pays de son domicile ou de son établissement et que ce pays reconnaît le principe
de la réciprocité en matière de protection des marques tunisiennes. ».
L’article 18 de la même loi dispose : « Le droit de priorité prévu aux conventions
internationales auxquelles la Tunisie est partie est étendu à toute marque
préalablement déposée dans un pays étranger. Sous réserve des dispositions des
conventions internationales auxquelles la Tunisie est partie, le droit de priorité est
subordonné à la nécessaire reconnaissance par le dit pays du même droit lors du
dépôt des marques tunisiennes. »
Les étrangers unionistes ne sont pas soumis à la condition de la réciprocité, c’est le
sens de la réserve des conventions internationales dans l’article 17 de la loi, ils ne
sont soumis qu’à la condition procédurale de constituer un mandataire établi en
Tunisie en application de l’article 7, alinéa 3, de la même loi et qui stipule que : «
Le déposant domicilié à l’étranger doit constituer un mandataire établi en
Tunisie. ».
III. La compétence internationale des tribunaux tunisiens en matière de
propriété intellectuelle
La loi tunisienne n° 98/97 du 27 novembre 1998 portant promulgation du Code de
droit international privé règlemente la question de la compétence internationale des
juridictions tunisiennes dans un Titre II intitulé : « La compétence des juridictions
tunisiennes ».
Dans le cadre de ce Titre II, l’article 3 prévoit que : « Les juridictions tunisiennes
connaissent de toute contestation civile et commerciale entre toutes personnes
quelque soit leur nationalité, lorsque le défendeur a son domicile en Tunisie ».
L’article 4 de la même loi dispose : « Les juridictions tunisiennes sont compétentes
si les parties au litige les désignent comme telles ou, si le défendeur accepte d’être
jugé par elles ; sauf si l’objet du litige est un droit réel portant sur un immeuble
situé hors du territoire tunisien. ».
L’article 5 du Code de droit international privé tunisien stipule que : « Les
juridictions tunisiennes connaissent également :
1- Des actions relatives à la responsabilité civile délictuelle si le fait générateur
de responsabilité ou le préjudice est survenu sur le territoire tunisien.
2- Si l’action est relative à un contrat exécuté ou devant être exécuté en Tunisie,
sauf clause attributive de compétence en faveur d’un for étranger.
3- Dans les litiges ayant pour objet un droit mobilier situé en Tunisie.
3
4- Dans les litiges portant sur la propriété intellectuelle, si sa protection est
invoquée en Tunisie. ».
Il faudrait souligner de prime abord que, partant des chefs de compétence
internationale des tribunaux tunisiens, on distingue entre, d’un côté, la compétence
ordinaire des tribunaux tunisiens et la compétence exclusive de ces mêmes
tribunaux, d’un autre côté2.
Pour ce qui est de la compétence ordinaire des tribunaux tunisiens, le principe est
que les juridictions tunisiennes sont compétentes en matière internationale lorsque
l’action est intentée contre un défendeur qui a son domicile en Tunisie et ce quelle
que soit sa nationalité et quel que soit l’objet du litige. La notion de domicile sert à
déterminer la compétence internationale des juridictions tunisiennes y compris en
matière de propriété intellectuelle. Pour délimiter cette notion, il faudrait recourir à
l’article 73 du Code de procédure civile et commerciale tunisien et à l’article 104 du
Code des sociétés commerciales tunisien.
Le domicile des personnes physiques a le sens de la résidence habituelle du
défendeur si l’action a pour objet un litige d’ordre personnel. Si le litige est d’ordre
professionnel, le domicile correspond au lieu où le défendeur exerce son activité
professionnelle ou commerciale. Le domicile des sociétés est fixé au lieu de leur
siège social effectif.
Si le défendeur n’est pas domicilié en Tunisie, la compétence internationale des
tribunaux tunisiens pourrait être fondée sur la volonté des parties comme elle
pourrait être une compétence objective en ce sens que les juridictions tunisiennes
seraient compétentes parce que le litige présente des liens avec l’ordre judiciaire
tunisien. L’article 5/4, susmentionné, du Code de droit international privé rentre
dans ce dernier cas puisque les juridictions tunisiennes connaissent, en application
de cet article, des litiges portant sur la propriété intellectuelle si sa protection est
invoquée en Tunisie.
2 L’article 8 du Code de droit international privé tunisien prévoit, en effet, que : « Les juridictions tunisiennes ont
l’exclusivité de compétence : 1- Si l’action a pour objet l’attribution, l’acquisition, la perte, le retrait ou la déchéance
de la nationalité tunisienne ; 2- Si elle est relative à un immeuble situé en Tunisie ; 3- Si elle est relative à une
procédure collective ouverte en Tunisie telle que le redressement des entreprises ou la faillite ; 4- Si elle a pour objet
la demande d’une mesure conservatoire ou d’exécution sur le territoire tunisien et portant sur des biens qui y sont
situés ; 5- Dans tous les cas où la compétence leur est attribuée en vertu d’un texte spécial. »
3 L’article 7 du Code de procédure civile et commerciale tunisien prévoit que : « Le domicile réel d’une personne
physique est le lieu où elle réside habituellement. Le lieu où une personne physique exerce sa profession ou son
commerce constitue le domicile réel en ce qui concerne les transactions relatives à cette activité. Le domicile élu est
le lieu indiqué par la convention ou par la loi pour l’exécution d’une obligation ou pour l’accomplissement d’un acte
judicaire. ».
4 L’article 10 du Code des sociétés commerciales tunisien stipule, dans son second alinéa, que : « Le siège social est
le lieu du principal établissement dans lequel se trouve l’administration effective de la société. ».
4
Pour bien comprendre l’article 5/4 en question du Code de droit international privé,
il faudrait partir de l’idée que la protection dont on parle est une réaction à une
atteinte à un droit et que la protection n’est pas liée à la localisation de l’objet de la
propriété sur le territoire tunisien. A partir de là, on doit distinguer entre deux
hypothèses.
Une première hypothèse dans laquelle la protection est invoquée en Tunisie parce
que l’atteinte a eu lieu et est ressentie en Tunisie et que l’objet de la propriété est
localisée en Tunisie soit parce que l’enregistrement, pour les droits de propriété
industrielle, a eu lieu en Tunisie, soit que la première publication, pour ce qui est de
la propriété littéraire et artistique a eu lieu en Tunisie. Dans cette première
hypothèse, l’on pourrait supposer que si la protection est invoquée en Tunisie c’est
que le brevet y a été enregistré ou que la Tunisie, pour ce qui est de la propriété
littéraire et artistique constitue le pays de la création.
Une seconde hypothèse dans laquelle la protection est invoquée en Tunisie sans
que l’objet de la propriété soit localisé en Tunisie. De fait, l’atteinte peut se réaliser
dans un autre pays que celui de l’enregistrement ou de la première publication.
Dans cette seconde hypothèse, le juge tunisien pourrait très bien se déclarer
compétent.
Lorsque l’article 5/4 du Code de droit international privé parle d’une protection
invoquée en Tunisie, la protection est invoquée en Tunisie contre une atteinte au
droit intellectuel ayant lieu en Tunisie sans que nécessairement l’objet de la
propriété à protéger soit localisé en Tunisie. La protection invoquée en Tunisie
n’est donc pas liée à la localisation de l’objet de la propriété sur le territoire
tunisien.
Finalement et au-delà de la formulation de l’article 5/4 du Code de droit
international privé, l’atteinte au droit de propriété intellectuelle pourrait être fondée
sur un contrat comme elle pourrait être fondée sur le fait d’un tiers.
Il faudrait revenir aux règles relatives au contrat lorsque l’atteinte se fonde sur la
violation des engagements contractuels portant cession ou concession des droits de
propriété intellectuelle. Au cas où l’atteinte est fondée sur le fait d’un tiers, ce qui
fonde la compétence du juge tunisien, au fond, c’est le délit civil commis en
Tunisie.
L’hypothèse de l’article 5/4 du Code de droit international privé tunisien est
réductible à l’hypothèse de l’article 5/1 du même Code et qui prévoit, comme on l’a
connaissent
précédemment,
également : Des actions relatives à la responsabilité civile délictuelle si le fait
générateur de responsabilité ou le préjudice est survenu sur le territoire tunisien. ».
La contrefaçon est qualifiée en droit tunisien de délit civil. Chaque fois donc que
souligné que : « Les
juridictions
tunisiennes
5
l’atteinte au droit de propriété intellectuelle, le fait générateur de responsabilité, est
survenue en Tunisie ou que le dommage est ressenti en Tunisie, se vérifie la
compétence internationale des tribunaux tunisiens pour voir de l’action en
contrefaçon.
Mais, il ne faudrait pas perdre de vue que ceci correspond à un paramètre objectif
de la compétence internationale ordinaire des tribunaux tunisiens au cas où le
défendeur à l’action en contrefaçon ne serait pas domicilié en Tunisie. Au cas où le
défendeur à l’action en contrefaçon serait domicilié en Tunisie, on revient au
principe de la compétence internationale ordinaire des tribunaux tunisiens en
application de l’article 3 du Code de droit international privé tunisien et qui prévoit,
rappelons-le, que : « Les juridictions tunisiennes connaissent de toute contestation
civile et commerciale entre toutes personnes quelque soit leur nationalité, lorsque le
défendeur a son domicile en Tunisie ».
Pour ce qui est du contentieux des contrats d’exploitation des droits de propriété
intellectuelle, à savoir essentiellement les contrats de cessions et de licences, il
faudrait déterminer la compétence internationale des tribunaux tunisiens par une
lecture combinée des articles 3, 5/2 et 4 du Code de droit international privé
tunisien. En effet, en application de l’article 3, susmentionné du Code, il y aurait un
principe de compétence internationale des tribunaux tunisiens chaque fois que le
défendeur dans l’action, y compris dans les actions relatives à un contrat de cession
ou de licence d’un droit de propriété intellectuelle, est domicilié en Tunisie.
En application, par ailleurs, de l’article 4 du Code de droit international privé
tunisien, la compétence internationale des tribunaux tunisiens pourrait être fondée,
au cas où le défendeur à l’action ne serait pas domicilié en Tunisie, sur la volonté
des parties. En effet, rappelons que l’article 4 en question stipule que : « « Les
juridictions tunisiennes sont compétentes si les parties au litige les désignent
comme telles ou, si le défendeur accepte d’être jugé par elles ; sauf si l’objet du
litige est un droit réel portant sur un immeuble situé hors du territoire tunisien. ».
Dans
le contentieux des contrats d’exploitation des droits de propriété
intellectuelle, la compétence internationale du juge tunisien pourrait reposer sur une
clause attributive de compétence et les parties peuvent d’un commun accord
attribuer la compétence aux tribunaux tunisiens.
En outre, l’objet du litige aurait des liens objectifs avec l’ordre judiciaire tunisien et
justifierait de ce fait, la compétence internationale des tribunaux tunisiens, si, en
application de l’article 5/2, susmentionné, du Code de droit international privé,
l’action est relative à un contrat exécuté ou devant être exécuté en Tunisie sauf
6
clause attributive de compétence en faveur d’un for étranger. En application de
cette disposition générale, si le contrat d’exploitation des droits de propriété
intellectuelle est exécuté ou devant être exécuté en Tunisie, le juge tunisien sera
compétent pour voir des actions qui y sont relatives. Le lieu de conclusion du
contrat ne traduit pas, donc, un lien déterminant avec l’ordre judiciaire tunisien,
c’est le lieu d’exécution du contrat qui est significatif et qui est pris en
considération.
IV. Le droit applicable
1. Le droit applicable aux contrats d’exploitation des droits de propriété
intellectuelle
En droit international privé tunisien, la question de la détermination du droit
applicable aux contrats d’exploitation des droits de propriété intellectuelle est
traitée dans l’article 69 du Code de droit international privé tunisien. L’article 69 en
question, prévoit que : « A défaut par les parties de désigner un droit différent, les
contrats portant sur la propriété intellectuelle sont régis par le droit de l’Etat du lieu
de résidence habituelle de celui qui a transféré ou concédé le droit de propriété
intellectuelle. Les contrats passés entre un employeur et un travailleur, et relatifs
aux droits de propriété intellectuelle, que le travailleur a réalisée dans le cadre de
l’accomplissement de son travail, sont régis par le droit applicable au contrat de
travail. ».
Il y a lieu de noter que cet article s’articule autour de trois idées. Dans un premier
temps, le législateur tunisien détermine la loi applicable aux contrats d’exploitation
conformément au principe de la loi d’autonomie. Dans un deuxième temps, il fixe
la loi applicable aux contrats d’exploitation en l’absence d’un choix d’une loi
applicable exprimé par les parties au contrat. Dans un troisième temps, le
législateur tunisien prévoit une solution particulière pour les contrats relatifs aux
droits de propriété intellectuelle mais avec cette circonstance particulière qu’ils
sont conclus un employeur et un travailleur : il s’agit, donc, d’une hypothèse dans
laquelle les paramètres de la protection de la propriété intellectuelle se mêlent aux
contingences de la relation de travail.
En application, donc, de l’article 69 du Code de droit international privé tunisien, le
principe est que la loi applicable aux contrats d’exploitation des droits de propriété
intellectuelle est celle choisie par les parties au contrat. Il s’agit du principe de la
loi d’autonomie largement connu de tous les systèmes juridiques étatiques et qui
apparait comme la traduction en matière de détermination de la loi applicable du
principe du consensualisme et de la liberté contractuelle. Les parties sont libres de
7
déterminer d’un commun accord le droit applicable au contrat au moment de la
conclusion du contrat ou ultérieurement lors de son exécution. Les parties sont
également libres de changer ultérieurement le choix de la loi applicable désignée
lors de la conclusion du contrat et désigner d’un commun accord une autre loi pour
régir leur rapport contractuel.
Il faudrait souligner que la disposition particulière de l’article 69 du Code est la
résonnance de la disposition générale de l’article 62 du même Code de droit
international privé tunisien et qui prévoit que : « Le contrat est régi par le droit
désigné par les parties. A défaut par celles-ci de désigner la loi applicable, le
contrat est régi par la loi de l’Etat du domicile de la partie dont l’obligation est
déterminante pour la qualification du contrat, ou celle du lieu de son établissement,
lorsque le contrat est conclu dans le cadre de son activité professionnelle ou
commerciale. ».
Si les parties au contrat d’exploitation d’un droit de propriété intellectuelle gardent
le silence sur la loi applicable à leur contrat et à défaut, donc, de désignation par les
parties de loi applicable au contrat, l’article 69 du Code préconise l’application de
la loi de l’Etat du lieu de résidence habituelle de celui qui a transféré ou concédé le
droit de propriété intellectuelle. Il s’agit d’une règle de conflit subsidiaire qui va
suppléer à la loi d’autonomie.
Si on fait la parallèle entre l’article 62 et l’article 69 du Code de droit international
privé tunisien et qu’on calque les dispositions de l’un sur l’autre, on devra
souligner que l’obligation de celui qui a transféré ou concédé le droit de propriété
intellectuelle est supposée être l’obligation déterminante pour la qualification du
contrat ou autrement dit la prestation la plus caractéristique.
Le législateur tunisien parle, dans l’article 69, de la loi de l’Etat du lieu de
résidence habituelle de celui qui a transféré ou concédé le droit de propriété
intellectuelle, mais au cas où le titulaire du droit de propriété intellectuelle est une
personne morale, c’est la loi de l’Etat du lieu de l’établissement de celui qui a
transféré ou concédé le droit de propriété intellectuelle, qui devrait, dans ce cas,
s’appliquer.
Les contrats portant sur les droits de propriété intellectuelle conclus entre un
employeur et un travailleur sont soumis à un régime d’exception. En effet, l’article
69, alinéa 2 leur a étendu les règles de conflit applicables aux contrats de travail. Or
le droit applicable au contrat de travail résulte de l’article 67 du Code de droit
international privé tunisien, lequel stipule que : « Le contrat de travail est régi par
le droit de l’Etat dans lequel le travailleur accomplit habituellement son travail. Si
8
le travailleur accomplit habituellement son travail dans plusieurs Etats, le contrat de
travail est régi par le droit de l’Etat de l’établissement de l’employeur, à moins
qu’il ne résulte de l’ensemble des circonstances que le contrat de travail a des liens
plus étroits avec un autre Etat, auquel cas la loi de celui-ci est applicable. ».
Il faudrait souligner que la loi applicable au contrat concerne tout autant le fond
que la forme du contrat. La question de la délimitation du domaine de la loi
applicable au contrat a été règlementée, dans des termes généraux, dans le cadre et
de l’article 64 du Code de droit international privé et de l’article 68 du même Code.
L’article 64 prévoit que : « Le droit applicable au contrat régit notamment : son
existence, sa validité, son interprétation, l’exécution des obligations qui en
découlent, les conséquences de l’inexécution totale ou partielle des obligations, y
compris l’évaluation du dommage et les modes de réparation, les divers modes
d’extinction des obligations ainsi que leur prescription fondée sur l’expiration des
délais, les conséquences de la nullité du contrat.
Les modalités d’exécution, et les mesures à prendre par le créancier en cas de
défaut d’exécution sont régies par le droit de l’Etat dans lequel elles sont
effectivement prises. ».
L’article 68 stipule, quant à lui, que : « Le contrat est valable quant à la forme s’il
satisfait aux conditions déterminées par la loi applicable au contrat ou par celle du
lieu de sa conclusion. La forme d’un contrat conclu entre personnes qui se trouvent
dans des Etats différents, est valable si elle satisfait aux conditions fixées par le
droit de l’un de ces Etats. ».
A la lecture combinée de ces deux articles, on constate, en effet, que la loi
applicable au contrat est appelée à régir aussi bien le fond que la forme du contrat.
Il y a derrière le souci du législateur tunisien de favoriser la validité formelle du
contrat. En effet, la validité du contrat quant à la forme est régie soit par la loi qui
régit le contrat au fond soit par la loi du lieu de conclusion du contrat. Les parties
au contrat disposent, ainsi, d’une importante marge de manœuvre dans la le choix
d’une loi qui valide leur contrat quant à la forme. Le deuxième alinéa de l’article 68
du Code a trait aux contrats conclus entre absents. Le contrat entre absents est
valable du moment qu’il satisfait aux conditions exigées par l’un des droits des
Etats dans lesquels les parties au contrat se trouvent.
Il faudrait préciser, par ailleurs, qu’hormis la liste des questions de fond du contrat
gouvernées par loi applicable au contrat, d’autres lois pourraient interférer. A titre
d’exemple, si on prévoit dans l’article 64 que le droit applicable au contrat régit sa
validité. La validité d’un contrat pourrait être remise en question en raison de
9
l’incapacité de l’une des parties au contrat. Or, dans cette hypothèse, ce n’est pas la
loi applicable au contrat qui va s’appliquer mais la loi nationale de la partie
intéressée.
2. Le droit applicable à l’action en contrefaçon
La contrefaçon est un délit civil qui engage la responsabilité civile délictuelle de
son auteur. Partant de cette qualification, on se rabattra sur les dispositions
générales du Code de droit international privé tunisien, à savoir les articles 70 et 71
du Code qui déterminent la loi applicable à la responsabilité extracontractuelle5.
L’article 70 du Code prévoit que : « La responsabilité extracontractuelle est
soumise à la loi de l’Etat sur le territoire duquel s’est produit le fait dommageable.
Toutefois, si le dommage s’est produit dans un autre Etat, le droit de cet Etat est
applicable à la demande de la victime. Lorsque l’auteur du fait dommageable et la
victime ont leur résidence habituelle dans le même Etat, la loi de cet Etat est
applicable. ». L’article 71 du même Code stipule que : « Les parties peuvent, après
survenance du fait dommageable, convenir de l’application de la loi du for, tant que
l’affaire est pendante en première instance. ».
Il y a lieu de souligner que l’article 70 a une vocation générale en ce sens qu’il va
s’appliquer chaque fois que le législateur n’a pas prévu de règle spéciale.
L’article 70 retient le principe de la loi du délit c’est-à-dire de la loi de l’Etat du
lieu du fait dommageable. Ce même article 70 est, toutefois, animé par le souci de
favoriser la victime du dommage puisqu’il permet à cette dernière d’opter pour
l’application de la loi de l’Etat dans lequel le dommage est ressenti. La victime
pourra, donc, si elle estime que la loi de l’Etat du dommage lui est plus favorable
écarter la loi du délit. Ceci est vrai si la victime n’est pas domiciliée dans le même
pays que l’auteur du dommage.
Dans le cas contraire, c’est-à-dire lorsque la victime et l’auteur du dommage ont
leur résidence habituelle dans le même pays, c’est la loi de ce pays qui devrait
s’appliquer.
3. Le droit applicable à la titularité et à la validité des droits de propriété
intellectuelle
5 Il y a lieu de préciser qu’en matière de responsabilité extracontractuelle, le Code de droit international privé
tunisien prévoit une règle générale, celle qui résulte des articles 70 et 71 du Code, une règle particulière relative à la
responsabilité du fait des produits résultant de l’article 72 du Code et une autre règle particulière relative aux
accidents de la circulation routière et découlant de l’article 73 du même Code.
10
Sur cette question, il faudrait relever que la matière est gouvernée par le principe de
la territorialité de la protection même si les biens protégés sont appelés à circuler
par la suite et qu’il faudrait distinguer entre la propriété littéraire et artistique et la
propriété industrielle.
Pour ce qui est de la propriété littéraire et artistique, la loi tunisienne du 24 février
1994 relative à la propriété littéraire et artistique telle que modifiée et complétée
par la loi du 23 juin 2009, susmentionnée, procède d’une manière unilatérale à la
détermination du domaine d’application de la loi tunisienne et retient, pour ce faire,
plusieurs critères. C’est, ainsi, que la dite loi prévoit, dans son article 56,
que : « Les dispositions de
loi relatives aux droits d’auteur
s’appliquent : a)- aux œuvres dont l’auteur ou tout autre titulaire originaire du droit
d’auteur est tunisien, ou a sa résidence habituelle ou son siège social en Tunisie ;
b)- aux œuvres audiovisuelles dont le producteur est tunisien, ou a sa résidence
habituelle ou son siège social en Tunisie ; c)- aux œuvres publiées pour la première
fois en Tunisie ou celles publiées en Tunisie dans les trente jours suivants leur
première publication dans un autre pays ; d)- aux œuvres d’architecture érigées en
Tunisie ou aux œuvres des beaux-arts faisant corps avec un immeuble situé en
Tunisie.
la présente
Les dispositions de la présente loi relatives aux droits d’auteur s’appliquent aux
œuvres qui ont droit à la protection en vertu d’une convention internationale
ratifiée par l’Etat tunisien. ».
L’acquisition du droit d’auteur doit s’apprécier, donc, en application de la loi
tunisienne si l’œuvre est publiée pour la première fois en Tunisie, mais aussi si
l’auteur est de nationalité tunisienne ou a son domicile en Tunisie.
Concernant les droits voisins, l’article 57 de la même loi procède, de même et de
manière unilatérale à la détermination du domaine d’application de la loi tunisienne
en retenant aussi plusieurs critères. Il y est prévu que : « Les dispositions de la
présente loi relatives aux droits voisins s’appliquent :
a)- aux interprétations et exécutions lorsque : -l’artiste interprète ou exécutant est
tunisien ; -l’interprétation ou l’exécution a lieu sur le territoire tunisien ; -
l’interprétation ou l’exécution est fixée sur un enregistrement audio ou audiovisuel
protégé aux termes de la présente loi ou lorsqu’elle n’a pas été fixée, elle a été
incorporée dans une émission de radio ou télévision protégée aux termes de la
présente loi.
b)- aux enregistrements audio ou audiovisuels lorsque : -le producteur est tunisien ;
-la première fixation du son ou de l’image et du son, a été réalisée en Tunisie ; -
l’enregistrement audio ou audiovisuel a été publié pour la première fois en Tunisie.
11
c)- aux émissions de radio ou télévision lorsque : -le siège social de l’organisme de
radio et télévision est situé en Tunisie ; -l’émission de radio ou télévision est
diffusée à partir d’une station située en Tunisie.
Les dispositions de la présente loi s’appliquent également aux interprétations ou
exécutions, aux enregistrements audio ou audiovisuels et aux émissions de radio ou
télévision, protégés en vertu d’une convention internationale ratifiée par l’Etat
tunisien. ».
Pour la propriété industrielle, l’acte d’enregistrement d’une marque ou d’un droit
de dessin ou modèle industriel ainsi que l’acte de délivrance d’un brevet
d’invention constituent des actes qui instituent, certes les droits de propriété sur la
marque, le dessin ou l’invention en ce sens qu’il n’y aurait pas de propriété sans
acte de dépôt suivi de l’enregistrement et que chaque propriété est limitée au
territoire pour lequel la protection est demandée. Cet état de droit s’explique, au
fond par le fait que l’acte d’enregistrement ou de délivrance se fait par une
administration nationale d’un Etat et qu’il constitue, donc, un acte de souveraineté,
chose qui fait que l’existence, la validité des droits de propriété industrielle
s’apprécient conformément à la loi de l’Etat qui a délivré le titre de propriété, c’est-
à-dire la loi de l’Etat auprès de qui la propriété et donc la protection sont
demandées.
Seconde partie. Internet et le droit international privé
I. Compétence internationale des tribunaux tunisiens
Le Code tunisien de droit international privé en règlementant aussi bien la question
de la compétence internationale des tribunaux tunisiens que celle de la loi
applicable à
la responsabilité délictuelle quelques soient ses potentielles
applications, n’a pas réservé au cyberespace un régime particulier en ces sens qu’il
n’a pas distingué entre les délits pour ainsi dire classiques et les « cyberdélits ». Les
règles de droit international privé prévues au départ en prévision de l’espace réel,
dira-t-on, devraient pouvoir s’étendre au cyberespace en comptant avec la
nécessaire élasticité des concepts sans avoir nécessairement à remettre en question
les définitions. C’est une démarche analogue à celle qui a permis à la notion de
bien de couvrir la réalité de l’immatériel sans avoir à remettre en question la notion
même de bien bien que cette notion ait été prévue au départ pour couvrir la réalité
du matériel.
De la même manière, le droit international privé appréhendant, par définition
même, un conflit entre juges ou lois dans l’espace, la dimension réelle ou virtuelle
de l’espace exigerait seulement une adaptation des concepts pour pouvoir absorber
les implications de l’ubiquité inhérente au cyberespace.
12
Partant, il serait loisible de transposer les développements relatifs à la compétence
internationale des tribunaux tunisiens en matière de responsabilité délictuelle aux
cyberdélits. On rappellera que le principe est que les juridictions tunisiennes sont
compétentes en matière internationale lorsque l’action est intentée contre un
défendeur qui a son domicile en Tunisie et ce quelle que soit sa nationalité et quel
que soit l’objet du litige. Si le défendeur n’est pas domicilié en Tunisie, la
compétence internationale des tribunaux tunisiens pourrait être fondée sur la
volonté des parties comme elle pourrait être une compétence objective dans le cas
où le litige présente des liens avec l’ordre judiciaire tunisien. Pour les actions
relatives à la responsabilité civile délictuelle, le lien avec l’ordre juridique tunisien
suppose, en application de l’article 5/1 du Code tunisien de droit international
privé, susmentionné, que le fait générateur de responsabilité ou le préjudice ait
survenu sur le territoire tunisien.
Lorsque l’atteinte au droit de propriété intellectuelle, le fait générateur de
responsabilité, est survenue en Tunisie, se vérifie la compétence internationale des
tribunaux tunisiens. En matière de cyberdélits et pour ce qui est, spécifiquement,
d’une atteinte à un droit de propriété intellectuelle, on pourrait considérer que
l’atteinte, le fait générateur de la responsabilité, se localise au lieu où l’œuvre a été
pour la première fois contrefaite et où elle a été pour la première fois introduite sur
les réseaux c’est-à-dire dans le pays où le serveur qui héberge le site web diffusant
le contenu litigieux, serait localisé. Les tribunaux tunisiens seraient compétents du
moment que le serveur qui héberge le site web en question serait localisé en
Tunisie.
Partant de ce même paramètre de compétence internationale des tribunaux
tunisiens, qu’est le fait générateur et qui, pour la cybercontrefaçon comme pour la
contrefaçon tout court, il s’identifierait à l’atteinte à un droit de propriété
intellectuelle, on pourrait considérer que la simple accessibilité du site internet
diffusant le contenu litigieux en Tunisie constitue un critère de compétence
internationale des tribunaux tunisiens. En effet, l’atteinte au droit se matérialise
- Plus de références et documents sur Legaly Docsaussi au lieu, ou plus précisément en tous lieux, où l’œuvre contrefaite circule c’es-
à-dire où elle peut être consultée par le public. Le juge tunisien saisi du litige
pourra très bien localiser sur le territoire tunisien l’atteinte portée au droit d’auteur,
par exemple, puisque l’œuvre contrefaite pourra être consultée en Tunisie.
Mais, il ne faudrait pas perdre de vue que tous ces développements sont valables
lorsque le défendeur à l’action en contrefaçon n’est pas domicilié en Tunisie. Au
cas où le défendeur à l’action en contrefaçon serait domicilié en Tunisie, on revient
au principe de la compétence internationale ordinaire des tribunaux tunisiens en
application de l’article 3 du Code de droit international privé tunisien et qui prévoit,
13
rappelons-le, que : « Les juridictions tunisiennes connaissent de toute contestation
civile et commerciale entre toutes personnes quelque soit leur nationalité, lorsque le
défendeur a son domicile en Tunisie ».
Pour ce qui est du contentieux des contrats du commerce électronique et des
contrats de consommation en ligne, il faudrait souligner que la Code tunisien de
droit international privé n’a pas réservé de règles particulières aux contrats conclus
via internet et qui retiendraient des critères spécifiques sur lesquels se fonderaient
la compétence internationale des tribunaux tunisiens en matière de litiges ayant trait
aux contrats de commerce électronique.
De plus, l’esprit des lois tunisiennes qui traitent de la dimension électronique va
dans le sens d’une assimilation entre la signature électronique et la signature écrite,
entre le support électronique et le support papier et entre le contrat électronique et
le contrat écrit. En effet, la loi tunisienne du 9 août 2000 relative aux échanges et
au commerce électroniques prévoit, dans son article 1 alinéa 3, que : « Le régime
des contrats écrits s’applique aux contrats électroniques quant à l’expression de la
volonté, à leur effet légal, à leur validité et à leur exécution dans la mesure où il n’y
est pas dérogé par la présente loi. ».
L’article 453 bis alinéa 1 du Code des obligations et des contrats, introduit par la
loi tunisienne du 13 juillet 2000 portant réforme du Code des obligations et des
contrats légalisant la reconnaissance du document et de la signature électronique,
prévoit que : «Le document électronique est l’écrit composé d’un ensemble de
lettres et chiffres ou autres signes numériques y compris celui qui est échangé par
les moyens de communication à condition qu’il soit d’un contenu intelligible, et
archivé sur un support électronique qui garantit sa lecture et sa consultation en cas
de besoin ».
A la lecture de cet article 453 bis alinéa 1 du Code tunisien des obligations et des
contrats, on constate bien qu’il y a plus qu’une assimilation entre le document
électronique et l’écrit : le document électronique n’est pas assimilé à l’écrit, le
document électronique est l’écrit. Il y aurait, donc, deux variantes de l’écrit : le
support électronique et le support papier. Et il y aurait deux variantes des contrats
en général selon l’espace dans lequel ils sont conclus : les contrats qui se constatent
sur support papier et les contrats qui se constatent sur support électronique et des
dires mêmes du législateur tunisien dans l’article 1, alinéa 3, de la loi 9 août 2000
relative aux échanges et au commerce électroniques, susmentionnée, le régime des
contrats écrits s’applique aux contrats électroniques, y compris en matière de
détermination du juge compétent et de la loi applicable.
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Pour le contentieux des contrats électroniques, la détermination de la compétence
internationale des tribunaux tunisiens repose, partant, sur la même lecture
combinée des articles 3, 5/2 et 4 du Code tunisien de droit international privé
tunisien, précédemment exposée.
En effet, en application de l’article 3, susmentionné du Code, il y aurait un principe
de compétence internationale des tribunaux tunisiens chaque fois que le défendeur
dans l’action, y compris dans les litiges relatifs à un contrat qu’il soit d’ailleurs
écrit ou électronique, est domicilié en Tunisie.
En application, par ailleurs, de l’article 4 du Code de droit international privé
tunisien, la compétence internationale des tribunaux tunisiens pourrait être fondée,
au cas où le défendeur à l’action ne serait pas domicilié en Tunisie, sur la volonté
des parties. En effet, rappelons que l’article 4 en question stipule que : « « Les
juridictions tunisiennes sont compétentes si les parties au litige les désignent
comme telles ou, si le défendeur accepte d’être jugé par elles ; sauf si l’objet du
litige est un droit réel portant sur un immeuble situé hors du territoire tunisien. ».
Dans un litige ayant trait à un contrat électronique, la compétence internationale du
juge tunisien pourrait reposer sur une clause attributive de compétence et les parties
peuvent d’un commun accord attribuer la compétence aux tribunaux tunisiens.
En outre, si, en application de l’article 5/2, susmentionné, du Code tunisien de droit
international privé, l’action est relative à un contrat exécuté ou devant être exécuté
en Tunisie sauf clause attributive de compétence en faveur d’un for étranger, les
tribunaux tunisiens sont compétents. En application de cette disposition générale, si
le contrat électronique est exécuté ou devant être exécuté en Tunisie, le juge
tunisien sera compétent pour voir des actions qui y sont relatives.
II. Le droit applicable
Pour ce qui est de la détermination de la loi applicable aux cyberdélits, il faudrait
partir de la même approche développée pour la compétence internationale des
tribunaux tunisiens en matière de cyberdélits. Il faudrait, partant, transposer les
critères de détermination de la loi applicable aux délits « classiques » au processus
de détermination de la loi applicable aux cyberdélits.
Or, pour les délits « classiques », il y a lieu de rappeler que l’article 70 du Code de
droit international privé tunisien et qui détermine la loi applicable à la
responsabilité
responsabilité
extracontractuelle est soumise à la loi de l’Etat sur le territoire duquel s’est produit
le fait dommageable. Toutefois, si le dommage s’est produit dans un autre Etat, le
extracontractuelle,
prévoit
que :
« La
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droit de cet Etat est applicable à la demande de la victime. Lorsque l’auteur du fait
dommageable et la victime ont leur résidence habituelle dans le même Etat, la loi
de cet Etat est applicable. ». Et l’article 71 du même Code stipule que : « Les
parties peuvent, après survenance du fait dommageable, convenir de l’application
de la loi du for, tant que l’affaire est pendante en première instance. ».
L’article 70 a, comme on l’a souligné plus haut, une vocation générale en ce sens
qu’il va s’appliquer chaque fois que le législateur n’a pas prévu de règle spéciale.
ET le législateur tunisien n’a pas prévu une règle spéciale pour la détermination de
la loi applicable aux cyberdélits.
L’article 70 retient le principe de la loi du délit c’est-à-dire de la loi de l’Etat du
lieu du fait dommageable. Or, le fait dommageable se localise, comme on l’a vu
plus haut pour ce qui est de l’exemple de l’atteinte portée à un droit de propriété
intellectuelle, au lieu où l’œuvre a été pour la première fois contrefaite et où elle a
été pour la première fois introduite sur les réseaux c’est-à-dire dans le pays où le
serveur qui héberge le site web diffusant le contenu litigieux, serait localisé.
Le lieu du fait dommageable générateur de responsabilité serait localisé en Tunisie,
par exemple, si le site web diffusant le contenu litigieux est accessible en Tunisie.
En effet, l’atteinte au droit se matérialise aussi au lieu, ou plus précisément en tous
lieux, où l’œuvre contrefaite circule c’est-à-dire où elle peut être consultée par le
public. En application donc de la disposition générale que constitue l’article 70 du
Code de droit international privé tunisien, le critère de rattachement fondé sur la
simple accessibilité du site est opérant du moment qu’on retient, en droit tunisien,
le critère du lieu du fait générateur et que l’une des options de localisation de ce fait
générateur sur
le net est le lieu où l’œuvre contrefaite peut être consultée par le
public, manifestation de sa circulation sur le net.
Le même article 70 permet à la victime, par ailleurs, d’opter pour l’application de
la loi de l’Etat dans lequel le dommage est ressenti. La victime pourra, donc, si elle
estime que la loi de l’Etat du dommage lui est plus favorable écarter la loi du délit.
Ceci est vrai si la victime n’est pas domiciliée dans le même pays que l’auteur du
dommage.
Dans le cas contraire, c’est-à-dire lorsque la victime et l’auteur du dommage ont
leur résidence habituelle dans le même pays, c’est la loi de ce pays qui devrait
s’appliquer.
La détermination de la loi applicable aux contrats de commerce électronique obéit
aux mêmes paramètres de détermination de la loi applicable aux contrats écrits en
général étant donné l’extension, par le législateur tunisien, du régime juridique des
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contrats écrits aux contrats électroniques en application de l’article 1, alinéa 3,
susmentionné, de la loi tunisienne du 9 août 2000 relative aux échanges et au
commerce électroniques, d’un côté, et étant donné que le législateur tunisien n’a
pas réservé de règle particulière aux contrats électroniques dans le Code de droit
international privé, d’un autre côté.
La disposition générale qui détermine la loi applicable aux contrats est contenue
dans l’article 62 du Code de droit international privé tunisien et qui prévoit,
rappelons-le, que : « Le contrat est régi par le droit désigné par les parties. A défaut
par celles-ci de désigner la loi applicable, le contrat est régi par la loi de l’Etat du
domicile de la partie dont l’obligation est déterminante pour la qualification du
contrat, ou celle du lieu de son établissement, lorsque le contrat est conclu dans le
cadre de son activité professionnelle ou commerciale. ».
L’article 62 consacre, donc, la loi d’autonomie avec cette précision que la loi
applicable au contrat concerne tout autant le fond que la forme du contrat. Le
domaine de la loi applicable au contrat a été délimité dans le cadre des articles 64 et
68, cités plus haut, du Code de droit international privé tunisien. L’article 64
prévoit que : « Le droit applicable au contrat régit notamment : son existence, sa
validité, son interprétation, l’exécution des obligations qui en découlent, les
conséquences de l’inexécution totale ou partielle des obligations, y compris
l’évaluation du dommage et les modes de réparation, les divers modes d’extinction
des obligations ainsi que leur prescription fondée sur l’expiration des délais, les
conséquences de la nullité du contrat.
Les modalités d’exécution, et les mesures à prendre par le créancier en cas de
défaut d’exécution sont régies par le droit de l’Etat dans lequel elles sont
effectivement prises. ».
L’article 68 stipule, quant à lui, que : « Le contrat est valable quant à la forme s’il
satisfait aux conditions déterminées par la loi applicable au contrat ou par celle du
lieu de sa conclusion. La forme d’un contrat conclu entre personnes qui se trouvent
dans des Etats différents, est valable si elle satisfait aux conditions fixées par le
droit de l’un de ces Etats. ».
A la lumière de ces deux articles, la loi applicable au contrat est appelée à régir
aussi bien le fond que la forme du contrat. Les parties au contrat disposent, ainsi,
d’une importante marge de manœuvre dans le choix d’une loi qui valide leur
contrat quant à la forme puisque la validité du contrat quant à la forme est régie soit
par la loi qui régit le contrat au fond soit par la loi du lieu de conclusion du contrat.
Avec cette précision que pour les contrats de commerce électronique, l’article 28 de
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la loi tunisienne relative aux échanges et au commerce électroniques, citée plus
haut, dispose : « Sauf accord contraire entre les parties, le contrat est conclu à
l’adresse du vendeur et à la date de l’acceptation de la commande par ce dernier par
un document signé et adressé au consommateur ». Le lieu de conclusion du contrat
électronique est fixé à l’adresse du vendeur, c’est-à-dire au lieu du domicile du
vendeur avec la variation qu’il ne faudrait pas perdre de vue selon qu’on parle du
domicile des personnes physiques ou du « domicile » des personnes morales.
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