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On peut déplorer ensuite une jurisprudence en ce domaine mal fixée, les juges
préférant souvent statuer en fait plutôt que d’affirmer des principes dont ils ne
parviennent pas à mesurer la portée. Enfin ce droit mouvant et parfois imprévi-
sible est fondé sur une compilation de textes épars qui ne furent restructurés que
tardivement par le nouveau Code de commerce (le précédent Code datant de 1807)
paru à la fin de l’année 2000 ; ce Code n’a d’ailleurs pas convaincu la doctrine
puisque qu’il n’a pas permis d’apporter une clarification pourtant nécessaire sur le
domaine du droit commercial.

Que ce constat austère ne décourage pas l’étude de cette matière riche et
intéressante, en phase avec les grands enjeux économiques. Le droit commercial se
présente aujourd’hui comme une mosaïque de règles où s’enchevêtrent des notions
venues de diverses branches de droit, récemment enrichies de données fiscales et
comptables, ainsi que de droit de la concurrence, de la consommation, sans oublier
les apports de la législation de l’Union européenne.

Le droit commercial présente la particularité d’être rebelle à toute définition
claire et précise. En effet, alors que l’on peut aisément définir l’existence et le contenu
du droit civil ou du droit pénal, par exemple, l’identité du droit commercial reste
un mystère. En effet, la matière traditionnellement désignée par l’expression « droit
commercial » ne se limite pas à l’étude du phénomène du droit privé commercial :
elle englobe également des questions qui relèvent du droit public (intervention de
l’État dans l’économie), du droit fiscal, du droit du travail (place des salariés dans
l’entreprise), du droit civil (statut du commerçant marié et de son conjoint), du
droit de la consommation (relations clients/entreprise), et même – et surtout – du
droit communautaire (droit de la concurrence, réglementation des sociétés).

Le droit commercial est donc en réalité une matière pluridisciplinaire que
certains auteurs appellent plus volontiers « droit des affaires » (cf. Guyon, Droit des
affaires, éd. Economica), « droit économique » ou « droit de l’entreprise » (v. infra,
la place du doit commercial). Sans entrer dans la controverse consistant à savoir si
ces expressions sont équivalentes, si elles confortent ou dépassent celle de « droit
commercial », nous nous contenterons de retenir une définition globale et générale
du droit commercial.

DÉFINITION Le droit commercial est une branche du droit privé qui régit « le monde des
échanges économiques », à savoir certaines activités économiques et les personnes qui s’y
livrent, la détermination des unes et des autres étant faite par le Code de commerce (en ce sens,
F. Dekeuwer- Défossez et E. Blary- Clément, Droit commercial, Domat droit privé, LGDJ, éd. 2011,
v. p. 40).

Le droit commercial tire ses origines d’une longue évolution historique dont
les péripéties éclairent ses caractères actuels. Si elle permet de mieux comprendre
la situation actuelle, l’étude des origines historiques du droit commercial est
toutefois assez difficile à mener car des faits commerciaux ont rarement donné
lieu à la rédaction d’actes écrits, comme ce peut être le cas en droit civil. De
manière classique, trois grandes périodes marquent les étapes de l’évolution du
droit commercial : l’Antiquité (A), l’ancien droit (B) et la période post révolution-
naire (C).

Si la civilisation égyptienne nous fournit peu d’indications sur le commerce,
en revanche on sait que les Babyloniens étaient un peuple de marchands ; deux
sources nous ont fourni de précieux renseignements : le Code d’Hammourabi
(2000 av. J.-C.) et les tablettes de Warka. On trouve dans ces documents des
éléments de droit bancaire tels que le prêt à intérêt (pratiqué sous forme de
semences, la monnaie étant inconnue), ainsi que des rudiments de droit des sociétés.

La tradition du commerce est ensuite passée des Babyloniens aux Phéniciens,
réputés pour leurs qualités de navigateurs. Mais le droit du commerce phénicien
et punique est malheureusement inconnu ; sans doute a- t-il néanmoins influencé
les droits des deux grandes civilisations antiques : la Grèce et Rome.

Les Grecs, s’ils étaient passionnés de science politique ou de droit constitu-
tionnel, n’attachaient guère d’intérêt au droit privé. Cependant, avec l’apparition
de la monnaie, le commerce se développa en Ionie vers le milieu du vie siècle
avant J.-C. Une loi rhodienne, la « Lex Rhodia de jactu » édicta une technique
encore utilisée aujourd’hui en droit maritime : l’avarie commune (si, pour sauver
le navire, le capitaine devait sacrifier une partie de la cargaison, l’armateur et les
expéditeurs participaient tous à cette perte). Le droit grec est encore à l’origine du
prêt nautique, tenant à la fois du prêt et de l’assurance qui devint au Moyen Âge
le prêt à la grosse aventure (ou « prêt à la grosse ») ainsi que des formes de sociétés
commerciales ou des contrats bancaires.

On peut remarquer que la Grèce antique était atomisée en petites cités lesquelles
avaient chacune ses institutions publiques, son droit civil et civique. Les commer-
çants étaient le plus souvent des étrangers à la cité où ils s’établissaient, des
« Métèques ». Cette situation particulière les amena très tôt à utiliser une forme
de droit international composé d’éléments pris aux droits des diverses cités, mais
aussi à créer des juridictions spéciales qu’ils géraient eux- mêmes. On trouve donc
ici les ancêtres de nos tribunaux de commerce actuels.

Bien que principalement préoccupés par le droit civil, les Romains ont
néanmoins jeté les bases d’une véritable organisation du commerce. Chacun sait
combien l’héritage du droit romain a été important pour notre droit moderne : la
plupart de nos techniques contractuelles, les institutions telles que le mandat, la
solidarité, ou encore les procédures collectives d’apurement du passif trouvent leur
origine dans le droit romain. Les Romains avaient également instauré un droit
public économique élaboré (cf. l’édit « du maximum » de Dioclétien, en 301 après
J.-C., fixant les prix maximums de certaines denrées) et, au Bas Empire, une forme
de corporatisme et d’économie dirigée avait déjà fait son apparition.

Les invasions barbares ont donc suspendu toute activité commerciale, chacun
vivant en autarcie. Le commerce renaît réellement à partir du xiie siècle, les
principaux centres d’activité économique étant situés en Italie (Gênes, Pise,
Florence, Amalfi, Venise) et dans les Flandres (Bruxelles, Bruges, Amsterdam,
Gand, Anvers).

Le rôle politique des commerçants dans la cité prend alors de l’importance.
Groupés en corporations, ils rédigent des statuts qui se présentent comme de
véritables codes de commerce. Ce système corporatiste présentait de nombreux
avantages (formation des jeunes, défense de commerçants face au pouvoir royal ou
seigneurial, œuvres sociales…) mais était aussi un facteur de hausse des prix, de
stagnation technique et de protectionnisme excessif (aucune concurrence n’était
alors permise). Des juridictions commerciales spécialisées furent mises en place,
comme les « Consules mercatorum » de Florence ou le tribunal de la Rote de Gênes.
Les commerçants vont alors faire le négoce avec les autres villes, ils vont s’essaimer
partout en Europe grâce au développement des foires (par exemple la célèbre
foire de Champagne). Ces voyages suscitèrent des besoins spécifiques, tels que les

instruments de paiement permettant d’éviter les transports d’argent sur les routes
(lettre de change, compte courant) ou les juridictions permettant de trancher les
litiges sur les foires (les juridictions de foire). Très vite, la nécessité de faire prévaloir
une règle internationale commune à toutes les places commerciales régies par une
mosaïque de coutumes locales s’est fait sentir : ainsi naquit le « jus mercatorum »,
lequel s’applique toujours au commerce international moderne.

II faut enfin souligner l’importance du rôle de l’Église catholique sous l’Ancien
Régime. En effet, le droit canonique interdit non seulement l’usure mais aussi
toute forme de prêt à intérêt, et ce durant tout l’Ancien Régime. Or le commerce
suppose le crédit ; aussi certaines dérogations ont- elles été admises par l’Église
afin de ne pas paralyser toute la vie économique :

■■ En premier lieu, pour éviter la prohibition canonique, on pouvait utiliser la
commandite : une personne apporte de l’argent à une autre pour une opération
ou une activité lucrative, les bénéfices en résultant devant être ensuite partagés.
Cette « commanda » fut à l’origine de la société en commandite moderne ;

■■ La seconde dérogation concerne la lettre de change, la « distancia loci »,
laquelle est un ordre donné par un créancier à son débiteur de payer une
certaine somme d’argent à une personne. L’Église autorisait ici la perception
d’intérêts pour rémunérer le change et les risques inhérents à la distance
à condition que le créancier ne soit pas de la même localité que le débiteur.

REMARQUE Cette interdiction canonique fut une véritable manne pour les Juifs et les
Lombards (Italiens du Nord qui méconnurent toujours cette contrainte) car ils regroupèrent
peu à peu entre leurs mains toutes les activités bancaires et financières.
Par ailleurs, observons que l’interdiction du prêt à intérêt existe toujours dans le Coran, ce qui
oblige les banques islamiques à développer des mécanismes juridiques et financiers particuliers
pour contourner cette règle.

Le jus mercatorum est donc l’ancêtre direct de notre commercial moderne. En
tant qu’instrument international, il préfigure l’unité européenne qui s’est faite
autour du traité de Rome en 1958. C’est également un droit où prime la rapidité
(vente des produits et règlement de ceux- ci le temps d’une foire) et la rigueur (saisie
et vente des biens des commerçants ayant fait faillite). L’apport du Moyen Âge est

À la suite de la découverte de l’Amérique, l’Espagne et le Portugal deviennent
les principales puissances économiques. Par ailleurs, le commerce méditerranéen
chute en raison de l’insécurité des transports maritimes due aux attaques turques.
Le droit commercial, à partir des xvie et xviie siècles, va faire l’objet d’une
réglementation par le pouvoir royal, ces premières formes d’étatisation de l’éco-
nomie répondant à une demande des commerçants désirant la protection légale
des « bonnes pratiques commerciales » et la sanction des mauvaises pratiques.

■■ En 1673, Colbert demande à Savary, un négociant de Paris, une codification
des pratiques commerciales. Ce Code Savary, fixant pour la première fois le
droit commercial, est toutefois trop pragmatique et trop réglementaire pour
avoir une grande autorité. Inspiré par le souci de réprimer les fraudes, il avait
plus pour effet de brider l’activité commerciale que de la développer. De plus
il était incomplet, les activités bancaires ayant globalement été omises. Pour
compléter et expliquer son code, Savary publiera en 1685 un commentaire,
le célèbre « parfait négociant ».

REMARQUE Cette période prérévolutionnaire est traversée par des idées qui vont profon-
dément marquer les mentalités commerciales et industrielles. Le premier courant d’idées est la
doctrine du colbertisme, selon laquelle le pouvoir politique doit impulser l’économie, la diriger
et la contrôler. Malgré de nombreuses tentatives pour instaurer le libéralisme dès le xviiie siècle,
le colbertisme restera profondément ancré dans la mentalité commerciale française. Le second
courant d’idées va naître de la révocation de l’Édit de Nantes : à la différence de la doctrine
catholique, les protestants voient dans le profit et l’enrichissement une récompense divine de
l’effort humain. L’avance commerciale et technologique des Pays- Bas ou de l’Angleterre sur la
France s’explique en grande partie par cette idée.

Le xviiie siècle fut donc marqué par une réelle effervescence des idées écono-
miques et par un dirigisme étatique strict. Le droit commercial, cependant,
demeure fort en retard au regard du droit civil, mieux élaboré et plus logique
(cf. l’influence déterminante de Pothier) ; Il ne fait que donner des recettes sans
élaborer une théorie générale. Devant l’inadaptation du Code Savary, d’autres
tentatives d’établissement d’une législation commerciale rationnelle furent entre-
prises, la plus élaborée étant le projet Miromesnil, en 1778 ; mais aucune n’a été
suivie d’effet. D’autre part, il faut encore noter que le droit commercial de cette
époque se trouvait sclérosé par les règles corporatistes et que le laxisme dont
faisait preuve les juridictions consulaires ne favorisait pas l’ordre et la justice dans
le commerce.

■■ Le décret d’Allarde des 2 et 17 mars 1791 proclamant la liberté du Commerce
et de l’industrie, encore en vigueur actuellement. Cette incitation à la création
d’entreprises fut à l’origine du développement économique amorcé dès le
début du xixe siècle qui prendra ensuite l’essor que l’on connaît.

■■ La loi Le Chapelier des 14 et 15 juin 1791 abolissant le système des corpora-
tions. Cette loi, libérale dans son principe, eut cependant des conséquences
discutables puisqu’elle interdisait les groupements professionnels et faisait
obstacle au développement des personnes morales, en particulier les syndicats.

Libérés de ces deux limitations, le commerce et l’industrie allaient donc entrer
dans l’ère industrielle et promouvoir une économie de type capitaliste. Notons que
les révolutionnaires ne supprimèrent pas les juridictions consulaires, sans doute en
raison de leur caractère électif.

En 1807, l’Empire élabora un Code de commerce qui, applicable à partir du
1er janvier 1808, est resté en vigueur jusqu’à nouvelle codification de 2000. Toutefois
cette œuvre législative est généralement considérée comme étant très médiocre.
Ce code fut élaboré à la hâte pour mettre fin aux spéculations des fournisseurs aux
armées et aux difficultés économiques. Ses rédacteurs se sont bornés à reproduire

l’ordonnance de 1673, sans se rendre compte que celle- ci se fondait sur un régime
corporatiste abrogé lors de la Révolution par la loi Le Chapelier. Il fit donc très vite
l’objet de multiples réformes qui le vidèrent de son contenu ; avant la nouvelle codifi-
cation, il ne restait guère plus qu’une trentaine d’articles encore en vigueur dans
leur rédaction d’origine. Le droit de l’économie capitaliste va donc se construire
en dehors du Code de commerce.

Le xixe siècle, qui s’achève avec la guerre de 1914, est essentiellement marqué
par le libéralisme. C’est la période du « laisser faire, laisser passer » et du triomphe
du capitalisme. Le monde du commerce et de l’industrie a alors besoin des outils
qui lui permettront d’instaurer un système économique efficace. Parmi ces outils, les
sociétés commerciales ont joué un rôle prédominant. Ce furent d’abord des comman-
dites, puis la loi du 24 juillet 1867 facilita la constitution des sociétés anonymes. Les
sociétés faisant publiquement appel à l’épargne réunirent des moyens financiers sans
commune mesure avec ceux des personnes physiques. Elles furent les instruments
privilégiés du capitalisme moderne. L’amélioration du droit de la monnaie et du
crédit va également participer à cet essor économique notamment par la création
de la Banque de France par la loi du 28 pluviôse an VII (18 février 1800), par les
nouveaux instruments de crédit (le warrant, L. 28 mai 1858 ; le nantissement du
fonds de commerce, L. 17 mars 1909), ou par la législation moderne sur le chèque
(L. 14 juin 1865). Notons que c’est également à cette période qu’apparurent les diffé-
rents types de propriétés industrielles et commerciales (les brevets, L. 5 juillet 1844 ;
les marques, L. 28 juin 1857 ; le fonds de commerce, L. 17 mars 1909) qui sont
autant d’étapes de la construction de l’économie capitaliste.

Cette période s’ouvre avec la Première Guerre mondiale, se poursuit avec la
crise de 1929 pour finir avec la Seconde Guerre mondiale. Les méfaits du capita-
lisme apparaissent au grand jour et au libéralisme succède une intervention de plus
en plus marquée de l’État dans le domaine économique. Par la même occasion,
l’administration, après une absence d’un siècle, revient en force.