Le Manuel Permanent
du Droit des Affaires
tunisien
F E U I L L E S R A P I D E S D E D R O I T D E S A F F A I R E S
N° 187
SOMMAIRE
Février 2011
PREMIERE PARTIE
Baux commerciaux :
Résiliation amiable du bail commercial
Que faire en cas de résiliation amiable du bail
P. 4
commercial ?
Caution - Cautionnement :
Extinction du cautionnement : L'étendue de
la responsabilité de la caution en cas de
paiement partiel
De quelques difficultés rencontrés par la caution
dans le cas d'une extinction partielle de
P. 4
l'obligation principale.
Fiscalité de l’entreprise
I/ Avantages fiscaux :
Avantages fiscaux accordés au transport
international routier de marchandises (TIR)
II/ Régime fiscal du leasing :
transport
Le
routier de
marchandises peut-il prétendre au bénéfice des
P. 5
avantages liés à l'exportation ?
international
Le régime de la régularisation de la TVA
applicable au niveau des cessions de biens
donnés en leasing
La régularisation de la TVA comporte des
spécificités suivant que la cession s'effectue
P. 6
avant ou à la fin du contrat de leasing.
III/ Retenues à la source :
Retenue à la source au titre des plus-values
sur cessions d'actions et parts sociales
réalisées par les personnes physiques non
résidentes et les personnes morales non
établies ni domiciliées en Tunisie
IV/ Taxe de formation professionnelle :
La loi de finances pour la gestion 2011 a institué
une retenue à la source au titre des plus-values
sur cessions d'actions et parts sociales réalisées
par les personnes physiques non résidentes et
les personnes morales non établies ni
P. 6
domiciliées en Tunisie.
Précisions sur l'assiette de la taxe de
formation professionnelle
Quelles sont les bases de calcul de TFP ?
P. 7
FEUILLES RAPIDES de Mise à jour du Manuel du Droit des Affaires réalisées par le Cabinet Salah AMAMOU
14, Avenue Salah Ben Youssef 1013 Menzah 9 Tunis, Tél. 71 872.738, 71 874.523, 71 871 602. Fax. 71 874.945.
2
Feuilles Rapides de Mise à jour du Manuel Permanent du Droit des Affaires
Location de coffre-fort :
Les problèmes posés par le contrat de coffre-
fort quant à la responsabilité des banques
Obligations sociales de l’entreprise
Accident de travail :
Déclaration tardive d'un accident du travail
Bulletin de paie :
L'obligation de surveillance et de garde voire de
sécurité du banquier est une obligation de moyen
P. 8
ou de résultat ?
L'employeur ne doit pas refuser ou négliger de
faire la déclaration de l'accident de travail dans
P. 10
le délai légal ?
La remise du bulletin de paie par l'employeur :
Les conditions de remise du bulletin de paie
En cas de litige, l'employeur doit être en mesure
de prouver qu'il a bien remis ou fait parvenir le
P. 10
bulletin de paie à son salarié.
Clause de non-concurrence :
Preuve du respect d'une clause de non-
concurrence
Certificat de travail :
Mentions obligatoires du certificat de travail
Congé annuel payé :
Violation d'une clause de non concurrence et
charge de la preuve : la preuve à la charge de
P. 11
l'employeur
Quelles mentions doivent figurer dans le
P. 11
certificat de travail ?
Le sort des congés payés non pris
Peut-on racheter ou renoncer à son congé ?
Commission consultative d'entreprise :
Conseil de discipline : Partage des voix
Durée du travail :
Temps d'astreinte et travail effectif
Droit de grève :
Les conséquence du droit de grève
Heures supplémentaires :
P. 12
En cas de partage des voix des membres du
conseil de discipline, la voix du président est-elle
P. 12
prépondérante ?
Le temps d'astreinte est-il compris dans le temps
P. 13
de travail effectif ?
Quelles sont les conséquences résultant de
l'exercice d'une grève licite à l'égard des
travailleurs grévistes, à l'égard de travailleurs
P. 13
non grévistes et à l'égard de tiers ?
Des heures supplémentaires payées sous
forme de prime
Un employeur peut-il verser les heures
P. 15
supplémentaires sous forme de prime ?
Licenciement :
Dispenser le salarié de réaliser son préavis :
Conséquences financières.
Dispense de préavis et rémunération
P. 15
Salaires :
La preuve du paiement du salaire
En droit du travail, la remise d'un bulletin de paie
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Février 2011
Feuilles Rapides de Mise à jour du Manuel Permanent du Droit des Affaires
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Sécurité sociale :
La situation des salariés étrangers détachés
en Tunisie
Relations financières de la Tunisie avec
l'étranger :
Réglementation de change : Comptes
professionnels : Alimentation d'un compte en
dinars à partir d'un compte en devises
Ventes commerciales :
Vente à distance et droit de rétractation du
consommateur
DEUXIEME PARTIE
Actions - Actionnaires :
Libération partielle des actions souscrites
Capital social :
mentionnant le règlement du salaire ne constitue
qu'un commencement de la preuve du paiement
P. 16
du salaire.
Quel est le régime de protection sociale des
travailleurs étrangers détachés en Tunisie ?
P. 16
Une société résidente de commerce international
totalement exportatrice peut-elle alimenter un
compte bancaire en dinars à partir d'un compte
P. 17
professionnel en devises ?
Le chef d'entreprise, spécialisé dans la vente à
distance, est-il tenu de rembourser tous les frais
de port, y compris les frais de réexpédition des
marchandises, au client qui, après avoir acheté
un produit, renonce finalement à l'achat en
P. 18
faisant jouer son droit de rétractation.
Un actionnaire peut-il demander au juge
d'ordonner directement à un associé de libérer
P. 18
son apport ?
Reconstitution des fonds propres d'une
SARL
Que faire en cas de perte de plus de la moitié du
P. 18
capital social ?
Compte courant d'associés :
Remboursement des comptes courants
d'associés
Commissaires aux comptes :
Barème des honoraires des auditeurs des
comptes des entreprises de Tunisie : Critères
de l'effectif social : calcul de l'effectif social
Dissolution, Liquidation et Partage :
Liquidation d'une société et recouvrement
des créances
Du droit de tout associé de réclamer, à tout
moment, le remboursement de son compte
P. 19
courant d'associé.
Les salariés mis à disposition par une entreprise
extérieure peuvent-ils être pris en considération
dans le calcul des honoraires du commissaire
P. 20
aux comptes ?
Même après la clôture des opérations de
liquidation et sa radiation du registre de
commerce, une société peut toujours agir en vue
P. 20
de recouvrer une créance.
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Feuilles Rapides de Mise à jour du Manuel Permanent du Droit des Affaires
PREMIERE PARTIE
Baux commerciaux :
Résiliation amiable du bail commercial
Que faire si le locataire et le bailleur se mettent
d'accord pour établir une transaction constatant
la résiliation amiable du bail commercial ?
d'un mois à compter de la signification qui va
être faite de la convention de résiliation aux
créanciers nantis.
A cet effet, l'alinéa 4 de l'article 242 du code de
commerce dispose : "La résiliation amiable du
bail ne devient définitive qu'un mois après la
notification qui en a été faite aux créanciers
inscrits, aux domiciles élus".
Dans ces conditions et en application de ce
texte, la convention de résiliation amiable ne
deviendra définitive qu'après expiration du délai
Que pourraient alors faire les créanciers nantis ?
Sans doute se substituer au locataire en
continuant à payer les loyers pour tenter de
sauver le bail qui constitue leur gage, ce qui sera
probablement rare car l'on imagine que si le
locataire a refusé de continuer le bail, ce que
celui-ci a peu de valeur.
Caution - Cautionnement :
Extinction du cautionnement : L'étendue de la responsabilité de la caution en cas de paiement
partiel
Le cautionnement est le contrat par lequel une
personne - la caution ou le fidéjusseur s'oblige
envers une deuxième - le créancier - à satisfaire
à l'obligation d'une troisième - le débiteur
principal - si celle-ci n'y satisfait pas elle-même.
La loi a énuméré les modes d'extinction des
obligations. Généralement, le contrat de
cautionnement prend fin à la suite de l'extinction
de l'obligation principale. Cette extinction a lieu
par satisfaction directe du créancier, le débiteur
ayant exécuté purement et simplement son
obligation.
Toutefois, pour entraîner l'extinction du
cautionnement, le paiement doit remplir
certaines conditions.
Tout d'abord le paiement doit être effectué par le
débiteur principal ou par un tiers ne bénéficiant
pas de la subrogation.
Ensuite, le paiement ou la consignation doit être
valable et libératoire.
En outre le paiement de la dette doit en principe
être intégral. En cas de paiement partiel, la
caution n'est libérée qu'à due concurrence.
Dans ce cadre, deux difficultés se posent ici. La
première se présente lorsque le débiteur est
tenu de plusieurs dettes et que la caution n'a
garanti qu'une ou quelques-unes de ces dettes.
Si un paiement intervient, faut-il considérer
comme éteinte la dette cautionnée plutôt que
celles qui ne le sont pas ?
Le code des obligations et des contrats ne
donne pas directement la réponse à cette
question. Mais, par une application du droit
commun, l'imputation dépend en principe de la
volonté du débiteur, il appartient à lui de choisir
la ou les dettes sur lesquelles il entend imputer
son paiement (article 343 du code des
obligations et des contrats).
A défaut de manifestation de volonté, il conserve
le droit de déclarer la dette ou les dettes qu'il a
eu l'intention de payer.
A côté de cette solution de principe, l'article 343
du code des obligations et des contrats a prévu
des solutions subsidiaires. L'imputation peut être
opérée par le créancier à condition que celui-ci
en exprime la volonté au moment du paiement et
que l'imputation ait été faite d'une manière
conforme aux intérêts du débiteur. A défaut,
l'imputation se fait sur la dette que le débiteur a
le plus d'intérêt à acquitter et de préférence sur
celle qui est échue ; entre plusieurs dettes
échues, l'imputation se fait sur celle qui offre
moins de garantie pour le créancier, puis sur
celle qui est la plus onéreuse pour le débiteur,
enfin sur la plus ancienne en date. Par
application de ces règles, le paiement s'impute
sur la dette cautionnée car le débiteur avait le
plus d'intérêt à acquitter car, en la payant, il se
libère envers deux personnes, le créancier et le
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fidéjusseur .Ce dernier peut se prévaloir de cette
règle dans les mêmes conditions que le débiteur
principal lui-même.
La seconde difficulté concerne le cautionnement
partiel (article 1491 du code des obligations et
des contrats). Il s'agit de savoir si la somme
payée s'impute d'abord sur la fraction
cautionnée de la dette ou, au contraire, sur la
fraction non cautionnée. A cette question, qui
n'est pas expressément résolue par la loi, il
semble qu'il faille opter pour la deuxième
solution, de telle sorte que le cautionnement ne
s'éteint que lorsque la dette est intégralement
payée. C'est une extension au cautionnement de
l'indivisibilité des sûretés qui n'est affirmée par la
loi que pour les sûretés réelles. La finalité du
cautionnement en tant que garantie commande
cette solution favorable au créancier et qui a été
admise par la jurisprudence française de façon
constante (Cass. Com. 28/1/1997 Bull. civ. IV n°
28, D. 1997 somm. P.166 obs. L. AYNES).
Fiscalité de l’entreprise
I/ Avantages fiscaux :
Avantages fiscaux accordés au transport international routier de marchandises (TIR)
transport
international
routier de
Le
marchandises (TIR) peut être défini comme le
transport de marchandises par route à titre
onéreux au moyen de véhicules, lorsque le lieu
de la prise en charge de la marchandise et le
lieu prévu pour la livraison sont situés dans deux
pays différents.
le secteur du
L'article 50 du code d'incitations aux
investissements prévoit que les investissements
transport
réalisés dans
international routier de marchandises donnent
lieu au bénéfice de l'exonération des droits de
douane des taxes d'effet équivalent et de la taxe
sur la valeur ajoutée dus sur les équipements
importés nécessaires à ces investissements et
n'ayant pas de similaires fabriqués localement,
et de la suspension de la taxe sur la valeur
ajoutée au titre des équipements fabriqués
localement.
Toutefois, le transport international routier de
marchandises peut-il prétendre au bénéfice des
avantages liés à l'exportation.
Dans une prise de position (1069) du 10 août
2000, la direction générale des avantages
fiscaux et financiers a précisé que le code
d'incitations aux investissements a réservé au
niveau de son article 50 un régime fiscal et
douanier spécifique aux entreprises de transport
international routier de marchandises et ce, à
l'exclusion de tout autre régime particulier.
En effet, la doctrine administrative a toujours
considéré que le transport international routier
de marchandises ne peut bénéficier du régime
fiscal d'exportation du moment qu'une partie du
transport est rendu en Tunisie.
Toutefois, dans une note commune n° 31 de
l'année 2004, l'administration fiscale a considéré
que les opérations de transport international
routier de marchandises réalisées directement
par le transporteur au profit des entreprises
totalement exportatrices bénéficient de la
suspension de la TVA au vu d'une attestation
délivrée à cet effet par les services compétents.
Par ailleurs, selon la note commune précitée,
dans l'objectif de faire bénéficier les entreprises
totalement exportatrices de la suspension de la
TVA au titre des opérations de transport
réalisées en Tunisie, la suspension de la TVA
est accordée lorsque l'opération de transport est
réalisée par un sous-traitant tunisien pour le
compte d'un
transporteur n'ayant pas
d'entreprise en Tunisie.
L'entreprise de transport international routier qui
réalise l'opération de transport dans le cadre du
contrat de sous-traitance est tenue de justifier, a
posteriori :
- la relation entre les parties concernées par
l'opération de transport TIR (l'entreprise
propriétaire des marchandises, l'entreprise
étrangère chargée de l'opération de transport et
l'entreprise tunisienne qui réalise l'opération de
transport en Tunisie dans le cadre du contrat de
sous-traitance). Cette relation est prouvée
notamment par la présentation du contrat de
sous-traitance ou du bon de commande ou tout
autre document de nature à prouver le lien entre
les parties susmentionnées ;
- et que l'opération de transport concerne une
marchandise destinée à une entreprise
totalement exportatrice.
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Feuilles Rapides de Mise à jour du Manuel Permanent du Droit des Affaires
II/ Régime fiscal du leasing :
Le régime de la régularisation de la TVA applicable au niveau des cessions de bien donnés en
leasing
Antérieurement au 1er janvier 2008 et en vertu
de la doctrine administrative, les entreprises qui
réalisent des opérations de leasing n'étaient pas
tenues d'effectuer la régularisation prévue à
l'alinéa 2 du paragraphe IV de l'article 9 du code
de la TVA lors de la cession des équipements,
matériels et constructions objets de contrats de
leasing aux clients contractants, à condition
qu'ils s'engagent à ne pas les céder avant
l'expiration des délais légaux à partir desquels le
droit à déduction devient définitif pour ces biens.
L'article 51 de la loi de finances pour l'année
2008 a prévu l'obligation de régulariser la TVA
en vertu de la législation en vigueur en cas de
cession par les entreprises qui réalisent des
opérations de leasing, des équipements,
matériels et constructions objets de contrats de
leasing au profit de personnes autres que les
contractants assujettis à la TVA.
Toutefois, il s'est avéré que les contrats de
leasing initiaux peuvent s'étaler sur des périodes
qui ne dépassent pas cinq ans pour les
acquisitions des équipements et matériels et dix
ans pour les constructions.
A cet effet, et étant donné les spécificités des
contrats de leasing, les entreprises qui réalisent
des opérations de leasing sont tenues, en cas
de cession des équipements, matériels et
constructions objet de l'exploitation dans le
cadre de contrats de leasing, de régulariser la
TVA comme suit :
1. En cas de cession par l'entreprise qui réalise
des opérations de leasing, des équipements,
matériels et constructions au profit de
contractants assujettis ou non assujettis avant
l'expiration du contrat de leasing, l'entreprise de
leasing doit reverser la TVA ayant grevé les
biens en question diminuée du cinquième au
titre de chaque année civile ou fraction d'année
civile de détention pour les matériels et
équipements et du dixième pour
les
constructions.
2. En cas de résiliation avant terme du contrat
de leasing et de cession par l'entreprise qui
réalise des opérations de leasing des
équipements, matériels et constructions au profit
de personnes autres que les contractants,
l'entreprise de leasing doit reverser la TVA ayant
grevé les biens en question diminuée du
cinquième au titre de chaque année civile ou
fraction d'année civile de détention pour les
matériels et équipements et du dixième pour les
constructions.
3. En cas de cession par les entreprises qui
réalisent des opérations de leasing des
équipements, matériels ou constructions au
profit d'acquéreurs assujettis ou non assujettis
(contractants ou non contractants) à la fin du
contrat de leasing, l'entreprise qui réalise les
opérations de leasing n'est pas tenue de
procéder à la régularisation de la TVA.
III/ Retenues à la source :
Retenue à la source au titre des plus-values sur cessions d'actions et parts sociales réalisées par
les personnes physiques non résidentes et les personnes morales non établies ni domiciliées en
Tunisie
L'article 41 de la loi de finances pour la gestion
2011 a institué une retenue à la source
libératoire de l'impôt au titre des plus-values sur
cessions d'actions et parts sociales réalisées par
les personnes physiques non résidentes et les
personnes morales non établies ni domiciliées
en Tunisie aux taux suivants :
- 2,5% du prix de cession des actions et parts
sociales réalisées par les personnes physiques
non résidentes ;
- 5% du prix de cession des actions et parts
sociales réalisées par les personnes morales
non établies ni domiciliées en Tunisie.
Toutefois, ces personnes peuvent opter pour
l'imposition des plus-values sur cession réalisées
aux taux de :
- 10% pour les personnes physiques. Dans ce
cas, la plus-value imposable est égale à la
différence entre le prix de cession des actions ou
des parts sociales et leur prix d'acquisition
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Février 2011
Feuilles Rapides de Mise à jour du Manuel Permanent du Droit des Affaires
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diminué de la moins-value enregistrée au titre
des opérations de cession de la même année, et
un montant de 10.000 dinars sur le reliquat.
- 30% pour les personnes morales.
Dans ces deux cas, les retenues à la source
opérées sont déductibles de l'impôt. L'excédent
non imputé est reportable. Il est aussi
susceptible de restitution.
La lecture stricte des dispositions de l'article 52
du code de l'IRPP et de l'IS, met à la charge de
toute personne qui paye ces revenus, l'obligation
de retenir l'impôt.
Lorsque la plus-value sur cession d'actions
réalisée par une personne non établie ni
domiciliée en Tunisie, n'est pas soumise à
l'impôt en Tunisie en vertu d'une convention
fiscale internationale, aucune retenue à la
source ne devrait être opérée.
IV/ Taxe de formation professionnelle :
Précisions sur l'assiette de la taxe de formation professionnelle
En vertu des dispositions combinées des articles
338 et 364 du code de travail et de la loi n° 88-
145 du 31 décembre 1988 portant loi de
finances pour l'année 1989, toute personne
physique ou morale exerçant une activité dans
les différents secteurs de l'industrie, du
commerce et de l'agriculture et soumise à l'impôt
sur le revenu ou l'impôt sur les sociétés, à
l'exception des forfaitaires BIC, est passible de
la taxe de formation professionnelle (TFP).
La taxe de formation professionnelle est due au
taux de 2% pour tous les secteurs soumis à
l'exception des entreprises exerçant dans les
secteurs des industries manufacturières qui sont
soumises à ladite taxe au taux de 1%.
La taxe de formation professionnelle est liquidée
mensuellement sur la base du montant global
des traitements, salaires et toutes autres
rétributions y compris les avantages en nature.
Toutefois, certaines sommes sont exclues de
l'assiette de la taxe de formation professionnelle,
soit en vertu d'un
législatif ou
réglementaire, soit en vertu de la doctrine
administrative.
texte
1. Sommes exclues de la taxe de formation
professionnelle en vertu d'un texte législatif
ou réglementaire : Il s'agit notamment :
- des indemnités servies aux apprentis en vertu
d'un contrat d'apprentissage,
stage dans les conditions définies par le décret
précité (article 1 bis, de la loi n° 93-17 du 22.2.
1993 modifiant et complétant la loi 81-75 du
9.8.1981),
- des salaires théoriquement versés au
personnel étranger.
- de la plus-value réalisée par les salariés suite à
la levée de l'option de souscription ou d'achat
d'actions ou de parts sociales dans les sociétés
exerçant exclusivement dans le secteur des
services
l'ingénierie
informatique et des services connexes (art. 47
de la loi n° 99-101 du 31 décembre 1999 portant
loi de finances pour l'année 2000),
informatiques, de
- des primes accordées par les entreprises aux
bénéficiaires des interventions du Fonds
National de l'Emploi et relatives au stage
d'initiation à la vie professionnelle, au contrat
d'intégration des diplômés de l'enseignement
supérieur, des contrats de mise à niveau et
d'insertion professionnelle ainsi que les contrats
de réintégration dans la vie active (art. 29, alinéa
de la loi n° 88-145 du 31 décembre 1988 portant
la loi de finances pour l'année 1989 telle
complétée par l'article 28-3° de la loi n° 2010-58
du 17 décembre 2010 portant loi de finances
pour l'année 2011).
2. Sommes exclues de l'assiette de la taxe de
formation professionnelle en vertu de la
doctrine administrative : Il s'agit notamment :
- des indemnités de base perçues par les
stagiaires, ayant le caractère de bourse (article
21 du décret n° 93-1049 du 3 mai 993),
- des remboursements de frais réels (frais de
transports, achat de fourniture à la charge de
l'entreprise, etc...),
- des indemnités complémentaires servies par
les entreprises aux stagiaires effectuant leur
- des cotisations sociales à la charge de
l'employeur (cotisations au titre de la sécurité
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Février 2011
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Feuilles Rapides de Mise à jour du Manuel Permanent du Droit des Affaires
sociale ou de l'assurance groupe, cf. réponse
D.G.E.L.F, 1990),
sécurité, savon, tenue de travail, etc...) (note
commune DGI n° 94-36, p. 416).
- des avantages en nature ou en espèces
accordés aux employés par mesure d'hygiène ou
par mesure de sécurité (lait, casques de
Les heures perdues par suite de grève ou de
lock-out, ne peuvent être récupérées, sauf
accord des parties.
Les problèmes posés par le contrat de coffre-fort quant à la responsabilité des banques
Location de coffre-fort :
L'entreprise, propriétaire de valeurs mobilières,
souhaitant se prémunir contre vol, la destruction
ou d'autres dangers de perte dépose ses titres
chez un banquier qui en assume la garde
(contrat de dépôt de titres) ou en louant un
coffre-fort où elle les enfermera.
Ce dernier contrat, appelé contrat de coffre-fort
ou plus communément contrat de location de
coffre-fort, l'article 698 du comme de commerce
le définit comme "le contrat par lequel une
banque met à la disposition du locataire un
coffre ou un compartiment de coffre, pour une
période déterminée, moyennant une redevance.
Le contrat de location de coffre-fort est un
contrat complexe qui tient à la fois au louage de
choses et au louage d'ouvrage.
La location de coffre fort n'est pas un véritable
contrat de location au sens des articles 727 et
suivants du code des obligations et des contrats.
Le banquier a principalement une obligation de
surveillance et de sécurité, qui n'existe dans le
contrat de location que de manière accessoire.
En outre, le client ne peut pas jouir librement de
son coffre, auquel il n'a accès qu'avec le
concours du banquier.
Le contrat de coffre-fort n'est pas non plus une
simple convention de dépôt, au sens de l'article
915 du code des obligations et des contrats. En
effet le banquier n'est pas dépositaire. Le
banquier ignore ce que le coffre contient et n'est
pas détenteur des objets déposés. En tant que
bailleur du coffre-fort lui-même, il n'assume,
quant à la protection de son contenu, que des
obligations de surveillance et de sécurité, et non
spéciales à ce contenu.
L'obligation de surveillance du banquier trouve
son fondement soit dans la convention elle
même, soit dans les usages en vertu desquels le
contrat s'est établi et s'exécute en pratique et qui
s'incorporent de plein droit au contrat.
L'obligation de surveillance vise les lieux où sont
situés les coffres et non le contenu de ces
derniers. Elle oblige, d'une part, le banquier à
"sécuriser" la salle des coffres, via notamment
un dispositif de protection contre les incendies,
les explosions ou les inondations ainsi que
contre les cambriolages et hold up et, d'autre
part, à contrôler l'accès à ladite salle des coffres.
Une controverse existe quant au point de savoir
si cette obligation de surveillance et de garde
voire de sécurité, est de moyen ou de résultat.
Cette distinction est importante dans la mesure
où la partie qui invoque l'inexécution d'une
obligation de résultat doit uniquement prouver
l'existence de cette obligation et le fait que le
résultat n'a pas été atteint. Le débiteur ne peut
se libérer qu'en établissant la force majeure. Par
contre, la partie qui invoque l'inexécution d'une
obligation de moyen doit également prouver que
le débiteur a commis une faute.
Le critère de distinction entre les deux types
d'obligations, dérive de la volonté des parties en
ce qu'elles ont entendu ou non que le résultat
auquel l'une des deux s'engageait, soit soumis à
un aléa.
L'application de ce critère ne nous apparaît
toutefois pas fournir une solution évidente à la
controverse existante concernant l'analyse de
l'obligation de surveillance du banquier.
Les partisans de l'obligation de résultat, estiment
fonder leur analyse sur base des aléas que le
banquier a entendu assumer au terme du contrat
de coffre fort, au motif que la surveillance
constante de locaux bien aménagé donne toute
chance de protéger intégralement l'objet qui y
est placé et le banquier peut, mieux que
quiconque, rendre compte des circonstances de
la non-obtention du résultat ou encore que le
banquier est un professionnel et c'est
précisément en raison de la solidité de ses
installations et de la surveillance qu'il est à
même d'assumer que les particuliers s'adressent
à lui pour entreposer leurs objets précieux et
toute sécurité.
Le Manuel Permanent du Droit des Affaires Tunisien
Février 2011
Feuilles Rapides de Mise à jour du Manuel Permanent du Droit des Affaires
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Un tel raisonnement nous apparaît bien plus
tenir de la pétition de principe que d'une véritable
démonstration de l'existence d'une obligation de
résultat dans le chef du banquier.
Si personne ne conteste que l'obligation de
sécurité soit essentielle pour le client et que ce
soit en raison de la sécurité offre par les locaux
de la banque que ce dernier "loue" un coffre-fort,
ceci ne nous apparaît nullement entraîner que
l'obligation de sécurité de la banque soit une
obligation de résultat par rapport aux objets
spécifiques déposés par le client dans son
coffre.
En effet, la banque ne contractait pas
d'obligation de restitution par rapport à ces
objets. L'obligation de surveillance du banquier
est générale et non spéciale par rapport au
contenu du coffre.
Dans ce cadre, il nous apparaît qu'au même titre
que le client a conclu un contrat de coffre-fort en
raison de la sécurité offerte par les locaux de la
banque, on peut affirmer que dans l'esprit du
client le risque zéro n'existe pas et que ce
dernier est parfaitement conscient que la
banque, quelles que soient les mesures de
sécurité qu'elle met en place, est soumise à un
risque de cambriolage. On peut ainsi estimer
que la volonté des parties, est que la banque
fasse preuve de toute la diligence possible pour
que la sécurité de la salle des coffres soit
garantie, tout en sachant que des risques,
notamment de cambriolage, existent.
Partant de cette considération, il ne nous paraît
pas illogique, contrairement à l'opinion des
partisans de l'obligation de résultat, que la
responsabilité assumée par le banquier soit
différente en cas de dommage subi par le client
à cause d'un vol ou à cause d'un vice de la salle
des coffres, pour lequel le banquier assume une
obligation de résultat, conformément à ce qui est
exposé, ci-dessus.
En effet, il nous apparaît participer d'une certaine
logique que le client preneur de coffre ait eu
conscience du risque pour la banque de subir un
cambriolage mais, par contre, n'ait pas envisagé
que la salle des coffres puisse être affectée d'un
vice qui mettrait en danger le contenu de son
coffre. Il ne fait à ce propos aucun doute que les
cas de braquage de banque sont bien plus
fréquents que les cas d'inondation de salles de
coffres, causés par un vice de la salle des
coffres.
Dans un arrêt du 11 mai 2000, la Cour d'appel
de Bruxelles 287 a expressément refusé de
considérer que le contrat de coffre-fort faisait
peser sur la banque une obligation de résultat
consistant à restituer les valeurs déposées dans
un coffre-fort (Bruxelles, 11 mai 2000, R.D.C.,
2001, p.833, note J.P. Buyle et M. Delierneux).
Selon la cour d'appel, l'obligation de sécurité de
la banque est assurée par la mise à disposition
du client d'un coffre muni d'un système de
sécurité ne pouvant être actionné que par le
"locataire" ayant la combinaison secrète
d'ouverture de ce coffre ainsi que la carte
d'accès à la salle des coffres.
On notera, par contre, que la jurisprudence
française considère dans sa grande majorité que
l'obligation de surveillance du banquier, est une
obligation de résultat288 (Cass.Fr., 10 fév. 1946,
D., 1946, p.365 ; Cass.Fr., 29 oct.1952, Bull.civ.,
III, n°326, p.249;T.G.I. Paris, 13 fév. 1992 ;
Jurisdata, n°1992-051244 ; Cass. Fr., 15 nov.
1988, D. 1989, P. 349, note P. Delbecque ; TGI
Marseilles, 21 mars 1989, Banque et Droit, 1989,
p. 22 ; Paris, 20 février 1985, D., 1985 , Somm.
1985, p.344 ; Paris, 19 avril 1984, D., 1985,
Somm. 345, J.C.P., 1985.II.20367, obs. Prevault
; Comm. Paris, 15 janvier 1985, Bull.civ., IV,
n°23).
Indépendamment de la question de l'analyse de
l'obligation de surveillance du banquier, il n'est
pas contesté que de cette obligation découle un
devoir dans le chef du banquier de contrôler
l'accès à la salle des coffres.
En principe, ce contrôle implique que l'identité
des personnes désirant accéder aux coffres soit
vérifiée, même lorsqu'elles détiennent la clef du
coffre. Seul le preneur de coffre-fort, un fondé de
pouvoir ou un représentant légal du preneur,
peut avoir accès au coffre.
Si l'obligation de vérification est une obligation
de moyen, une abstention dans le chef de la
banque de contrôler l'accès à la salle des
coffres, constitue indiscutablement une faute.
Cette abstention est même considérée par
certains auteurs comme une faute grave dont la
banque ne pourrait s'exonérer à l'égard des
consommateurs.
Néanmoins, dans l'arrêt précité du 11 mai 2000,
la Cour d'appel de Bruxelles a considéré que le
banquier n'avait pas l'obligation de contrôler
systématiquement l'identité des personnes
accédant à la salle des coffres.
Le Manuel Permanent du Droit des Affaires Tunisien
Février 2011
10
Feuilles Rapides de Mise à jour du Manuel Permanent du Droit des Affaires
Cette dispense de l'obligation de contrôle
d'identité et de la qualité des visiteurs dans le
chef du banquier nous apparaît des plus
discutable.
Obligations sociales de l’entreprise
Accident de travail :
Déclaration tardive d'un accident du travail
En application des dispositions de la loi n° 94-28
du 21 février 1994, portant régime de réparation
des préjudices résultant des accidents du travail
et des maladies professionnelles telle modifiée
et complétée par la loi n° 95-103 du 27
novembre 1995, la déclaration d'un accident de
travail est obligatoire pour l'employeur (ou son
préposé). Cette obligation a un caractère d'ordre
public et s'impose à l'employeur même s'il ne
s'agit pas d'un accident du travail proprement dit,
mais d'un accident de trajet.
En effet, de quelque façon que l'employeur, ou
son préposé ait eu connaissance d'un accident
de travail, il doit en faire la déclaration même si
la victime n'a pas interrompu son travail et ce,
dans un délai de 3 jours ouvrables suivants l'avis
qui lui en a été donné.
Lorsque l'accident survient hors du territoire
tunisien, la déclaration doit être faite au poste de
police ou de la garde nationale, au bureau
régional ou local de la CNSS ainsi qu'à
l'inspection du
trouve
l'établissement principal de l'employeur
responsable.
travail où se
Quand l'accident se produit au cours d'une
navigation maritime ou aérienne, la déclaration
doit être faite au poste de police du premier port
ou aéroport tunisien touché. Si le navire,
l'embarcation ou l'aéronef se perd corps et biens
ou si la totalité de l'équipage disparaît dans le
sinistre; la déclaration est alors établie d'office
par les soins de l'autorité publique responsable
de la navigation aérienne ou maritime au port ou
à l'aéroport d'attache.
Cette déclaration doit être établie en 3
exemplaires transmis à la Caisse de sécurité
sociale, au poste de police et à l'inspection de
travail. L'employeur ayant refusé ou négligé
d'accomplir les déclarations, est passible d'une
sanction sous forme d'amende de 100 à 500
dinars et elle est portée au double en cas de
récidive.
L'employeur s'expose en outre à une action en
responsabilité civile selon le droit commun de la
part de la victime si l'inexécution de son
obligation a entraîné pour celle-ci la privation du
bénéfice de prestations.
La victime ou son représentant peut toujours en
cas de carence, de l'employeur accomplir
directement la formalité de la déclaration de
l'accident ou de la maladie et ce dans un délai
de 2 ans à compter de la date de la survenance
de l'accident ou de la constatation de la maladie.
La victime n'est pas privée de la réparation
même si l'employeur a négligé de déclarer.
Bulletin de paie :
La remise du bulletin de paie par l'employeur : Les conditions de remise du bulletin de paie
L'article 143 du code du travail dispose que :
"L'employeur doit délivrer aux travailleurs à
l'occasion du paiement de leur rémunération,
une pièce justificative dite "bulletin de paie".
La remise du bulletin de paie doit être effective :
l'employeur ne doit pas se contenter de mettre le
bulletin de salaire à la disposition du salarié sur
le lieu de travail comme c'est le cas pour la
rémunération, mais il doit faire en sorte de lui
faire parvenir.
Le bulletin de paie peut être remis en mains
propres sur le lieu du travail et pendant les
heures de travail, mais pas obligatoirement ;
l'employeur peut également l'adresser par tout
moyen (voie postale, fax, etc.) à l'adresse
déclarée par le salarié à l'entreprise.
Le bulletin de paie peut désormais être remis par
voie électronique à condition que le salarié y ait
expressément consenti et que l'intégrité des
données et l'archivage soient garantis. En outre,
comme le bulletin de paie classique, celui-ci doit
comporter un certain nombre de mentions
obligatoires et l'information selon laquelle le
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11
salarié doit conserver le bulletin qui lui est remis
sans limitation de durée.
de prouver que vous avez bien remis ou fait
parvenir le bulletin à votre salarié.
En cas de litige, l'employeur doit être en mesure
Clause de non-concurrence :
Preuve du respect d'une clause de non-concurrence
La clause de non-concurrence a pour objet
d'interdire à un salarié d'exercer son activité
dans une entreprise concurrente de celle de son
employeur à l'issue de son contrat de travail.
Pour être valable, cette clause doit à la fois être
indispensable aux intérêts légitimes de
l'entreprise, être limitée dans le temps et dans
l'espace et enfin tenir compte des spécificités de
l'emploi du salarié.
Les clauses de non concurrence font toujours
l'objet de recours, plus souvent à l'initiative des
salariés que des employeurs. Toutefois, les
employeurs peuvent également exercer des
recours dans l'espoir de faire condamner leurs
ex-salariés à leur payer des dommages et
intérêts pour non respect de cet engagement de
ne pas exercer de concurrence à son ancienne
entreprise.
Cependant, l'employeur peut-il exiger du salarié
de justifier par tout moyen de l'absence de
violation de l'interdiction de non-concurrence ?
Autrement dit durant la période pendant laquelle
le salarié ne peut pas exercer certaines
fonctions en application d'une clause de non
concurrence, l'employeur peut-il imposer à son
ex-salarié de lui fournir la preuve que son
activité professionnelle respecte les conditions ?
En principe, les parties sont libres d'aménager
contractuellement les règles de preuve comme
elles le souhaitent dès lors que la preuve n'est
pas impossible à rapporter.
Toutefois, l'employeur qui se prévaut d'une
violation de la clause de non-concurrence doit
en rapporter la preuve. De même, serait
inopérante la clause contractuelle qui renverse
la charge de la preuve en imposant au salarié de
prouver qu'il respecte bien la clause de non-
concurrence.
Certificat de travail :
Mentions obligatoires du certificat de travail
Le certificat de travail est un document
obligatoirement remis par l'employeur au salarié
à l'expiration du contrat de travail, quels que soit
les motifs de la rupture (licenciement, démission,
fin de CDD, départ en retraite...) et la durée du
contrat.
À cet effet, aucune forme spéciale n'est exigée
bien qu'il soit préférable d'établir ce document
sur le papier à en-tête de l'entreprise. En
revanche, le contenu de ce document est
expressément prévu par le code du travail.
Conformément à l'article 27 du code du travail,
seules trois mentions doivent obligatoirement
figurer sur le certificat de travail. Il s'agit de :
- la date d'entrée dans l'entreprise. C'est celle du
jour de l'entrée en fonctions dans l'entreprise,
même assortie d'une période d'essai. La durée
d'apprentissage couverte par un contrat
d'apprentissage n'entre pas en compte.
S'il y a eu modification dans la situation juridique
de l'employeur, et dans la mesure où le contrat
de travail d'est trouve maintenu avec le second
employeur, le certificat de travail doit mentionner
la date d'entrée du salarié au service du premier
employeur et la totalité de son ancienneté ;
- La date de sortie de l'entreprise. C'est la date
d'expiration du contrat de travail. En cas de
dispense de préavis, c'est donc le terme de
préavis non exécuté.
- La nature de l'emploi ou, le cas échéant, des
emplois successivement occupés, ainsi que les
périodes pendant lesquelles ces emplois ont été
tenus.
A cet effet, une indication précise de la
qualification de l'emploi doit être portée sur le
certificat de travail. La mention du seul
classement hiérarchique du salarié peut être
insuffisante pour caractériser la nature de
l'emploi qu'il occupait et par la même ne pas
satisfaire aux exigences du code du travail. Tel
est le cas lorsque le certificat délivré à un salarié
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Février 2011
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Feuilles Rapides de Mise à jour du Manuel Permanent du Droit des Affaires
engagé en qualité d'ingénieur, pour occuper des
fonctions d'adjoint au directeur technique se
borne à mentionner: "ingénieur position II
catégorie B". Il est en effet nécessaire de
préciser les fonctions exercées par cet ingénieur
dans l'entreprise "pour que soit exactement
connue la nature de l'emploi occupé par lui".
Par ailleurs, conformément à l'article 21 de la
convention collective cadre, le certificat de travail
doit indiquer exclusivement :
mentions sur le certificat de travail telles qu'une
appréciation des qualités professionnelles ou
des services rendus, mais :
- d'une part, l'employeur n'est pas tenu de les
inscrire. Le salarié ne peut donc réclamer
l'inscription d'une mention élogieuse, même si
celle-ci est conforme à la vérité, ni exiger que le
motif du renvoi soit porté sur le certificat de
travail;
- les nom, prénom et adresse de l'employeur;
- les dates d'entrée et de sortie du travailleur;
- la nature du ou des emplois successifs
occupés par lui ainsi que les périodes pendant
lesquelles ces emplois ont été occupés.
- d'autre part, le salarié peut exiger la remise
d'un certificat ne comportant que les seules
mentions obligatoires et demander sous
astreinte la délivrance d'un nouveau certificat ne
comportant que ces seules mentions.
Il n'est pas interdit de faire figurer d'autres
Congé annuel payé :
Le sort des congés payés non pris
En principe, les salariés ne peuvent prendre les
congés payés qu'ils ont acquis que pendant une
période généralement fixée par la convention
collective applicable à l'entreprise ou, à défaut,
par l'employeur lui-même. Sachant que sauf
dispositions conventionnelles contraires, les
jours de congés qui n'ont pas été pris au cours
de cette période sont en principe perdus.
La loi interdit tout payement des congés et toute
renonciation est nulle et non avenue. L'article
242 du code du travail stipule que tout accord
portant sur la renonciation préalable au droit au
congé annuel est considéré nul, même contre
l'octroi d'une indemnité compensatrice.
Le seul cas où le congé annuel est remplacé par
une indemnité compensatrice est le cas du solde
de tout compte, c'est-à-dire un salarié quittant
une entreprise. Le solde de congé ainsi non
consommé est remplacé par une indemnité
compensatrice.
Commission consultative d'entreprise :
Conseil de discipline : Partage des voix
En vertu de l'article 160 du code du travail, la
commission consultative d'entreprise est
consultée sur la question de la discipline et dans
ce cas la commission s'érige en conseil de
discipline et applique la procédure fixée par les
textes
ou
conventionnels régissant l'entreprise.
réglementaires
législatifs,
De son côté, l'article 158 du même code dispose
que la commission consultative d'entreprise est
composée d'une façon paritaire de représentants
de la direction de l'entreprise dont le chef
d'entreprise et de représentants des travailleurs
élus par ces derniers. La commission est
présidée par le chef d'entreprise ou, en cas
d'empêchement, son représentant dûment
mandaté.
La question qui se pose est de savoir si le vote
aboutit à un partage des voix, le président a-t-il
voix prépondérante ?
Suivant l'article 30, alinéa 2, du décret n° 95-30
du 9 janvier 1995, relatif à la composition et au
fonctionnement de la commission consultative
d'entreprise et aux modalités d'élection et
d'exercice des missions des délégués du
personnel, au cas où les avis de ses membres
sont divergents, les différentes positions sont
consignées dans le procès verbal avec indication
de leurs arguments.
Il s'ensuit que le conseil de discipline, dont le
rôle se limite à donner un avis, est une instance
consultative et non de décision et en tant que
telle la voix de son président ne peut être
prépondérante en cas de partage de voix sans
une disposition expresse dans ce sens. Il peut
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Février 2011
Feuilles Rapides de Mise à jour du Manuel Permanent du Droit des Affaires
13
néanmoins émettre deux avis sur la question qui
lui est soumise et c'est à l'autorité ayant pouvoir
de décision disciplinaire, en l'occurrence
l'employeur, de statuer et de décider en définitive
sur cette question.
Durée du travail :
Temps d'astreinte et travail effectif
Le temps de travail effectif correspond aux
périodes pendant lesquelles est effectuée une
prestation de travail pour le compte et sous la
subordination de l'employeur.
pendant lesquelles s'effectue le travail, les
périodes de repos et les périodes au cours
desquelles le salarié reste à la disposition de
l'employeur sans réellement effectuer un travail.
Trois éléments cumulatifs caractérisent le temps
de travail effectif :
- le salarié est à la disposition de l'employeur,
- il doit se conformer aux directives de
l'employeur,
- il ne peut vaquer librement à ses occupations.
Les astreintes sont des périodes pendant
lesquelles " le salarié, sans être à la disposition
permanente et immédiate de l'employeur, a
l'obligation de demeurer à son domicile ou à
proximité afin d'être en mesure d'intervenir pour
effectuer un travail au service de l'entreprise.
Pendant les périodes d'astreinte, il arrive
souvent que le travailleur soit tenu par
l'employeur de rester chez lui ou en un lieu
déterminé, ou encore d'être joignable par
téléphone pour le cas où le travailleur devrait se
rendre à son travail.
Dans ces conditions, le temps d'astreinte est-il
compris dans le temps de travail effectif ?
Le code du travail ne traite pas expressément de
ce type de situation. En effet, la notion
d'astreinte n'existe pas pour le droit tunisien :
soit on est à la disposition de l'employeur et c'est
du travail effectif, soit on est au repos.
Selon une première opinion, la période
d'astreinte ne constitue pas du travail effectif ;
elle est assimilée à du temps de repos.
Selon une deuxième opinion, une distinction
claire devrait être faite entre les périodes
Il convient de relever qu'être "à la disposition de
l'employeur" ne requiert pas d'être "uniquement"
à sa disposition et que cette formulation semble
laisser le travailleur libre d'occuper une partie du
temps pour des activités personnelles. En
d'autres termes, les mots "à la disposition de
l'employeur" n'excluent pas la possibilité pour le
travailleur d'exercer certaines activités
personnelles. La question qui se pose est celle
de savoir dans quelle mesure le travailleur est
empêché d'exercer des activités personnelles
pendant les périodes d'astreinte de manière à
la disposition de
être effectivement à
l'employeur. Cela doit dépendre de la nature des
circonstances de chaque situation.
Ainsi, le temps passé "en disponibilité" peut être
compris ou non dans la "durée du travail" selon
la mesure dans laquelle le travailleur est
empêché d'exercer des activités personnelles au
cours de cette période.
Par ailleurs, lorsque ce temps d'astreinte est
inclus dans la "durée du travail", le salarié doit
avoir droit à une rémunération pour cette période
en tant qu'elle constitue des heures de travail (y
compris des heures supplémentaires). Si ce
temps n'est pas considéré comme faisant partie
de la "durée du travail", le salarié devrait
néanmoins avoir droit au paiement d'une
certaine somme en reconnaissance du fait qu'il
est resté " d'astreinte " pendant cette période et
il devrait y avoir un accord sans équivoque sur
les conditions applicables aux périodes
d'astreinte.
Droit de grève :
Les conséquence du droit de grève
Le droit de grève est reconnu par le code du
travail. Mais une conciliation doit intervenir
préalablement : la commission consultative de
l'entreprise doit proposer une solution au conflit
que les parties sont libres d'accepter ou non. Si
elles refusent, sera alors obligatoirement saisi le
bureau régional de conciliation ou, à défaut,
l'inspection du travail. La grève doit être
approuvée par la centrale syndicale ouvrière et
être précédée d'un préavis de 10 jours.
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Feuilles Rapides de Mise à jour du Manuel Permanent du Droit des Affaires
Mais quelles sont les conséquences résultant de
l'exercice d'une grève licite à l'égard des
travailleurs grévistes, à l'égard de travailleurs
non grévistes et à l'égard de tiers ?
1. Effets de la grève à l'égard de travailleurs
grévistes : La grève suspend l'exécution du
contrat du travail entre l'employeur et les
grévistes. Ceci a pour conséquence que les
obligations et les droits des parties sont gelés.
De ceci, il, ressort donc que l'absence de
prestations dues par les travailleurs grévistes,
entraîne ipso facto la suspension de l'obligation
corrélative de l'employeur de payement de la
rémunération. Le paiement des jours de grève,
s'il n'est pas exigé par la législation, n'est pas
davantage interdit (pour le cas où il serait prévu
par voie d'accord entre les parties).
Toutefois, les grévistes conservent leur droit au
logement et aux soins médicaux. La privation de
la rémunération doit être proportionnelle à la
durée du refus de travail. Cette proportionnalité
est rigoureuse pour le salaire, prix de base de la
rémunération.
Si c'est un salaire horaire, il suffit de connaître la
durée du déroulement de la grève.
Si c'est un salaire mensuel, il faut déterminer le
nombre d'heures de travail auquel correspond
normalement un mois de travail et ventiler la
proportion de temps mort pour fait de grève
durant le mois considéré.
Pendant la grève, l'employeur ne peut
aucunement remplacer les grévistes par
l'engagement de nouveaux travailleurs, il peut
néanmoins recourir à la sous-traitance ou au
bénévolat pour assurer les prestations d'intérêt
général et celles concernant la protection des
installations.
Quant aux grévistes, ils restent par exemple
tenus, même pendant la suspension du contrat,
à l'obligation de loyauté (confidentialité et non
concurrence).
A la fin de la grève, le contrat suspendu reprend
son envol normal, et l'employeur est tenu de
recevoir tous les grévistes, y compris les
meneurs. Il n'est pas en droit d'infliger des
sanctions aux grévistes pour fait de grève, ni
moins les rétrograder par exemple.
Toutefois, nous estimons que les travailleurs qui
persisteraient dans l'attitude de grève après la
reprise du travail, peuvent faire l'objet d'une
sanction disciplinaire ordinaire (réprimande,
blâme, mise à pied) ou extrême (licenciement
avec ou sans préavis) pour refus de travailler ou
pour mauvaise exécution du contrat de travail,
selon le degré de la faute générée par le
comportement post-grève.
Enfin, les heures de travail perdues du fait de la
grève sont-elles récupérables ?
En vertu de l'article 92, alinéa 2, du code du
travail, les heures perdues par suite de grève ou
de lock-out, ne peuvent être récupérées, sauf
accord des parties.
Ainsi, à la suite d'une grève, l'employeur ne peut
pas demander aux salariés de récupérer les
heures de grève sauf s'il y a accord en ce sens.
En principe, les heures de travail effectuées
après le conflit collectif au-delà de la durée
légale du
sont des heures
supplémentaires.
travail
2. Effets de la grève à l'égard de travailleurs
non grévistes : Protégés par le principe de la
liberté du travail, les non grévistes restent dans
une situation contractuelle normale avec leur
employeur. Cette situation contractuelle n'est
pas en principe modifiée par la grève. Dès lors,
l'employeur
la
rémunération des prestations, même s'ils sont
mis dans une impossibilité de travailler par les
grévistes.
leur doit par exemple
Toutefois, si l'employeur s'est retrouvé dans une
situation d'impossibilité absolue de faire travailler
les non grévistes, le prix de base de la
rémunération (salaire) cesse d'être dû, mais ce
n'est pas la suspension du contrat de travail qui
en est le fondement, c'est plutôt la force
majeure.
3. Effets de la grève à l'égard de tiers : En
parlant des effet de la grève à l'égard de tiers, la
cible en vue ce sont les clients, les usagers ou le
public en général, avec lesquels l'employeur
peut avoir conclu un contrat en vertu duquel il
doit, par exemple, livraison des marchandises,
fourniture des biens ou services, payement
d'une créance, etc.
La grève peut empêcher l'employeur d'exécuter
ses obligations vis-à-vis de tiers. cette situation
ne l'exonère pas de sa responsabilité, étant
donné que la grève ne constitue pas un
événement de force majeure, sauf si les parties
ont convenu de l'appréhender ainsi.
Le Manuel Permanent du Droit des Affaires Tunisien
Février 2011
Feuilles Rapides de Mise à jour du Manuel Permanent du Droit des Affaires
15
Nous pouvons, en outre, nous interroger si
l'employeur reste tenu de la responsabilité civile
pour les dommages que causeraient les
grévistes aux tiers dans l'exercice de la grève eu
égard à l'article 245 du code des obligations et
des contrats ? La réponse est négative.
En effet, l'article 245 du code des obligations et
des contrats dispose que : Le débiteur répond
du fait et de la faute de son représentant et des
personnes dont il se sert pour exécuter son
obligation dans les mêmes conditions où il
devrait répondre de sa propre faute, sauf son
recours tel que de droit contre les personnes
dont il doit répondre".
L'article précité ne profite pas aux travailleurs
grévistes, les dommages causés aux tiers par
ces derniers pendant la grève n'engagent pas la
responsabilité de l'employeur, car celui-ci cesse
momentanément d'être leur commettant pendant
la période de grève, et le lien de subordination
est hibernal.
Heures supplémentaires :
Des heures supplémentaires payées sous forme de prime
Selon l'article 90 du code du travail, sont
considérées comme heures supplémentaires les
heures de travail effectuées au-delà de la durée
hebdomadaire normale.
Ces heures sont rémunérées par référence au
salaire de base horaire majoré selon les taux
suivants :
- pour le régime de travail à plein temps de 48
heures par semaine : 75 %
- pour les régimes de travail à plein temps
inférieurs à 48 heures par semaine : 25 %
jusqu'à 48 heures et 50 % au-delà de cette
durée.
- pour les régimes de travail à temps partiel : 50 %
Dans le cadre de la majoration de salaire,
l'employeur est-il libre du mode de rémunération ?
L'employeur peut-il décider librement d'accorder
des primes en lieu et place de la majoration de
salaire ?
En principe, les heures supplémentaires donnent
uniquement droit à un paiement majoré. Le
versement de primes ne peut pas tenir lieu de
règlement des heures supplémentaires.
L'employeur doit donc du régler les heures
supplémentaires en plus des primes.
En effet, les heures supplémentaires doivent
être réglées avec un taux majoré. Or, si ces
heures sont payées sous la forme de primes, la
majoration des heures supplémentaires prévue
par la loi n'est pas respectée, raison pour
laquelle les heures supplémentaires ne peuvent
être rémunérées que sous la forme d'heures
supplémentaires.
Enfin, Les heures supplémentaires travaillées
ouvrent droit à une majoration de salaire.
Cependant, l'employeur ne peut pas rémunérer
les heures supplémentaires accomplies au
moyen d'une prime, quand bien même le
montant de celle-ci correspondrait à la
majoration de salaire exigée.
Licenciement :
Dispenser le salarié de réaliser son préavis : Les conséquences financières d'une dispense de
préavis
Le préavis ou délai-congé est un délai de
prévenance que doit respecter l'employeur une
fois le licenciement notifié avant de mettre fin
définitivement à la relation de travail, sauf faute
grave ou lourde du salarié.
Pendant le préavis, les relations de travail se
poursuivent comme auparavant. Les obligations
réciproques de l'employeur et du salarié sont
maintenues. L'employeur ne peut pas modifier le
contrat de travail.
L'employeur peut dispenser le salarié de
l'exécution du préavis, ce dernier ne pouvant s'y
opposer ou invoquer un préjudice particulier en
résultant. Toutefois, l'employeur ne peut décider
Le Manuel Permanent du Droit des Affaires Tunisien
Février 2011
16
Feuilles Rapides de Mise à jour du Manuel Permanent du Droit des Affaires
d'une telle dispense qu'à la condition de verser
une indemnité compensatrice de préavis. De
plus, cette dispense de préavis ne doit entraîner
aucune diminution des salaires et avantages
normalement perçus. Par conséquent, le salarié
conserve son véhicule ou logement de fonction
ou, à défaut, voit son indemnité de préavis
complétée par une indemnité représentant
l'avantage en nature constitué par la mise à
disposition d'un véhicule de fonction à usage
professionnel et personnel.
L'indemnité compensatrice de préavis reste due
même si ultérieurement le salarié n'est pas en
mesure d'exécuter son préavis (maladie,
inaptitude physique) dès lors que la non
exécution du préavis résulte d'une dispense de
l'employeur.
Enfin, tous les éléments de rémunération fixes et
variables (notamment les primes d'intéresse-
ment, de rendement ou encore d'assiduité)
doivent être retenus dans le calcul de l'indemnité
compensatrice. En revanche, les rembourse-
ments de frais non exposés par le salarié du fait
de l'inexécution du préavis peuvent être exclus
du calcul de l'indemnité (ainsi, le salarié ne peut
pas, par exemple, prétendre à bénéficier de
titres restaurant ou encore au maintien de son
véhicule de fonction si celui-ci est strictement
réservé à un usage professionnel).
En cas de préavis non effectué à la demande du
salarié, c'est au salarié d'assumer le risque
financier. Cela signifie clairement que
l'employeur n'est pas tenu de payer quoi que ce
soit.
Salaires :
La preuve du paiement du salaire
En principe, le bulletin de paie, portant mention
du versement du salaire, fait présumer ce
paiement.
Toutefois, selon l'article 145 du code du travail,
l'acceptation d'un bulletin de paie sans
protestation ni réserve par le travailleur ne peut,
valoir de sa part renonciation au paiement de
tout ou partie du salaire, des indemnités et
accessoires de salaires qui lui sont dus, en vertu
des dispositions légales, réglementaires,
contractuelles ou résultant des conventions
collectives, des sentences arbitrales et des
décisions des commissions régionales du travail
agricole.
Ainsi, le bulletin de paie un élément de preuve
tout relatif, notamment en ce qui concerne le
paiement du salaire mentionné audit bulletin.
La cour de cassation française, dans un arrêt du
22 septembre 2010, rappelle que c'est à
l'employeur, débiteur du paiement du salaire au
salarié, de prouver qu'il s'est libéré de sa dette ;
l'acceptation sans protestation ni réserve d'un
bulletin de paye par le salarié ne fait pas
présumer le paiement des sommes qui y
figurent.
Par ailleurs, la cour de cassation française dans
un arrêt du 13 janvier 2010 a estimé la remise
d'un chèque en paiement d'une dette n'a valeur
libératoire pour celui-ci que sous réserve
d'encaissement effectif par le salarié, ce que
l'employeur doit établir. Ainsi, le simple débit du
compte de l'employeur ne justifiait pas que le
salarié avait effectivement perçu le montant du
chèque encaissé.
Ainsi donc, la seule remise d'un bulletin de paie
ne prouve pas le paiement du salaire. S'il
soutient voir réglé ledit salaire, l'employeur doit
prouver par tous autres moyens avoir réglé ce
salaire notamment par la production de pièces
comptables.
Sécurité sociale :
La situation des salariés étrangers détachés en Tunisie
Dans le code du travail, il n'existe aucune
définition de la notion de détachement ni de
l'expatriation. Elles sont plutôt régies par la
réglementation de la sécurité sociale.
de protection sociale du pays habituel d'emploi
un travailleur, qui va, durant un temps
déterminé, exercer son activité professionnelle
sur le territoire d'un autre pays.
Dans le cadre de la sécurité sociale, on entend
par détachement le fait de maintenir au régime
Le détachement recouvre en réalité des
situations nombreuses et variées. Mais la
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caractéristique principale du détachement
consiste dans le fait d'affecter un salarié dans
une entreprise sans rompre le contrat initial.
Notre attention sera ici retenue par le
détachement sur le territoire tunisien, depuis
l'étranger.
2. Existence d'un accord de sécurité sociale
Pour les ressortissants de pays ayant signé des
conventions bilatérales avec la Tunisie,
l'assujettissement dans le pays d'origine peut
être maintenu pendant un certain délai
strictement défini par les conventions.
En effet, le détachement se caractérise par le
maintien du lien de subordination entre
l'employeur d'origine et le salarié détaché.
La Tunisie a signé plusieurs conventions de
sécurité sociale, avec la France, la Belgique, la
Tunisie et la Roumanie.
- Plus de références et documents sur Legaly Docs Il s'agit seulement d'une mission temporaire à
l'étranger et non d'une carrière à l'étranger.
1. Non existence de convention bilatérale de
sécurité sociale
Le système de sécurité sociale tunisien repose
sur le principe de territorialité : le salarié
étranger qui travaille en Tunisie est, en principe,
soumis à la législation tunisienne de protection
sociale, indépendamment de sa nationalité et du
lieu d'établissement de son employeur. Le
salarié peut, néanmoins, cotiser à des régimes
de protection facultatifs dans son pays d'origine.
En ce qui concerne les détachés français par
exemple, ils restent affiliés à la caisse de
sécurité sociale dont ils relevaient avant leur
détachement, dans la limite de 3 ans (y compris
la durée des congés). Les cotisations dues à la
sécurité sociale sont versées à la caisse
française.
Une attestation est délivrée à la personne
détachée par la caisse d'origine pour justifier le
non paiement de cotisations aux organismes
tunisiens de sécurité sociale.
Relations financières de la Tunisie avec l'étranger :
Réglementation de change : Comptes professionnels : Alimentation d'un compte en dinars à
partir d'un compte en devises
Les comptes professionnels en devises sont
instaurés pour permettre à une société
exportatrice de conserver la totalité des devises
provenant de ses recettes d'exportation à l'effet
de régler ses importations de biens et de
services et de gérer rationnellement et avec la
flexibilité requise sa trésorerie et de se prémunir
contre le risque de change.
Les conditions de fonctionnement des comptes
professionnels en devises ou en dinars
convertibles sont fixées par la circulaire n° 93-14
du 15 septembre 1993 de la banque centrale de
Tunisie telle que modifiée par les circulaires n°
99-05 du 19 avril 1999, n° 2003-13 du 12
novembre 2003 et n° 2005-01 du 3 janvier 2005.
Selon la circulaire précitée, toute personne
physique, ou morale tunisienne ou étrangère
pour ses établissements en Tunisie ayant les
ressources en devises peuvent pour les besoins
de leurs activités se faire ouvrir librement auprès
d'un
intermédiaire agrée des comptes
professionnels en devises tenus en une monnaie
convertible cotée par la BCT. L'ouverture est
libre pour les entreprises résidentes totalement
exportatrices.
Dans ces conditions, une société résidente de
commerce international totalement exportatrice
peut-elle alimenter un compte bancaire en dinars
à partir d'un compte professionnels en devises ?
Le prélèvement sur ce compte est accordé au
titulaire sans autorisation préalable pour :
- le règlement partiel ou total des opérations
courantes afférentes à l'activité au titre de
laquelle le compte à débiter est ouvert ainsi que
le règlement de toute autre opération autorisée à
titre particulier ou général ;
- effectuer des opérations de placement ;
- alimenter un autre compte professionnel du
même titulaire tenu dans la même devise que le
compte professionnel à débiter ;
- alimenter un autre compte professionnel tenu
en une autre devise du même titulaire ;
- céder des devises à la Banque Centrale de
Tunisie contre des dinars.
Il s'ensuit que l'alimentation d'un compte en
dinars à partir d'un compte en devises n'est pas
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impossible mais nécessite au préalable la
cession à la BCT du montant en devises à virer
au compte en dinars tunisiens.
Ventes commerciales :
Vente à distance et droit de rétractation du consommateur
L'article 31 de la loi n° 98-40 du 2 juin 1998
relative aux techniques de vente et à la publicité
commerciale édicte que "le consommateur
dispose d'un délai de dix (10) jours ouvrables à
compter de la date de la livraison, pour envoyer
le produit non conforme à la commande au
commerçant en vue de l'échange ou le
remboursement du amontant payé. Aucun frais
supplémentaire ne peut être exigé du
consommateur qui retourne le produit dans l'état
dans lequel il lui a été livré. Le consommateur
peut exiger le remboursement des frais de
restitution du produit en l'état".
Ainsi,
tout vendeur à distance doit
impérativement rembourser le consommateur,
qui a exercé son droit de rétractation dans les
délais de la totalité des sommes qu'il a versées,
y compris les frais de renvoi des marchandises.
Autrement dit, il doit lui restituer le montant de la
commande,
frais d'expédition des
marchandises et les frais de port "retour".
les
DEUXIEME PARTIE
Actions - Actionnaires :
Libération partielle des actions souscrites
L'article 165 du code des sociétés commerciales
dispose " L'apporteur en numéraire doit verser
au moins le quart du montant des actions
souscrites par lui, et le cas échéant, la totalité de
la prime d'émission. La libération intégrale des
actions de numéraire doit intervenir dans un
délai maximum de 5 ans à compter du jour de la
constitution définitive de la société ".
Ainsi, dans les souscriptions en espèces, la
libération partielle est possible, il existe alors un
écart entre le montant libéré et le montant
souscrit. Ces deux chiffres vont progressivement
se rejoindre car, au fur et à mesure de ses
besoins, la société fera des "appels de fonds" en
invitant les souscripteurs à payer les parties non
encore libérées de leur participation.
Mais lorsqu'un actionnaire ne libère pas la
totalité des actions qu'il possède, les autres
actionnaires peuvent-ils demander au juge
d'ordonner directement à un associé de libérer
son apport ?
L'article 325 du code des sociétés commerciale
prévoit qu'à défaut par l'actionnaire dé libérer
aux termes fixés par le conseil l'administration
ou le directoire le reliquat du montant des
actions par lui souscrites, la société lui adresse
une mise en demeure par lettre recommandée
avec accusé de réception.
A l'expiration du délai d'un mois de la mise en
demeure restée sans effet, la société procède à
la vente en bourse desdites actions sans
autorisation judiciaire.
Toutefois, si le dirigeant de la société ne remplit
pas cette obligation, tout intéressé, et en
particulier un actionnaire, dispose de la faculté
de demander au président du tribunal soit
d'enjoindre le dirigeant sous astreinte à procéder
à l'appel des fonds auprès des associés
défaillants, soit de nommer un mandataire pour
le faire à sa place. Mais il n'est pas possible de
demander au juge d'ordonner directement à un
associé de libérer son apport.
Capital social :
Reconstitution des fonds propres d'une SARL
L'article 27 du code des sociétés commerciales
évoque la situation où les fonds propres de la
société sont inférieurs à la moitié du capital
social comme cause commune de dissolution
des sociétés commerciales.
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Traitant du cas particulier de la SARL, l'article
142 du code des sociétés commerciales met en
place une procédure spécifique de régularisation
de cette situation dont l'inobservation permet à
tout intéressé de demander en justice la
dissolution de la société.
Lorsqu'une SARL a rencontré des difficultés
financières l'ayant conduite à perdre la moitié de
son capital social, les associés doivent en effet
être consultés sur son éventuelle dissolution.
S'ils décident de ne pas dissoudre, ils ont
l'obligation de reconstituer les capitaux propres
de la société à hauteur d'un montant au moins
égal à la moitié du capital social. Sachant qu'ils
disposent de deux exercices complets suite au
constat des pertes pour régulariser la situation.
voire par la réduction du capital. Ces procédés
peuvent être cumulés (comme le coup
d'accordéon précédemment mentionné). La
régularisation par abandon de créances est un
moyen souvent utilisé par une société mère et
ses filiales en difficulté, car elle permet de se
définir parfois comme une perte déductible.
Pour la seconde hypothèse, la réduction du
capital paraît contestable car on ne fait pas face
aux problèmes, on ne réduit pas les pertes. La
loi n'est pas alors réellement appliquée. Cette
régularisation reste sommaire car aucun fond
n'est trouvé pour réduire le total des pertes. Elle
est utilisée dans le but d'éviter la dissolution.
C'est l'ultime moyen et non une réelle solution
d'assainissement de l'entreprise.
Il existe deux manières pour régulariser. La
société reconstitue ses fonds propres à hauteur
de la moitié du capital social, ou elle diminue
son capital.
Autre solution envisageable : si la société en
difficulté est une filiale d'une autre société, elle
pourra demander à la société mère de lui
consentir un abandon de créance.
La première hypothèse peut être réalisée par
tous moyens : réalisation de bénéfices
suffisants, abandon de créances, augmentation
du capital par apport en numéraire ou en nature,
Compte courant d'associés :
Remboursement des comptes courants d'associés
Un compte courant d'associés est un prêt d'un
associé à la société : un ou plusieurs associés
mettent à la disposition de la société une
certaine somme d'argent dans le cadre d'une
convention de compte courant. Il s'agit d'un
moyen de financement classique mais par le
biais des associés. De telles conventions sont
très usuelles car elles s'avèrent avantageuses
pour les deux parties. En effet, l'associé en tire
généralement un bon rendement par rapport aux
taux pratiqués sur le marché. Et en ce qui
concerne la société, c'est un moyen de
financement souple, très utile dans le cas d'un
manque de cash flow temporaire. L'associé
devient donc, de cette manière, le créancier de
la société.
Si l'un des associés demande le remboursement
de son compte courant, la société peut-elle
refuser de satisfaire cette demande et reporter le
remboursement à une date ultérieure ?
En l'absence de stipulations particulières dans
les statuts ou dans la convention de compte
courant, l'associé prêteur peut récupérer ses
fonds à tout moment sur simple demande
présentée à la société. Toutefois, la demande ne
peut être abusive. Est considérée comme
abusive, la demande par un dirigeant du
remboursement de sa créance, alors qu'il était
conscient de la situation de cessation de
paiement de la société.
Cependant, il n'est pas rare qu'une clause de
blocage de compte courant soit insérée dans la
convention signée entre l'associé et la société.
Cette convention de blocage rend la somme
indisponible pendant la période stipulée, c'est-à-
dire que l'associé prêteur ne peut pas récupérer
ses fonds sur simple demande avant l'expiration
de ladite période.
Ainsi, lors de la cession de sa participation,
l'associé qui a avancé des fonds à la société doit
veiller au remboursement desdits fonds. En
effet, il n'a pas intérêt à laisser cette avance
perdurer s'il n'est plus impliqué dans la société.
Si une clause de blocage est stipulée, il devra
attendre la période convenue.
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Commissaires aux comptes :
Barème des honoraires des auditeurs des comptes des entreprises de Tunisie : Critères de
l'effectif social : calcul de l'effectif social
Les honoraires des commissaires aux comptes
sont déterminés à partir d'un barème. Selon
L'article 5 de l'arrêté des ministres des finances
et du tourisme, du commerce et de l'artisanat du
28 février 2003, portant homologation du barème
des honoraires des auditeurs des comptes des
entreprises de Tunisie, tel que modifié par
l'arrêté des ministres des finances et du
tourisme, du commerce et de l'artisanat du 24
septembre 2003,
les honoraires des
commissaires aux comptes dépendent non
seulement du total du bilan du client audité, mais
également du total des produits et de son
effectif.
L'effectif social à retenir est constitué par la
moyenne entre l'effectif au début et à la fin de
l'exercice y compris le personnel occasionnel.
Certains estiment que les salariés mis à
disposition d'une entreprise doivent être pris en
compte dans le calcul de l'effectif de celle-ci.
Ainsi, les salariés mis à disposition sont pris en
compte non seulement dans l'effectif de
l'entreprise qui les emploie mais également dans
l'entreprise utilisatrice.
A notre avis, l'entreprise d'origine étant une
entité autonome, son effectif entre seulement
dans le calcul des honoraires de son propre
auditeur. La prise en compte de cet effectif dans
celui de la société utilisatrice entraînerait
inévitablement un double emploi.
Dissolution, Liquidation et Partage :
Liquidation d'une société et recouvrement des créances
personne physique devient seul et unique
propriétaire de l'actif social. Il en résulte qu'il
dispose alors d'un droit propre et personnel sur
la créance de la société puisqu'il en est devenu
le titulaire.
La clôture de la liquidation d'une société emporte
disparition de sa personnalité morale, de sorte
que ni elle ni son liquidateur ne peuvent plus agir
en recouvrement d'une créance restée impayée.
Dans ces conditions, les associés, à titre
personnel, peuvent-ils engager une action en
paiement ?
Certains estiment que cette action ne peut être
engagée normalement que par un mandataire
ad hoc désigné en justice pour représenter la
société. Si aucun mandataire n'a été nommé,
l'action en paiement formée par les associés à
titre personnel est logiquement irrecevable.
D'autres auteurs estiment au contraire que les
associés, qui avaient un droit propre et
personnel sur la créance dont ils sont devenus
titulaires à la suite de la société, ont un intérêt
légitime au succès de leur prétention de sorte
que leur intervention volontaire était recevable.
En effet après la radiation d'une société du
registre du commerce, les associés deviennent
copropriétaires indivis des éléments de l'actif
social restant après apurement des dettes, y
compris ceux qui viendraient à se révéler après
la radiation de la société ; chaque associé peut
agir pour le recouvrement de ces éléments
d'actif ignorés.
Après la clôture de la liquidation, l'associé
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