum de conditions d’accès.
Premier Ministre, Inédites. Toutefois, il a déjà utilisé la même formule pour la première fois dans la Déc. en Appel n° 22521 du 27
avril 1999, ‘Ammar Ben Ettaher Slama Al‐jaziri c/ CNRPS, Inédite.
56 Ben Aïssa (Mohamed Salah), « Le critère matériel dans la détermination de la compétence du Tribunal administratif en matière de
recours pour excès de pouvoir : Analyse de la jurisprudence administrative », R.T.D., 1983, p. 191 et ss.
Il en est ainsi de la condition d’âge légale d’exercice ou de jouissance, la condition du respect de l’ordre public et
des bonnes mœurs, la condition du respect des droits acquis aux tiers57, …
Ces droits relèvent de la catégorie appelée liberté‐indépendance où l’individu a le droit à l’exercice libre d’une telle
chose ou le droit de jouir d’une certaine liberté. Du coup, on constate la confusion totale entre la liberté et le droit
jusqu’à arriver à avancer la liberté elle‐même en tant qu’un droit58.
Ces droits sont considérés de « première génération » car ils sont les premiers à être proclamés.
Ils sont le fruit d’un contrat social59 et qui laissent admettre qu’ils sont des droits et libertés qui se rattachent à la
personne humaine. Ils sont « des droits naturels, inaliénables et sacrés de l’Homme »60.
Il est admis communément qu’il est inimaginable de vivre sans ces droits et qu’on ne peut les aliéner car c’est avec
ces droits que l’Homme réalise sa vie d’être humain, voire sa personnalité car ils l’accompagnent depuis sa naissance61.
Toutes les religions monothéistes sont de concert pour admettre ces qualités rattachées à ces droits62.
De plus, ces droits n’ont pas besoins de lois pour les fonder et les constituer car ils s’imposent par la logique et
l’équité63, et la jouissance de l’individu se présente comme découlant de la nature des choses. Ainsi, même s’il arrive
que des lois viennent pour consacrer ces droits, elles ne le font que pour les consolider, les confirmer ou les déclarer et
non plus pour les constituer ou fonder. Cela explique donc le fait que ces textes prennent en général des appellations
telles que "Déclaration".
Il en découle que l’insertion de ces droits sous forme de catalogues dans les Lois constitutionnelles des États ne
veut point dire que ces droits en sont le fruit64. Ces droits et libertés sont le fruit du droit naturel qui commande les
relations entre les individus.
Il s’ensuit que ces droits sont imprescriptibles tant que son demandeur est encore en vie car « le droit suit et
accompagne son bénéficiaire tant qu’il n’y a point de droit sans quelqu’un pour en bénéficier »65.
57 L’article 4 de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen du 26 août 1789 stipule que : « La liberté consiste à pouvoir
faire tout ce qui ne nuit pas à autrui : ainsi, l’exercice des droits naturels de chaque homme n’a pas de bornes que celles qui
assurent aux autres Membres de la Société la jouissance de ces mêmes droits. Ces bornes ne peuvent être déterminées que par la
Loi » ; Dans le même sens voir l’article 29 de la Déclaration universelle des droits de l’Homme du 10 décembre 1948, l’article 7 de
la Constitution de la République tunisienne du 1er juin 1959.
58 L’article 3 de la Déclaration universelle des droits de l’Homme du 10 décembre 1948 dispose que : « Tout individu a le droit à la
vie, à la liberté et à la sûreté de sa personne ».
59 Voir la révolution ou la brèche apportée aux anciennes théories du contrat social de John Locke et de Jean Jacques Rousseau par
la nouvelle conception de la justice procédurale pure de John Rawls dans ces ouvrages : Théorie de la justice, Ière Partie, Éllipses,
2001 ; La justice comme équité : Une reformulation de la Théorie de la Justice, La Découverte, 2003.
60 Le Préambule de la Déclaration des droits de l’Homme et du Citoyen du 26 août 1789.
61 L’article 1er de la Déclaration des droits de l’Homme et du Citoyen du 26 août 1789 et l’article 1er de la Déclaration universelle
des droits de l’Homme du 10 décembre 1948.
62 Voir la relation de l’Islam avec les droits de l’Homme : Charfi (Mohamed), «Droits de l’Homme, droit musulman et droit
tunisien», R.T.D., 1983, p. p. 405-423.
63 L’équité est ici en tant qu’une justification plus qu’une source formelle : Cabrillac (Rémy), Frison-Roche (Marie-Anne), Revet
(Thierry), Libertés et droits fondamentaux (Notions et sources, l’être, le citoyen, le justiciable, l’acteur économique et social), 9e éd.,
Dalloz, Paris, 2003, p. 531.
64 Ainsi, on peut avancer la Constitution française du 4 octobre 1958 comme en ce sens qu’elle n’a pas procédé à l’insertion de ces
droits et liberté dans un texte destiné à la constitution et l’organisation des pouvoirs publics.
Ce qui nous importe, parmi ces droits et libertés civiles et politiques, sont ceux qui relèvent, de par leur régime
juridique quant à leur réclamation, du ressort de la justice administrative, ou ils ont pu revenir à cet ordre
juridictionnel mais les exigences de la bonne administration de la justice ont édicté de les attribuer à un autre ordre
juridictionnel, en général, l’ordre judiciaire66. En effet, il est à noter que le juge judiciaire se montre comme un vrai
concurrent du juge administratif dans le domaine de la protection des droits et libertés individuelles67.
Il est moult de droits et libertés individuelles civiles et politiques qui relèvent, dans leurs contentieux, de la
compétence du juge judiciaire qui se présente historiquement et même actuellement comme le premier gardien des
droits fondamentaux et des libertés individuelles68.
En revanche, cela ne relativise pas le rôle joué par le juge administratif dans cette mission de protection.
En effet, les deux ordres peuvent contribuer de concert à la protection de la même liberté ou le même droit, et ce
suivant des modalités qui se diffèrent. Ainsi, on peut mentionner le droit de circuler librement ou la liberté d’aller et
de venir qui est traitée devant le juge judiciaire en tant qu’une liberté et qui se trouve limitée chaque fois que
l’individu fait l’objet d’un jugement d’emprisonnement ou de détention, alors qu’en droit administratif, le refus de
délivrer ou de renouveler un passeport ou la décision de son retrait, le retrait des permis de conduire ou l’extradition
ou la détention excessive dans le cadre de la police administrative, … se présentent comme une sanction ou une
atteinte à cette liberté69.
Il est à noter que ce qui caractérise ces droits et libertés est la confusion qui règne sur la frontière à délimiter entre
eux. Ainsi, il est difficile de dresser une frontière hermétique qui sépare les deux concepts, et peut être cette tâche
particulièrement difficile à pousser Montesquieu jusqu’à admettre que : « Il n’y a point de mot qui ait reçu plus de
différentes significations…que celui de la liberté »70.
Cette confession est partagée avec Michel Dran qui lançait, dans la même veine d’idées, ces termes : « Liberté :
peut‐être parce qu’il tient du mirage et du miracle, le mot se dérobe dès qu’on veut le cerner.
À vrai dire, les horizons en sont immuables, mais la façon dont ils sont éclairés et appréhendés varie
constamment »71.
65 Al-mezghenni (‘Ali) et Al-charfi (Mohammed), A’hqam Al’hoquq (Le régime juridique des droits), Sud Éditions, Tunis, 1995, p.
129 ; Le Prophète disait aussi : « Un droit qui à derrière lui un demandeur, ne meurt jamais ».
66 Poisson (Jean-Marc), Les droits de l’Homme et les libertés fondamentales à l’épreuve de la dualité de juridictions, L’Harmattan,
2003, p.p. 254-257.
67 En France, le juge administratif témoigne l’émergence d’autres défendeurs à coté du concurrent classique, à savoir le juge
judiciaire. En effet, le Conseil constitutionnel, depuis sa décision du 16 juillet 1971, Liberté d’association, se montre comme le
troisième défendeur de l’individu sur le plan national. La CEDH, quant à elle, se montre de plus en plus comme un défendeur de
surplomb qui veut s’imposer aux défendeurs classiques, ou du moins se trouver une place égale parmi eux.
68 « Gardien exclusif des libertés, certes non, gardien naturel des libertés, c’est incontestables » : Poisson (Jean-Marc), op. cit., p.
29 ; Voir aussi : Tchen (Vincent), « Compétences en matière de protection des droits fondamentaux », JCA, Fasc. n° 1054, 5, 2002 ;
« Protection des droits fondamentaux », JCA, Fasc. n° 1440, 11, 2002.
69 Voir : Robert (Jacques-Henri), « Union et désunions des sanctions du droit pénal et de celles du droit administratif », AJDA, 20
juin 1995, Numéro Spécial, p.p. 76-81 ; Voir aussi, De Corail (Jean-Louis), « Administration et sanction : Réflexions sur le
fondement du pouvoir administratif de répression », In Mélanges René Chapus, p.p. 103-126.
70 Montesquieu, L’esprit des lois, XI, II, cité par : Poisson (Jean-Marc), op. cit., p. 13.
71 Dran (Michel), Le contrôle juridictionnel et la garantie des libertés publiques, Thèse, L.G.D.J., 1968, p. 1.
De plus, il peut se montrer parfois un peu délicat de s’arrêter sur le caractère fondamental d’un droit.
Ainsi, on est enclin à se demander, avec Jacques Robert sur ce qui fait ou fonde "la fondamentalité" d’un droit à
l’exclusion d’un autre.
En effet, « pour qu’il y ait liberté publique, il faudrait, à notre sens, qu’on se trouve en présence de droits d’une
certaine importance, de libertés fondamentales. Mais quel est le critère de ce caractère fondamental d’une liberté ? »72.
Pour surpasser cette difficulté, une tranche de la doctrine a préféré de recourir à la généralisation de cette
"fondamentalité" à tous les droits et libertés. Ainsi, Marcel Waline admet que « Toute liberté publique est ipso facto
fondamentale »73. Or, cela ne résout point le problème. Du coup, on s’accorde avec Jean‐Marc Poisson sur les trois
critères74 qui peuvent nous aider chaque fois à s’arrêter sur le caractère fondamental de la liberté ou du droit :
D’abord, l’existence d’une autorisation d’exercice et de jouissance pour tous consacrée dans le degré le plus supérieur
de la pyramide hiérarchique des normes juridiques. Ensuite, la règle qui prévoit cette autorisation, qui est en général
de valeur législative, ne doit pas aller plus loin que le nécessaire pour qu’elle puisse ainsi bénéficier au plus grand
nombre de personnes. Enfin, la nécessité de mettre les limitations qui touchent cette autorisation sous le contrôle
d’un organe juridictionnel. Ce contrôle diffère selon l’appréciation du juge de l’importance du droit ou de la liberté à
protéger.
On peut conclure ainsi de ces trois critères l’importance du rôle joué par le juge dans la protection des droits et
libertés et qui se présente comme le critère qui vient pour corréler, voire garantir l’exercice ou la jouissance effective
de tout droit ou liberté75.
En plus de leur partage entre le juge administratif et le juge judicaire, de leur oscillation entre la "fondamentalité"
et la normalité et du flou qui caractérise leur sens, il est des droits ou des libertés qui changent suivant la situation. Du
coup, on s’arrête chaque fois sur le constat de leur instabilité, et l’on se trouve enclin à admettre l’inexistence d’une
réponse tranchante, d’une position claire et d’un critère unique qui peut nous être utile dans leur classification. En
effet, il existe des droits et des libertés qui échappent à toute tentative de classification et qui se présentent chaque
fois selon le contexte soit comme des droits civiles et politiques soit comme des droits économiques, sociaux et
culturel.
Or, une seule chose est certaine et stable, c’est l’importance de ces droits et de ces libertés. Cela explique le fait
que les États ont pris le soin de les consacrer dans leurs dispositifs juridiques, et ce pour contrôler au mieux leur
exercice et jouissance. Ce soin providentiel s’explique par la crainte de l’État de voir l’exercice ou la jouissance de ces
droits et libertés se tourne en une forme d’atteinte et de mise en doute de sa légitimité, voire de son existence même.
72 Robert (J.) et Duffar (J.), Droits de l’Homme et libertés fondamentales, Montchrestien, 7e éd., 1999, p. 26.
73 Waline (Marcel), note sous C.E., 10 octobre 1969, Consorts Muselier, R.D.P., 1970, p. 779.
74 Poisson (Jean-Marc), op. cit., p. 15.
75 « Dans un pays donné, l’existence des libertés publiques dépend autant du juge que du législateur » : Robert (Jacques), Les
violations de la liberté individuelle commises par les agents et le problème des responsabilités, Thèse, Paris, L.G.D.J., 1995, p. 9.
Il en découle que c’est de cette spécificité matérielle des droits et libertés que vienne la nécessité de les consacrer
dans des corpus textuels. Ainsi, la spécificité matérielle a influé sur la spécificité formelle et a fondé son existence.
B- La spécificité formelle
Ces libertés et droits individuels qui découlent des droits naturels de l’Homme ont acquis une importance accrue
dans l’État de droit depuis l’avènement du mouvement de codification ou de compilation, à savoir depuis la montée
en force du droit positif ou posé au détriment du droit naturel et/ou divin. L’État légale, selon Carré de Malberg, n’a
donné de l’importance à ces droits que formellement.
Ainsi, les État de droit ont essayé d’organiser la jouissance pour qu’elle ne sera pas anarchique et source de conflit
entre les demandeurs. Du coup, ils se sont précipités à proclamer ces droits et libertés, car on s’est rendu compte
qu’ils sont « particulièrement nécessaires à notre temps »76.
Parmi ces droits et libertés civiles et politiques qui sont protégés par le Tribunal administratif à travers le régime
exorbitant des "droits permanents", on cite la liberté de circulation ou le droit d’aller et de venir.
Ce droit a été consacré en droit positif tunisien, pour la première fois, dans la Constitution de 1861, toutefois de
façon amputée car il n’a été consacré que dans le sens du droit de l’individu de rentrer librement au territoire
national77. Ainsi, on a fermé les yeux sur l’autre sens, à savoir le droit de quitter librement le territoire national qui en
est, pourtant, le volet le plus important.
Aujourd’hui, ce droit est consacré en droit positif tunisien dans ces deux acceptions, et ce dans les articles 10 et 11
de la Constitution du 1959 qui a employé le terme de "la liberté d’aller et de venir" en sa version arabe. De plus, on
peut déceler la consécration de ce droit à travers d’autres articles de la Constitution ainsi que de son Préambule78.
La spécificité formelle de ce droit se montre de plus à travers la consécration de ce droit ou liberté dans les
instruments juridiques internationaux.
On peut mentionner à titre d’exemple sa consécration dans l’article 13 de la Déclaration universelle des Droits de
l’Homme de 1948 malgré son caractère non contraignant aux États signataires79.
Ce droit est aussi consacré par le Pacte international relatif aux droits civils et politiques dans son article 1280. Ce
Pacte, quant à lui, est d’une valeur juridique obligatoire et contraignante aux États qui l’ont ratifié81.
76 Alinéa 1er du Préambule de la Constitution française du 27 octobre 1946.
77 L’article 92 de la Constitution du Royaume de la Tunisie du 26 avril 1861 prévoit que : « Tout tunisien qui se sera expatrié, pour
quelque motif que ce soit, quelle qu’ait été, du reste, la durée de son absence, qu’il se soit fait naturaliser à l’étranger ou non,
redeviendra sujet tunisien dès qu’il rentrera dans le royaume de Tunis ».
78 Voir aussi les articles 5 et 7 de la Constitution tel que modifiés et complétés par la Loi constitutionnelle n° 02-51 du 1er juin 2002.
79 L’article 13 de la Déclaration Universelle des Droits de l’Homme du 10 décembre 1948.
80 Voir annexe.
81 Il a été établi un système de responsabilité sur rapport : Voir les dispositions de l’article 16 à l’article 25 du Pacte.
Ce droit, qui est considéré comme un droit fondamental du citoyen, ne bénéficie pas de la même façon à
l’étranger.
Toutefois, cela n’occulte pas le fait que l’étranger peut se voir attribuer d’autres garanties de ce droit qui tiennent
compte de sa situation, et ce soit par les lois constitutionnelles des États82, soit à travers les instruments juridiques
régionaux83 ou internationaux84.
Or, le droit ne nous importe en l’occurrence qu’à travers une approche qui met en exergue sa relation avec l’État
national, en d’autres termes, la relation de l’individu avec l’administration dans sa demande de la jouissance effective
de ce droit ou plutôt l’exercice effectif de cette liberté.
Devant le Tribunal administratif, la protection de ce droit ou liberté passe par le contentieux des documents de
voyage, à savoir le droit à avoir un passeport85 qui nous permet, voire autorise86 de circuler librement.
Le Tribunal administratif a appliqué la théorie, pour la première fois, à ce droit lors de sa décision qui date de
198987. En l’espèce, le Tribunal soutenait que le requérant est en droit de réclamer, le 25 janvier 1989, la restitution de
son passeport, détenu par les services de police depuis l’été 1985, vu que l’objet de ce recours rentre dans la catégorie
des droits permanents qui permet, au concerné, sa réclamation sans l’obligation d’observer un délai quelconque.
Il est à noter que, parfois, le Tribunal administratif applique la théorie en parlant en général « du droit permanent
de demander des documents administratifs »88.
82 L’article 17 de la Constitution de 1959 prévoit que : « Il est interdit d’extrader les réfugiés politiques ». Voir aussi les dispositions
de l’article 13 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques du 13 décembre 1966.
83 La Tunisie a ratifié la Charte africaine des droits de l’Homme et des peuples du 18 juin 1981 en vertu de la loi n° 76-91 datée du 4
novembre 1976 ; La France a ratifié la Convention de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales signée à
Rome le 4 novembre 1950 ainsi que la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne adoptée à Nice le 7 décembre 2000.
84 La République Tunisienne a ratifié la Convention relative au statut des réfugiés du 28 juillet 1951 en vertu du décret du 2 juin
1955 étendant la loi de ratification française à la Tunisie ; La Convention relative au statut des apatrides du 28 septembre 1954
ratifiée par la Tunisie en vertu de la loi n° 69-27 du 9 mai 1969 ; Le Protocole relatif au statut des réfugiés du 31 janvier 1967 ratifié
par la Tunisie en vertu de la loi n° 68-26 du 27 juillet 1968.
85 La Loi n° 75-40 du 14 mai 1975, relative aux passeports et aux documents de voyage tel que modifiée et complétée par la Loi
organique n° 98-77 du 2 novembre 1998 a rendu l’interdiction de voyage et le retrait du passeport de la compétence du Tribunal
administratif. Auparavant, tout se fait selon les modes non juridictionnels de règlement des conflits, à savoir par les seuls moyens
des recours gracieux et hiérarchiques ou par le recours à l’institution du médiateur de la République. Cette Loi prévoit dans son
article 3 que : « Les passeports et les titres de voyage sont délivrés par l’autorité administrative. Ils certifient, à l’étranger, l’identité
de celui qui en est porteur et lui assurent de voyager librement. Ils demeurent la propriété de l’État tunisien » ; Article 4 : « Le
passeport tunisien ne peut être délivré qu’aux ressortissants tunisiens. Il a force probante de la nationalité tunisienne de celui qui
en est porteur ».
86 Ainsi, on peut voir que la liberté de circulation passe par le droit d’aller et venir qui, à son tour, passe par le droit à avoir un
passeport qui n’est d’autre qu’une autorisation administrative à effet permanent. Cela s’applique aussi au permis de conduire.
87T.A., Déc. n° 2480 du 5 décembre 1989, Mefteh’ Ben Mesbah’ El-malyen c/ Ministre de l’intérieur, Inédite.
88 À propos de la demande d’un relevé des activités effectuées : « Considérant qu’il convient pour le calcul des délais de recours de
prendre en compte la dernière demande de soulèvement tant que cela est en rapport avec la demande d’un document
administratif qui rentre, selon la jurisprudence établie de ce Tribunal, dans les droits permanents qui acceptent la réitération des
demandes à condition d’observer les délais lors du recours en justice », T.A., Déc. n° 18780 du 10 juillet 2001, Ejjilani Tkoufet c/
Ministre de l’éducation, Inédite.
Cela s’applique aussi au droit de propriété. En revanche, certains l’avancent en tant qu’un droit économique et
social. Or, cela ne va pas avec le critère qu’on a adapté lors de notre classification des droits, à savoir le critère de
l’intervention de l’État et de sa participation à l’exécution même du droit.
Ainsi, on peut affirmer que ce droit de propriété n’est d’autre, vu de cet angle d’intervention, qu’une liberté car
l’État n’est pas demandé d’intervenir ou de donner quelque chose. Cela est attesté par le régime des autorisations qui
règne en la matière.
Ainsi, on voit bien que chaque fois qu’on passe d’un critère à un autre, on passe forcement d’un droit à une liberté
ou inversement, et cela n’est pas sans retombés juridiques.
Il en découle que concernant cette pseudo‐liberté de s’approprier ou ce droit de s’approprier librement d’une
chose impose à l’État sa non intervention. Il se contente, du coup, de garantir toutes les conditions nécessaires à la
jouissance effective et libre de ce droit ou au libre exercice effectif de cette liberté89.
Malgré le fait que ce droit de propriété n’est pas considéré comme un des droits de la personne, toutefois il ne lui
est pas inférieur vu qu’il constitue le patrimoine de la personnalité juridique et qui participe à sa continuité.
Ce droit a été consacré en Tunisie, pour la première fois, dans le Pacte fondamental du 10 décembre 185790. Il a fait
aussi l’objet de quelques articles de la Constitution du 26 avril 186191 et enfin celle du 1er juin 195992.
Cette Constitution laisse le soin de régler ce droit au Code des obligations et des contrats de 1905 fortement inspiré
par le Code civil français dit Code de Napoléon de 1804.
Or, il est à noter que le législateur tunisien a préféré plutard de réserver aux dispositions relatives au droit de
propriété un Code à part entière, à savoir "le Code du droit des biens". Ce dernier représente, aujourd’hui, en Tunisie
"la Constitution du droit de propriété".
Le Tribunal administratif tunisien a protégé ce droit à travers le contentieux de l’emprise, de l’expropriation pour
cause d’utilité publique, et notamment par l’application de la théorie des droits permanents en matière du permis de
construire ou autorisation de bâtir93.
89 Ainsi, on a deux catégories de droit : 1- Le droit de jouir librement de quelque chose ou la liberté d’exercer quelque chose : "le
droit de" ; 2- Le droit à la jouissance de quelque chose : "le droit à".
90 La 1ère règle du Pacte Fondamental du 10 décembre 1857 prévoit que : « Une complète sécurité est garantie à tous nos sujet …
(qui) s’étendra … à leurs biens sacrés … » ; La règle numéro 11 prévoit : « Les étrangers (…), pourront acheter toutes sortes de
propriétés… ».
91 Les articles 86, 93, 95, 96 et 109 réservent une consécration implicite du droit de propriété, et ce à la différence de l’article 89 qui
prévoyait expressément que : « Tous les sujets du royaume auront la libre disposition de leur biens (…). Nuls ne pourra être
exproprié que pour cause d’utilité publique, moyennant une indemnité ». L’article 113, quant à lui, se contente d’un renvoi à la règle
11 du Pacte Fondamental.
92 Consécration implicite dans les articles 5 et 7 de la Constitution qui s’appliquent à tous les droits et libertés sans distinction.
Toutefois, l’article14 prévoit expressément que : « Le droit de propriété est garanti. Il est exercé dans les limites prévues par la
loi ».
93 T.A, Déc. n° 16043 du 8 mai 1998, Ahmed Ach-chahla c/ Municipalité de El-ma’mourah, Inédite.
Sur le plan international, on est en droit de mentionner l’alinéa 1er de l’article 17 de la Déclaration universelle des
droits de l’Homme.
L’alinéa 2 de cet article94 se rapproche de l’alinéa 2 de l’article 89 de la Constitution du Royaume de la Tunisie de
186195 sur le point de la garantie du droit de la propriété contre l’expropriation arbitraire.
Cette garantie constitue aujourd’hui la source d’un contentieux abondant devant le Tribunal administratif, laquelle,
en matière des délais en plein contentieux, se montre sévère envers l’administration96.
Cette garantie se vérifie aussi dans la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen de 1789, qui la consacre
dans son dernier article ainsi que dans l’article 2 où il est considéré comme un « des droits naturels et imprescriptibles
de l’Homme ».
Il est à noter que cette Déclaration est de valeur contraignante en droit français car elle a été réaffirmée dans
l’alinéa 1er du Préambule de la Constitution de 1946, laquelle à son tour a été mentionnée dans le Préambule de la
Constitution de 1958 qui a, selon la jurisprudence du Conseil constitutionnel, valeur constitutionnelle97.
Paragraphe II : Les droits économiques, sociaux et culturels
On va traiter de la spécificité matérielle (A) et formelle (B) de ces droits pour s’arrêter sur leur importance.
A- La spécificité matérielle
Ces droits bénéficient à l’individu en sa qualité "d’un citoyen et d’un être humain" qui est subordonné à l’État et qui
bénéficie, en contre partie, de sa protection. Cette protection se met en œuvre par l’appel fait par le citoyen aux
appareils de l’État de fonctionner et de jouer un rôle actif dans son exercice et sa jouissance effective98. « Ces droits
découlent de la dignité inhérente à la personne humaine »99.
94 Alinéa 1er : « Toute personne, aussi bien seule qu’en collectivité, a droit à la propriété » ; Alinéa 2 : « Nul ne peut être
arbitrairement privé de sa propriété ».
95 Laquelle Constitution est tombée en désuétude depuis avril 1846 lors de la révolte de ‘Ali Ben Ghdhe’hom, après quoi le Bey de la
Tunisie a décidée de suspendre (et non pas annuler, abroger ou modifier) l’application de la Constitution sine qua no.
96 Le Tribunal administratif, et d’après une jurisprudence abondante et constante, considère que le terrain exproprié non utilisé,
juridiquement ou matériellement, par l’État dans l’espace de 5 ans depuis le décret de l’expropriation peut être réclamé de droit par
la personne concernée qui en reste toujours propriétaire. L’indemnité, quant à elle, obéit selon le Tribunal administratif, au délai du
droit commun institué par l’article 402 du C.O.C. qui prévoit un délai de prescription de 15 ans.
97 Le Conseil constitutionnel, par le biais d’un renvoi en cascade, à l’occasion de sa fameuse Déc. du 15 janvier 1975, Interruption
volontaire de grossesse, a consacré la valeur constitutionnelle du Préambule de 1958 où le peuple français proclame solennellement
son attachement aux droits de l’Homme et aux principes de la souveraineté nationale tels qu’ils ont été définis par la Déclaration de
1789, confirmée et complétée par le Préambule de la Constitution de 1946, …
98 T.A., 5ème Ch., Déc. n° 1/10010 du 26 février 2005, ‘Halima Ejdidi veuve de Mourad c/ CNRPS, Inédite : « (…) en application des
principes de l’État de droit qui visent à parvenir les droits à leurs bénéficiaires de façon complète (…) ».
99 Le Préambule du Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels du 1966.
L’État octroie ces droits à chaque individu qui présente la qualité juridique qui lui permet de bénéficier de ce droit.
Ainsi, l’administration est loin de créer un état de concurrence entre les demandeurs. En revanche, l’administration ne
bénéficie pas d’un pouvoir discrétionnaire dans la prise de ses décisions.
Cela explique le fait que cet octroi est parfois avancé comme une attestation ou un certificat en la jouissance. Cette
forme de jouissance peut être mal vu et perçue par l’État qui voit son budget engagé et ses ressources amoindries. Du
coup, il peut se montrer récalcitrant en leur exécution, ce qui explique l’appellation de ces droits comme "des droits‐
créances" car ils sont dûment réclamés par leurs bénéficiaires.
On est en droit de se poser la question, avec Hanna Arendt, au sujet des droits de l’Homme dans ces termes : De
quels droits et de quel Homme s’agit‐t‐il ?
Ces droits portent, grosso modo, sur des choses, voire res, d’où vient leur appellation : "des droits à".
De plus, ils sont dus à des personnes biens définies selon leur état physique, intellectuel, culturel, économique,
social, …
Cela explique largement le fait que certains penseurs, comme Georges Burdeau, en voit "des droits de la personne
située".
Il est à noter que l’État peut, toutefois, retrouver son pouvoir discrétionnaire chaque fois que le droit se rapproche
du privilège, avec cette remarque que le but de ce privilège doit être la réalisation du principe de l’égalité. Ainsi, ce
principe peut être atteint en usant de la technique de la discrimination positive qui consiste à préférer une catégorie
de personne, la plus désavantagée, à une autre catégorie plus aisée, et ce dans le but de les ramener tous à l’égalité.
En effet, « les inégalités sociales et économiques doivent être organisées de façon à ce que, à la fois, elles apportent
aux plus désavantagés les meilleures perspectives et elles soient attachées à des fonctions et à des positions ouvertes à
tous, conformément à la juste égalité des chances »100.
Ainsi, ce pouvoir discrétionnaire, freiné par le principe de la justice et de l’égalité, peut décider ex aequo et bono de
l’octroi de ces pseudo‐privilèges. Ce pouvoir discrétionnaire se trouve élargi par le fait que l’équité101 ne constitue
point une source formelle de légalité qui peut entraver l’action juridique de l’administration car cette notion dépend
largement de la conjoncture économique, politique et sociale.
Or, dans le domaine des libertés, l’État est appelé davantage à garantir les conditions adéquates à l’exercice effectif
d’une liberté économique, sociale ou culturelle. Il existe bel et bien des libertés à caractère économique comme la
liberté du commerce et d’industrie. Or, ces libertés se rapprochent plus des libertés civiles où l’État est appelé à
garantir l’exercice effectif et non pas de fournir des prestations et de participer de l’exécution même du droit.
100 Rawls (John), Théorie de la justice, Éditions du Seuil, 2000, p. 115. Selon Rawls, l’idée de l’ouverture des carrières aux talents
conduit à "une société de méritocratie", à cela il propose comme correctif le principe de la juste égalité des chances et la justice
procédurale pure.
101 Ibid, p.p. 138-144.
Toutefois, si l’on appréhende cette liberté du commerce et d’industrie du point de vue du droit, on peut la ramener
au droit du travail ou au droit à l’emploi. Dans ce dernier droit, l’État est, par contre, appelé à participer activement à
la réalisation du droit.
Tel est le cas aussi du droit à l’enseignement. En effet, en tant que liberté culturelle, on parle mieux de liberté
d’enseignement qui consiste à interdire à l’État d’intervenir et de s’immiscer dans la détermination ou le choix des
matières qu’on veut enseigner, …
Ainsi, cette liberté s’approche de la liberté civile ou politique, et cela nous montre que chaque fois qu’on se trouve
en présence d’un exercice d’une liberté sociale, économique ou culturelle, l’État doit faire défaut. Inversement, vu de
l’angle d’un droit, le droit à l’éducation est l’appellation la plus adéquate à notre sens. Ainsi, l’individu appelle une
intervention active de l’État pour lui fournir les conditions de la jouissance effective de ce droit (matériel, financement,
lieux, …). Du coup, on voit bien qu’à la présence de la jouissance d’un droit, l’État trouve son budget engagé.
B- La spécificité formelle
Ces droits ont été consacrés tardivement, et cela revient à leur caractère dissipateur des finances de l’État.
Cette consécration tardive a entrainé la classification des droits en des générations où ils y occupent le classement
de "la deuxième génération".
En droit positif tunisien, on peut ressortir quelques textes juridiques qui les ont consacrés.
Ainsi, on a par exemple pour ce qui est du droit à la pension de retraite l’article 80 de la Constitution du Royaume
de la Tunisie qui prévoit que : « Tout fonctionnaire civil ou militaire qui aura servi l’État pendant trente ans, aura droit
de demander sa retraite (pension), qui lui sera accordée d’après une loi spéciale qu’on élaborera à ce sujet ».
Ce droit implique aussi ceux relatifs à la santé, à sa dignité, à la qualité de vie, …
On trouve des traces de ces droits dans les articles 5 et 7 de la Constitution du 1er juin 1959, ainsi que des
dispositions générales de son Préambule102.
Dans le Pacte national du 7 novembre 1988, tant soit sans valeur juridique, il est prévu que « aux fins de garantir la
pérennité et la continuité de la démocratie, il nous faut impérativement traiter les problèmes du vécu de notre peuple
et assurer une existence honorable au citoyen, de manière à garantir son droit légitime à pourvoir à ses besoins
fondamentaux tels que la nourriture suffisante, le logement décent, instruction, culture, santé, travail ». De plus, « la
102 « Nous proclamons que le régime républicain constitue : la meilleure garantie pour le respect des droits de l'Homme, pour
l'instauration de l'égalité des citoyens en droits et en devoirs, pour la réalisation de la prospérité du pays par le développement
économique
peuple,
le moyen le plus efficace pour assurer la protection de la famille et le droit des citoyens au travail, à la santé et à l'instruction » ;
Voir aussi : Ben ‘Achour (Rafaâ), « Les protections constitutionnelles des droits et des libertés en Tunisie », Rapport national
présenté au IIe congrès mondial de l’Association Internationale de Droit Constitutionnel tenu à Paris et Aix-en-Provence du 31 août
au 5 septembre 1987.
l'exploitation
nationales
richesses
profit
des
au
du
et
large participation des masses populaires à l’identification des objectifs et des instruments du développement, et la
répartition équitable des fruits de la production, sont deux conditions fondamentales pour la fiabilité de l’action de
développement et pour l’établissement de relations sociales parfaitement saines et dénuées de tout facteur de
tension ». Plus encore, « de telles relations sont tributaires d’un ensemble de conditions dont l’équité dans la
répartition des sacrifices à consentir entre les différentes couches de la population, la diffusion de l’esprit de solidarité
nationale, loin des intérêts sectaires et étroits ». Ainsi, il est important « de procéder équitablement à la distribution de
la production entre les régions et les catégories sociales en donnant la priorité aux poches de pauvreté et aux régions
déshéritées, en améliorant le niveau de vie des travailleurs et des salariés, de manière à ce qu’ils aient leur part
équitable et légitime des fruits du développement ».
Sur le plan international, une consécration se vérifie dans la Déclaration universelle des droits de l’Homme du 10
décembre 1948, et ce dans ses articles 21 alinéa 2, 22, 23, 25 et 26103.
Le Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels de 1966 les consacre de son article 6 à
son article 13104.
Pour ce qui est des textes les plus importants qui réglementent la matière de la sécurité sociale et des pensions de
retraite dans le secteur public en Tunisie, on cite : Loi n° 59‐18 du 5 février 1959, fixant le régime des pensions civiles
et militaires de retraite, Décret n° 74‐572 du 22 mai 1974, relatif au capital‐décès, La Loi n° 85‐12 du 5 mars 1985,
portant régime des pensions civiles et militaires de retraite et des survivants dans le secteur public.
En France, le Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 en fait un vrai catalogue105. De plus, la France a
ratifié aussi la Charte sociale européenne, dite de Turin, signée dans sa version initiale le 18 octobre 1961 et entrée en
vigueur le 26 février 1965, et dont la version révisée, adoptée le 3 mai 1996, est entrée en vigueur le 1er juillet 1999.
Or, les textes ne suffisent pas à eux seuls, car loin d’être Rousseauiste, et de tomber dans une sacralisation et un
culte de la loi, car l’histoire nous enseigne de ne plus croire en le mythe de la complétude de la loi et que le législateur
peut toujours avoir tort, il faut avoir aussi une bonne administration de la justice qui garantit la jouissance de ces
droits permanents.
SECTION II : LA BONNE ADMINISTRATION DE LA JUSTICE
Parler de la bonne administration de la justice revient à parler de ses conditions. Or, « les conditions d’une bonne
administration de la justice tiendront toujours à la fois aux mérites de l’institution et aux qualités des hommes »106. Il
s’ensuit que, pour avoir une bonne administration de la justice, il faut avoir d’abord, une bonne administration
103 Voir annexe.
104 Voir annexe.
105 Voir dans l’annexe les alinéas 5, 10, 11 et 13 du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946.
106 Robert (Jacques), « La bonne administration de la justice », AJDA, Droit administratif, n° spécial, 20 juin 1995, p. 118.
(Paragraphe I) ensuite, une bonne justice (Paragraphe II), et enfin avoir un bon juge (Paragraphe III). Cela fait, on
peut avoir ainsi dessiné en pointillé la notion de la bonne administration de la justice dans le contexte des droits
permanents (Paragraphe IV).
Paragraphe I : La bonne administration
Ce principe de la bonne administration a été dégagé par la CJCE dès les années 1950 dans le cadre de la
Communauté Européenne du Charbon et d’Acier. Depuis, il est régulièrement invoqué dans de nombreuses affaires,
notamment en matière de la fonction publique dès la décision du recrutement jusqu’à la décision de la pension de
retraite107.
On s’aperçoit qu’il compte trois composantes : D’abord, l’idée que l’administration doit agir dans un délai
raisonnable pour remédier à la lenteur administrative. Ensuite, le droit de chaque administré à l’information et à
l’accès à son dossier personnel de manière à pouvoir répondre aux faits et actes qu’ils lui sont imputés. Enfin, l’idée
que le juge appelle "le devoir d’équilibrer les intérêts en présence et afférents à une affaire" ou, selon le terme usité et
forgé par le Conseil d’État français, il faut appliquer "la théorie du bilan" pour avoir une évaluation "scientifique", ou
du moins, correcte des facteurs pertinents et des intérêts en présence.
Ce principe de la bonne administration est potentiellement porteur d’autres exigences comme la politique de la
bonne gouvernance qui concerne la gestion publique des États de leurs fonds financiers.
Il est à noter que ce principe n’était pas inventé par le juge communautaire, mais plutôt il a été découvert dans des
ordres juridiques communautaires, notamment en droit hollandais où la jurisprudence est la plus abondante depuis la
fin du 19e siècle. Cette jurisprudence consacre d’autres composantes, à côté de celles reconnues par la CJCE. Il en est
ainsi de l’obligation de l’administration de se livrer à une préparation minutieuse de ses actes et de les motiver, ainsi
que l’obligation de l’administration de respecter le principe du fair play. En effet, cette jurisprudence a été codifiée et
légiférée en droit positif néerlandais en vertu d’une loi datant de 1994 portant Code général du droit administratif.
Ce travail de codification a atteint son summum et son comble dans le droit positif italien qui a donné valeur
constitutionnelle à ce principe de la bonne administration. Ainsi, l’article 97 de la Constitution italienne prévoit que
« les offices publiques sont organisées selon les dispositions législatives de manière à assurer le bon fonctionnement et
l’impartialité de l’administration ».
En France ainsi qu’en Tunisie, ce principe n’est consacré ni comme un principe général de droit ni comme un droit
individuel. En effet, il n’y a pas d’entourage constitutionnel de cette notion ni d’assise au de fondement jurisprudentiel
ni de code de procédure administrative destiné à l’administration comme il est le cas en Hollande.
107 Daghari (Kamel), « La jurisprudence du Tribunal administratif en matière de fonction publique », In L’œuvre jurisprudentielle du
Tribunal administratif, p.p 365-416.
Selon la doctrine française, cette notion a vu le jour avec l’institution en 1993 du médiateur de la République. Sauf
que, cette notion a été consacrée de manière négative. Ainsi, on a parlé de "la mauvaise administration", "la malaise
de l’administration", voir même du "mal administration" !
La doctrine parle plutôt, pour ce qui est de cette notion de bonne administration, "d’un principe directeur de
l’action administrative". Plus encore, la Charte européenne des droits fondamentaux intégrée au projet de la
Constitution pour l’Europe, dans son article 41, parle du "droit à une bonne administration". Son article 42 parle du
"droit d’accès aux documents", c'est‐à‐dire le droit à la communication des documents.
Ces deux articles vont, donc, plus loin en élargissant le champ d’application du principe et on passant de l’idée d’un
principe à l’idée d’un "droit ‐ individuel ‐ à".
De plus, cette Charte va plus loin que la jurisprudence de la CJCE. Deux éléments le justifient :
D’abord, la Charte consacre une acception plus large de la notion, et ce en ajoutant la notion de l’équité en parlant
dans l’alinéa 1er de son article 41 en ces termes : « Toute personne a le droit de voir ses affaires traitées
impartialement, équitablement dans un délai raisonnable par les institutions de l’Union ».
Ensuite, la Charte utilise des termes qui laissent présager la possibilité d’élargissement du champ d’application de la
notion. Ainsi, dans l’alinéa 11 de son article 41, la Charte prévoit que « ce droit de bonne administration comporte
notamment … ».
Ce qui nous importe dans ce principe ou ce droit à la bonne administration, c’est la motivation des décisions par
l’administration, et donc le fait pour l’administration de réduire le nombre des décisions implicites forcément non
motivées. Ce malaise révélateur de la bureaucratie qui frappe l’administration, « lieu géométrique où se rencontrent
des revendications contradictoires »108, a poussé le législateur français a crée par la loi de 1978 le CNIL pour garantir la
liberté ou le droit à l’information. De plus, avec la loi du 11 juillet 1979, le législateur français a prévu l’obligation de
motivation des décisions administratives défavorables. Toutefois, le principe général reste celui de la non motivation
des décisions administratives « sauf dans les cas prévus dans la loi ».
Sauf que, si cette loi prévoit l’obligation de motiver des décisions qui sont en général des actes ou des mesures
individuelles en application du principe qui dicte que les décisions non individuelles n’ont pas à être motivées, la loi de
février 2002 sur la proximité a prévu que les déclarations d’utilité publique, qui relèvent de la catégorie des décisions
administratives d’espèce, doivent dorénavant être motivées.
108 Debbasch (Charles), « Le droit administratif face à l’évolution de l’administration française », In Mélanges offerts à Marcel
Waline, Le juge et le droit public, L.G.D.J., 1974, Tome I, p.p 351 ; Voir aussi : Rivero (Jean), « L’administré face au droit
administratif », AJDA, 20 juin 1995, N° spécial, p.p. 147-149 ; Timsit (Gérard), Théorie de l'administration, Paris, Économica,
1986.
Il est à noter que le juge communautaire associe ce principe de la bonne administration avec d’autres notions ou
exigences. Ainsi, il parle de "principe de la bonne administration et du devoir de sollicitude", du "principe de diligence
et de bonne administration", ou encore "principe de la bonne justice et de la bonne administration"109.
Cela montre qu’il semble, aux yeux du juge, que ce principe de la bonne administration tout seul ne suffit pas à lui‐
même.
Paragraphe II : La bonne justice (ou le bon déroulement de l’instance juridictionnelle)
Le Tribunal administratif tunisien, dans son trinôme (triade ou triolet) jurisprudentiel de 1999, a utilisé la formule
suivante : « Considérant que la spécificité de ce droit d’une part et la bonne administration de la justice d’autre part
qualifient le Tribunal à trancher directement au fond du litige sans avoir à vérifier le degré du respect, par les
requérants, des délais du recours » 110.
Machiavélique soit‐elle, notre approche va consister à essayer de définir le moyen employé par le Tribunal
administratif, à savoir la notion de la bonne administration de la justice, pour en pouvoir déceler les justifications
estompées des fins escomptées.
Toutefois, la tâche ne s’avère pas, de prime abord, si aisée. En effet, le rarissime de la doctrine sur la notion ajoute
du flou dans la définition à retenir. Plus encore, même s’il y en a, elle est loin d’être unanime, homogène et claire, ce
qui a donné lieu à des points de vue qui vont dans tous les sens, voire dans tous les azimuts.
Faute de ne pouvoir parer à cette "mauvaise administration de la doctrine", force‐est de revenir aux initiateurs ou
aux pionniers qui ont traité de la notion, et ce avant qu’elle ne fasse l’objet d’un débat rocambolesque, platonique,
voire stérile et sans issu.
À notre connaissance, le premier article de doctrine, réservé à la tentative de définir cette notion, est celui de
Jacques Robert publié en 1995111. Il entama son article ainsi : « Des lenteurs ‐ encore excessives ‐ dans le traitement des
différents contentieux, des complexités ‐ difficilement explicables ‐ dans la répartition des compétences entre les ordres
de juridiction, des juges contestés tant dans leurs arrières pensées supposées que dans leur comportements imputés,
des manifestations de colère ou d’écœurement dans des prétoires où s’expriment des indignations douloureuses et
109 Voir : Lichère (François), Laurence (Potvin‐Solis) et Arnaud (Raynouard) (dir), « Dialogue entre les juges européens et nationaux
: incantation ou réalité ? », Actes du colloque de Metz, 2003, Bruylant, 2004 ; Oberdorff (Henri) et Lukaszewicz (Boleslaw) (dir), Le
juge administratif et l’Europe : le dialogue des juges, Actes du colloque du 50e anniversaire des tribunaux administratifs, Presses
Universitaires de Grenoble, P.U.G., Europa, 2004.
110 T.A., Déc. n° 16000, 16337 et 16473 du 17 novembre 1999, Mohamed Salah Ben Bel’abi c/ Le Premier Ministre ; ‘Amer ‘Amer c/
Le Premier Ministre ; Mohamed Raouf Ben Hedia c/ Le Premier Ministre, Inédites. Toutefois, il a déjà utilisé la même formule pour
la première fois dans la Déc. en Appel n° 22521 du 27 avril 1999, ‘Ammar Ben Ettaher Slama Al‐jaziri c/ CNRPS, Inédite.
111 Robert (Jacques), Loc. cit., p.p. 117-132.
légitimes, des indiscrétions savamment distillées depuis exploitées au cours d’enquêtes ou d’informations, d’éclatants
scandales mis en pleine lumière ou étouffés, des magistrats successivement encensés et rabaissés … »112.
À la lumière de tout ce qui précède, l’auteur divise le sens de la bonne administration de la justice en un sens étroit
et un autre plus large.
Pour ce qui est du sens étroit de la notion, Jacques Robert soutenait que « la bonne administration de la justice
devrait être comprise comme un objectif à atteindre, comme une finalité (…). Au nom de cette finalité, pourrait être
tolérées un certain nombre d’entorses aux postulats et principes traditionnels. Des décisions dérogatoires ou
exorbitantes seraient admises en vue de rendre plus aisés ou plus harmonieux l’organisation et le fonctionnement de la
justice »113.
Le sens large, quant à lui, couvre une pluralité d’objectifs. Ainsi, l’auteur voit que la réalisation de cette finalité
dépend de la justice elle‐même qui doit être satisfaisante, ainsi que du juge.
Une justice satisfaisante et bien administrée renvoie, au sens de l’auteur, à l’idée d’avoir une justice à la fois
accessible, sereine et efficace.
D’abord, une justice accessible dépend largement pour l’atteindre de la condition d’avoir deux atouts.
Le premier atout est celui d’avoir une facilité d’accès qui ne peut être garantie que par une familiarité d’accueil,
une simplicité des règles de compétence ainsi que par la gratuité de la justice.
Le deuxième consiste à avoir une facilité de compréhension des décisions de justice laquelle est tributaire du style
de rédaction qui détermine du sort de la lisibilité, ainsi que d’avoir une explication claire qui garantie la
communication ou la diffusion de la décision.
Ensuite, la justice satisfaisante est une justice sereine dans le sens qu’elle est, à la fois, loin des passions et des
pressions.
Enfin, la justice doit être efficace, c'est‐à‐dire qui apporte la guérison contre la lenteur de la procédure
contentieuse et la relativité de la force exécutoire de la décision à l’égard de l’autorité administrative.
Une question à se poser : Peut‐on justifier la création de la théorie des droits permanents à travers la notion, le
principe ou la finalité de la bonne administration de la justice ?
D’abord, on va traiter de la notion dans son sens étroit, c'est‐à‐dire dans le sens de tolérer d’entorses aux postulats
et principes traditionnels, à savoir le fait que des décisions dérogatoires ou exorbitantes seraient admises en vue de
rendre plus aisés ou plus harmonieux l’organisation et le fonctionnement de la justice.
112 Ibid., p. 117.
113 Idem.
Cela peut, semble‐t‐il, justifier l’attitude du Tribunal administratif, sauf qu’à avoir peur des mots, on va se rendre
compte que le sens étroit est plus étroit qu’on l’imagine.
En effet, la notion de la bonne administration de la justice, stricto sensu, ne couvre que deux domaines, à savoir le
ratione loci et le ratione materiae.
Il ressort de tout ce qui précède que « la bonne administration de la justice recouvre, on le voit, dans son sens
étroit, celle de simple et seule justification de mesures exceptionnelles aptes à rendre plus aisés la mise en œuvre et le
déroulement de l’instance juridictionnelle »114. Il en découle que le bon déroulement de l’instance juridictionnelle en
lui‐même ne relève pas de la bonne administration de la justice lato sensu.
Le Tribunal administratif veut plutôt reprendre ce sens strict de la bonne administration de la justice, mais on est
en droit de se demander, ça sert à quoi tant qu’on sait bien que le bon déroulement de l’instance relève du sens de la
justice bien administrée, bien organisée et bien répartie et non pas de la justice bien saisie, bien rendue ou bien
exécutée. En d’autres termes, et de toute façon, c’est au législateur d’intervenir pour garantir la bonne administration
de la justice dans le sens d’un bon déroulement de l’instance juridictionnelle, et ce en optant pour une certaine
répartition matérielle ou territoriale de la compétence115.
Ainsi, en France, le Conseil constitutionnel affirme que « lorsque l’application d’une législation ou d’une
réglementation spécifique pourrait engendrer des contestations contentieuses diverses qui se répartiraient, selon les
règles habituelles de compétence, entre la juridiction administrative et la juridiction judiciaire, il est loisible au
législateur, dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice, d’unifier les règles de compétences juridictionnelles
au sein de l’ordre juridictionnel principalement intéressé »116.
En Tunisie, le législateur n’a pas manqué à procéder à cet aménagement de la répartition de la compétence. Ainsi,
entre autres117, son intervention en 2003 était spectaculaire118.
114 Robert (Jacques), Loc. cit., p. 118.
115 Il est, toutefois, une répartition jurisprudentielle des compétences entre le juge administratif et le juge judiciaire, voire une sorte
de dialogue des juges ; Voir, en droit tunisien : Ben Aïssa (Mohamed Salah), « Le critère matériel dans la détermination de la
compétence du Tribunal administratif en matière de recours pour excès de pouvoir : Analyse de la jurisprudence administrative »,
R.T.D., 1983, p. 191 et ss ; En droit français : Rivero (Jean), « Le juge administratif : Gardien de la légalité administrative ou
gardien administratif de la légalité ? », In Mélanges offerts à Marcel Waline, Le juge et le droit public, L.G.D.J., 1974, Tome II, p.p.
701-717.
116 Conseil constitutionnel, Déc. n° 86-224 DC du 23 janvier 1987, RFDA, 1978, p. 287, note B. Genevois, p. 301, comm. L.
Favoreu ; AJDA, 1987, p. 1341, note Y. Gaudemet ; Gaz. Pal. 18-19 mars 1987, comm. C. Lepage-Jessua ; JCP, 1987, II, 20854,
note J.-F. Sestier.
117 Voir notamment : Ben ‘Achour (Sana), « La répartition légale des compétences entre les juridictions administratives et
judiciaires », In La réforme de la justice administrative : les lois n° 38, 39 et 40 du 3 juin 1996, Actes du colloque organisé du 27 au
29 novembre 1996 à la Faculté des Sciences Juridiques, Politiques et Sociales de Tunis, C.P.U., 2ème Tirage, 1er Semestre, 1999, p.p.
27-35 ; Gherairi (Ghazi), « Le Conseil des conflits des compétences », In Ibid., Partie en langue arabe, p.p. 65-82 ; Ben ‘Ammar
Bejaoui (Sonia), « L’organisation de la compétence juridictionnelle du Tribunal administratif », In Ibid., Partie en langue arabe, p.
121-134 ; Gordah’ (Kamel), « Les conflits de compétence et leur règlement », Journées d’étude sur « Le Tribunal administratif et le
renforcement de l’État de droit », Tunis, du 18 au 19 novembre 1996, Inédit.
118 La Loi organique n° 2003‐10 du 15 février 2003, portant modification de la Loi organique n° 96‐38 du 3 juin 1996 relative à la
répartition des compétences entre les tribunaux judiciaires et le Tribunal administratif et à la création d’un Conseil des conflits de
compétence, dans son article 1er, prévoit l’abrogation du dernier alinéa de l’article 2 et son remplacement par les dispositions
suivantes : « Les tribunaux judiciaires sont compétentes pour connaître de tous les litiges qui surviennent entre les caisses de
En plus, cela n’affecte pas les délais de recours, car la théorie n’a pas d’impact sur le ratione loci et le ratione
materiae, elle affecte seulement le régime juridique des délais de recours.
Pour ce qui est du sens large de la notion de la bonne administration de la justice, il en découle qu’une justice bien
administrée lato sensu est une justice efficace contre la lenteur. Cela fait appel à la notion de la célérité du procès que
la doctrine n’hésite pas à en voir « un rêve difficilement accessible »119.
En effet, le stock d’affaires à juger120 complique la tâche, et l’on ne peut trouver mieux pour l’exprimer que ce qui
disait le Premier Président de la Cour de Cassation, Pierre Drai, le 31 décembre 1980 : « Affaires à juger ? Mais dans
quel délai ? Pourra‐t‐on parler encore d’un délai raisonnable au sens de l’article 6 de la Convention européenne des
droits de l’Homme et des libertés fondamentales ? Des réponses mortes à des questions mortes. Ce que sera notre lot
si, cédant aux délices perverses de la paralysie, nous continuons à nous voiler la face, à fuir nos responsabilités et à
nous refuser à l’effort de réflexion et de rénovation »121.
Ainsi, le déni de la justice, déjà analysé, décortiqué, systématisé et dénoncé naguère par le Doyen Favoreu dans sa
thèse122, guette toujours le justiciable.
Toutefois, beaucoup de voies s’offrent pour alléger et réduire cette lenteur de la justice.
Ainsi, en France, le Conseil d’État montre depuis longtemps que, pour désencombrer le prétoire d’une juridiction,
on peut aisément faire l’économie de l’examen en formation collégiale de certaines questions simples en en confiant
sécurités sociales et les bénéficiaires des prestations sociales et pensions et les employeurs ou les administrations dont relèvent les
agents, et ce, en ce qui concerne l’application des régimes légaux des pensions et de la sécurités sociales, à l’exception des actes
susceptibles de recours pour excès de pouvoir et des actions en responsabilités administratives contre l’État, prévues par le premier
paragraphe de l’article premier de la présente loi ». Le Ministre de la justice et des droits de l’Homme explique et justifie cette
réforme en ces termes : « ce projet de loi vise à établir des procédures simplifiées et rapides au profit des justiciables qui se fonde
sur l’unification de la compétence dans le contentieux relatif aux régimes de sécurité sociale et des pensions de retraite, et ce en
établissant l’institution du juge de la sécurité sociale dans tous les tribunaux de première instance en consécration des principes du
rapprochement de la justice des justiciables et de la modernisation du champ de le compétence matérielle, le tout suivant des
procédures simplifiées et efficaces qui se base sur le règlement amiable comme un fondement à la résolution de certains litiges »,
Débats de la Chambre des députés, séance n° 19 du 4 février 2003 relative au projet de loi portant modification de la Loi
organique n° 96‐38 du 3 juin 1996 relative à la répartition des compétences entre les tribunaux judiciaires et le Tribunal
administratif et à la création d’un Conseil des conflits de compétence, p. 823.
119 Andriantsimbazovina (Joël), « Délai raisonnable du procès, recours effectif ou déni de justice ? De l’arrêt Kudla, de la Cour
européenne des droits de l’Homme à l’arrêt Magiera, du Conseil d’État : Le trésor et la perle ou le filet ? », RFDA, Janvier‐février
2003, p. 85 ; Voir aussi : Flauss (Jean‐François), « Le droit à un recours effectif au secours de la règle du délai raisonnable : un
revirement de jurisprudence historique », Observations sous CEDH, grande chambre, 26 octobre 2000, Kudla c. Pologne, Revue
trimestrielle des droits de l’Homme, Bruxelles, N° 49, janvier 2002, pp. 169‐201 et RTDH (49) 2002, p. 167 et ss ; Flauss (Jean‐
François), « Le droit à un recours effectif : L’article 13 de la Convention européenne des droits de l’Homme, In Le juge administratif
français et la Convention européenne des droits de l’Homme, Frédéric Sudre (Dir.), Colloque organisé par l’Institut de droit
européen des droits de l’Homme, Montpellier, 14‐15 décembre 1990, RUDH, 1991, p. 324 et ss ; Stéphane Bouisson, L'exigence du
délai raisonnable dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'Homme, Thèse soutenue le 1er décembre 2001, Aix‐
Marseille III.
120 L’encombrement du Tribunal administratif participe de la lenteur du règlement des affaires dont le taux moyen est de deux ans
selon le Secrétaires général du Gouvernement : Débats parlementaires relatifs à la Loi organique n° 96-38, Débats n° 38 du 28 mai
1996, p. 29 ; Ces délais peuvent atteindre 4 ans selon un des députés, op. cit., p. 7.
121 Cité par : Robert (Jacques), « La bonne administration de la justice », AJDA, Droit administratif, n° spécial, 20 juin 1995, p. 124.
122 Favoreu (Louis), Du déni de justice en droit français, Paris, LGDJ, 1964.
la décision à un juge unique. Encore faut‐il veiller, chaque fois qu’on fait appel à ce juge unique, à l’égalité des
justiciables placés dans des situations comparables dont on sait qu’elle est un principe à valeur constitutionnelle.
Mais, il est une autre voie pour alléger la tâche d’une juridiction particulièrement encombrée : c’est de transférer
une partie de ses compétences à d’autres juridictions soit du même ordre juridictionnel, soit d’un autre ordre et voir
même des juridictions ad‐hoc.
En Tunisie, cela se fait autrement. C’est ce que la doctrine nomme « les recours en excès de pouvoir déguisés »123.
C'est‐à‐dire les recours en annulation qui visent un acte administratif mais qui ne sont pas de la compétence du
Tribunal administratif, du moins, en premier ressort.
Les exemples en sont abondants. Ainsi, on peut citer les décisions des Conseils des ordres professionnels jugées,
pour la plupart d’entre elles, en appel devant une Cour judiciaire d’appel et en cassation devant le Tribunal
administratif. Aussi, la compétence exclusive de la Cour des comptes, les décisions de la Commission du marché
financier, ….124.
Le Conseil d’État, en France, continuerait à juger en premier et dernier ressort un vaste contentieux (décrets
individuels et règlements, élections régionales, …), à être juge d’appel des litiges relatifs à la légalité de l’action
administrative (l’excès de pouvoir) ainsi que des élections municipales et cantonales et pourrait enfin être saisi, par la
voie de la cassation, des décisions des chambres administratives d’appel pour contrôler l’exacte application des règles
de droit125.
De telles réformes s’avéreront‐elles, à la longue, suffisantes à elles seules pour régler l’épouvantable et détestable
encombrement des rôles ? On peut en douter.
N’y faudrait‐il point ajouter aussi et surtout la voie qui consisterait tout à la fois à ouvrir plus largement la porte
d’accès du Conseil d’État aux jeunes auditeurs et à mieux utiliser l’ensemble des membres du corps ?126
Enfin, s’agissant des procédures d’urgence, le juge administratif a connu une nette et progressive extension de ses
pouvoirs, qui tend à les rapprocher de ceux du juge judiciaire.
Comme devant le juge judiciaire, il existe, devant le juge administratif, une procédure de référé qui permet
d’ordonner des mesures d’instruction ou d’accorder une provision.
123 Ben ‘Achour (‘Yadh), Alqadh’â Al-idary Wa Fiqh Al-morafa’at Al-idariyâ : (Contentieux administratif), 3ème éd., CPU, Tunis,
2006, p. 157.
124 Ben ‘Achour (‘Yadh), « Le recours pour excès de pouvoir dans tous ses états », In Mélanges ‘Abd Alfattah’ ‘Amor, 2005, p. 159
et ss.
125 La loi relative à l’organisation des juridictions et à la procédure civile, pénale et administrative a restreint les compétences du
Conseil d’État en supprimant, au premier alinéa de l’article premier de la loi du 31 décembre 1987 portant réforme du contentieux
administratif, les mots : « et sur les recours pour excès de pouvoir fournis contre les actes réglementaires ».
126 Voir la Loi organique n° 2001-78 du 24 juillet 2001 modifiant la Loi n° 72-67 du 1er août 1972 relative
au fonctionnement du Tribunal administratif et au statut des ses membres.
Tout cela limitera‐t‐il le temps des litiges ? L’accroissement de leur nombre paraît ‐ hélas ! ‐ être dans la nature des
choses, dans la logique même du développement des compétences de l’État moderne et dans la prise de conscience
grandissante pour chaque individu de l’étendue et de l’importance de ses droits.
Deux mouvements parallèles cheminent en effet vers un même résultat.
L’ampleur de l’intervention réglementaire de l’État dans un grand nombre de domaines ne peut être que
génératrice d’un contentieux de plus en plus abondant127.
Et, par ailleurs, pour toujours mieux garantir les droits des administrés et leur permettre un accès chaque jour
facilité, on simplifie les procédures, on allège les frais, on informe plus largement, …
Or, il est à noter qu’ici on parle de la lenteur de la procédure contentieuse, c'est‐à‐dire on veut avoir une justice
rapide, voire expédiée, qui ne laisse pas attendre le requérant et on ne parle pas de délais de recours excessif, car par
essence même l’allongement des délais de recours est profitable à la bonne justice, sauf qu’il n’est pas profitable à
une justice rapide.
D’ailleurs, on a tendance à réduire les délais de recours pour clore les débats sur les affaires.
Ainsi, la forclusion et la prescription sont présentées comme des gardes fous contre la lenteur de la justice. Ils
concourent à filtrer les affaires, ainsi le juge ne tranche pas au fond, mais se contente de rejeter l’affaire quant à la
forme par un simple calcul du temps. Cela n’appel pas de grand efforts128.
Or, la logique de la théorie des droits permanents est totalement l’inverse. On tranche directement au fond sans
regarder la forme. Et l’on veut des délais de recours plus allongés et plus larges, pour ne pas dire permanents.
Est‐ce que le Tribunal administratif veut créer une nouvelle logique d’administration de la justice ?
D’ailleurs, ce n’est pas au législateur qu’incombe de préserver, garantir, réaliser et jeter les bases, fondements et
piliers de toute bonne administration de la justice ?129
Est‐ce que le Tribunal administratif veut prévenir ou se munir contre une avalanche de recours en essayant de
trancher au fond le recours, et du coup ne pas demander au requérant de revenir à l’administration ?
D’ailleurs, le Tribunal administratif sait bien que ses décisions auront peu de chance à être exécutées par
l’administration, ce qui est déjà une autre brèche à la bonne administration de la justice non encore rétablie130.
127 En Tunisie, le recours en excès de pouvoir contre les décrets à caractère réglementaire vient d’être institué par l’article 3 de la loi
organique n° 72-40 du 1er juin 1972 telle que modifiée et complétée par la loi organique n° 2002-11 du 4 février 2002.
128 Outin-Adam (Anne), Essai d’une théorie des délais en droit privé : contribution à l’étude de la mesure du temps par le droit,
Thèse pour le doctorat d’État en droit sous la direction de M. François Terré, Université de Droit, d’Économie et de Sciences
Sociales de Panthéon Assas (Paris II), 1986.
129 Voir le rôle du législateur dans la garantie de la bonne administration de la justice : Bertégi (Brahim), Organisation des
contentieux et bonne administration de la justice, Thèse pour le Doctorat en droit, F.S.J.P.S., Tunis, 2000.
130 Larguet (Lotfi), « L’exécution des décisions du juge administratif », In La justice administrative, Actes du colloque tenu les 6-7
décembre 1996 à la Faculté de droit et des sciences politiques de Tunis, p.p. 153-173 ; Tekari (Béchir), « L’exécution contre
l’administration en droit tunisien », R.T.D., 1984, p. 361 et ss. ; Ben ‘Achour (‘Yadh), « Les conséquences de l’annulation
Pourquoi ne pas laisser le requérant régler autrement le litige ? Car on sait bien qu’on ne peut rien faire face à la
faute grave ou lourde131 de l’inexécution par l’administration de la décision du Tribunal.
Plus encore, au plus parfait des cas, on ne peut que considérer l’exécution d’un jugement comme un droit
permanent132, et on tombe du coup dans un cercle vicieux qui risque d’engourdir d’avantages le fonctionnement du
Tribunal, et du coup d’engloutir les apports de sa théorie.
Ne faudrait‐il pas plutôt encourager les modes non juridictionnels de règlement des litiges que de courir derrière
l’exécution désespérée d’une décision revêtue de la force de la chose non exécutée faute d’une vraie autorité de la
chose jugée ? L’exécution de la chose jugée n’a‐t‐elle pas ses propres voies d’exécution qui sont, d’une côté les voies
para‐juridictionnelles qui font intervenir le Tribunal administratif par ses bons offices ainsi que la nouvelle institution
du médiateur administratif mise en place par le décret n° 92‐2143 du 10 décembre 1992133, et d’une autre côté les
voies hiérarchiques ? Sinon, à quoi ça servirait de mettre en place toutes ces institutions ?
On ne peut répondre qu’en disant que cette théorie n’est seulement qu’une mesure dissuasive, c'est‐à‐dire qui
découle de la logique de persuasion.
Faire savoir à l’administration que ce droit est permanent, revient à ce que le requérant peut toujours le demander.
Donc, si l’administration veut ne pas perdre de son temps, elle règle à l’amiable l’affaire, sinon, le juge sera toujours à
l’affut, ….
On notera que, en France, dans la ligne de ces efforts pour diminuer la masse des litiges portés devant le juge
administratif, la loi du 31 décembre 1987 créant les cours administratives d’appel a prévu que des décrets en Conseil
d’État détermineraient dans quelles conditions les litiges contractuels seraient soumis, avant toute instance arbitrale
ou contentieuse, à une procédure préalable, soit de recours administratif, soit de conciliation.
En Tunisie, le juge des droits permanents, dans les affaires qui peuvent être réglées à l’amiable, renvoie le
requérant devant l’administration par espérance que cette dernière fait preuve de bienveillance et de sagesse.
Dans ces affaires, l’administration avance toujours l’argument de forclusion ou la prescription du droit.
Toutefois, dans le reste des affaires, où le juge est certain que le renvoie devant l’administration ne résout pas le
différend et qu’elle est décidée à ne pas octroyer le droit, le Tribunal administratif tranche l’affaire directement au
fond, sans renvoyer de nouveau le requérant devant l’administration, …
juridictionnelle d’une décision administrative », In L’œuvre jurisprudentielle du Tribunal administratif tunisien, Ouvrage collectif
réalisé sous la direction de Sadok Belaïd, Éd. CERP, Tunis, 1990, p. 513 et ss ;
131 L’article 10 de la Loi organique n° 72-40 du 1er juin 1972 relative au Tribunal administratif prévoit que : « L’inexécution
volontaire des décisions du Tribunal administratif constitue une faute lourde qui engage la responsabilité de l’autorité
administrative en cause ».
132 T.A., 4ème Ch., Déc. n° 19714 du 24 avril 2003, Fraj El-‘horchani c/ Ministre du tourisme, du commerce et de l’artisanat,
Inédite.
133 Voir : Tarchouna (Lotfi), « L’institution du médiateur administratif en Tunisie », In Mélanges Hareth M’zioudet, Faculté de droit
et des sciences politiques de Tunis, Tunis, 1994, p. 305 et ss ; Chaker (Ahmed), Le médiateur administratif en Tunisie, Mémoire de
DEA en droit public, FDSEP de Sousse, 1994.
Dans ces affaires, l’administration avance toujours l’argument du défaut des conditions de la jouissance du droit.
Ainsi, il s’avère donc que, à coté du rôle du législateur dans la bonne administration de la justice, il est aussi le rôle
du juge dans le bon déroulement de la procédure contentieuse.
Il s’ensuit que, pour avoir une bonne administration de la justice, faut‐il remplir un double préalable, à savoir qu’il
faut que la justice soit satisfaisante et qu’en même temps le juge soit adapté à ses fonctions.
Toutefois, chacun revendique sans cesse une justice plus ouverte, dans le même temps où l’on se méfie du juge. En
effet, « la tonitruante réclamation de la justice s’affronte à la lancinante répulsion du gouvernement des juges »134.
Paragraphe III : Le bon juge
On voit clairement de tout ce qui précède qu’une bonne administration de la justice dépend largement de
l’établissement d’une bonne justice arcboutée par l’existence d’un juge, et pas de n’importe quel juge, mais plutôt
d’un bon juge qui doit être adapté à ses fonctions.
En effet, pour ce qui est de l’effort qu’un juge adapté à ses fonctions est appelé à déployer pour parfaire la bonne
administration de la justice, il en est que :
D’abord, le juge doit être neutre. Toutefois, cette neutralité ne peut être atteinte que si l’on respecte trois
conditions : La première condition tient au fait que, selon Jacques Robert, un bon juge « dit le droit », car appliquer la
loi, ce n’est pas la juger. Du coup, seule l’interprétation est la part, énorme soit‐elle, qui est laissée au juge. Selon la
deuxième condition, un bon juge ne doit pas sortir de sa compétence technique et politique135. Selon la troisième
condition de la neutralité, un bon juge doit rendre à chacun son dû.
Ensuite, le juge doit être transparent et doit savoir ménager la publicité des audiences et le secret de l’instruction.
Enfin, un bon juge doit juger au nom du peuple, dans le sens qu’il doit toujours avancer la volonté générale sur la
volonté politique conjoncturelle, car « une bonne administration de la justice ne saurait admettre ni une fronde des
juges ni leur alignement »136. En d’autres termes, il doit être un juge indépendant et inféodé à personne, notamment
lors de son délibéré137.
134 Kriegel (Blandine), « La défaite de la justice », In La Justice et ses institutions, Ouvrage collectif, Dalloz, 3e éd., 1991, p. 135 ; Voir
aussi sur la notion de gouvernement des juges : Lambert (Edouard), Le Gouvernement des juges, Dalloz ; 1ère éd., 2004 ; Troper
(Michel), Gouvernement des juges, mode d’emploi, Édition Presse de l’Université de Laval, Collection Mercure du
Nord/Verbatim, 2006.
135 Selon Jacques Robert, « Un juge n’est ni un cow-boy, ni un caïd, ni un justicier. On ne gagne pas, même au nom de l’efficacité, à
sortir de son rôle ou de son milieu. Un juge ne saurait être ni redresseur de torts, ni un ange exterminateur. Pas davantage un juge
ne saurait se transformer en journaliste (…) », Loc. cit., p. 129.
136 Robert (Jacques), Loc. cit., p. 132.
137 Drai (Pierre), « Le délibéré et l’imagination du juge », In Mélanges en l'honneur de Roger Perrot, Nouveaux juges, nouveaux
pouvoirs ?, Editions Dalloz-Sirey, 1997, p.p. 107-120 ; Voir aussi, Wiederkehr (Georges), « Qu’est-ce qu’un juge ? », Ibid., p.p.
575-585 ; Rozès (Simone), « un profil nouveau pour les juges », Ibid., p.p. 435-441 ; Garapon (Antoine), Les Juges : Un pouvoir
irresponsable ?, Éditions Nicolas Philippe, 2003 ; Le gardien des promesses : le juge et la démocratie, Éditions Odile Jacob, 1996.
En obéissant à toutes ces conditions, le juge gagne une méga‐légitimité, parfois, source d’envie et de convoitise.
Paragraphe IV : La bonne administration de la justice dans le contexte des droits permanents
L’article 2 de la loi n° 38 de 1996 avant d’être modifiée par la loi n° 10 de 2003 stipule que « les tribunaux judiciaires
statuent sur tous les litiges qui surviennent entre d’une part, les entreprises publiques y compris les établissements
publics à caractère industriel et commercial, et d’autre part les agents de ces entreprises, leurs clients ou les tiers. Le
Tribunal Administratif demeure compétent pour statuer sur les litiges concernant les agents visés à l’alinéa précédent
lorsqu’ils sont soumis, au statut général de la fonction publique ou que ces litiges relèvent de la compétence du tribunal
en vertu de la loi. Il est également compétent pour statuer sur les litiges qui surviennent, en matière de pension et de
prévoyance sociale, entre la Caisse Nationale de Retraite et de Prévoyance Sociale et ses affiliés »138.
La question que s’est posée à l’époque, et même après la réforme de 2003, est celle relative à déterminer l’étendu
de la compétence du juge administratif dans les contentieux de la CNSS.
La leçon qu’on peut tirer de tout ce qui précède est que le législateur de 1996 n’a pas réussi à unifier le contentieux
de la CNSS car il y a des chambres du Tribunal administratif qui refusent cette compétence.
Ainsi, il est des arguments qui vont à l’encontre de la compétence du juge administratif.
D’abord, de par la nature de la caisse, il est évident qu’elle n’est pas des établissements publics mais plutôt une
entreprise publique, c’est à dire un établissement public non administratif dont la liste est fixée par le décret n° 97‐564
du 31 mars 1997. On en retire que l’article 2 de la loi n° 38 l’a rentrée dans le bloc judiciaire. Ensuite, de par ses
activités, elle intervient en tant qu’une société d’assurance, une société bancaire, voir même parfois comme un
bailleur de fond dans certaines transactions foncières ou des marchés d’investissement139.
De plus, les débats parlementaires et la volonté du législateur l’attestent. Ainsi, dans la réponse du gouvernement à
la 6ème question, il considère que le fait d’admettre l’existence de quelques contentieux à caractère administratif
n’empêche pas le choix d’attribuer aux seules juridictions judiciaires la compétence globale d’entendre du contentieux
indiqué. Dans ce sens, quelques chambres du Tribunal administratif ont suivi ce courant après la réforme de 1996, car
elles considèrent que le législateur « a voulu expressément laisser aux seules juridictions judiciaires le bloc de
compétence qui les rende toutes seules compétentes de reconnaitre de tous les recours contre les entreprises publics,
et ce par soin de sa part de garantir une répartition claire de la compétence entre les deux ordres juridictionnels et de
faciliter les procédés de recours en justice pour le public (…), notamment que le contentieux de la CNSS avec ses affiliés
138 Cet article a été modifié par la Loi organique n° 2003‐10 du 15 février 2003, portant modification de la Loi organique n° 96‐38
du 3 juin 1996 relative à la répartition des compétences entre les tribunaux judiciaires et le Tribunal administratif et à la création
d’un Conseil des conflits de compétence dont l’article 1er dispose : « Les tribunaux judiciaires sont compétentes pour connaître de
tous les litiges qui surviennent entre les caisses de sécurités sociales et les bénéficiaires des prestations sociales et pensions et les
employeurs ou les administrations dont relèvent les agents, et ce, en ce qui concerne l’application des régimes légaux des pensions
et de la sécurités sociales, à l’exception des actes susceptibles de recours pour excès de pouvoir et des actions en responsabilités
administratives contre l’État, prévues par le premier paragraphe de l’article premier de la présente loi ».
139 La compétence juridictionnelle dans le contentieux de la CNSS avec ses affiliés en matière de retraite et de prévoyance sociale,
Ouvrage collectif inédit rédigé en langue arabe par un groupe de juges du Tribunal administratif, p. 9.
concerne des employeurs et des employés qui relèvent du droit privé et qui ne trouve pas sa solution et son issu, dans la
plupart des cas, que par l’intervention dans le litige de l’employeur, ce qui lui ôte son caractère administratif »140.
De plus, les affiliés de la CNSS sont des fonctionnaires du secteur privé, exerçant des professions libérales ou des
chefs d’entreprises, et non pas, donc, ceux qui appellent l’application du Statut de la fonction publique. Du coup, c’est
le code du travail qui est appelé à s’appliquer durant l’exercice de leurs fonctions, ce qui aboutit en toute logique à
laisser la compétence de reconnaître de leurs contentieux au seul juge judiciaire. Par contre, les affiliées de la CNRPS,
durant leur carrière, relèvent du juge administratif qui reconnait de leurs contentieux en application du statut de la
fonction publique141.
L’orientation actuelle du Tribunal administratif est de diviser le contentieux de la sécurité sociale en un recours en
annulation devant lui et un recours en indemnisation devant le juge judiciaire. Donc, contentieux objectif et
contentieux subjectif. Cette division nous amène à s’interroger sur les critères de détermination des décisions qui
reviennent au juge administratif. Or, peut être la solution avancée par le Doyen Med. Salah Ben Aïssa est la plus
adéquate et respectueuse de la bonne administration de la justice et d’éviter la dispersion de la matière de la sécurité
sociale. Il propose d’attribuer le contentieux de la sécurité sociale au Tribunal administratif, et ce en plein
contentieux142 attendu que le juge administratif peut aller loin que la simple annulation, car il peut octroyer
l’indemnité et de prendre d’autres décisions qui concernent le litige143.
En d’autres termes, « les pouvoirs de substitution, de réformation, de condamnation, qui continuent à être
l’apanage exclusif du juge de plein contentieux »144.
Cela nous rappelle l’état de la justice en Tunisie avant 1996 en matière de responsabilité de l’État. Car le juge
judiciaire est compétent pour l’indemnisation alors que le juge administratif est compétent pour l’annulation selon le
décret beylical de 1888. De plus, la dualité trouve sa source dans l’article 3 qui interdit au juge judicaire d’adresser des
injonctions à l’administration.
Dans les débats parlementaires, il est dit : « et sur ce fondement, s’il est le cas d’une annulation d’une décision
administrative, le juge de la sécurité sociale sursoit à statuer jusqu’à ce qu’il soit prononcé sur la question de la part du
Tribunal compétent, vu que cette question préjudicielle échappe à sa compétence de par sa nature (…) »145. Or, les
questions préjudicielles mettent en exergue le phénomène de l’éclatement de l’unité du contentieux de la sécurité
sociale. Cela résulte de la dualité de juridiction.
140T.A., Déc. n° 3072 du 31 juin 1996, Ahmed Ghaoui c/ CNSS ; Déc. n° 15457 du 27 mars 1997, El‐‘habib El‐‘ayouni c/ CNSS,
Inédites.
141 La compétence (…), Op. cit., p. 23.
142 Ben ‘Aïssa (Med. Salah’), « Le recours en responsabilité administrative devant le Tribunal administratif », In La réforme de la
justice administrative : les lois n° 38, 39 et 40 du 3 juin 1996, Actes du colloque organisé du 27 au 29 novembre 1996 à la Faculté
des Sciences Juridiques, Politiques et Sociales de Tunis, Partie en langue arabe, C.P.U., 2ème Tirage, 1er Semestre, 1999, p. 179.
143 Chapus (René), Droit administratif général, Tome I, Paris, Montchrestien, 2001, 15e éd., p. 791 : « Il s’agit d’un contentieux
dans lequel le juge a le pouvoir, allant au-delà de l’annulation, de prononcer des condamnation pécuniaires et plus généralement
de substituer sa propre décision à celle qui lui est déférée ».
144 Bernard (Michel), « Le recours pour excès de pouvoir est-il frappé à mort ? », AJDA, 20 juin 1995, N° Spécial, p.p. 197.
145 Débats parlementaires, 4 février 2003, n° 19, p. 822.
Or, cela va entraver d’avantages les intérêts des justiciables et va bouleverser la bonne administration de la
justice146. De plus, l’absence de l’unité de la matière de sécurité sociale va alourdir la caisse des justiciables, dépenses
additionnelles, frais de justice, perte de temps : le litige se pérennise147, et on se trouve en fin de compte face à « un
litige permanent ». Donc, le justiciable, à défaut de simplification des procédures, va renoncer à son droit faute de
moyens ou de temps148. Cela va de concert avec ce qui a affirmé le Commissaire du gouvernement dans l’affaire de
Mohammed Essamaoui contre la CNRPS, et ce en estimant que « la dispersion du contentieux entre deux ordres
juridictionnels est incompatible avec le but escompté de la création de blocs de compétences, à savoir la bonne
administration de la justice qui encourt selon la doctrine et la jurisprudence que le tribunal qui est compétente par
nature doit décliner sa compétence au profit de celui qui en a le droit à y trancher en vertu du bloc de compétence. Il en
découle que le juge de l’excès de pouvoir doit rejeter le recours en annulation dans le cas où il vise à annuler des
décisions prises en application des régimes juridique des retraites et de prévoyance sociale. Toutefois, si le recours vise
à obtenir autre chose, le juge administratif garde sa compétence »149.
Ainsi, le juge administratif s’est trouvé enclin à trouver des arguments pour fonder ses allégations.
Ces arguments, pour ce qui est du contentieux de la CNSS, sont toujours avancés même après la réforme de 2003
et qui vont concerner aussi la CNRPS.
Un argument est avancé par le juge administratif selon lequel, ce qu’on peut remarquer c’est que le législateur
dans l’alinéa 1er de l’article 2 de cette loi prévoit que « les tribunaux judiciaires statuent sur tous les litiges qui
surviennent entre d’une part, les entreprises publiques y compris les établissements publics à caractère industriel et
commercial, et d’autre part les agents de ces entreprises, leurs clients ou les tiers ».
Donc, il en découle que les litiges entre ces entreprises et ses « affiliés » ne sont pas de la compétence du juge
judiciaire, car la notion de client diffère de celle de l’affilié150, surtout concernant leur régime de droits et
d’obligations151.
Or, si l’on se réfère à la jurisprudence du Tribunal administratif, on se rend compte qu’il admet que « le contentieux
de la CNSS avec ses affiliés rentre dans l’alinéa 1er de l’article 2 vu que le terme « client » mentionné dans le texte est
d’une généralité qu’il inclut la catégorie des affiliés des caisses sociales »152.
146 Vincent (Jean) : cité par Bertaji (Ibrahim), Organisation des contentieux et donne administration de la justice : étude de droit
processuel, Thèse, F.S.J.P.S, Tunis, 2000. p198 : « Le phénomène juridique est plus souvent un phénomène global dont une
désarticulation excessive peut fausser les perspectives et les solutions ».
147 T.A., 1ère Ch., Déc. n° 1/11440 du 13 juillet 2004, Mohammed Ben ‘Ali El-‘hasnaoui c/ CNRPS, Inédite : « Abstraction faite du
dernier recours hiérarchique (…) et tant que le recours porte sur un droit permanent, il est à accepter quant à la recevabilité
formelle vu sa spécificité, de plus que son examen est susceptible d’éviter l’allongement du litige (…) ».
148Odent (Raymond), Contentieux administratif, Fascicule I, les cours de droit, Paris, 1970-1971 : « L’unité de jugement, évitant
l’intervention des juges multiples, évite des pertes de temps considérables et économise aux justiciables des soucis et des frais : elle
évite aussi qu’à force d’être décomposé, un litige soit défiguré et dénaturé, ce qui risque de lui faire perdre son caractère
véritable ».
149 Conclusions du Commissaire du gouvernement Naïma Ben ‘Aqla sur la Déc. n° 1/14175 : « Ces contentieux empêchent le juge
administratif de reconnaître des décisions qui les ont circonstanciés, voir même celles qui ont causé leur naissance compte tenu de
l’existence d’un recours parallèle susceptible d’atteindre les mêmes résultats, voir même mieux ».
150 Voir : Barbier (Christian), « L'usager est-il devenu le client du service public? », J.C.P, 3816, 1995, p. 31 ; Le Mestre (Renan),
Droit du service public, Gualino éditeur Paris, 2004, p. 175.
151 La compétence (…), Op. cit., p.p. 11-12.
Le deuxième argument tient au fait que l’article 37 (nouveau) a exonéré du ministère d’avocat les recours pour
excès de pouvoir en matière de pension. Après la réforme de 2003, cette disposition a été supprimée, sauf que l’article
59 (nouveau) qui prévoit la même disposition en ce concerne la procédure devant les chambres d’appel subsiste
encore. Ainsi, on voit bien que le juge acquiert un pouvoir avec quoi il s’autorise à juger extra legem, voir même
parfois contra legem.
C’est peut être ce qui a poussé quelques uns, comme Robespierre, à proposer de supprimer le mot
« jurisprudence » du dictionnaire français. Car, c’est par la jurisprudence que le juge gagne la légitimité, et du coup,
gagne les cœurs et les esprits des citoyens même non‐justiciables.
Ainsi, on est enclin à se demander : Quid de la "la théorie des droits permanents" ?
A‐t‐elle pu faire jurisprudence ?
TITRE II
LE RÉGIME JURIDIQUE (JURISPRUDENTIEL) DES
DROITS PERMANENTS
152 T.A., Déc. n° 18238 du 23 décembre 2000, Essadeq El-‘ebdelly c/ CNSS, Inédite.
Le Tribunal administratif tunisien, à travers sa jurisprudence, a réservé à la catégorie des droits permanents un
régime de luxe procédural. Le Tribunal a, ainsi, accompli cette tâche hardie en matière du contentieux d’excès de
pouvoir (CHAPITRE I), reste qu’il n’a pas pu, voire voulu, étendre cette jurisprudence émancipatrice au plein
contentieux (CHAPITRE II).
CHAPITRE I : APPLICATION DANS LE CONTENTIEUX D’EXCÈS DE POUVOIR
À travers sa jurisprudence, le Tribunal administratif a scindé le régime relatif aux droits permanents en un régime
respectueux de l’exigence légale du recours administratif préalable (SECTION I), et en un régime fort libérateur qu’on
peut avancer comme l’application la plus chauviniste et la plus révolutionnaire de la théorie des droits permanents
(SECTION II).
Ce régime est le rejet pur et simple de toute obligation d’observer des délais de recours contentieux.
Ainsi, il prend le contre pied de toute la théorie générale des délais de recours.
SECTION I : L’EXIGENCE D’UN RECOURS PRÉALABE : Le respect du délai de recours
Le Tribunal administratif, en matière des droits permanents, a toujours contrôlé le respect, par les justiciables, de
l’exigence légale du recours préalable mise sur pied par la Loi organique de 1972 (Paragraphe I).
Toutefois, ce contrôle, dans la catégorie des droits permanents, n’est pas sans des finalités juridiques innocentes.
Sauf que, à partir de la Loi organique de 1996 portant réforme de la justice administrative, le Tribunal a commencé à
utiliser le procédé du recours administratif préalable, dorénavant facultatif, pour d’autres fins lesquelles se
manifestent comme la négation même de l’esprit de cette loi (Paragraphe II).
Paragraphe I : Condition de validité
L’article 40 (ancien) de la Loi organique n° 72‐40 du 1er juin 1972 relative au Tribunal administratif est celui qui
organise les délais de recours pour excès de pouvoir153 et il traite aussi des décisions implicites de rejet154.
On peut conclure de cet article le caractère obligatoire du recours préalable, qui est exigé, en l’occurrence, comme
une condition de validité de la présentation de la requête. Il s’ensuit que le requérant doit apporter la preuve de la
réalisation de cette condition155.
Pour ce qui est des décisions expresses qui portent sur des droits instantanés ainsi que sur un droit permanent et
qui doivent faire l’objet d’un recours préalable en application de l’ancien article 40 de la loi de 1972, le Tribunal
accepte le recours en justice contre une décision administrative qui n’a pas fait l’objet d’un recours préalable156.
Toutefois, le Tribunal demande au justiciable d’adresser un tel recours avant la fin des délais de recours
contentieux pour régulariser son action en justice157.
Il est à noter que le Tribunal administratif, en tant que juge de la légalité, a toujours vérifié le respect par les
requérants de cette condition « vu qu’elle est une procédure fondamentale qui concerne l’ordre public et que le
Tribunal doit soulever d’office »158.
153 Cet article prévoit que : « Sauf dispositions législatives contraires à la présente loi, la requête portée devant le Tribunal
administratif contre la décision des autorités visées à l’article 3 de la présente loi n’est recevable qu’à la condition que la dite
décision ait fait au préalable l’objet d’un recours devant la dite autorité dans les deux mois de la date de sa publication ou de sa
notification et que le pourvoi devant le Tribunal administratif ait été introduit dans les deux mois de la réponse de l’administration
à la réclamation préalable. Toutefois, le fait pour l’autorité en cause d’avoir laissé écouler quatre mois sans prendre de décision
depuis la date à laquelle elle a été saisie de la demande préalable de la partie intéressée doit être considéré par celle‐ci comme
équivalent à une décision implicite de rejet contre laquelle il lui appartient de se pourvoir dans les deux mois qui suivent le jour de
l’expiration du dit délai de quatre mois. La requête doit, à peine de déchéance, être accompagnée d’une pièce justifiant de la date
de dépôt ou de réception de la réclamation.
Si l’autorité de qui émane la décision est un corps délibérant, le délai de quatre mois précité est prorogé le cas échéant jusqu’à la
fin de la première session légale qui suivra le dépôt de la demande »
154 Il est à noter que contrairement au Conseil constitutionnel français qui estime que la règle selon laquelle le silence vaut décision
implicite de rejet, constitue un principe général de droit (Cons. Const., 26 juin 1969, AJ, 1969, 663), le Conseil d’État a estimé que
la matière relève du pouvoir réglementaire (C.E., 27 février 1970, Commune de Bozas, AJDA, 1970, p. 232). En effet, il est des cas
où le silence vaut acceptation.
155 T.A., Déc. du 23 juillet 1976, Ahmed Bouguerra : La preuve du recours administratif préalable est faite par tous les moyens ;
Déc. du 27 juin 1978, Bounenni, Déc. du 11 juillet 1978, ‘Harma : Si le requérant fait preuve de carence, son recours est
irrecevable ; Déc. du 14 février 1978, Nhidi : Recours irrecevable lorsque la copie du recours préalable porte une date indéterminée
ou illisible.
156 Brisson (Jean-François), Les recours administratifs en droit public français, LGDJ, 1996 ; Voir aussi : Didier (Truchet),
« Recours administratif », D., octobre 2000.
157 « La justice administrative après la réforme du 3 juin 1996 », Actes du colloque organisé par l’Association Tunisienne des
Sciences Administratives, FSJPST, 12-13 avril 2001, Éd. Centre des Recherches et des Études Administratives (CREA), Tunis,
2002, p. 162.
158 T.A., Déc. n° 245 du 26 janvier 1979, ‘Hamadi Ben Khamyes Tri’a c/ Ministre de l’Intérieur, La Collection, p. 9.
Ce recours préalable est justifié par la règle de la décision préalable. En effet, « dernière survivance de la théorie du
ministre‐juge, la règle a aujourd’hui pour objet d’avertir l’administration de l’existence d’un différend, elle lui permet de
prendre position avant tout recours contentieux, elle empêche la surcharge du juge devant lequel le débat contentieux
sera plus restreint dans la mesure où il se limite au contenu de la décision. Il n’en reste pas moins vrai que cette règle
constitue un privilège pour l’administration, retardant la mise en œuvre de la procédure juridictionnelle en faveur du
particulier »159.
Dans un premier temps, le Tribunal administratif a exigé un recours administratif préalable en sus du recours
tendant à provoquer la décision administrative. Cela dans l’hypothèse où l’administration a répondu par une décision
explicite de rejet160.
Cette solution a été justifiée par le fait qu’en matière de décision provoquée, la loi de 1972 n’a pas prévu
d’exception à l’exigence du recours administratif préalable. En outre, la demande de la décision préalable ne saurait
être assimilée à un recours préalable car elle est antérieure à la décision.
Toutefois, le Tribunal administratif n’exige plus cette formalité de recours préalable quelque soit la nature de la
décision provoquée161. Il s’ensuit que, quand le recours est formé contre une décision implicite ou explicite de rejet, le
requérant aura le choix entre le recours préalable ou la saisine directe du Tribunal162.
Ainsi, « le recours préalable n’est exigé comme condition de validité des recours en justice que si le requérant
cherche à avoir l’annulation d’une décision administrative expresse ou unilatérale selon les dispositions de l’article 40
de la loi sur le Tribunal administratif »163.
Cela s’explique par le fait que, dans le cas où l’administré se voit imposer une situation illégale et que
l’administration n’a pris spontanément aucune décision expresse pour la régler, la règle de la décision préalable oblige
l’administré à soulever une décision164. Pour ce faire, il adresse une première demande que le juge administratif
considère comme un recours préalable. Ainsi, si l’administration répond à cette demande par une décision explicite ou
implicite, le requérant est exonéré de reformuler un autre recours hiérarchique ou gracieux165.
159 Peiser (Gustave), Contentieux administratif, Dalloz, 14e éd., 2006, p.p. 148.
160 T.A., 3ème Ch., 10 mars 1976, Chérif : Cité par Filali (Mustapha), Cours du contentieux administratif, FSJPS, Tunis, 1987-1988,
p. 94.
161 T.A., Déc. n° 305, 1er avril 1980, El-‘hssin Ben Mahmoud El-Malki c/ PDG de la CNRPS, La Collection, p. 152.
162 Jurisprudence abondante et établie ; Voir, entre autres, T.A., Déc. du 9 mai 1978, Mohamed ‘Mamou c/ Ministre de
l’agriculture, La Collection, p. 105 ; Déc. n° 89 du 27 février 1979, Ahmed Ben ‘Hmida c/ CNRPS, La Collection, p. 22 ; Déc. du 5
mars 1979, Faycel El‐‘hnifi El‐‘ilwi c/ Ministre de l’enseignement supérieur, La Collection, p. 55 ; Droit permanent : Déc. n° 2798 du
29 septembre 1993, Boukhatem Ben Ibrahim Ben En‐nahouchi Es‐s’idi c/ DG de la Caisse de l’assurance sur la vieillesse (CNSS),
Inédite.
163 T.A., Déc. n° 892 du 12 juillet 1986, Ettaher Ben Mohammed El-gmati c/ PDG du CNRPS, Inédite : Le droit à la pension
d’invalidité et à la pension de retraite.
164 Ben ‘Achour (‘Yadh), Alqadh’â Al-idary Wa Fiqh Al-morafa’at Al-idariyâ : (Contentieux administratif), 3ème éd., CPU, Tunis,
2006, p. 236.
165 Il est opportun de rappeler le débat qui a été déclenché à propos de la nature de ce recours préalable, autrement dit, à propos de
l’autorité destinataire de ce recours. Selon une partie de la doctrine qui se tient à une interprétation extensive à travers une lecture
littérale des dispositions de l’article 40 de la loi 1972 qui usent de la formule « devant ladite autorité ». Il s’agirait ici, selon les
tenant de cette interprétation notamment Achille Mestre et Mohamed Ladhari, d’un recours gracieux. Selon l’autre tranche de la
Sauf que la question qui se pose, en l’occurrence, est : À partir de quelle demande ou recours préalable peut‐on
commencer à compter le délai de recours ?
Le Tribunal administratif tunisien a toujours insisté sur le fait que la demande qu’il faut prendre en compte dans le
calcul du délai de recours est la première demande166. Du coup, la réitération des demandes ou des recours préalables
n’affecte point le calcul des délais de recours167. Or, pour ce qui est de la catégorie des droits permanents, le Tribunal
accepte la réitération des recours, et ce à condition de respecter les délais de recours à partir du dernier recours
préalable.
Ainsi, pour la catégorie des décisions non provoquées voire expresses, le Tribunal administratif, dans sa décision de
Ben Radhya où il a eu l’occasion de forger, pour la première fois, la théorie des droits permanents, estime que « la
décision qui dresse une liste de répartition des séances ou des heures de travail entre les fonctionnaires est une décision
à effet permanent qui se renouvelle chaque fois qu’on présente une demande en son altération. Ainsi, le délai de son
annulation reste ouvert sans pouvoir toutefois invoquer, à l’égard des requérants, la réitération des recours préalables
»168.
Cela s’explique par le fait que « la spécificité relative à la permanence de ces droits s’étend aux procédures de sa
réclamation exigées par la loi. Ainsi, le Tribunal ne peut accepter le motif avancé par l’administration selon lequel il
faut calculer les délais de recours à partir de la première demande y adressée par la personne concernée »169.
Toutefois, la possibilité, ainsi admise, de réitérer les recours préalables en matière des droits permanents ne
dégage aucunement l’administré de l’obligation générale de respecter les délais de recours, et ce à partir du dernier
recours préalable sous peine d’irrecevabilité de son recours quant à la forme. Ainsi, par exemple, malgré que le droit
de demander les autorisations de construction est un droit permanent qui autorise la réitération des demandes, cela
n’empêche pas que le requérant qui a adressé le 22 juin 1996 son recours administratif contre la décision du refus de
doctrine, notamment ‘Yadh Ben ‘Achour et ‘Habib ‘Ayadi, une interprétation large s’impose vu que l’article 40 n’est qu’un
appendice procédural d’une disposition plus essentielle de la loi qui est son article 3.
Le Tribunal administratif, après une période d’hésitation, admet en règle générale qu’il est une obligation faite à l’autorité saisie, qui
a des liens avec l’autorité compétente, de lui transmettre le recours préalable. À défaut, son inertie est constitutive d’une décision
implicite de rejet après écoulement du délai de réponse.
Enfin, le recours formé auprès d’une autorité incompétente et sans lien organique avec l’autorité auteur de l’acte attaqué, n’est pas
pris en considération s’il n’a pas été renvoyé à l’autorité compétente (T.A., 22 juin 1983, Boughdiri).
Mais, si l’autorité saisie n’effectue pas la transmission du recours à l’autorité compétente, son inertie ne produit aucun effet
juridique et son silence ne donne pas lieu à une décision implicite de rejet (T.A., 14 décembre 1982, Bédoui dit Badis).
166 En France, le recours administratif ne conserve le délai de recours contentieux qu’une seule fois : après rejet d’un premier
recours, un deuxième recours administratif ne le proroge pas une nouvelle fois car on ne peut cumuler les prorogations en faisant
suivre un premier recours administratif d’un autre : « une nouvelle réclamation, adressée même dans le délai de deux mois, à
l’autorité hiérarchique, ne saurait avoir pour effet de conserver le délai de recours au Conseil d’État contre la décision primitive » :
C.E., 11 avril 1930, Sté Les Grands Moulins Seigles, Rec., p. 458, Concl. Andrieux.
167 T.A., Déc. n° 175 du 17 mars 1980, Et-tawfiq Ben El-‘arbi El-chamari c/ Ministre de l’éducation nationale et ministre de
l’enseignement supérieur et la recherche scientifique, La Collection, p. 113.
168 T.A., Déc. n° 1185 du 28 novembre 1986, Al‐mokhtar Ben Radhya c/ Ministre des télécommunications, Inédite.
169 T.A., Déc. n° 3434 du 21 mai 1996, Ben ‘Ali El‐bouslimi c/ Ministre de l’intérieur, Inédite : En l’occurrence, le droit à la pension de
retraite et à la pension d’invalidité.
sa demande du permis de construire, et qui n’a saisi le Tribunal qu’en date du 25 janvier 1997, est considéré forclos eu
égard les dispositions de l’alinéa 2 de l’article 40 de la Loi organique n° 72‐40 du 1er juin 1972170.
Même dans le cas où le requérant n’a pas à formuler un recours préalable, la condition du respect des délais de
recours doit être toujours remplie. Ainsi, dans sa première décision où elle a employé le terme "droits permanents"171,
le Tribunal administratif a procédé à la vérification du respect par le requérant des délais de recours. Ainsi, en l’espèce,
il ressort des pièces justificatives de la requête que le requérant demande la restitution de son passeport confisqué
par les services de la sécurité nationale depuis l’été de 1985. Pour ce faire, il a envoyé un écrit au Ministre de
l’intérieur en date du 18 septembre 1987, et n’a intenté son recours en justice que le 25 janvier 1989.
Le Tribunal, après avoir fait le rappel de l’alinéa 2 de l’article 40 (ancien), conclu au fait que « malgré le fait que
l’objet du recours rentre dans la catégorie des droits permanents qui permet au concerné de réclamer son droit sans
avoir à respecter une date quelconque, et ce même après la prise par l’administration de la décision, toutefois, la
tentative du requérant de soulever une décision en adressant une demande écrite datant du 18 septembre 1987, et le
fait de choisir d’attaquer directement devant le Tribunal la décision implicite qui s’ensuit exigent qu’il a du formuler son
recours devant ce Tribunal dans le délai de deux mois qui suivent la constitution d’une décision implicite de rejet (…) ».
De même, alors que le droit de demander une aide à caractère économique et social relève de la catégorie des
droits permanents, le fait pour l’administré d’adresser une demande à l’administration concernée en date du 22 avril
1995, et d’ester en justice le 30 novembre 1995, c'est‐à‐dire après l’écoulement de plus que deux mois dès la
formation de la décision implicite de rejet, est susceptible de frapper son recours de forclusion, et ce en application
des dispositions de l’article 40 de la loi de 1972172.
De plus, selon le Tribunal, malgré le fait que le droit de demander un diplôme est un droit permanent qui accepte la
réitération des demandes, le requérant doit respecter le délai de recours mentionné à l’article 40 à partir de sa
dernière demande173.
Il en va de même pour ce qui est de la demande de la pension du conjoint survivant174, d’un capital‐décès175, la
pension de retraite176, sa révision177 ou sa liquidation178, la demande de la réintégration à son corps de fonction initial
170 T.A., Déc. n° 16043 du 8 mai 1998, Ahmed Echahla c/ Municipalité d’El-ma’moura, Inédite.
171 T.A., Déc. n° 2480 du 5 décembre 1989, Mefteh’ Ben Mesbah’ El-malien c/Ministre de l’Intérieur, Inédite.
172 T.A., Déc. n° 15241 du 20 novembre 1998, Béchir Ben Mohammed El-mezlini c/ Gouvernorat de Bizerte, Inédite : Le droit de
demander une aide ou une allocation dans le cadre du programme national d’élimination des gourbis.
173 T.A., Déc. n° 15757 du 11 juin 1997, El‐chédhli El‐mzoughi c/ L’École Supérieure des télécommunications, Inédite.
174 T.A., Déc. n° 3406 du 5 mai 1993, Et‐tayeb Ben ‘Abd‐Allh El‐béchir c/ PDG de la CNRPS, Inédite.
175 T.A., 2ème Ch., Déc. n° 17138 du 6 mars 2003, Anis El-ourini c/ CNRPS, Inédite.
176 Décision n° 2682 du 15 juillet 1993, Soltana Tbiba c/ Ministre de la Santé publique et PDG de la CNRPS, Inédite.
177 T.A., n° 3289 du 29 décembre 1993 : El-béchir Titey c/ PDG de la CNRPS ; Déc. n° 15160 du 2 avril 1998, Ahmed Ben Khalifa
Ben Ismaïl c/ CNRPS ; Déc. n° 15122 du 14 janvier 1999, Mustafa Ben ‘Abd-Allah ‘Abbassi c/ CNRPS ; Déc. n° 3072 du 31 janvier
1996, Ahmed Ben El’haj ‘Hssan Elka’wi c/ La Caisse de (CNSS), Inédites.
178 Le droit de demander la liquidation de sa pension de retraite est un droit permanent dont le recours en justice ne se prescrit pas au
sens de l’article 115 du COC, alors que le droit lui-même est prescriptible au sens de l’article 44 de la loi du 5 février 1959 :
décision n° 21713 du 14 avril 1998, CNRPS c/ Khmayes Gara Msolli, Inédite.
ainsi que de régler sa situation administrative et financière179, la demande de la couverture sociale et de restituer les
dépenses médicaux après une maladie de longue durée180.
Dans tous ces cas, le Tribunal estime que le recours doit être rejeté en la forme vu que « les délais de recours
relèvent de l’ordre public que le juge doit soulever d’office même si les parties ne s’y tiennent pas ».
Il est à noter que pour ce qui est de ces décisions provoquées, si le justiciable choisi de formuler un recours
préalable après la constitution de la décision implicite, et qu’il laisse passer le délai de deux mois de recours
contentieux, la jurisprudence du Tribunal administratif, concernant les droits permanents, s’est établie sur le fait
d’assimiler le recours préalable à une nouvelle demande ou réclamation préalable qui intervient sans l’existence
préalable d’une décision administrative. Du coup, le Tribunal allonge le délai de recours et sauve, en même temps, le
justiciable d’une forclusion fort probable.
Ainsi, dans l’une des affaires, le Tribunal a considéré que « le recours a été adressé en réalité contre la décision
implicite de rejet constituée après que le PDG de la CNRPS a gardé le silence, pour une durée qui dépasse quatre mois, à
l’égard de la demande préalable de l’intéressé adressée en date du 24 juillet 1989, et qui vise à réviser sa pension. Il
s’ensuit qu’il faut considérer (cet écrit) cette demande préalable en tant qu’une demande en vue de soulever une
décision administrative et non pas en tant qu’un recours préalable au sens de l’article 40 de la loi relative au Tribunal
administratif. Considérant qu’il est établi dans le travail de ce Tribunal d’accepter les recours adressés directement
contre ce genre de décisions sans le besoin de procéder, en leur égard, à formuler un recours préalable auprès des
autorités administratives qui l’ont édictées, … »181.
Ce recours préalable est, en outre, à distinguer des demandes adressées par l’administré en vue d’avoir, de la part
de l’administration, des explications sur les motifs qui l’ont poussé à prendre une telle décision182.
Il est à rappeler que le Tribunal administratif a vécu une période d’hésitation et de doute lors des premières années
de la création de la théorie. Ses décisions étaient telles "des montagnes russes".
Ainsi, par exemple, dans une décision isolée, le Tribunal a admis que « dans le cas de la répétition des recours, il
faut calculer le délai du recours préalable ainsi que le délai de recours contentieux à partir du premier recours adressé
par l’administré à l’administration compétente.
179 T.A., Déc. n° 3526 du 13 juillet 1994, Mohammed Ed‐rissi c/ Ministre de l’éducation et des sciences et le Ministre de la santé
publique, Inédite.
180 T.A., Déc. n° 15244 du 11 février 1999, Mahmoud Ettijeni Kiwa c/ CNSS : Demande de bénéficier des dépenses de soins
médicaux suite à la longue maladie, Inédite.
181 T.A., Déc. n° 2807 du 1er décembre 1993, Mohamed Noureddine G’ayeb c/ Caisse d’assurance sur la vieillesse (CNSS), Inédite ;
Voir aussi concernant la demande de "l’autorisation du gouverneur" requise pour la vente d’un immeuble revenant à la propriété
d’un étranger : la demande des autorisations administratives fait partie de la catégorie des droits permanents que son demandeur
en peut réitérer ses "quêtes" auprès de l’administration concernée : Déc. n° 15641 du 29 mars 2000, Mohsen Ben ‘Othman c/ Le
gouverneur de Bizerte, Inédite.
182 T.A., Déc. n° 3271 du 12 avril 1995, El-béchir Thahbiya c/ Ministre de l’agriculture, Inédite.
Il en découle que le requérant, qui a eu la décision implicite de rejet le 30 octobre 1988 et qui n’a formulé son
recours en justice qu’en date du 17 août 1989, est forclos en application des dispositions de l’article 40 de la loi de
1972 »183.
Plus encore, dans l’une de ses affaires, le Tribunal a traité "le droit le plus permanent de tous" comme un droit
ordinaire ou instantané, et ce en considérant que, après un rappel bien détaillé des dispositions de l’article 40, « le
recours préalable en demande du droit à la pension de retraite fait auprès de l’administration le 2 mars 1995, suivi
d’une action en justice en date du 11 septembre 1995, c'est‐à‐dire après l’écoulement du délai légal de recours, enjoint
au Tribunal de rejeter la requête quant à la forme »184. Sauf que le Tribunal s’est vite rattrapé en appel185.
On peut conclure de tout ce qui précède que la condition du recours préalable, pour ce qui est des décisions
explicites qui portent sur un droit permanent, n’est admise comme une condition de validité des recours en justice
qu’à partir du dernier recours adressé à l’administration concernée.
Ainsi, en vue de contourner la condition contraignante du recours préalable obligatoire et pour protéger le droit
permanent de la menace d’une forclusion, le Tribunal administratif a accepté la technique de réitération des recours.
Il est à noter que cette technique, en l’occurrence, joue le rôle d’un acte de validation ou de purge des recours
juridictionnels. En d’autres termes, cette technique a le mérite de permettre au requérant, qui a laissé passer les délais
du recours pour une fois, de revenir à la légalité à nouveau, et ce en formulant un nouveau recours préalable pour être
ainsi en un parfait respect avec les dispositions de l’article 40 de la loi de 1972.
Sauf que la technique de réitération des recours, et à partir de 1996, ne va plus remplir cette même fonction de
validation ou de purge des illégalités formelles qui entachent le recours en justice.
En effet, par le biais de la Loi organique n° 96‐39 du 3 juin 1996, le législateur a remplacé l’article 40 de la Loi
organique n° 72‐40 du 1er juin 1972 relative au Tribunal administratif par un article 37 (nouveau) qui a rendu,
désormais, le recours préalable une procédure facultative. Il s’ensuit que le recours préalable ainsi que la technique de
sa réitération vont changer de rôle.
Paragraphe II : Ouvreur de nouveau délai
Le législateur a entamé, avec la Loi organique n° 96‐39 du 3 juin 1996, la réforme de la Loi organique n° 72‐40 du 1er
juin 1972 relative au Tribunal administratif.
L’article qui a eu l’effet "d’une épée de Damoclès" sur les délais de recours pour excès de pouvoir est l’article 37
(nouveau) qui a pris la place de l’ancien article 40.
183 T.A., Déc. n° 2678 du 7 avril 1993, Ettaher Ben Mohamed El-methenni c/ CNRPS, Inédite : Demande de validation d’activités.
184 T.A., Déc. n° 15114 du 7 mai 1997, ‘Ammar Ben Ettaher Slama Al‐jaziri c/ CNRPS, Inédite.
185 T.A., Déc. en Appel n° 22521 du 27 avril 1999, ‘Ammar Ben Ettaher Slama Al‐jaziri c/ CNRPS, Inédite.
L’apport majeur de cet article, à part le fait de réduire les délais de constitution de la décision implicite de rejet186,
réside en ce qu’il a rendu, dorénavant, le recours préalable une faculté offerte au justiciable.
Ainsi, il stipule que « les recours pour excès de pouvoir sont introduits dans les deux mois qui suivent la date de la
publication ou de la notification des décisions attaquées.
La personne concernée peut, avant l’expiration du dit délai, adresser un recours préalable à l’administration qui a
pris la décision. Dans ce cas, les délais de recours sont interrompus.
Toutefois, le silence observé par l’autorité concernée, durant deux mois à partir de l’introduction du recours
administratif préalable, est considéré comme une décision implicite de refus permettant au concerné de saisir le
tribunal administratif, dans les deux mois qui suivent le jour de l’expiration du dit délai. Le cas échéant, et concernant
les décisions tributaires de délibérations périodiques, le délai précité est prorogé au mois suivant la première session
légale de l’assemblée délibérante concernée, tenue après le dépôt du recours administratif préalable ».
Il s’en suit que, force‐est d’admettre que la technique de réitération des recours va changer de sa fonction ou de
son rôle qu’a été appelée, auparavant, à jouer sous l’égide de l’article 40 (ancien).
Ainsi, on est en droit d’admettre, du moins pour ce qui est des décisions expresses, que la technique de réitération
des recours va réserver au dernier recours adressé à l’administration le rôle d’un recours ré‐ouvreur de délai, et non
plus le rôle d’un recours épurateur, purificateur, purgeur ou éboueur des actions en justice, rôle qu’elle remplissait
auparavant.
Or, pour ce qui est des décisions soulevées ou provoquées, le recours ne perd point de son caractère obligatoire,
car il l’est toujours par la force des choses187, à savoir en application de la règle de la décision préalable. Le Tribunal
administratif a, donc, préservé la technique tout en changeant de la finalité à atteindre.
Ainsi, malgré le fait que le recours préalable est devenu une faculté procédurale, le Tribunal exige, parfois
implicitement et sans le dire, du requérant de reformuler un nouveau recours préalable, en l’occurrence, ré‐ouvreur
des délais du recours contentieux.
On peut ainsi relever de sa jurisprudence des exemples qui attestent de cette nouvelle politique jurisprudentielle.
Pour les décisions provoquées, soulevées ou sur demande, peut‐on citer quelques exemples :
Ainsi, pour ce qui est du droit à avoir une pension d’invalidité, le Tribunal exige la même condition.
Selon le Tribunal, malgré que le droit à avoir une pension d’invalidité soit un droit permanent, le requérant doit
respecter les délais de recours de l’article 37 (nouveau) à partir de la dernière "demande de soulèvement" adressée à
l’administration.
186 En Tunisie, ce délai était de 4 mois sous l’égide de l’article 40 (ancien), il est devenu de 2 mois comme c’est le cas en France en
vertu de la loi du 12 avril 2000 qui a modifiée le délai de 4 mois introduit par la loi de 1864 qui a inventé la règle de la décision
implicite de rejet, repris en 1900, et par le decret du 11 janvier 1965.
187 Ben ‘Achour (‘Yadh), Op. cit., p. 236.
Ainsi, la personne qui a adressé sa dernière demande en date de 1992 en vue de soulever une décision, et qui n’a
fait son pourvoi en justice que le 16 mars 1999, ne peut voir que son recours rejeté quant à la forme, vu que les délais
de recours sont d’ordre public188.
Il en est de même pour la demande de l’intégration d’une prime de fonction administrative dans la base du
calcul de sa pension de retraite189.
Il arrive parfois qu’on est devant l’effet doublé de deux droits permanents.
On est en droit ainsi de se demander : Sur la base de quel droit permanent le Tribunal va-t-il fonder et
justifier son recours à la technique de réitération des demandes ? En d’autres termes, existe-t-il une hiérarchie
"positive" entre les droits permanents ?190
De telle hiérarchie existe bel et bien, ainsi, par exemple, il a été jugé que le droit de demander à
l’administration de régler sa situation administrative, et ce en payant les contributions de retraite à la CNRPS,
relève de la matière de retraite qui est un droit permanent qui accepte la réitération des demandes visant à
soulever une décision administrative, sous condition de respecter les délais de recours contentieux lors de la
dernière demande191.
On voit ainsi que le Tribunal administratif reconnaît l’effet permanent au droit de demander la régulation d’une
situation administrative par ricochet, c'est‐à‐dire à travers la matière de la retraite, et ce malgré que le Tribunal a
reconnu, dans d’autres affaires, que la demande de régularisation d’une situation administrative rentre dans la
catégorie des droits permanents qui accepte la réitération des demandes. Ainsi, en est la demande adressée par un
administré à l’administration en vue de régler sa situation administrative, et ce en le nommant dans le grade
d’ingénieur de travaux après avoir eu le diplôme requis qui lui permet de la demander192. Il est à noter que c’est le
premier arrêt où l’administration reconnaît cette catégorie de droits permanents. Cette reconnaissance par ricochet
s’explique par le fait que la matière de la retraite jouit d’un régime textuel spécifique prévu dans l’article 3 de la loi n°
85‐12 du 5 mars 1985 portant régime des pensions civiles et militaires de retraite et des survivants dans le secteur
public qui prévoit que « le droit à pension de retraite ou de survivant ne peut être soumis ni à cession ni à déchéance à
quelque titre que ce soit ». Or, pour ce qui est du droit à la validation d’activités, il est régi dorénavant par une loi
spéciale qui met un délai de 2 ans pour sa réclamation193. Du coup, le Tribunal avance le texte général sur le texte
spécial pour faire bénéficier les requérants ainsi que les autres droits de son régime exceptionnel.
188 T.A., Déc. n° 17782 du 15 juillet 2000, Echaf’i Ben Ibrahim Ben Echikh c/ Ministre de la défense nationale, Inédite ; Déc. n°
17664 du 22 avril 2000, Mohamed Ben El-‘hbib Gatri c/ Ministre de l’intérieur, Inédite ; Déc. n° 15005 du 22 juin 1999, ‘Abd-Allah
Al-fridhi c/ Ministre de l’intérieur, Inédite.
189 T.A., Déc. n° 18113 du 18 novembre 2000, Mbarek Quendil El-ba’hri c/ PDG de la CNRPS, Inédite.
190 L’hiérarchie négative se vérifie quand on avance un droit sur un autre, c'est-à-dire un droit qui prime ou élimine un autre, alors
que l’hiérarchie positive, à notre sens , est quand un droit est avancé sur un autre non pas pour l’éliminer mais plutôt pour le faire
bénéficier du même régime.
191 T.A., Déc. n° 18163 du 18 novembre 2000, Rchida ‘Alaya c/ Président de la municipalité de Msaken ; 2ème Ch. Déc. n° 1/10405
et 1/10662 du 23 avril 2003, Rchida ‘Alaya épouse de Belkhiriya c/ Président de la Municipalité de Msaken et la CNRPS, Inédites.
192 T.A., Déc. n° 17554 du 12 janvier 2000, ‘Ez‐eddine Ben ‘Abd El‐majid El‐fahem c/ Ministre de l’agriculture, Inédite.
193 L’article 8 de la loi n° 95‐105 du 14 décembre 1995 portant institution d'un système unique de validation des services au titre
des régimes légaux de vieillesse, d'invalidité et de survivants prévoit que « toute demande de validation doit obligatoirement, sous
peine de nullité, être présentée à la caisse concernée dans un délai maximum de 2 ans à partir de la date de la fin des périodes à
Il est à noter que, dans ses décisions, le Tribunal invoque cet article sans cesse chaque fois qu’il agit d’un droit qui
rentre dans la matière de la retraite. Ainsi, par exemple, il l’a fait à propos de la demande de la pension de la veuve et
du capital‐décès194.
Une décision, en l’occurrence, est trop significative. En effet, le Tribunal administratif a jugé concernant la
demande d’un schéma de lotissement d’une parcelle de terrain que « le principe dans les procédures contentieuses du
Tribunal administratif est que la réitération des demandes ne prolonge pas le délai du recours, il n’est pris en compte
donc que la première demande (…), et ce principe n’a d’exception que si l’on est devant les droits qui permettent un
exercice permanent, et ce par référence aux dispositions d’un texte juridique ou à une interprétation jurisprudentielle à
un texte juridique qui ne l’a pas exigé expressément, vu que la nature de ces droits permettent la répétition des
demandes à condition, pour le requérant, lors de la dernière demande de faire son recours dans les délais légaux »195.
Le même régime est appliqué au droit au capital‐décès qui est, selon le Tribunal, "un droit permanent" par ricochet
car il rentre dans la matière de pensions de retraite laquelle accepte la réitération des demandes visant à soulever une
décision administrative196. Or, on sait déjà que cette même pension d’invalidité est assujettie, quant à sa réclamation,
au régime de réitération des recours préalables197.
La demande du personnel ouvrier temporaire d’être titularisé doit respecter l’article 37 (nouveau) dès la première
demande, alors que sa demande de bénéficier de la prévoyance sociale est un droit permanent198.
Puis, dans un autre arrêt, la même Chambre accepte que les deux droits soient permanents avec la condition de
respecter les délais de recours à partir de la dernière demande199.
valider. Dans tous les cas, aucune demande de validation ne peut être acceptée une année au maximum après l'âge légal de mise à
la retraite ».
194 T.A., Déc. n° 15154 du 7 mai 1997, Selma ‘Abd-Allah c/ CNRPS, Inédite.
195 T.A., Déc. n° 14521 du 20 décembre 2001, Mohamed El‐hédi Fekhet c/ Ministre de l’équipement et de l’habitat et le Président de
la municipalité de Gafsa, Inédite.
196 T.A., Déc. n° 17767 du 23 décembre 2000, Les héritiers du défunt ‘Abd El‐latif Grara c/ CNRPS et Société Nationale de
l’exploitation et de la distribution des eaux (SONEDE), Inédite.
197 T.A., Déc. n° 3434 du 21 mai 1996, Ben ‘Ali El‐bouslimi c/ Ministre de l’intérieur, Inédite : la demande de la mise à la retraite
pour invalidité : « le droit d’obtenir la pension de la retraite ou la pension d’invalidité est un des droits permanents dans le temps
qui permettent à son bénéficiaire la possibilité de réitérer les demandes à condition de respecter les exigences de l’article 40 de la
loi de 1972 » ; Déc. n° 15005 du 22 juin 1999, ‘Abd‐Allah Al‐fridhi c/ Ministre de l’intérieur : Demande d’être considéré comme
invalide pour bénéficier d’une pension d’invalidité : « le travail de ce tribunal s’est établit à considérer la matière des pensions dont
la pension d’invalidité un domaine d’application de la théorie des droits permanents d’où il est possible au plaideur contre la
décision de l’administration qui masque ses droits dans ce domaine de lui adresser ses recours hiérarchiques sans un délai fixe à
condition de se lier par le délai de 2 mois requis pour le recours en annulation à partir de la constitution d’une décision de refus de
répondre à sa dernière demande envoyée en l’occurrence », Inédite ; Déc. n° 13910 du 16 juillet 1999, XXX c/ Ministre de
l’intérieur : Demande à l’administration de revenir sur sa décision de mise à la retraite obligatoire pour incapacité et de la
substituer par une décision de mise à la retraite pour invalidité : « Considérant que le travail de ce Tribunal s’est établi sur le fait de
considérer que la matière des pensions présente un domaine d’application de la théorie des droits permanents d’où la possibilité
pour la personne concernée de demander, sans se lier par un délai, de réviser sa situation à condition de respecter les délais de
recours dès la dernière demande », Inédite.
198 T.A., 3ème Ch., Déc. n° 1/11383 du 12 novembre 2004, El-wardi Ben ‘Ammar ‘Hamdi c/ Président de la municipalité de Menzel
Bouzayen et l’intervenant : Le gouverneur de Sidi Bouzid, Inédite.
Il est à noter que le Tribunal peut toujours user de la technique qui lui permettait, avant la réforme de 1996, de
considérer le recours préalable fait par l’administré à l’égard de la décision implicite de rejet en tant qu’une nouvelle
demande préalable.
Sauf qu’une question mérite d’être posée : Quid du justiciable qui choisi de formuler un recours préalable puis il
intente une action en justice sans attendre à avoir une décision expresse de la part de l’administration ou avant
l’expiration du délai légal de formation d’une décision implicite de rejet ?
En d’autre termes, est ce que le justiciable peut, après avoir procédé à un recours préalable auprès de l’autorité
administrative, revenir sur ce procédé facultatif et intenter directement une action en justice sans attendre la
réponse ?
Selon le Doyen ‘Yadh Ben ‘Achour, on est devant deux positions :
Soit on répond par la négative, vu que le caractère facultatif est offert avant le déclenchement de la procédure.
Donc, le choix sera entre le recours contentieux et le recours préalable, et si le justiciable choisi l’un des deux
procédés, il est obliger de le suivre sans pouvoir revenir sur lui, car il n’est pas admis que le justiciable se déplace d’un
procédé à un autre de façon arbitraire, généralement, source de dol200.
Soit on répond par l’affirmative, vu que le recours préalable est facultatif, et que le requérant peut revenir sur son
choix pour faire une action en justice qui est la procédure de principe, à condition qu’il ne le fasse que si les délais de
recours sont encore ouverts.
Alors que le Doyen ‘Yadh Ben Achour s’aligne sur la première position pour son caractère sérieux sur le plan logique
et juridique201, le Tribunal administratif semble avoir donné sa voix en faveur de la deuxième position.
Ainsi, il a jugé que le justiciable qui a reçu une décision de rejet de sa demande de permis de construire en date du
17 juin 1996 et qui a adressé sa dernière demande d’autorisation de bâtir le 16 décembre 1998, qui l’a fait suivi d’une
action en justice en date du 29 décembre 1998, sans attendre la constitution d’une décision implicite de rejet, n’est
pas pour autant forclos. Il s’ensuit que son recours ainsi que son action en justice prématurée sont acceptés du point
de vue des délais202.
Pour ce qui est du droit permanent de demander des attestations, ou des autorisations administratives, la
jurisprudence est abondante, et elle parle parfois en général du droit de demander des documents administratifs. Il y a
des documents administratifs qui portent sur le droit de propriété comme la demande de l’autorisation de grillager
son terrain203, la demande de détruire le grillage ou le siège déjà construit par son voisin et la demande d’ouvrir une
199 T.A., 3ème Ch., Déc. n° 1/11384 du 3 décembre 2004, Mohamed Ben Magtouf ‘Hamdi c/ Président de la municipalité de Menzel
Bouzayen et l’intervenant : Le gouverneur de Sidi Bouzid, Inédite.
200 Ben Achour (Yadh), Alqadh’â Al-idary Wa Fiqh Al-morafa’at Al-idariyâ : (Contentieux administratif), 3ème éd., CPU, Tunis,
2006, p. 235.
201 Ben Achour (Yadh), Op. cit., p. 235.
202 T.A., Déc. n° 17631 du 21 octobre 2000, Mohamed Ben Far’hat Es-s’idi c/ Président de la municipalité de Jendouba, Inédite.
203 T.A., 5ème Ch., Déc. n° 1/11077 du 22 octobre 2005, ‘Abdallah Ben ‘Abd El’ati Yahya c/ Président de la municipalité de
Tataouine, Inédite.
route de servitude entre les deux terrains204, Il en est de même pour la demande de l’arrêt des travaux de
construction205, demande d’autorisation de construire206, dont la réitération en vain des demandes est source de
chômage permanent et de dépenses inutiles207, demande de copies des délibérés des Comités régionaux et nationaux
des affaires foncières ainsi que des documents qui ont servi de base dans la prise de la décision d’octroi de l’indemnité
partielle et complémentaire208. De même, la demande de l’autorisation de démolir209, demande de démolir un atelier à
caractère industriel construit sans autorisation et d’une façon contraire aux règlements d’urbanisme, le grief ou le
dommage subi à cause de la permanence de l’effet de la décision attaquée fonde la qualité et l’intérêt à agir en justice
au profit du tiers210, la demande de changer la nature immobilière d’un terrain211, la demande d’un schéma de
lotissement d’une parcelle de terrain212.
On vérifie même l’existence de droits qui ont des liens avec le droit à pension de retraite, et que le juge n’a pas
essayé de les relier à ce droit. Ainsi, en est le droit de demander une attestation sur les activités effectuées en vue de
204 T.A., 1ère Ch., Déc. n° 18641 du 3 décembre 2002, ‘Abd-elwa’hed Ben El-‘id Qahlouzi et autres c/ Président de la municipalité
de Tela et l’intervenant : Echedhli El-ahmer, Inédite.
205 T.A., 3ème Ch., Déc. n° 1/10038 du 26 décembre 2003, ‘Othmane Ben Slema c/ Président de la municipalité de Tunis, Inédite : Le
Tribunal estime que les délais sont d’ordre public car ils se rattachent à la sécurité et stabilité juridiques des situations
administratives et au bon fonctionnement du service public. Toutefois, cela n’empêche que le droit allégué est un droit permanent
qui autorise la réitération des demandes.
206 Article 143 de la loi organique des municipalités : sur la non application par le juge administratif de cette procédure spéciale de
recours préalable, la jurisprudence est abondante : Voir Ben Achour 5’Yadh), Op. cit.I, p.p. 296‐298 ; T.A., 3ème Ch., Déc. n° 16763
du 29 novembre 2002, ‘Hamda Ben Mohamed Ben ‘Ammar El‐weslati c/ Le Président de la municipalité de Tunis ; Dans le même
sens : 5ème Ch., Déc. n° 19563 du 21 juin 2003, Ibrahim Satta pour le compte des héritiers de Elhaj Fraj Ezouari c/ Président de la
municipalité de Sousse ; Inédites : CF., 4ème Ch., Déc. n° 1/12357 du 29 avril 2004, Hichem ‘Issa c/ Président de la municipalité de
Kerkennah, Inédite : application stricte de l’article 37 (nouveau) sans se prononcer sur la qualité de droit, de plus, application des
délais du recours préalable du Code de l’aménagement du territoire.
207 T.A., Déc. n° 17197 du 25 octobre 2002, El-béchir Ben Mesbah’ c/ La municipalité de El-fa’hess, Inédite.
208 T.A., 3ème Ch., Déc. n° 17715 du 16 mars 2001, Mohamed El-béji Ben Elhaj Ja’fer qerfel c/ Ministre du domaine public et des
affaires foncières, Inédite.
209 T.A., 1ère Ch., Déc. n° 1/10694 du 30 mars 2004, ‘Abdelqader et Lassed Soula c/ Président de la municipalité de la Goulette et
l’intervenant : Ministre de l’équipement et de l’habitat, Inédite.
210 T.A., Déc. n° 16587 du 29 novembre 2002, Néjib Ben Mahmoud El-mabrouk c/ Le Président de la municipalité de La Marsa :
Considérant que la réitération des recours hiérarchiques n’engendre pas l’allongement des délais de recours, toutefois le dommage
continu et permanent du à l’activité de l’atelier entraîne la permanence de son droit à demander d’ôter le dommage qui menace sa
demeure, qui est un droit qui reste présent tant que le dommage est tel, sauf qu’il faut compter les délais de recours à partir de la date
de la dernière demande préalable …., : Cela nous rappelle l’arrêt du C.A.A., Marseille, 1er juillet 1999, M. Morisson, AJDA, 1999,
p. 870 : En cas d’obtention d’un permis de construire par fraude, il a été jugé qu’un tiers peut solliciter du maire qu’il retire
l’autorisation même si la demande est présentée après l’expiration du délai de recours contentieux à l’encontre dudit permis.
211 T.A., 3ème Ch., Déc. n° 19344 du 19 avril 2002, Mohamed ‘Abd Elmon’em Qri’â et autres c/ Président de la municipalité de Tunis,
Inédite.
212 T.A., Déc. n° 14521 du 20 décembre 2001, Mohamed El‐hédi Fekhet c/ Ministre de l’équipement et de l’habitat et le Président de
la municipalité de Gafsa, Inédite : Le principe dans les procédures contentieuses du TA est que la réitération des demandes ne
prolonge pas le délai du recours, il n’est pris en compte que la première demande (…), et ce principe n’a d’exception que si l’on est
devant les droits qui permettent un exercice permanent et ce par référence aux dispositions d’un texte juridique ou à une
interprétation jurisprudentielle à un texte juridique qui ne l’a pas exigé expressément, vu que la nature de ces droits permettent la
répétition des demandes à condition de faire son recours lors de la dernière demande dans les délais légaux ; ces droits incluent
aussi celui de la demande des autorisations et des attestations administratives dont le droit réclamé fait partie.
la préparation d’un dossier de demande de pension de retraite213, ou la demande d’un relevé des activités
effectuées214.
Ce droit de demander des autorisations et attestations ou certificats administratifs régit aussi le droit de demander
une inscription universitaire ou autre215.
Il en va de même pour ce qui est de la demande d’équivalence d’un diplôme scientifique et académique216.
Tel est le cas aussi du droit de demander un passeport ainsi que les documents de voyage pour ce qui est aussi de
leur renouvellement ou de leur restitution.
Il est à noter que ce droit a été consacré notamment par deux décisions qui datent du même jour qui portent sur le
refus du renouvellement d’un passeport217.
Il y a une autre catégorie à part entière que le Tribunal n’a pas essayé de la faire rentrer dans une catégorie. Les
droits concernés sont des droits qui se rattachent à la fonction publique que le Tribunal a pu et a du les faire intégrer
dans la catégorie de « la régularisation d’une situation administrative ».
Il s’agit du droit de la réintégration après la fin de la période de non disponibilité218 ou après avoir été radié
illégalement219 que le juge administratif considère comme un droit permanent. Le Tribunal a considéré aussi que le
droit de demander une mutation est un « des droits renouvelés » qui acceptent la réitération des demandes220. Dans
une autre décision, le Tribunal a considéré que le droit au détachement est un droit permanent alors même que
213 T.A., Déc. n° 18866 du 16 avril 2002, Rjab Ben Qassem Bouslema c/ Ministre de l’éducation ; Dans le même sens : 1ère Ch., Déc.
18866 du 16 avril 2002, Rjab Ben Qacem Bouslema c/ Ministre de l’éducation, Inédite.
214 T.A., Déc. n° 18780 du 10 juillet 2001, Ejjilani Tkoufet c/ Ministre de l’éducation, Inédite.
215 T.A., 5ème Ch., Déc. n° 1/10201 du 29 mars 2003, Ettaher Echabbi c/ Ministre de l’enseignement supérieur, de la recherche
scientifique et de la technologie, et les intervenants : Président de l’Université Tunis-El-Manar, et le Doyen de la Faculté de
médecine de Tunis, Inédite : « Considérant que le droit à s’inscrire est un procédé naturel et inéluctable pour l’exercice du droit à
l’éducation qui présente un droit perpétuel indiqué dans le préambule de la Constitution. Et vu le rattachement entre ces deux
droits, la spécificité de la permanence qui distingue le droit à l’éducation se reflète sur le droit à l’inscription, et le faire rentrer
ainsi dans la catégorie des droits permanents qui sont exerçables de façon continuelle et permanente (…) » ; Dans le même sens :
« le droit à avoir une inscription universitaire est un droit qui ne se détache pas d’un droit constitutionnel qui est le droit à
l’éducation » : 5ème Ch., Déc. n° 1/1364 du 12 juillet 2003, Ettoumi El-‘hamrouni c/ Ministre de l’enseignement supérieur, de la
recherche scientifique et de la technologie ; 4ème Ch., Déc. n° 1/10226 du 14 avril 2005, Jalel Ben Mokhtar ‘Ayed c/ Ministre de
l’enseignement supérieur, Inédites.
216 T.A., 2ème Ch., Déc. n° 19291 du 8 mai 2002, Mohamed Ben ‘Abd El’aziz ‘Hajlawi c/ Ministre de l’enseignement supérieur,
Inédite.
217 T.A., 3ème Ch., Déc. n° 1/10649 et Déc. n° 1/10650 du 25 avril 2003, Fethi Ettrabelsi et Leila Bent Chrif Hannan c/ Ministre de
l’intérieur et du développement local, Inédites ; Déc. n° 14731 du 14 juillet 2001, Mustafa Ben Ibrahim Ben Ahmed Elmeddeb c/
Ministre de l’intérieur ; T.A., Déc. n° 2480 du 5 décembre 1989, Mefteh’ Ben Mesbah’ El‐malien c/Ministre de l’Intérieur, Inédites.
218 T.A., Déc. n° 14535 du 15 juillet 1997, ‘Aïcha Bent Ibrahim El‐gasmi c/ Président de la municipalité de Korba, Inédite.
219 T.A., 1ère Ch., Déc. n° 16458 du 18 mars 2003, Lotfi Ben Essadeq Ben Ettaher Elmoadeb c/ Ministre de l’éducation et de la
formation : « droit permanent » ; 1ère Ch., 19902 du 13 mai 2003, Ahmed Ben ‘Amer El-azreq c/ Ministre de l’éducation et de la
formation : Le Tribunal parle de « droits renouvelés » ; 3ème Ch., Déc. n° 1/12592 du 3 décembre 2004, Mohammed El-jalleli c/
Président de la municipalité de Nabeul : Le Tribunal parle de « la catégorie des droits qui peuvent être exercés de façon continuelle
et permanente chaque fois qu’il apparaisse un nouveau élément qui le justifie » ; 1ère Ch., Déc. n° 1/13941 du 7 février 2006, El-hédi
Ben Salem c/ Ministre de l’éducation et de la formation : « droit permanent », Inédites.
220 T.A., 1ère Ch., Déc. n° 18843 du 21 janvier 2003, El-azher Essghayer c/ Ministre de la culture et de la jeunesse, Inédite.
l’administration a avancé l’argument selon lequel les décisions relatives à la mutation des fonctionnaires publics et
leur détachement auprès d’autres administrations rentrent dans les activités internes de l’administration et qui
relèvent de son pouvoir discrétionnaire221.
De plus, il a considéré que la demande d’être nommé après avoir réussi le concours der recrutement est un droit
permanent222.
Dans le même ordre d’idées, le Tribunal a considéré que le droit de demander la prime de l’habitat ou du logement
est un droit permanent, et il l’a qualifiée « d’une demande de régularisation d’une situation financière »223.
Cela nous amène à traiter de la troisième catégorie des droits permanents, à savoir « la catégorie de la
régularisation de la situation administrative ». Cette catégorie peut inclure une moult de droit. Il en est ainsi, pour le
fonctionnaire qui se trouve radié de sa fonction par l’administration après avoir fait l’objet de poursuites judiciaires
pour des délits de droit commun, et que le jugement prononçant son emprisonnement n’a pas prévu sa perte de ses
droits civiques y inclut son travail224. Il en va de même pour la demande d’être nommé dans un grade qui sera
compatible avec ses qualifications académiques et professionnelles225.
Un arrêt qui attire l’attention, car il relie le droit de demander à son administration de payer les contributions
requises au titre de pension de retraite à la catégorie des droits de la sécurité sociale et non pas à la catégorie de la
régularisation d’une situation administrative, malgré que le juge en a parlé226.
Ce rattachement inverse va bénéficier à ce droit car il a été rattaché à la catégorie des pensions de retraite et de
sécurité sociale, et il va se voir réservé un traitement préférentiel sans égal en matière du respect des délais de
recours en justice.
SECTION II : L’EXONÉRATION DE LA FORMAILTÉ DU RECOURS PRÉALABLE : L’inobservation du
délai de recours
Pour ce qui est des droits que leurs demandeurs doivent soulever une décision administrative, le Tribunal
administratif, et par un respect aménagé et assoupli à la règle de la décision préalable227, exonère les requérants de
l’obligation d’attendre une réponse de l’administration. En d’autres termes, il garantit le respect de la règle par les
221 T.A., 5ème Ch., Déc. n° 1/12412 du 20 novembre 2004, Boujem’a Eddarwezi c/ Ministre de l’éducation et de la formation ; T.A.,
3ème Ch., Déc. n° 1/11384 du 3 décembre 2004, Mohamed Ben Magtouf ‘Hamdi c/ Président de la municipalité de Menzel Bouzayen
et l’intervenant : Le gouverneur de Sidi Bouzid ; T.A., Déc. n° 17554 du 12 janvier 2000, ‘Ez-eddine Ben ‘Abd El-majid El-fahem c/
Ministre de l’agriculture, Inédites.
222 T.A., 2ème Ch., Déc. n° 17790 du 23 avril 2003, Sabeh’ Romdhane El-hawari c/ Ministre de l’équipement, de l’habitat et de
l’aménagement du territoire, Inédite.
223 T.A., 2ème Ch., Déc. n° 16058 du 25 juin 2003, Mohamed Nsaybiya c/ Ministre de l’éducation et de la formation, Inédite.
224 T.A., 1ère Ch. d’appel, Déc. n° 22486 du 23 octobre 2001, Ministre de la santé publique c/ ‘Abd Ellatif Ben Belgacem Ettrabelsi,
Inédite.
225 T.A., 1ère Ch., Déc. n° 1/10927 du 18 février 2003, Salah’ Essarhani c/ Ministre de l’éducation et de la formation, Inédite.
226 T.A., 5ème Ch., Déc. n° 18177 du 21 octobre 2000, ‘Ali Ben El-hédi ‘Abd Elwahed c/ Municipalité de Tela, Inédite.
227 Voir Peiser (Gustave), Contentieux administratif, Dalloz, p.p. 147-148 ; Chapus (René), Droit du contentieux administratif, p.p.
404-462.
justiciables tout en essayant de sauver leurs recours, et ce en ne pas exigeant d’attendre la réponse de
l’administration à leur demande.
Plus encore, le Tribunal les a exonérés dans certains cas de la condition même de la décision préalable qui trouve
son ultime application avec la technique de la liaison du procès lors de l’instruction de la requête (Paragraphe I). Pour
ce qui est des droits qui font ou doivent, en principe, faire l’objet d’une décision unilatérale expresse de la part de
l’administration, on est devant l’application de la théorie des droits permanents dans son comble (Paragraphe II).
Paragraphe I : La technique du parallèle entre saisine et recours préalable
Il arrive parfois que l’administré, qui croit se trouver dans une situation illégale, adresse à l’administration une
demande en vue de provoquer une décision administrative qui règle sa situation et que l’administration ne s’est pas
montrée en état de la prendre spontanément.
Or, l’administration n’est pas toujours tenue de répondre à sa demande, et même si elle le fasse, elle ne donne
aucune importance à faire parvenir sa réponse à la personne concernée. Il s’ensuit que l’administré, par confiance en
l’institution juridictionnelle, se trouve enclin à intenter une action en justice dite action prématurée.
Ainsi, deux hypothèses s’offrent : Soit il a intenté son action avant la constitution de la décision administrative
implicite ou expresse (A), soit il a intenté son recours après la constitution de la décision administrative expresse,
toutefois non notifiée (B).
A- La décision non encore constituée
Pour ce qui est du premier cas, le Tribunal administratif admet, en règle générale, que ce genre de recours qu’on
appelle le recours prématuré, dit aussi précoce, émancipé ou tôt, est accepté devant le Tribunal.
Il s’ensuit que le requérant n’a pas à revenir à l’administration pour solliciter une décision car il est exonéré de
refaire un recours préalable qui serait, en l’occurrence, superflu et que son exigence procéderait d’un formalisme
excessif.
Dans la catégorie des droits permanents, ce recours qui précède la constitution d’une décision administrative
attaquable en justice est acceptable sous condition qu’il ne soit tranché au fond du litige avant la fin des délais de
recours en justice228.
228 T.A., Déc. n° 15320 du 5 mars 1998, El-hédi Ben ‘Abd-Allah El-‘bidi c/ CNRPS, Inédite : Le droit au capital-décès est un droit
permanent dont la réitération des demandes permet la réouverture des délais de recours. Le recours en justice qui est introduit avant
la constitution d’une décision administrative est acceptable sous condition que l’affaire ne soit tranchée au fond qu’après
l’expiration des délais de recours.
Cette technique a été appliquée par le Tribunal concernant les recours pour excès de pouvoir intentés contre les
décisions soulevées ou provoquées sous l’égide de l’article 40 (ancien) de la loi de 1972229, où le requérant n’a pas
l’obligation de formuler un recours préalable.
Plus encore, cette technique s’applique tour à tour aux décisions administratives provoquées qui portent sur des
droits instantanés230. Ainsi, dans une affaire qui date du 28 décembre 2005, le Tribunal a appliqué cette technique aux
décisions portant refus de revoir ou de refaire un concours interne de promotion en grade231. Dans, une décision qui
date du même jour, le Tribunal affirme que « le but derrière le fait d’adresser des recours préalables se limite à donner
à l’administration une possibilité, une occasion et une chance pour réviser et revoir sa position »232.
Cela explique le souci du Tribunal de laisser le temps de réflexion exigé par la loi au profit de l’administration pour
qu’elle puisse préparer, et motiver s’il le faut, sa décision sollicitée.
De plus, cela peut être justifié par le souci du Tribunal de laisser la chance à l’intervention, entre temps, d’un
règlement amiable, car le juge sait bien qu’il vaut mieux laisser se jouer les modes non juridictionnels ou pré‐
contentieux du règlement des litiges que de courir le risque de prononcer un jugement qui aura peu de chance à
s’imposer.
Il est des cas où le requérant n’a pas respecté la règle de la décision préalable, et ce quand il a procédé à saisir le
Tribunal en attaquant une décision administrative qui n’a jamais existé faute de na pas être encore prise par
l’administration.
Il est admis que l’une des conditions de la régularité d’un recours en excès de pouvoir est qu’il soit intenté en
annulation contre une décision administrative qui a été prise par l’administration soit expressément soit d’une
manière implicite en gardant le silence à l’égard de la demande du requérant pour une certaine durée réglementée
par la loi.
La question qui se pose : Est‐il admis de régulariser la procédure en permettant au requérant de soulever une
décision susceptible de recours en annulation, et ce après avoir intenté une action en justice ?
Le Tribunal administratif tunisien a toujours refusé cette possibilité de régularisation233. Sauf que, sous l’influence
de la jurisprudence du Conseil d’État français234, le Tribunal administratif tunisien a commencé à accepter l’idée selon
laquelle une telle régularisation est possible.
229 T.A., Déc. n° 15327 du 24 juin 2005, Essaida Maddâni c/ Ministre de la santé publique, Inédite.
230 T.A., Déc. n° 1/11115 du 27 mai 2005, Naïma El-wartani et autres c/ Présidente de l’institut national de l’enfance de Manouba ;
Déc. n° 1/13586 du 3 janvier 2006, Mohamed ‘Ali Mrad c/ Ministre de l’équipement, de l’habitat et de l’aménagement territorial,
Inédites.
231 T.A., Déc. n° 16821 du 28 décembre 2005, El-monji El-mansouri et autres c/ Président de l’Établissement de la Radio et de la
Télévision Tunisienne, Inédite.
232 T.A., Déc. n° 17119 du 28 décembre 2005, Mehrez Ben Ltayef c/ Président de l’Établissement de la Radio et de la Télévision
Tunisienne, Inédite.
233T.A., Déc. n° 3864 du 4 janvier 1994, Ezzine Eddaboussi c/ Président de la Municipalité de ‘Aïn Drahem, Inédite.
234 Roulot (J.-F.), « La règle de la décision préalable : les possibilités de régularisation », D. Adm., mai 1999, p. 6 et ss.
Depuis, le Tribunal administratif, par un souci de sauver les actions en justice et de les purger des irrégularités
procédurales, il procède à la régularisation de la procédure de la présentation du recours et à rectifier les erreurs
formelles qui peuvent aboutir au rejet formel du recours.
Ainsi, dans sa décision n° 16429 qui est prise le même jour que ses trois décisions qui ont changé profondément le
régime juridique des droits permanents à savoir le 17 novembre 1999, le Tribunal administratif a employé un
considérant de principe qui va être toujours réitéré dans ses prochaines décisions qui traitent de la même
problématique.
Il découle de cette formule générique que :
« Considérant que le requérant a présenté sa demande devant ce Tribunal directement et sans soulever une décision
de la part de la partie défenderesse.
Et considérant qu’une décision de rejet de la part de l’administration s’est constituée quand elle a omis de
demander le rejet du recours quant à la forme au motif de l’inexistence d’une décision administrative susceptible d’un
recours en annulation, et quand elle a procédé directement à discuter du fond du litige en demandant le rejet au fond
du recours. Du coup, le litige se trouve lié lors de l’instruction de l’affaire »235.
Or, cela n’empêche pas l’existence d’une période d’hésitation qui a marqué la jurisprudence du Tribunal où il n’a
pas admis la possibilité de l’intervention d’une telle régularisation236.
Il est à noter que le Tribunal administratif applique cette procédure de régularisation indifféremment concernant
les recours qui portent sur un droit permanent, tout comme aux recours portant sur un droit instantané comme par
exemple la demande d’une promotion en grade237.
Pour ce qui est des droits permanents, la jurisprudence est abondante238, et elle porte le plus souvent sur des
recours en justice qui concernent la CNRPS et la CNSS qui se montrent, en l’occurrence comme l’administration qui
235 T.A., Déc. n° 16429 du 17 novembre 1999, Salah Ben Salem Elmorsi c/ CNRPS ; Déc. n° 15864 du 16 février 2000, ‘Abd
Errahmen El-kalelli c/ Ministre de l’agriculture, Inédite.
236 T.A., Déc. n° 15870 du 21 septembre 2000, Noureddine ‘Arfaoui c/ Ministre de la défense nationale ; Déc. n° 17959 du 21
octobre 2000, Mohamed Essametti c/ Ministre de l’agriculture, Inédites.
237 T.A., Déc. n° 19892 du 11 novembre 2003, Majid Ben Mohamed Ennefzi c/ Ministre de l’intérieur et du développement local,
Inédite.
238 T.A., Déc. n° 17337 du 9 janvier 2002, Mohamed Ben Khmayes El‐arna‐out c/ CNRPS et Agence nationale du tabac et des
allumettes : Demande de pension de retraite ; Déc. n° 17806 du 13 février 2002, Mohamed Salah’ Al’arbi c/ Office nationale de la
pêche et la CNRPS : La demande à son administration où il a exercé ses fonctions de payer à la CNRPS la différence entre les
contributions qui lui sont imposée, ainsi que la demande à la CNRPS de réviser sa dépense ; 2ème Ch., Déc. n° 18383 du 25 juin
2003, El‐‘habib El‐weslati c/ CNRPS : Demande de paiement des contributions au titre de validation d’activités ; Déc. n° 17134 du
13 février 2002, Dor’iya Bent ‘Omor Ben Mabrouk El‐mahmoudi c/ Ministre de l’intérieur et la CNRPS : Demande de la totalité de la
pension du conjoint, la pension d’invalidité et le capital‐décès ; Déc. n° 17299 du 27 mars 2002, Ahmed Ben Ibrahim El‐gharbi c/
CNSS : La demande de la révision de la pension en comptant une certaine période d’activité dans l’ancienneté générale qui a servi
de base à sa liquidation ; Déc. n° 19208 du 8 mai 2002, Mohamed Ben ‘Ali Etlili c/ Gouverneur de Médenine : Demande d’un
fonctionnaire non‐statutaire d’être titularisé et de bénéficier de la prévoyance sociale et de faire payer l’administration les
contributions de retraite couvrant la période de son activité ; Déc. n° 18691 du 24 juin 2004, Mokhtar Ben ‘Abid Ben ‘Amor c/
Ministre de la défense nationale et PDG de la CNRPS : Demande de la pension définitive d’invalidité ; Déc. n° 10421/1 du 28 juin
2005, Mohamed Essalah Bouquadida c/ Ministre de l’agriculture et des ressources en eaux : Demande de l’indemnité pour charges
administratives ; Déc. n° 1/10115 du 26 octobre 2005, Mohamed Ben Mohamed Ben Ibrahim Ejridi c/ CNSS : demande d’une
procède le plus à la discussion au fond sans soulever l’irrégularité formelle qui entache le recours. Du coup, on peut
l’avancer comme l’administration qui est tombée le plus dans le piège ou le subterfuge procédural qui a été inventé
par le Tribunal administratif. Peut être cela est explicable par le fait que la CNRPS et la CNSS sont, désormais,
conscientes de la procédure échappatoire fondée par la théorie des droits permanents et de son effet purgeur des
illégalités qui frappent le recours en justice en ce qui concerne le respect des délais de recours en justice.
Il s’ensuit que la CNRPS et la CNSS n’entrent plus dans des discussions qui concernent l’irrégularité formelle de tout
recours qui concerne la matière des pensions de retraite.
Enfin, il est à noter que le Tribunal administratif, dans une des décisions isolées qui date du 11 juillet 1995, a
appliqué la technique de la régularisation du recours intenté avant la constitution de la décision et a décidé de la
liaison du procès lors de l’instruction de l’affaire malgré que l’administration a soulevé l’irrégularité formelle du
recours.
Selon le Tribunal administratif, le requérant qui n’a pas reçu une réponse pour ses demandes réitérées est dégagé
de l’obligation d’observer un délai quelconque avant de recourir à la justice. Le procès, selon le Tribunal, est lié lors de
l’instruction de l’affaire en justice.
En l’occurrence, le requérant a adressé sa dernière demande le 9 février 1988 et n’a intenté son action en justice
qu’en date du 22 avril 1991 en violation des dispositions de l’article 40 (ancien) de la loi de 1972.
En effet, eu égard sa jurisprudence établie, le Tribunal a du demander au requérant de reformuler un recours
préalable, alors obligatoire à l’époque, et notamment que le recours préalable est crucial, en l’occurrence, pour
soulever une décision en application de la règle de la décision préalable239.
En définitive, pour ce qui est des décisions qui doivent être provoquées même celles portant sur des droits
permanents, le Tribunal administratif ne régularise pas le recours en justice s’il est établi que le requérant n’a pas
fourni ce qui prouve l’envoi d’une demande en vue de soulever une décision. Cela est juridiquement justifiable eu
égard la règle de la décision préalable. Il en résulte que le Tribunal émet un jugement de non lieu et non pas un
jugement de rejet formel240.
Toutefois, cela n’est pas toujours le cas car il arrive parfois que le Tribunal estime expressément que même si « le
requérant n’a pas fourni la preuve de la présentation d’une demande en vue de provoquer une décision implicite ou
expresse, et tant que le litige porte sur un droit permanent qui ne peut être soumis à déchéance à quelque titre que ce
pension de vieillesse ; Déc. n° 1/12358 du 25 novembre 2005, El‐‘arbi Ben Mustapha El‐‘arbi c/ Ministre de l’intérieur et du
développement local : Demande d’être mis à la retraite pour incapacité ; Déc. n° 19222 du 12 juin 2002, El‐amin Ben ‘Ali Ben Se’i
El‐qahri c/ La CNRPS et La CNSS ; 3ème Ch., Déc., n° 18689 et 19184 du 10 mai 2002, Mohamed Essalah’ Ben Mohamed Ben ‘Alaya
Ennouri c/ CNRPS : Demande de remboursement des contributions : Inédites.
239 T.A., Déc. n° 3270 du 11 juillet 1995, Mohamed Ben Brik El-yahyawi c/ Ministre de l’intérieur et PDG de la CNRPS : Demande
d’une pension d’invalidité, Inédite.
240 T.A., Déc. n° 18750 du 11 novembre 2003, Salim Ben El-mouldi Ben Mahfoudh El-barhoumi c/ Ministre de la défense
nationale ; Déc. n° 1/10085 du 10 juillet 2004, Ezzahrouni Ben ‘Ali Sa’idane c/ Ministre de la défense nationale : Demande de la
réévaluation du taux d’invalidité, de l’acquisition de la pension et de l’augmentation de son montant, Inédites.
soit »241, le contentieux se trouve lié chaque fois que l’administration ne soulève pas l’irrecevabilité formelle du dit‐
recours.
Ainsi, les délais de recours ainsi que la règle du recours préalable, en matière des droits permanents, ne sont plus
d’ordre public devant le juge administratif qui doit en principe les soulever d’office.
B- La décision expresse non notifiée
Pour ce qui est de la deuxième hypothèse où le justiciable a intenté son recours après la constitution de la décision
administrative expresse, toutefois non notifiée, il faut rappeler que la date de notification de la décision est capitale
pour le calcul de la date du déclenchement ou du début de calcul du délai de recours pour excès de pouvoir.
Ainsi, il est communément admis, dans la théorie générale des délais de recours pour excès de pouvoir dans le droit
du contentieux administratif pour ce qui est des actes collectifs et des actes réglementaires, que la date du
commencement de l’écoulement de forclusion est leur publication au journal officiel de la République.
Or, pour ce qui est des actes individuels, la date du commencement de la forclusion est la date de leur notification
à la personne intéressée.
Il est clair que les recours pour excès de pouvoir dans la catégorie des droits permanents sont dirigés contre des
décisions individuelles défavorables. Il s’ensuit que la date de leur notification à l’administré acquiert une importance
accrue pour le requérant. Toutefois, l’administration peut aller plus loin, et ce en ne pas notifiant à l’administré la
décision qui a été prise en réponse à sa demande.
Si pour les décisions implicites, il est de la nature des choses qu’il n’existe pas une date de notification, le Tribunal
administratif demande au requérant de fournir une pièce justificative de la date de l’envoi de sa demande laquelle
servira de base pour le calcul des délais de recours en justice.
Or, pour ce qui est des décisions expresses non notifiées, la question qui se pose devant le Tribunal est la suivante :
Quelle date faut‐t‐il considérer comme étant la date du commencement de l’écoulement des délais de recours ?
La réponse du Tribunal était : il n’y a pas de date ! Du coup, il n’y a point d’écoulement des délais, en d’autres
termes, le recours pour excès de pouvoir reste ouvert faute de non notification de la décision.
Ainsi, la jurisprudence du Tribunal s’est établie à admettre que la date considérée dans le calcul des délais de
recours pour ce qui est des décisions individuelles correspond à celle de leur notification et non à celle de leur
édiction, et que la preuve incombe à l’administration. Il a admis aussi que s’il n’était pas établi une date fixe à laquelle
241 T.A., 3ème Ch., Déc. n° 18709, 19936, et 1/10191 du 7 juin 2002, Belgacem Ben ‘Amor Ben Belgacem Etlili c/ PDG de la CNSS
et les intervenants : PDG de la CNRPS et le PDG de la SNCFT : Demande d’une pension vieillesse.
la décision a été portée à la connaissance de l’administré, ce dernier sera considéré comme ayant pris connaissance de
la décision critiquée au plutôt à la date de son recours en justice242.
Dans une autre affaire inédite qui date du 12 juillet 2005, le Tribunal estime que « La Caisse Nationale de Sécurité
Sociale admet qu’elle a répondu à la demande du justiciable concernant sa pension de vieillesse par deux décisions qui
datent, respectivement, du 5 septembre 1995 et du 16 août 1996. Ainsi, elle estime que le requérant est forclos, en
application des dispositions de l’article 37 (nouveau), tant qu’il n’a intenté son recours en justice qu’en date du 9
septembre 2002. (…) Or, tant que l’administration n’a pas réussi à prouver la notification à l’administré de ces décisions
attaquées, le recours est introduit dans les délais légaux et il doit être accepté quant à la forme »243.
De plus, si une loi prévoit une procédure spéciale de notification, l’administration est tenue de la respecter. Ainsi, il
ressort de l’alinéa premier de l’article 4 de la loi n° 64‐5 du 12 mai 1964 relative à la propriété agricole en Tunisie que
« La prise de possession des propriétés visées à l’article 3 interviendra dès la notification au propriétaire intéressé de
l’arrêté du Secrétaire d’État à l’Agriculture portant application de la présente loi à la propriété considérée. Cette
notification sera faite, selon le cas, au siège et aux bureaux de la société à Tunis, ou au lieu de la principale exploitation
ou au domicile du propriétaire. Toutefois, le Secrétaire d’État à l’Agriculture peut tenir compte des délais
éventuellement demandés par les propriétaires qui résident effectivement en Tunisie et exploitent directement leurs
propriétés ».
Pour faire respecter cette disposition, le Tribunal administratif a jugé dans une affaire qui date du 28 octobre 2005
« qu’il découle des dispositions de cet article que la volonté du législateur s’est orientée vers la création d’une
procédure spéciale de notification des décisions relatives à l’application de la loi portant nationalisation des terres
agricoles, et il a prévu l’obligation de notifier les propriétaires d’une manière personnelle et directe des décisions prises.
Il en résulte qu’il est inadmissible de se prévaloir de la notification faite auprès des occupants des propriétés sus‐
indiquées ou auprès des personnes qui les gèrent gratuitement. (…) Considérant que tant que la partie défenderesse
n’a pas fourni ce qui prouve la notification aux requérants d’une manière complète et directe la décision critiquée, leur
recours est considéré comme régulier, vu que les délais de recours en matière de recours en excès de pouvoir restent
ouverts tant que l’administration n’a pas fourni la preuve suffisante de la notification à la personne concernée la
décision attaquée ou s’il n’était pas établi la présomption de sa connaissance acquise »244.
Dans la même matière de nationalisation des propriétés agricoles, le Tribunal a admis, dans deux décisions qui
datent du même jour, que la publication par l’enregistrement de l’acte d’appropriation dans le registre foncier n’est
242 T.A., Déc. n° 19697 du 30 octobre 2003, El-mabrouk Elghazwani c/ Ministre de la défense nationale, Inédite.
243 T.A., Déc. n° 1/11175 du 12 juillet 2005, ‘Othman Ben Ettijani Ben Mohamed c/ PDG de la CNSS, PDG de la Société nationale
des chemins de fer (SNCF) et la partie intervenante, le PDG de la CNRPS, Inédite.
244 T.A., Déc. n° 18328 du 28 octobre 2005, Héritiers de Pierrette Léon Théodore Félix c/ Ministre de l’agriculture et des
ressources en eaux, Inédite.
pas considérée comme une notification régulière des décisions administratives, et du coup, les délais de recours en
excès de pouvoirs restent ouverts245.
Cette règle générale s’applique aussi pour les droits instantanés, et le Tribunal admet d’autres principes concernant
la demande d’annulation des décisions de révocation246 ou de mutation non notifiées247.
Elle a, en outre, trouvé une application abondante en matière du contentieux des décisions de fin du service
militaire où il estime que le certificat de classement délivré au circonscrit après la fin de son service militaire ne peut
être considéré comme un moyen légal de notification laquelle doit être suffisante et complète, et ce en délivrant à la
personne concernée une copie de la décision objet du recours, et à défaut, en portant à sa connaissance le contenu de
la décision après son édiction définitive248.
Il est à noter que, pour ce qui est des droits instantanés, le Tribunal administratif use, dorénavant, pour déterminer
la date du commencement de l’écoulement du délai de recours pour excès de pouvoir de ce qu’il appelle la théorie de
"l’exécution répétée de la décision administrative" ou "l’exécution renouvelée ou permanente de la décision
administrative". Cette technique lui permet de rassembler les indices qui établissent d’une manière sûre ce que le
Tribunal appelle "la connaissance certaine ou acquise" par le requérant du contenu de la décision. Le Tribunal recoure
à cette technique chaque fois qu’il y a défaut de preuve, par l’administration, de la date de notification à l’administré
de la décision expresse qui porte sur un droit instantané.
Il s’ensuit que cette technique lui permet d’établir une présomption irréfragable de la connaissance du requérant
de la teneur de la décision qui a été prise à son égard ou à l’égard de sa demande préalable.
Cette technique a trouvé application pour établir la preuve de la connaissance du requérant de la décision de sa
révocation. Le Tribunal emploie toujours une formule générique qui a le teneur qui suit : « Considérant que la partie
défenderesse n’a pas présenté ce qui prouve la notification au requérant de la décision critiquée à une certaine date qui
marque le commencement du calcul des délais de recours, il ressort des pièces du dossier que toutes les conséquences
de la décision ont été appliquées au requérant dès les premiers mois de son édiction. Il en est ainsi son interdiction de
reprendre son travail d’une manière effective et quotidienne, sa privation de tout son matériel et documents
administratifs, l’arrêt du versement de son salaire, et sa privation de tous les privilèges attachés à sa qualité ou à sa
fonction administrative.
245 T.A., Déc. n° 18708 du 24 novembre 2005, ‘Hsan Ben ‘Ali Ben Ess’id El-meddeb et autres c/ Ministre du domaine public et des
affaires foncières ; Déc. n° 1/10634 du 24 novembre 2005, Coopérative centrale du blé c/ Ministre du domaine public et des affaires
foncières, Inédites.
246 T.A., Déc. n° 1/11146 du 25 novembre 2005, Rjab Ben Belgacem Ben Bouya’hya Echawachi c/ PG de la délégation régionale
pour le développement agricole, et la partie intervenante le Ministre de l’agriculture et des ressources en eaux, Inédite.
247 T.A., Déc. n° 1/12028 du 26 octobre 2005, Ezzahi Ouled Nasser c/ Ministre de l’éducation et de la formation, Inédite.
248 Jurisprudence abondante et établie ; Entres autres : T.A., Déc. n° 1/10959 du 28 mai 2004, Rabah’ ‘Abdellaoui c/ Ministre de la
défense nationale ; Déc. n° 1/11596 du 24 juin 2004, Sami El-kanzari c/ Ministre de la défense nationale, Inédites.
Considérant que la permanence de ces conséquences est considérée comme une exécution continue de la décision
critiquée, ce qui prouve que le requérant avait une connaissance certaine ou acquise de l’existence matérielle de la
décision dès les premiers mois de son édiction (…) »249.
Cette technique est trop employée par le Tribunal pour prouver la connaissance acquise du militaire qui a été mis
fin à ses services. Sauf que le Tribunal, en l’occurrence, allonge un peu le délai de recours et se montre un peu tolérant
envers le recours tardif. Ainsi, après avoir fait un rappel de l’insuffisance du certificat de classement comme moyen de
notification, et après avoir rappelé la formule générique de la permanence des conséquences qui établit la preuve de
la connaissance acquise du requérant de l’existence matérielle de la décision, le Tribunal exige que l’action en justice
intentée par le justiciable soit introduite « dans des délai raisonnables ».
Quels sont ces « délais raisonnables » ?
Dans une des affaires examinées par le Tribunal, il a été jugé que le requérant qui s’est vu appliquer toutes les
conséquences de la décision de révocation à partir du 1er septembre 1999 et qui n’a intenté son recours contentieux
qu’en date du 25 novembre 2000, n’est pas pour autant forclos car son recours a été intenté dans « des délais
raisonnables »250.
Le Tribunal a jugé aussi, dans une autre affaire, que « la décision de révocation exécutée à partir du 1er septembre
2000 et qui n’a été attaquée en justice que la 12 juin 2001 est acceptable quant à la forme tant que l’administration n’a
pas essayé de remplir son obligation relative à la notification de cette décision.
Il s’ensuit qu’elle ne peut arguer du certificat de classement délivré au requérant ainsi que de l’arrêt de ses fonctions
comme moyens de preuve vu que cela ne présente pas une présomption irréfragable de la connaissance acquise par le
requérant de la décision »251.
Dans une autre affaire, il a été jugé par le Tribunal que le recours intenté après l’écoulement de 4 ans n’est pas
admis eu égard les dispositions de l’article 37 (nouveau)252.
Il s’ensuit qu’a fortiori le recours intenté après 6 ans, voir même 9 ans, n’est pas considéré comme un recours
intenté dans des « délais raisonnables »253.
Toutefois, cette technique a affaiblit et a fait tombé en désuétude l’appellation qui a été donnée par le Tribunal aux
décisions administratives individuelles défavorables qui portent sur un droit permanent.
249 T.A., Déc. n° 19348 du 23 octobre 2002, Fraj Ben El-hadj Mohamed Essalmi c/ Ministre de l’éducation et de la formation :
Demande de revenir sur la décision de révocation, Inédite.
250 T.A., Déc. n° 19367 du 16 juin 2004, Kamel Ben ‘Abidi Ben Mohamed Essghayer Slimane c/ Ministre de la défense nationale,
Inédite.
251 T.A., Déc. n° 19878 du 25 novembre 2004, Akram Ben ‘Abd El-majid Boukthir c/ Ministre de la défense nationale, Inédite.
252 T.A., Déc. n° 1/12325 du 9 mars 2005, Jalel Ejmi’i c/ Ministre de la défense nationale, Inédite.
253T.A., Déc. n° 1/12100 du 9 mars 2005, Rached Ben Bachir Belgacem Romdhane c/ Ministre de la défense nationale ; Déc. n°
1/12220 du 25 novembre 2004, ‘Abd El-‘aziz Ben ‘Ali ‘Hammoudi c/ Ministre de la défense nationale, Inédites.
Car le Tribunal désigne auparavant ces décisions comme "des décisions à effet permanent ou à effet répété ou
renouvelé". Or, on sait déjà que le Tribunal a abandonné cette appellation au profit de celle des "droits permanents"
ou les droits dont la demande est renouvelée ou renouvelable, voir même les droits renouvelables ou renouvelés.
Il est un autre cas qui est tout à fait logique et qui est une application respectueuse de l’article 37 (nouveau).
En effet, rien n’est surprenant si le Tribunal admet que, pour un droit permanent comme celui de demander
une parcelle de terrain constructible, le réexamen du dossier par la commission compétente engendre une
nouvelle décision avec de nouveaux délais de recours, et ce malgré que la demande réitérée a porté toujours
sur la même fin et a fourni les mêmes documents254.
En définitive, il est à rappeler que ces régimes qui s’appliquent lors d’un défaut de constitution d’une décision
soulevée ou lors d’un défaut de sa notification ne forment qu’un simple pas en vue de mettre la barre plus haute. En
effet, pour ce qui est des décisions qu’au sujet desquelles ça ne sert à rien de renouveler les recours, on peut dire, sans
l’ombre d’un doute, que le Tribunal les a réservé un traitement préférentiel, voire un régime exorbitant au droit
commun des délais de recours en justice.
Paragraphe II : La technique du droit imprescriptible
Dans un arrêt qui date du 27 février 1979, le Tribunal administratif fait un long discours pour prouver sa
compétence en matière des pensions de retraite.
Il a été jugé que : « Considérant qu’il est établi en doctrine et en jurisprudence que le contentieux en matière des
pensions de "subsistance" et du régime de retraite est un contentieux fondamentalement administratif, et le législateur
tunisien a attribué la compétence de reconnaitre de ces litiges à la justice administrative française sous le Protectorat
en vertu du décret beylical du 24 décembre 1926, et il en a fait après la compétence de ce Tribunal comme il découle
expressément des disposition de l’article 37 de la loi n° 72‐40 du 1er juin 1972 qui prévoit l’exonération des recours
relatifs aux pensions de retraite du ministère d’un avocat »255. De plus, l’article 59 (nouveau) de la loi de 1996 dans son
deuxième alinéa prévoit expressément que : « Sont dispensés du ministère d’avocat, les recours en excès de pouvoir,
présentés en première instance, contre des décisions administratives relatives au statut général des personnels de
l’État et des collectivités locales et des établissements publics à caractère administratif ainsi que contre les décisions
rendues en matière de pension et de prévoyance sociale ».
On en retient l’importance de la matière qui porte sur « le régime des pensions de retraite qui se base sur des
décisions où l’administration de la caisse exprime sa volonté contraignante en usant du pouvoir qu’elle a en vertu des
lois et des règlements, et ce en vue de créer certaines situations juridiques (…) »256.
254 T.A., Déc. n° 3273 du 16 mai 1995, ‘Abd Ejlil Sa’d c/ Président de la municipalité de Tozeur, Inédite.
255 T.A., Déc. n° 89 du 27 février 1979, Ahmed Ben ‘Hmida c/ CNRPS, La Collection, p. 23.
256 Idem.
Ainsi, vu le caractère vital de ce droit, le Tribunal administratif a toujours essayé de lui réserver un traitement de
préférence par rapport aux autres droits même permanents257.
Ainsi, après avoir prévu, dans la décision précitée, que les décisions qui portent sur ce droit sont exonérées de faire
l’objet d’un recours préalable, et qu’elles sont, du coup, attaquables directement en justice, et après avoir accepté en
un temps la réitération des demandes qui portent sur un droit vital et viager pour assurer la subsistance, le Tribunal
administratif a coupé court avec cette jurisprudence.
En effet, le Tribunal administratif a réservé le régime qu’on vient d’évoquer aux autres droits permanents qui n’ont
pas un caractère substantiel et qui ne sont pas en relation juridique avec le régime, grosso modo, des pension et des
retraites. Cela a été fait au seul but de créer un régime exorbitant qui bénéficiera au seul droit aux pensions de retraite
et son cortège de droits semblables.
Les prémisses de ce régime exorbitant peuvent être vérifiées dans une décision qui date du 14 avril 1998.
Dans cette décision en appel, le demandeur, qui est en l’occurrence la CNRPS, attaque la décision jugée en
première instance qui l’enjoint à verser une certaine somme à l’administré au titre de pension de retraite.
La CNRPS excipe par le fait que le recours en demande de la pension de retraite n’est pas acceptable car il a subit la
prescription extinctive. En effet, selon la CNRPS, le requérant a mis 7 ans après sa mise à la retraite pour demander sa
pension. Or, selon les dispositions de l’article 44 de la loi n° 59‐18 du 5 février 1959, les demandes relatives aux
pensions doivent être présentées dans le délai de 5 ans à partir de la date de la mise à la retraite sous peine de
déchéance258.
En outre, elle allègue de la prescription du recours, et ce s’il en admet que la requête porte sur la demande
d’indemnisation et non pas sur la demande d’une pension de retraite. Cette prescription s’impose en application des
dispositions de l’article 115 du Code des Obligations et des Contrats.
La première Chambre d’appel du Tribunal administratif admet, au fond du litige, que les dispositions relatives à la
prescription et à la déchéance doivent être obligatoirement soulevées d’office par le Tribunal.
Et elle d’ajoute que, en ce qui concerne la première allégation, l’article 44 précité concerne le délai de présentation
des demandes visant à acquérir la pension de retraite, alors que l’objet de l’affaire porte sur la rectification des erreurs
matérielles introduites au montant de la dite pension qui a été acquise par le défendeur le 1er avril 1981 date de sa
mise à la retraite.
257 T.A., Déc. n° 19455 du 11 janvier 2005, Fredj Ibrahim ‘Amer et autres c/ CNRPS, Inédite : « (…) les recours relatifs à la
sécurité sociale portent sur des droits permanents que sa nature sociale empêche de les soumettre aux délais de recours en justice
(…) » : Erreur de calcul de la pension de retraite.
258 Cet article 44 de la loi n° 59-18 du 5 février 1959, fixant le régime des pensions civiles et militaires de retraites, a été abrogé par
la loi n° 85-12 du 5 mars 1985, portant régime des pensions civiles et militaires de retraites et des survivants dans le secteur public,
et portant abrogation de quelques dispositions de la loi précitée.
Pour ce qui est de la deuxième allégation de la CNRPS, le Tribunal répond en ces termes : « Considérant qu’en sus
que le dommage subit par le défendeur ne parvient pas d’un délit ou autre, il a été établi dans la jurisprudence de ce
Tribunal de considérer que les recours qui portent sur la pension de retraite ne peuvent faire l’objet d’une prescription
extinctive vu son rattachement à un droit permanent »259.
Puis, dans une autre affaire en appel qui date du 27 avril 1999, le Tribunal administratif a achevé son tableau du
régime juridique des droits permanents relatif à la matière des pensions de retraite. Il s’agissait, en l’espèce, d’un
retraité qui réclame le montant de sa pension qui recouvre une certaine période. En effet, la Caisse n’a commencé à
lui verser la pension que tardivement, et elle a refusé d’étendre le versement à la période non couverte sous prétexte
de la non rétroactivité des décisions administratives.
Le requérant a interjeté en appel la décision de première instance qui a vu que son recours contentieux, fait le 11
septembre 1995, est introduit hors délais vu que son recours préalable auprès du médiateur de la République date du
2 mars de la même année.
D’abord, la première chambre d’appel du Tribunal administratif a donné raison à l’allégation du demandeur, et ce
en jugeant qu’il ne doit être donné effet juridique à aucune procédure formulée auprès du médiateur vu l’absence des
liens avec le Tribunal.
Ensuite, elle lance sa formule générique qui va façonner le paysage juridique des droits permanents à jamais, dont
le teneur est qui suit : « Considérant que le Tribunal considère (en outre) que la soumission de la présente requête aux
délais de recours, malgré son attachement à un droit permanent, est incompatible avec la bonne administration de la
justice car il aboutit à tarder en vain son jugement au fond, vu que la règle en les recours relatifs aux droits permanents
est qu’ils prennent fin par le fait de trancher le litige au fond tôt ou tard. Cela impose l’exonération des requérants de
l’obligation d’observer un quelconque délai avant de recourir à ce Tribunal »260.
Or, les juges de première instance sont encore loin du vent réformateur qui souffle sur leurs homologues qui
siègent en appel. Sauf que, lors d’une décision du 19 mai 1999, la deuxième Chambre de première instance du
Tribunal administratif a repris le même raisonnement du jugement en appel du 14 avril 1998, et ce en admettant que
le droit à pension de retraite ne peut faire l’objet de déchéance. Ainsi, elle a rejeté l’allégation de la Caisse selon
laquelle le requérant a perdu son droit à demander son allocation vieillesse vu qu’il a introduit sa demande auprès
d’elle en dehors du délai d’une année imparti par l’article 42 de la loi de 1985261. La Chambre a jugé que cet article 42
concerne le remboursement des contributions et jouissance de l’allocation vieillesse, puis elle en conclu que le droit à
259 T.A., 1ère Ch. d’appel, Déc. n° 21713 du 14 avril 1998, CNRPS c/ Khmaïs Gara Msolli et SNCFT, Inédite.
260 T.A., 1ère Ch. d’appel, Déc. n° 22521 du 27 avril 1999, ‘Ammar Ben Ettaher Slama Al‐jaziri c/ CNRPS, Inédite.
261 L’article 42 de la loi n° 85-12 du 5 mars 1985, portant régime des pensions civiles et militaires de retraites et des survivants dans
le secteur public, prévoit que : « Les agents qui ont atteint l’âge légal de retraite sans avoir rempli la condition d’ancienneté prévue
à l’article 22 de la présente loi peuvent dans un délai d’un an bénéficier du remboursement de leurs contributions au titre de la
retraite. Les agents ayant une ancienneté de cinq années au moins peuvent opter soit pour le remboursement prévu à l’alinéa 1er du
présent article soit pour une demande de jouissance d’une allocation vieillesse égale à la moitié du salaire minimum
interprofessionnel garanti concernant le régime de 2400 heures de travail par an ».
une allocation vieillesse et à un carnet de soin médical est un droit qui ne peut faire l’objet de d’une déchéance
aucune.
Cependant, quelques remarques s’imposent : D’abord, la deuxième Chambre, en l’espèce, n’a pas qualifié le droit à
la pension de retraite de "droit permanent".
Ensuite, il n’y avait pas de problèmes quant à la recevabilité formelle du recours vu qu’il a été introduit en respect
des dispositions de l’article 37 (nouveau) de la loi de 1996. En d’autres termes, la position de la chambre a été prise sur
le fond du litige.
Enfin, elle fonde sa position sur les dispositions de l’article 3 de la loi n° 85‐12 du 5 mars 1985, portant régime des
pensions civiles et militaires de retraites et des survivants dans le secteur public qui prévoit que : « Le droit à pension
de retraite ou de survivant ne peut être soumis ni à cession ni à déchéance à quelque titre que ce soit ».
On voit bien, ainsi, que le législateur a été conscient de l’importance de ce droit, c’est pourquoi il a abrogé l’article
44 de la loi n° 59‐18 du 5 février 1959 qui prévoit que « les demandes relatives aux pensions doivent être présentées
dans le délai de 5 ans à partir de la date de la mise à la retraite sous peine de déchéance ». Or, le problème est que ce
délai prévu dans l’article 44 (ancien) concerne le droit lui‐même et non pas les délais de recours contre les décisions
administratives qui sont organisés par l’article 37 (nouveau) de la loi de 1996 relative au Tribunal administratif. En
d’autres termes, ce délai concerne les affaires au fond du litige et non pas sur le plan de sa recevabilité formelle de la
part du Tribunal administratif.
C’est pourquoi, le Tribunal a toujours accepté, quant au fond du litige, le pourvoi de l’administration selon lequel le
requérant a perdu son droit par l’effet de la prescription extinctive262. Du coup, la deuxième Chambre n’a fait
qu’appliquer les dispositions de la loi de 1985, et du coup, elle n’a pas été en hauteur de prendre des décisions
audacieuses telles celles prises par les Chambres d’appel.
Il faut attendre le 17 novembre 1999 pour que la deuxième Chambre de première instance du Tribunal
administratif adopte le précédent jurisprudentiel des juges d’appel en reprenant pour son compte leur formule
générique, voire magique, et en la remaniant de manière qu’elle soit un considérant de première instance employé
dans la partie du jugement relative à la recevabilité formelle du recours.
Du coup, le Tribunal administratif a fait étendre les dispositions de la loi relative aux pensions de retraite qui
parlent de sa non déchéance quant aux délais de sa réclamation administrative, à sa non déchéance quant aux délais
de sa réclamation contentieuse, et ce au détriment de l’article 37 (nouveau) de la loi de 1996 relatif aux délais de
recours pour excès de pouvoir. Ainsi, dans les trois décisions qui datent du 17 novembre 1999, la deuxième Chambre a
jugé que : « Considérant que la soumission de la présente requête aux délais de recours, malgré son rattachement à un
droit permanent dont il est possible de réitérer les demandes de sa jouissance, est incompatible avec la bonne
administration de la justice car il aboutit à tarder en vain son jugement au fond, vu que la règle en les recours relatifs
262 T.A., Déc. n° 15460 du 20 novembre 2001, Inédite : au fond : La déchéance du droit de réclamer sa pension d’invalidité encourt
la non recevabilité, au fond, de toute demande de son versement ou de sa révision.
aux droits permanents est qu’ils prennent fin par le fait de trancher le litige au fond tôt ou tard. Et considérant que la
spécificité de ce droit d’une part et la bonne administration de la justice d’autre part qualifient le Tribunal à trancher
directement au fond du litige sans avoir à vérifier le degré du respect, par les requérants, des délais du recours »263.
Il est à noter que les trois recours, en l’occurrence, visent l’annulation de la décision implicite du rejet du Premier
Ministre en réponse à leurs demandes d’être mis à la retraite pour suppression d’emploi264. Or, selon l’article 5 de la
loi de 1985, cette décision doit être prise à l’initiative de l’employeur, et elle n’a pas à être demandée. En d’autres
termes, elle n’est pas une décision sur demande comme celle relative à la demande d’un passeport ou d’une
autorisation de construire qui doit être provoquée dans tous les cas.
Comment justifier le fait de sacrifier les dispositions de l’article 37 (nouveau) de la loi de 1996 sur l’autel de celles de
l’article 3 de la loi 1985 ?
Une décision mérite d’être rappelée, à savoir celle du 21 mai 1996.
Dans cette décision, alors que le Tribunal appliquait déjà le régime du recours préalable ré‐ouvreur des délais de
recours même en matière des droits permanents relatifs à la matière des pensions et des retraites, il a été jugé que
« la spécificité relative à la permanence de ces droits s’étend aux procédures de sa réclamation exigées par la loi »265.
Plus encore, il a été jugé expressément que « l’institution de la retraite (…) rentre dans les droits permanents au
sujet de laquelle la jurisprudence du Tribunal s’est établie à en accepter les recours sans se lier par les délais prévus
dans l’article 37 (nouveau) »266.
Depuis les trois décisions du 17 novembre 1999, le Tribunal administratif, et notamment sa deuxième Chambre de
première instance, a employé ce considérant de principe chaque fois qu’il s’agit d’un droit qui touche, en amont ou en
aval, non pas seulement à la matière des pensions de retraite, mais plutôt à la matière des pensions "et" des retraites,
ainsi qu’à la matière de la sécurité et de la prévoyance sociale.
Il a été ainsi jugé pour ce qui est de la demande visant à convaincre l’administration de revenir sur sa décision de
mise à la retraite pour l’atteinte de l’âge requis267.
263 Cette formule a été utilisée par le Tribunal administratif, pour la première fois en première instance, à l’occasion de trois
décisions qui portent sur les mêmes réclamations et qui datent du même jour : Déc. n° 16000, 16337 et 16473 du 17 novembre
1999, Mohamed Salah Ben Bel’abi c/ Le Premier Ministre ; ‘Amer ‘Amer c/ Le Premier Ministre ; Mohamed Raouf Ben Hedia c/ Le
Premier Ministre, Inédites. Toutefois, il a déjà utilisé la même formule pour la première fois dans la décision en Appel n° 22521 du
27 avril 1999, ‘Ammar Ben Ettaher Slama Al‐jaziri c/ CNRPS, Inédites.
264 Dans le même sens : T.A., 2ème Ch., Déc. n° 16485 du 12 janvier 2000, Farida Ben Mohamed c/ Le Premier Ministre et le Ministre
de la culture, Inédite.
265 T.A., Déc. n° 3434 du 21 mai 1996, Ben ‘Ali El-bouslimi c/ Ministre de l’intérieur, Inédite : En l’occurrence, le droit à la pension
de retraite et à la pension d’invalidité.
266 T.A., 5ème Ch., Déc. n° 17684 du 26 octobre 2002, Mbarka Bent Mohamed El-mejri c/ Ministre de la santé publique et la CNRPS,
Inédite.
267 Décision précitée : Demande de régularisation d’une situation administrative, et ce en demandant de donner le plein effet à la
décision de justice qui a corrigé la date de naissance, et de revenir sur la décision de mise à la retraite pour atteinte de l’âge légale.
Il en est de même pour ce qui est du droit même à la pension de retraite268, de l’allocation vieillesse269 ainsi
que toute demande de détermination de leur montant270, la demande de leur révision271 même celle qui a été
introduite en justice en date du 24 mars 1999 et qui critique une décision prise, alors, le 14 juin 1990272.
Cette révision peut prendre la forme d’une demande, adressée à l’administration, de payer des contributions
sur une période d’activité donnée et de demander à la Caisse de prendre en compte la dite période dans la base
du calcul de la pension ou de l’allocation273. De même, la demande de réviser l’ancienneté qui encourt la
révision de la pension274. S’ajoute à cela, la demande de bonification275, d’augmentation276, de péréquation277,
ou de cumul de plusieurs pensions.
Cette révision peut prendre la forme d’une demande de considérer la pension de licenciement dans la base
de liquidation de sa retraite ou de l’avoir d’emblée sous forme de capital278, tout comme la demande de
joindre une allocation, comme l’indemnité des charges administratives279, dans la base de la liquidation de la
pension.
Il est à noter que parfois le Tribunal administratif, et juste avant la formule générique, avance un autre considérant
qui prépare à l’application du régime exorbitant. Ainsi, à travers ce considérant préliminaire, le Tribunal fait rentrer le
droit réclamé dans la catégorie des pensions et des retraites.
Le Tribunal a jugé que « le droit demandé ne se détache pas de l’institution de la retraite et il rentre ainsi dans les droits
permanents ».
268 T.A., 3ème Ch., Déc. n° 19162 du 31 octobre 2003, Mohamed Ettaher Ben ‘Ammar Es-sliti c/ PDG de la CNSS ; 4ème Chambre,
Déc. n° 1/10464 du 27 novembre 2003, Jibril Elwardani c/ PDG de la CNRPS et la partie intervenante le Ministre des finances,
Inédite ; 5ème Ch., Déc. n° 18912 du 13 juillet 2002, Ahmed El-‘amdouni c/ CNRPS, Inédite : « Considérant que (…) les recours
relatifs à la retraite et à la prévoyance sociale, comme le cas de l’espèce, rentrent dans les droits permanents que le juge peut les
trancher au fond sans besoin de contrôler les délais de leurs présentation » ; Dans le même sens : 5ème Ch., Déc. n° 1/10029 du 22
novembre 2003, El-‘hbib El-moqdich c/ CNRPS et Ministre de la défence nationale : Demande d’une pension d’invalidité, Inédites.
269 T.A., 2ème Ch., Déc. n° 17870 du 8 mai 2002, Romdhane Ben Essadeq Ben ‘Hssin Esswaysi c/ CNRPS ; 2ème Ch., Déc. n° 19573
du 6 mars 2003, El-‘ayadi Ben Salah’ ‘Hmidett c/ CNSS, Inédites.
270 T.A., 2ème Ch., Déc. n° 18442, n° 18267, n° 18268 et n° 18273 du 7 février 2001, Mohamed Ben Ahmed Ennoumi c/ CNSS ;
‘Hssan Ettoumi Ben ‘Amara Ben Mansour ‘Hasni c/ CNSS ; Mohamed Ben ‘Ali Ben Messoud Ben ‘Abbess c/ CNSS ; ‘Abd Essalem
El-‘awadi c/ CNSS, Inédites.
271 T.A., 2ème Ch., Déc. n° 17354 du 13 février 2002, Kaddour Ben Salah’ Ejlassi c/ CNSS, 2ème Ch., Déc. n° 18394 du 11 avril 2001,
‘Abd Eljabbar Bou’ezzi c/ CNSS, Inédites.
272 T.A., 2ème Ch., Déc. n° 17803 du 27 mars 2002, ‘Abd-Allah ben Mohamed ben ‘Ammar El-mazeghni c/ CNSS, Inédite.
273 T.A., 2ème Ch., Déc. n° 19838 du 10 novembre 2004, Mahmoud Lefqih c/ Le Premier Ministre ; 1ère Ch., Déc. n° 1/11440 du 13
juillet 2004, Mohammed Ben ‘Ali El-‘hasnaoui c/ CNRPS ; 2ème Ch. Déc. n° 1/10405 et 1/10662 du 23 avril 2003, Rchida ‘Alaya
épouse de Belkhiriya c/ Président de la Municipalité de Msaken et la CNRPS, Inédites : Il est à noter que le Tribunal, dans cette
dernière décision parle aussi de la jonction de deux affaires comme étant de la bonne administration de la justice ; Dans le même
sens : Déc. n° 15869 du 31 octobre 2001 jointe aux Déc. n° 15639 et 15674 du 10 avril 2001, Inédite.
274 T.A., 4ème Ch., Déc. n° 1/11566 du 28 octobre 2004, El-béchir Ben ‘Amor Ben Mohamed Et-rabelsi c/ Ministre de l’éducation et
de la formation et le PDG de la CNRPS, Inédite.
275 T.A., 4ème Chambre, Déc. n° 1/10464 du 27 novembre 2003, précitée ; 1ère Ch., Déc. n° 19773 du 24 février 2004, Ahmed Ben
‘Abdallâh c/ CNRPS et la partie intervenante le Ministre de l’éducation et de la formation, Inédite: « Considérant qu’il est établi
dans la jurisprudence du Tribunal administratif que les recours relatifs à la retraite et à la prévoyance sociale rentrent dans les
droits permanents … » ; CF., 3ème Ch., Déc. n° 1/12214 du 25 février 2005, Mohamed Sassi c/ Ministre de l’éducation et de la
formation et l’intervenant : PDG de la CNRPS, Inédite : Le Tribunal procède au calcul du délai de recours en application de l’article
37 (nouveau), et décide qu’en cas de non notification de la décision, il sera considéré qu’elle a été portée à sa connaissance le jour
même du recours contentieux.
276 T.A., Déc. n° 16336 du 31 octobre 2001, Mahmoud El-qarrari c/ CNRPS et l’Office national de la pêche, Inédite.
277 T.A., 5ème Ch., Déc. n° 19106 du 26 octobre 2002, Mohamed ‘Arfi c/ PDG de la CNRPS et les intervenants : Ministre de la
technologie, de la télécommunication et du transport, PDG de l’Office national de la poste, Inédite.
278 T.A., 4ème Ch., Déc. n° 18367 du 24 octobre 2002, Ahmed Ben Mohamed El-khadhrawi c/ PDG de la CNRPS ; 3ème Ch., Déc. n°
18291 du 7 juin 2002, Mohamed Ben ‘Hssan Naddari c/ PDG de la CNRPS, Inédites ; 5ème Ch., Déc. n° 18253 du 26 mars 2005,
‘Abdallah R’himi c/ CNSS, Inédite : « Considérant (…) que les recours relatifs à la sécurité sociale n’obéissent à aucun délai ».
279 T.A., 2ème