Université Assane SECK de Ziguinchor
UFR des Sciences Economiques et Sociales
Département des Sciences Juridiques
Mémoire de Master
Spécialité : Droit Privé Fondamental.
SUJET : Les sûretés négatives
Présenté par :
M. Paul Babou NDIAYE
Sous la direction du :
Pr. Jean Louis CORREA
Agrégé des facultés de droit
Université Assane SECK de Ziguinchor
Soutenu publiquement le 02 Février 2017 à l’UASZ devant le jury
composé de :
Président : Pr Jean Louis CORREA, Agrégé des Facultés de Droit
Dr Dielya Yaya WANE, Enseignant-Chercheur à l’UASZ
Dr Geneviève BREMOND SARR, Enseignant-Chercheur à l’UASZ
1
2
Année universitaire : 2016-2017
« L’Université Assane Seck de Ziguinchor
(UASZ) n’entend donner aucune approbation ni
improbation aux opinions émises dans ce
mémoire ; ces opinions devant être considérées
comme propres à leur auteur. »
3
REMERCIEMENTS
Au terme de ce travail, je tenais à exprimer mes profonds remerciements à toutes les
personnes ayant concouru à la réalisation de ce mémoire. La réalisation de celui-ci a été
complétée et facilitée par les divers apports intellectuels provenant de nos éminents
professeurs, qui outre leur formation de qualité, nous ont toujours conseillés et guidés. Mais
des remerciements distincts seront formulés à l’égard de certaines personnes ayant
particulièrement ou directement contribué à la réalisation de ce mémoire.
Mes sincères remerciements à :
M. Le Pr Jean Louis CORREA, d’avoir non seulement accepté de
diriger les travaux, mais pour sa disponibilité, ses orientations et conseils qui
m’ont permis de mieux effectuer ce travail.Merci pour vos nombreux conseils.
J’ai beaucoup appris de vous durant mon cursus universitaire.
M. le Dr Khalifa Ababacar KANE, le coordonnateur du Master, pour
son suivi durant tout le cycle de Master sans oublier sa générosité dans le prêt
de documents.
À toute l’équipe pédagogique du département des sciences
juridiques pour la formation de qualité et les connaissances que vous nous
avez légué depuis le début jusque-là. Mes remerciements aux autres
intervenants des autres universités ayant aussi beaucoup participé à notre
formation et avec qui nous gardons de très bonnes relations.
M. Mon cousin Pape Woula Faye pour les nombreux documents mis à ma
disposition pour me faciliter les recherches.
Mes camarades de promotion pour l’entraide quotidienne tant dans le
domaine académique que social.
4
DÉDICACE
Ce travail est particulièrement dédié à mes très chers parents Charles NDIAYE
et Charlotte Khémesse DIENG. Je n’ai ni les mots exacts ni l’ingéniosité littéraire
pour exprimer fidèlement ma reconnaissance envers vous. Pour vous, le mot merci ne sera
jamais dit assez. Mais je ne peux quand même me permettre de ne pas vous dire merci du
fond du cœur pour votre amour, votre soutien de tous les jours et vos incommensurables et
utiles conseils.
Dédicace également à :
Mes frères et sœurs pour vos encouragements et soutiens matériels et moraux.
Mon tuteur Ndiaga MANE et toute la famille MANE.
Aux proches parents qui ont concouru à l’avancement de mes études.
À tous mes amis particulièrement NO TEDA CREW.
Bref, à tous ceux qui de près ou de loin m’ont soutenu. Nous vous en savons gré.
5
SIGLES ET ABRÉVIATIONS
al : alinéa ;
Art: Article ;
AU : Acte Uniforme ;
AU/RVE : Acte Uniforme portant Organisation des procédures simplifiées de recouvrement
et des Voies d’Exécution ;
AUS : Acte Uniforme portant organisation des Sûretés ;
BRDA:Bulletin Rapide de Droit des Affaires ;
Bull : Bulletin;
Bull.civ:Bulletin civil
c/ : Contre ;
CA : Cour d’Appel ;
Cass : Cassation ;
Cass. civ : Cassation civile ;
Cass. com. :Cassation Commerciale ;
Chron :Chronique ;
6
Civ : Civil ;
COCC : Code des Obligations Civiles et Commerciales ;
Com :Commercial ;
Comp : comparaison
CPC : Code de Procédure Civile ;
D :Dalloz ;
Dr:Droit;
Ed:Édition;
Fasc. : Fascicule
Idem : De même ;
Infra : Voire plus loin ;
JCP : Jurisclasseur périodique ;
LGDJ : Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence.
n°.Numéro
Obs : Observation ;
OHADA : Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires ;
p : page ;
PME : Petites et Moyennes Entreprises ;
7
PP. : Pages.
PUF : Presse Universitaire Française ;
RDAI : Revue de Droit des Affaires Internationales ;
req : requête ;
Rev : Revue ;
RJC :Revue de Jurisprudence Commerciale ;
RTD : Revue Trimestrielle de Droit ;
s : Suivant ;
soc : social
t. : Tome ;
trib : Tribunal
UEMOA :Union Économique et Monétaire Ouest Africain ;
V : Voir.
8
SOMMAIRE
INTRODUCTION
Erreur ! Signet non défini.
TITRE I : L’AMÉNAGEMENT DES CLAUSES DE SÜRETÉS NÉGATIVES. Erreur ! Signet non
défini.
CHAPITRE I : Le sens des clauses de sûretés négatives. Erreur ! Signet non défini.
SECTION I : Le contenu général des clauses de sûreté négative.Erreur ! Signet non
défini.
SECTION II : Le contenu particulier des sûretés négatives. .... Erreur ! Signet non défini.
CHAPITRE II : La validité des clauses de sûretés négatives.
Erreur ! Signet non défini.
SECTION I : La validité des clauses portant négation de certains droits réels. ...... Erreur !
Signet non défini.
SECTION II: La validité des clauses imposant une renonciation à certains droits personnels.
Erreur ! Signet non défini.
CONCLUSION TITRE I .......................................................... Erreur ! Signet non défini.
TITRE II : TRAITEMENT DES SÜRETES NEGATIVES
Erreur ! Signet non défini.
CHAPITRE I : L’identification des droits conférés par les sûretés négatives. Erreur !
Signet non défini.
SECTION I : La nature des droits conférés par les negative pledge clauses. .......... Erreur !
Signet non défini.
SECTION II: Le cas complexe des clauses d’inaliénabilité. .... Erreur ! Signet non défini.
CHAPITRE II : Les sanctions de la violation des clauses de sûretés négatives. Erreur !
Signet non défini.
SECTION I : Les sanctions provoquant l’exigibilité de la créance.Erreur ! Signet non
défini.
SECTION II : Les sanctions du droit commun de l’inexécution contractuelle. ...... Erreur !
Signet non défini.
Conclusion Titre II .................................................................... Erreur ! Signet non défini.
CONCLUSION GENERALE Erreur ! Signet non défini.
TABLE DES MATIERES
Erreur ! Signet non défini.
9
INTRODUCTION
« Toute sûreté est une garantie, mais toute garantie n’est pas forcément une sûreté ».
Cette expression très célèbre en droit des garanties trouve ici tout sens. En effet, malgré leur
appellation trompeuse qui peut faire penser le contraire, les sûretés négatives ne sont point
des sûretés au sens technique ou traditionnel du terme. Leur terminologie toujours peu
connue est utilisée pour embrasser diverses techniques contractuelles aménagées à des fins
de garantie. La notion de sûreté elle-même reçoit plusieurs définitions toutes équivalentes du
point de vue de leur objet et de leur finalité1. La sûreté peut être conçue comme l’affectation
au bénéfice d’un créancier d’un bien, d’un ensemble de biens ou d’un patrimoine afin de
garantir l’exécution d’une obligation ou d’un ensemble d’obligations, quelle que soit la
nature juridique de celles-ci et notamment qu’elles soient présentes ou futures, déterminées
ou déterminables, conditionnelles ou inconditionnelles, et que leur montant soit fixe ou
fluctuant2. Elle constitue l’institution du droit civil ou du droit commercial qui garantit
l’exécution future d’une dette de somme d’argent à terme. Elle rend plus sûr le rapport
d’obligation en garantissant la créance. Les sûretés interviennent pour rendre possible et plus
fiable les opérations de crédit3. Dans les ventes au comptant, on n’a nul besoin de sûreté, car
le paiement est immédiat. Par contre, dans les opérations de crédit où l’exécution de
l’obligation est reportée dans le temps, le créancier aura nécessairement besoin de se
protéger contre les éventuels risques d’insolvabilité en se faisant consentir par son débiteur
une sûreté ou une garantie. Le crédit lui-même objet de la sûreté repose sur la confiance4. Il
est d’ailleurs conçu comme la confiance qu’un créancier peut avoir dans les facultés du
débiteur de payer sa dette à échéance. Mais la seule confiance ne saurait suffire à octroyer
des crédits d’une valeur souvent assez importante étant donné que le délai imparti peut être
1 P-Y. Ardoy, fiches de droit des sûretés, Ellipses Edition MarketingS.A, 2013, p.9 ; Y. Picod, Droit des sûretés,
3ème Ed. Thémis, 2016, p.4 ; M. Cabrillac, C. Mouly, S. Cabrillac, P. Petel, Droit des sûretés, Paris, 10ème Ed.
Litec, 2010, p.2.
2 Art. 1 AUS/OHADA.
3Art. 6 de la loi uniforme 2008-26 du 28 juillet 2008 portant réglementation bancaire de l’UEMOA.
4 « Crédit » est un verbe latin « credere », qui signifie « se fier ». Il est la racine commune des notions de
« crédit », de « créancier » et de « confiance ». Or, en matière de crédit, la confiance elle-même repose sur une
garantie. Ce qui traduit l’expression : « la confiance n’exclut pas la garantie ». V. M. Thioye, « Cours de Droit
des sûretés de l’organisation pour l’harmonisation en Afrique du droit des affaires », p.8 ; J-L Corréa, « Cours
de Droit des sûretés », Université AssaneSeck de Ziguinchor, Licence droit des affaires, 2012-2013, p.8, Inédit.
10
dangereux au fil du temps et engendrer l’insolvabilité provoquée ou non du débiteur. Ainsi,
si la confiance n’exclut pas le contrôle, en matière de crédit, elle n’exclue point la garantie.
C’est ce qui explique que la confiance soit réconfortée par une garantie.
Les sûretés forment une catégorie dans les garanties en général. Elles constituent donc des
garanties particulières. Elles font souvent l’objet d’une réglementation spécifique5. C’est
dans ces sûretés qu’on retrouve le mécanisme de l’adjonction d’un autre débiteur, voire de
plusieurs autres et qui aboutit aux sûretés dites personnelles et celui de l’affectation
prioritaire de certains éléments de l’actif du débiteur, voire de tous et qui aboutit aux sûretés
dites réelles, etc.6.
À côté de ces sûretés classiques7, on a d’autres types de mécanismes ou techniques
contractuelles qui peuvent avoir une fonction de garantie de créance et qui découlent le plus
souvent du droit commun des obligations. Il en est par exemple, la solidarité et
l’indivisibilité conventionnelle, la promesse de porte-fort, la délégation sûreté, le constitut8,
le ducroire, l’assurance-crédit, de la clause de réserve de propriété entre autres9. Ces
garanties n’offrant pas la sécurité adéquate ou proportionnelle à l’importance de certaines
créances ne suffisent pas assurer l’exécution d’une obligation comme peuvent l’être les
sûretés traditionnelles.
Cependant, avec le développement des opérations internationales de crédit à travers
notamment le commerce international, on assiste à la prolifération de stipulations
contractuelles utilisées comme garantie de crédit et dénommées garanties dites indirectes10.
Il s’agit de garanties qui sont essentiellement et particulièrement nées de la pratique des
affaires. Dans ces garanties indirectes, le créancier va sans (souvent) ou avec (rarement) une
5 V. AUS ; Aussi, les dispositions du C.O.C.C. dans sa partie 3ème (Loi n° 76-60 du 12 Juin 1976) consacrée à la
garantie des créanciers.
6 M. Cabrillac, C. Mouly, S. Cabrillac, P. Petel, Droit des sûretés, Paris, 9ème Ed. Litec, 2010, p.1.
7 Les sûretés classiques sont des garanties régies par une loi ou un règlement et qui sont principalement
constituées par des sûretés réelles et des sûretés personnelles. Au Sénégal, elles sont contenues dans l’AUS et le
COCC dans sa 3ème partie.
8 Dans ce mécanisme, une personne, le constituant, s’engage à titre principal à payer en qualité de débiteur
principal, la dette d’autrui. Cette technique est moins utilisée en pratique car concurrencée par les autres suretés
personnelles.
9 Y. Picod, Droit des sûretés, 3ème Ed., Thémis, 2016, p.259-267.
10M.H. De Vallois-Laender : « Les sûretés négatives », Thèse, Paris I, 1999 ; Y. Chaput, « Les sûretés négatives
», Contrats-Distribution, Jurisclasseur, Fasc. 935, 1991; M. Vasseur, « Les garanties indirectes du banquier »,
RJC, 1982, n°2, p. 104 et s.
11
sûreté, édicter une norme comportementale particulière qu’il impose au débiteur en vue de
renforcer ses chances de se faire payer à terme. Mais, il faut noter que ces garanties
indirectes sont utilisées principalement par les créanciers chirographaires c'est-à-dire qui
n’ont qu’un droit de gage général sur le patrimoine du débiteur. Autrement dit, le créancier
accepte de prêter et de ne prendre en principe aucune sûreté ou du moins diminue les
garanties. Ces garanties indirectes sont de nature à accroitre la sécurité de ce type de
créancier et s’apparentent ainsi à une forme de « sûreté » du créancier sur le patrimoine
général du débiteur11. Parmi ces garanties indirectes, on distingue celles qui ne constituent
pas des sûretés négatives et celles qui constituent des sûretés négatives12. Ces dernières,
objet de notre présente étude, sont de plus en plus utilisées dans la pratique des affaires
notamment bancaire13, sans doute du fait de leur souplesse d’application et leur faible coût.
Ce sont les professionnels du crédit donc les banques et autres fournisseurs de crédit qui y
font plus recours. Malgré leur dénomination de « sûretés » ces garanties se distinguent de
celles-ci, car tendant seulement à conserver leur efficacité au droit de gage général qui ne
peut pas lui-même faire l’objet d’une sûreté.
De plus en plus, l’expression de sûreté négative est utilisée par la doctrine pour embrasser
les diverses formules contractuelles restreignant la liberté d’action du débiteur sur ses biens
ou l’astreignant à renseigner le créancier de façon à accroitre les chances de paiement. On ne
les retrouve dans aucune législation14. Il semblerait que la notion de « sûreté négative » ait
11 C’est pourquoi certains parlent de pseudo-sûreté de préférence aux sûretés négatives.
12 Pour certains, les garanties indirectes constituant des sûretés négatives sont celles portant négation d’un droit
réel. Alors que pour Nicolas Gras, les sûretés négatives renferment deux catégories notamment celles qui
véhiculent un engagement du débiteur de ne pas disposer librement d’un droit réel sans l’accord de son créancier
et celles qui mettent à sa charge qu’un devoir de renseignement. Il s’agit là de définitions à dimension différente
car le premier fait une définition stricte des sûretés négatives alors que le second fait une définition lato sensu de
ces dernières.
13 M. Fernandez : « Le contrôle de l’entreprise par ses fournisseurs de crédit dans les droits français et anglais »,
Thèse, Paris II, 2002, p.340.
14 Ce vocable ne figure expressément ni dans le dispositif légal sénégalais ni celui français. Il est purement
doctrinal. Par contre, le mécanisme est pratiqué en France et de plus en plus au Sénégal dans le cadre de contrats
internationaux comme les crédits syndiqués. Il importe cependant de souligner qu’elles ont fait l’objet en
Angleterre d’une tentative de standardisation privée, visant à simplifier les négociations et à favoriser le marché
du crédit. Ainsi, en Octobre 1999, la Loan Market Association (LMA) a publié en collaboration avec la British
Bankers Association et l’Association of British Treasurers une série de modèles de clauses destinées aux
banques pratiquant des prêts syndiqués. Cette initiative a obtenu un large succès auprès des praticiens, qui a
conduit ses auteurs à actualiser les formules proposées en Novembre 2001 puis en Mai 2004. Ce succès ne s’est
d’ailleurs pas cantonné à l’Angleterre, le standard LMA ayant été adopté par la pratique française, notamment à
travers l’Association Française des Trésoriers d’entreprise. V. aussi, Option Finance, Hors-Série n° H 13, Juillet
12
été théorisée en premier par le Doyen Yves Chaput15. Selon lui, les sûretés négatives
constituent des clauses qui renforcent la position du créancier par la négation d’un droit16.
En termes autres, il s’agit de clauses prohibitives qui emportent obligation de ne pas faire du
débiteur et confère ainsi un droit de veto au créancier. Une autre définition équivalente
présente les sûretés négatives comme toutes clauses tendant à restreindre la liberté d’action
du débiteur17. Ces clauses de sûretés négatives reçoivent beaucoup d’appellations de la
doctrine notamment « garanties indirectes », « sûretés économiques18 », « garanties fourre-
tout », « sûretés spécifiques », « pseudo-sûreté » voire même de « sûreté réelle négative »19.
Pour mieux cerner cette notion de « sûreté négative », il est important de remonter
jusqu’à ses origines. D’abord, il faut noter que les stipulations qui emportaient des
obligations de faire et de ne pas faire sont désignées sous le vocable général de sûretés
négatives ou garanties indirectes en France, tandis qu’elles sont dénommées sous le terme de
covenants20 en Angleterre. La référence à l’Angleterre se justifie par le fait que les sûretés
négatives y trouvent leur origine21. Si elles sont conçues ainsi de manière générale, c’est
grâce à la diversité et la variété des clauses utilisées, mais aussi du but poursuivi qui est
d’assurer la stabilité patrimoniale du débiteur. Il faut dès lors distinguer deux catégories de
sûretés négatives notamment celle pouvant contenir des obligations de faire et de na pas
faire et, celle emportant une simple obligation de ne pas faire. Cette distinction nous renvoie
à la conception stricto sensu et lato sensu. Cette dernière conception correspond aux
covenants qui englobent les engagements de faire et ceux de ne pas faire, tandis que la
première renvoi aux seuls engagements de ne pas faire.
2006, intitulé « La convention de crédit syndiqué : Term Sheet Model, un standard AFTE » ; M. Favero, « La
standardisation contractuelle, enjeu de pouvoir entre les parties et de compétition entre les systèmes juridiques.
L’exemple du Loan Market Association », RTDCom, 2003, n° 3, p. 429-449, cités par M. Fernandez, précité,
p.331.
15Y. Chaput, rubrique « sûretés négatives », Contrats et Distribution, Jurisclasseur, 1991 ; Y. Chaput, « Les
sûretés négatives », Annales de la Faculté de Droit et de Science Politique de Clermont- Ferrand, Ed. L.G.D.J,
1974, p. 167 ;
16 Idem, p.167.
17M. Cabrillac et C. Mouly, Droit des sûretés, 6e Ed, Litec, 2002, p. 463.
18C. Galvada, Établissement de crédit et banque in Répertoire de droit international, janvier 2015.
19 P. Crocq, Droit des sûretés, D, 2014, p.1610.
20 M. Fernandez : « Le contrôle de l’entreprise par ses fournisseurs de crédit dans les droits française et anglais »
Thèse Paris II, 2002, p. 326.
21 Les sûretés négatives ont apparu d’abord en Angleterre ensuite en Amérique puis dans le commerce
international et enfin dans la pratique française.
13
Cependant, il faut retenir qu’originellement, en Angleterre, la toute première forme des
sûretés négatives s’appréhendait comme toute interdiction faite au débiteur de constituer de
sûreté réelle à un tiers. Cette forme reçue l’appellation de negative pledge clause, terme
repris et développé par le droit français et traduit comme sûreté négative.
Toutefois, une distinction mérite d’être opérée entre les sûretés négatives et les sûretés
classiques. D’abord, elles se distinguent des sûretés classiques malgré leur dénomination
commune « sûreté ». Si la garantie des sûretés négatives porte sur l’ensemble du patrimoine
du débiteur, les sûretés classiques portent sur la garantie d’un patrimoine tiers ou sur un ou
plusieurs biens spécifiques du débiteur. Ensuite, les sûretés traditionnelles confèrent un droit
de préférence, de suite ou de garantie personnelle de payer en cas défaillance22 entre autres
et ont comme objet le paiement de la dette. Alors que les sûretés négatives ne confèrent
aucune de ces prérogatives et ne visent qu’à maintenir le patrimoine général du débiteur en
bon état en prévenant toute détérioration ou aliénation matérielle susceptible d’amoindrir les
chances de se faire payer. Si les sûretés traditionnelles constituent des accessoires au contrat
principal, les sûretés négatives bien qu’accessoires ne dépendent pas directement de la
nature de l’engagement qu’elles accompagnent. Enfin, les sûretés classiques font l’objet
d’une réglementation particulière, contenu dans le droit positif, alors que la notion de
« sûretés négatives » ne figure dans aucun texte juridique, autrement dit, elle est inexistante
dans le droit positif. Ces éléments de distinction faussent la qualification de « sûreté » et
amènent certainement une partie de la doctrine à préférer parler de pseudo-sûreté.
Ces negative pledge clauses ont été développées et traduites comme sûreté négative en droit
français. Dès lors, il fallait savoir dans quel sens on utilise le terme de sûreté négative. C’est
ainsi qu’en France, la doctrine s’est divisée sur le concept même de sûretés négatives. Trois
acceptions23 étaient retenues. La première, très restrictive retient le sens premier des
negative pledge clause qui est la prohibition faite au débiteur de constituer des sûretés
réelles sur certains de ses biens à des tiers. Mais aujourd’hui, cette acception mérite d’être
évincée, car ne diffusant plus la variété des clauses développer dans la pratique. La
deuxième acception restreint la catégorie aux seuls engagements contractuels emportant une
obligation de ne pas faire, à l’exclusion des engagements de faire. L’attention est alors
portée sur le qualificatif « négative » et sur l’aspect de négation d’un droit, de privation
22 De nombreuses dispositions l’illustrent: art 4-3, 4-1, 97, 102 etc. de l’AUS.
23C. Mouly et M. Cabrillac, Droit des sûretés, Litec, n° 576
14
d’une prérogative24. Mais, il est fréquent d’opposer au sein des sûretés négatives celles
établissant un droit de veto à celles établissant un droit de regard. Sans doute faut-il
souligner que les secondes, n’emportant ni obligation de ne pas faire ni restriction d’un droit
de l’emprunteur, ne sont pas des sûretés négatives stricto sensu ; elles ne peuvent être
intégrées qu’à la catégorie plus large des garanties indirectes. Elles accompagnent
généralement les autres garanties de cette nature25. Cette acception stricto sensu semble la
plus pure, en ce qu’elle ne dénature pas l’expression de sûreté négative. Et la dernière
acception, lato sensu, englobe tous les engagements contractuellement souscrits par un
emprunteur et ayant pour objectif d’accroître la sécurité du prêteur, mais ne constituant pas
véritablement une sûreté négative. Peut-être, dans un souci de rigueur terminologique, faut-il
alors préférer l’expression de « garanties indirectes » ou de covenants à celles de sûretés
négatives, puisque ces stipulations ne recourent pas toutes, pour parvenir à leurs fins
protectrices du créancier, à la négation d’un droit du débiteur26.
Dans le cadre de ce travail, l’étude des sûretés négatives se fera sur la base des sûretés
négatives stricto sensu avancée par les tenants de la deuxième acception et qui concerne les
stipulations contractuelles emportant obligation de ne pas faire du débiteur. Bien que la
majeure partie de la doctrine opte pour la dernière acception, notre choix se justifie par le
fait que cette définition rime plus avec le qualificatif « négative », mais aussi en ce qu’il est
plus proche de son sens étymologique.
Aussi, il sera fait tout au long ce cette étude référence au droit français principalement27et
quelques fois au droit anglais des sûretés négatives et l’essentiel des illustrations portera sur
le domaine du crédit bancaire,28 car ayant plus participé au développement des sûretés
négatives. Étant donné la qualité des parties que concernent souvent les clauses de sûretés
24 V. M.H. De Laender : « Les sûretés négatives », Thèse, Paris I, 199.
25 M. Fernandez, thèse précitée, p.451.
26 La définition des sûretés négatives lato correspond aux termes de garanties indirectes car celles-ci pour
parvenir à leur fin peuvent comporter en des obligations de ne pas faire comme celles de faire. En plus il y’a des
garanties indirectes constituant des sûretés négatives et des garanties indirectes ne constituant pas des sûretés
négatives dont le critère de distinction repose sur la technique employée qui est obligation de faire ou de ne pas
faire. V. la distinction de M. Fernandez in : « Le contrôle de l’entreprise par ses fournisseurs de crédit dans les
droits française et anglais » Thèse Paris II, 2002, p.326 et s et 404 et s.
27 Bien que les sûretés négatives trouvent leur origine dans la Common Law, la référence à la France sera
préférée vue d’une part que la nature des droits conférée dans les deux systèmes diffère et d’autre part
l’accessibilité facile aux notions françaises qu’anglaise.
28D. Legeais, Sûretés et garanties du crédit, LGDJ 2013, n°23 ; N. Gras : « Essai sur les clauses contractuelles»,
Thèse, Université d'Auvergne - Clermont- Ferrand I, 2014, p. 108.
15
négatives, le terme créancier sera parfois substitué à ceux de banquier, préteur ou
fournisseur de crédit au moment ou la qualité de débiteur variera entre la société, l’entreprise
ou l’emprunteur.
Les sûretés négatives malgré leur diversité et leur variété, ont pour but de renforcer la
position du créancier. Leur propension au niveau international, leur développement de plus
en plus notable dans le domaine des garanties bancaires, leur accessibilité et leur souplesse
constituent une sérieuse menace face aux sûretés classiques qui semblent être de plus en plus
concurrencées. Cette importance grandissante des sûretés négatives dans la pratique ne
s’accompagne malheureusement pas d’une armature légale. Étant donné l’inexistence
notionnelle et réglementaire des sûretés négatives en droit positif français et toutes les
difficultés tenant à leur validité, la détermination de leur nature et la sanction de leur
violation, il importe dès lors de s’interroger sur la question de savoir quel est le régime
juridique des sûretés négatives ? La réponse à cette question permettra de connaitre les
règles applicables aux sûretés négatives, marquées à priori par leur méconnaissance
terminologique, mais dont la technique n’est toutefois pas étrangère à celle du droit des
contrats.
L’absence de réglementation légale des sûretés négatives n’enlève en rien l’intérêt de leur
étude. Au contraire, une analyse de leur mécanisme permet de voir toute l’importance de s’y
entreprendre. En effet, dans ces sûretés négatives, on fait face à des intérêts des parties
évidemment opposés comme dans tout contrat. Mais la difficulté principale repose sur la
préservation des droits de chacun. Il s’agit plus clairement, d’essayer de protéger tout à la
fois, les libertés fondamentales du débiteur29 sur ses droits réels et personnels, les droits
29La constitution protège la propriété des personnes, qui sont libres d’en user, d’en jouir et d’en disposer. Il ne
peut être porté atteinte qu’en cas de nécessités publiques légalement constatée, sous réserve d'une juste et
préalable indemnité (Art 8 et 15 de la Constitution du Sénégal). Cette disposition confère implicitement un droit
de propriété absolue aux biens meubles et quelques assouplissements quant aux biens immeubles. De surcroit,
ces libertés et ces droits s'exercent dans les conditions prévues par la loi (art 8 al.2) et que toute atteinte aux
libertés et toute entrave volontaire à l'exercice d'une liberté sont punies par elle (art.9 al.1er). Or, les sûretés
négatives, en tant que simples clauses contractuelles, portent volontairement atteintes aux libertés individuelles
notamment au droit de propriété du débiteur, garanties pourtant par la constitution. Il en est ainsi, quand la
clause interdit au débiteur de ne pas vendre son immeuble ou de ne pas le donner en bail. La question qui se pose
est alors de savoir : peut-on renoncer par une clause contractuelle à sa liberté d’agir ? Partant de la Constitution,
norme suprême et garant des libertés fondamentales de la propriété, aucune atteinte de ces dernières même
volontaire n’est permise hormis le cas d’une nécessité publique légalement constatée, sous réserve d'une juste et
préalable indemnité. Ainsi donc, seule la loi peut limiter l’exercice d’un droit de propriété art 8 al. 2 (V. Loi
n°2011-7 du 30 Mars 2011 portant régime de la propriété foncière et COCC). Sur ce, qu’en est-il du COCC qui
16
légitimes du créancier30, et par ailleurs le secret des affaires31. Problème qui soulève d’abord
la question de la reconnaissance juridique de ces clauses du fait qu’elles se heurtent souvent
au droit de propriété, protégé par la constitution, mais également à la question de la nature
des droits qu’elles confèrent étant donné l’atteinte de la clause souvent sur les droits
patrimoniaux du débiteur et paradoxalement la volonté généralement des parties de ne créer
aucune indisponibilité réelle. Leur étude à travers le droit français, système juridique de
référence sera nécessaire en essayant toutefois une comparaison avec le droit sénégalais qui
est moins imprégné dans la pratique. Le mécanisme des sûretés négatives est sans doute l’un
des plus protecteurs d’entre les types de garantie issus du droit des contrats. En effet, elles
constituent une protection du créancier le plus souvent chirographaire en renforçant sa
position, en préservant son rang par rapport au présents et futurs créanciers et en maintenant
les biens du débiteur dans son patrimoine : c’est une sorte de « sûreté » portant sur le droit
de gage général d’où le terme de sûretés spécifiques. Elles se manifestent le plus souvent et
en principe par la négation d’un droit du débiteur consistant à ne pas disposer ou opérer des
actes quelconques sur certains biens que l’on tient à maintenir dans le patrimoine. En outre,
elles s’accompagnent parfois de clauses de renseignement permettant au créancier d’être au
courant de l’évolution de la situation du débiteur et de pouvoir même exercer un contrôle sur
la façon dont le débiteur gère ses affaires. Dans un autre sens, ces sûretés peuvent remédier
aux risques de mauvaise position du créancier du fait du concours d’éventuels créanciers
privilégiés par l’inclusion de clauses créatrices permettant de sauvegarder le rang du préteur
limite la liberté d’agir notamment de vendre en cas de stipulation dans ce sens c'est-à-dire une clause
d’inaliénabilité ? (art 265 al. 2). Le COCC permet donc de restreindre en quelque sorte à la liberté de vendre du
propriétaire. Par ricochet, on peut dire que le débiteur peut renoncer à sa liberté d’agir par le moyen d’une clause
sous réserve des dispositions légales contraires et des conditions d’intérêt sérieux et légitime temporaire prévues
dans les clauses d’inaliénabilité insérées dans les actes à titre gratuit. Un autre exemple peut être tiré du droit du
travail. En effet, en droit du travail on note une atteinte à la liberté du travailleur à travers des clauses
contractuelles notamment et surtout des clauses de non concurrence parfois insérées dans le contrat. Il s’agit
également d’une atteinte à la liberté du travailleur bien que strictement encadrée.
30 Le fournisseur de crédit va légitimement veiller à ce que l’interdiction faite au débiteur sur ses droits réels soit
respectée. Étant créancier, il dispose d’un droit de gage général sur le patrimoine de son débiteur sur lequel il
compte se faire payer en cas de défaillance de ce dernier.
31 Les sûretés négatives lato sensu peuvent comporter des obligations de faire consistant en une obligation de
renseignement ou d’information. Ces informations pouvant être des opérations intéressant un fonds de commerce
(vente, nantissement, location-gérance...) ou un immeuble déterminé (vente, hypothèque, bail...). À défaut de
liste des actes à indiquer, il ne paraît pas possible pratiquement, ni utile, d'imposer au débiteur de prévenir la
banque pour des opérations courantes et prévisibles. Seuls, les actes importants et exceptionnels le justifient. A
travers cette clause, le secret des affaires peut être atteint.
17
par rapport aux autres créanciers en cas de constitution d’une sûreté réelle à un tiers32. Une
importance économique ressort également de ces sûretés. En effet, si elles continuent de
gagner du terrain dans la pratique c’est grâce à son faible coût,33 à sa discrétion, à sa
flexibilité notamment dans la possibilité d’étendre ou de restreindre ces clauses selon
l’ampleur et les nécessités de l’opération garantie, mais aussi de sa souplesse dans son
application.
On ne peut pas bien appréhender les sûretés négatives sans au préalable identifier leur
contenu. En effet, celui-ci sera étudié en fonction de l’obligation véhiculée qui généralement
consiste en une négation d’un ou de plusieurs droits du débiteur sur ses biens, résumée en
une obligation de ne pas faire, mais qui toutefois peut subir des inclusions et aboutir à une
forme particulière qualifiée d’obligation de faire quand la clause est dite créatrice. Malgré
leur dénomination commune de sûreté négative, la pluralité et la variété de ces clauses, ou
bien l’objet sur lequel porte la négation fait que ces clauses ne répondent pas toutes aux
mêmes conditions de validité d’autant plus que leur mécanisme, créations de la pratique,
n’obéissent à aucun corps de règles c'est-à-dire sont absentes dans le corpus juridique et qui
plus est, la terminologie y est inconnue. Dépassant le cadre de leur validité, la question des
effets emportés par ces clauses reste problématique en ce qui concerne la nature des droits
conférés et des sanctions applicables entre autres.
Ces différentes raisons nous amènent à présenter l’étude des sûretés négatives en
partant premièrement de leur aménagement (Titre I) pour voir comment elles ont été
façonnées, le contenu qu’elles englobent et comment elles ont accédé à la vie juridique.
Deuxièmement, nous allons nous attarder sur leur traitement juridique (Titre II) pour étudier
les effets qu’elles confèrent.
32 V. infra.
33Les sûretés négatives ou covenants permettent de minimiser le taux d'intérêt des prêts àune société et donc, du
point de vue de l’emprunteur, réduire le coût du crédit. Cet effet découlerait de deux considérations. En premier
lieu, la probabilité, forte ou faible, de remboursement du prêt influe directement sur le taux d’intérêt pratiqué:
plus elle est faible, plus le taux pratiqué sera élevé. En d’autres termes, lorsque le risque de non remboursement
est fort, le prêteur le compense en ne prêtant qu’à un taux élevé. La négociation de covenants, permettant de
maximiser les chances de remboursement, induit une baisse du taux. V. M. Fernandez : « Le contrôle de
l’entreprise par ses fournisseurs de crédit dans les droits française et anglais » Thèse Paris II, 2002, p. 329.
18
TITRE I : L’AMÉNAGEMENT DES CLAUSES DE SÜRETÉSNÉGATIVES
Ce présent titre met en exergue la manière dont les clauses de sûretés négatives ont été
façonnées et ont accédé à la vie juridique. Étant une technique de garantie de créance, ces
clauses ne font l’objet d’aucune réglementation particulière34. Cette situation amène
nécessairement à rechercher les conditions de validité des sûretés négatives pour ne pas dire
leur viabilité (Chapitre 2), qui jusque-là constituent un mécanisme de garantie aux contours
juridiques incertains. Cependant, une telle étude serait moins intéressante, voire moins
fructueuse, si au préalable une étude du contenu de ces clauses n’est pas anticipée d’autant
plus qu’il s’agit d’un vocable peu connu et qui mérite qu’on s’attarde sur son contenu
(Chapitre 1).
CHAPITRE I : Le sens des clauses de sûretés négatives
Si les sûretés négatives peuvent être définies comme des restrictions à la liberté
d’action du débiteur35, leur définition la plus courante consiste en un renforcement de la
position du créancier par la négation d’un droit36. Il convient de rappeler que cette seconde
définition loin d’être fausse, n’en est pas plus qu’une définition générale (Section 1) pouvant
parfois souffrir de particularisme. En effet, ce contenu général qui est la négation d’un droit
du débiteur est certes la première forme apparue, mais n’est pas resté figé ; il a subi des
34 Les sûretés négatives sont prévues par la loi sur le surendettement et par l'article 1244-1 du Code civil de la loi
du 9 juillet 1991mais sans que leurs effets soient suffisamment précisés. Depuis cette loi, le juge peut : «
subordonner » les mesures qu'il ordonne _ tel l'octroi d'un délai de grâce ou l'allègement de la dette en intérêts «
à l'accomplissement, par le débiteur, d'actes propres à faciliter ou à garantir le paiement de la dette ». Les sûretés
négatives sont ici consacrées comme sûretés judiciaires. Ainsi, les sûretés négatives qui nous concernent sont
conventionnelles, elles ne sont donc pas réglementées dans par le code civil ni par le COCC ; V. D. Mazeaud,
« L'endettement des particuliers », Travaux des Journées argentines de l'Association Capitant (1995),
L'endettement (à paraître, éd. Montchrestien) ; V. « Étude relative à la promotion de la garantie hypothéquaire
UEMOA », p. 34.
35M. Cabrillac, C. Mouly, S. Cabrillac et P. Pétel, Droit des sûretés, 10ème Ed., Litec, 2015, p. 488.
36Y. Chaput : « Les sûretés négatives », Annales de la Faculté de Droit et de Science Politique de Clermont-
Ferrand, Ed. L.G.D.J. 1974, p. 167 ;
19
modifications plus élaborées de la pratique notamment surtout avec le développement du
crédit bancaire. On assiste ainsi en une inclusion au sein des sûretés négatives faisant
apparaitre une autre forme ou contenu de ces clauses(Section 2).
SECTION I : Le contenu général des clauses de sûreté négative
Le contenu général des sûretés négatives signifie que toutes les clauses de sûreté
négative ont en commun cette interdiction ou engagement de ne pas faire. Cet engagement
consiste originairement en une interdiction de création de toutes sûretés réelles sur les biens
du débiteur37. Cette clause interdit donc le débiteur de garantir une dette quelconque par le
moyen de sûretés réelles38. Par cette clause, le créancier va maintenir sa position c'est-à-dire
celle de ne pas être concurrencé par d’éventuels créanciers bénéficiant de droits préférentiels
sur les biens du débiteur. Mais, il ne s’agit pas cependant d’une négation absolue des droits du
débiteur sur ses biens, mais il s’agit plutôt d’une interdiction dont l’étendue et la limite
doivent être précisées. La rédaction de la clause joue donc un rôle phare dans la détermination
de l’étendue de l’interdiction qui bien sûr se heurte aux exigences de l’ordre public
économique et de certains droits fondamentaux du débiteur si elle est excessive. Pour ces
raisons, la négation d’un droit du débiteur comme contenu général (Paragraphe 1) et la portée
de cette négation seront analysées (Paragraphe 2).
PARAGRAPHE I : La négation d’un droit du débiteur
Le créancier bénéficiaire d’une sûreté négative est généralement un créancier
chirographaire39 qui s’engage à octroyer un prêt d’une somme d’argent souvent assez
colossale ; il accepte de prêter et de ne prendre aucune garantie ou du moins de diminuer les
garanties. Les raisons qui influencent une telle pratique peuvent être notamment la nature des
crédits offerts, le niveau de confort de l’emprunteur, le taux de défaillance faible, le caractère
37 M. Fernandez : « Le contrôle de l’entreprise par ses fournisseurs de crédit dans les droits français et anglais »
Thèse, Paris II, 2002, p 326.
38 Y compris le cautionnement réel.
39 En France le créancier d’une sûreté négative est un créancier chirographaire, alors qu’en Angleterre un
créancier muni d’une sûreté traditionnelle peut inclure une clause de sûreté négative sur les biens hypothéqués.
20
intuitu personae du contrat de prêt40… Pour éviter tout risque de remboursement ou de
défaillance de l’emprunteur, par accord, le créancier limite les droits du débiteur sur la gestion
de ses biens par l’édiction d’une norme comportementale particulière qui est la clause de
sûreté négative qui stipule un engagement de ne pas faire. Cet engagement consiste en
l’interdiction de ne pas créer des sûretés réelles sur ses biens au profit d’un tiers. Cependant
dans la clause de sûreté négative, il est souvent et généralement insérées des clauses imposant
une renonciation du débiteur à ses droits personnels comme l’interdiction de donner en bail un
immeuble, de se porter caution sans l’accord préalable du créancier…41. Elles seront
revisitées dans la partie relative aux conditions de validité dans lesquelles elles sont plus
intéressantes Mais, il faut mettre en exergue le fait que cet engagement de ne pas faire
originellement et principalement consistait en un engagement du débiteur de ne pas concéder
de sûretés réelles aux tiers42. Cette interdiction reçue l’appellation de negative pledge clause
(A), terme repris en droit français. Pour éviter tout risque de contournement, des clauses
d’inaliénabilité (B) accompagnent toujours les negative pledge clauses.
A. La negative pledge clause
L’étude de l’origine et du but de cette clause (1) vont précéder l’exposé de l’obligation
qu’elle véhicule (2).
1. L’origine et le but des negative pledge clauses
L’origine des negative pledge clauses (a) sera d’abord entamée avant de voir (b) le but de
celles-ci.
a. L’origine des negative pledge clauses
Les negative pledge clauses sont nées de la pratique bancaire43. Elles sont apparues
d’abord en droit anglais et américain puis dans le commerce international avant d’être
40 V. « Étude relative à la promotion de la garantie hypothéquaire UEMOA, p.33.
41 Idem p. 33.
42 M. Fernandez, thèse précitée, p.341.
43 D. Legeais, Sûretés et garanties du crédit, LGDJ 2013, n°23.
21
adoptées par la France. Elles n’ont fait l’objet de règlementation spécifique ni dans leur pays
d’origine ni dans aucun autre système juridique.
Avant tout, il convient de préciser que le terme de negative pledge est américain44. En droit
américain, est apparue en premier la forme la plus basique des négatives pledge portant une
simple interdiction de constituer des sûretés réelles ou absolute negative pledge clause45. La
première jurisprudence à cet effet est l’arrêtKnott c/ Manufacturing Co, rendu en 1888 par la
West Virgina Court. En l’espèce, une personne avait prêté une somme d’argent à une société,
étant convenu que celle-ci ne consentirait aucune sûreté sur ses immeubles, machines ou
terrains avant le remboursement total du prêt. Le prêteur prétendit qu’en conséquence de la
violation de l’interdiction par la société emprunteuse, l’Equity lui conférait une sûreté sur les
biens de la société, et ce malgré l’absence de clause à cet effet dans le contrat. Le juge refusa
évidemment cet argument et exposa son point de vue sur la clause : « il fallait y déceler
uniquement un engagement négatif, de ne pas faire, un engagement-personnel ». C’est
seulement plutard dans les années 1930 qu’apparurent des clauses créatrices qui consistaient
en une promesse de sûreté en cas de constitution d’une sûreté réelle à un tiers ou une
interdiction de constituer une sûreté sans en conférer en même temps et par le même
document au créancier original.
Ces clauses sont apparues dans la même période en droit américain qu’anglais. C’est en
Angleterre que ces clauses ont fait l’objet d’une plus grande utilisation comparée à
l’Amérique. En effet, elles étaient pratiquées pour faire face à la liberté qui était conférée au
débiteur ayant consenti une floating charge et d'éventuels risques que pouvait engendrer cette
liberté du débiteur. L’apparition de ces clauses semble avoir été motivée par les conséquences
issues de l’arrêt Wheatleyc/ Silkstone and HaighMoor Coal46 afin de servir de contournement
44 J.H. Farrar: “Negative Pledges, Debt Defeasance and Subordination of Debt” in Farrar: “Contemporary Issues
in Company Law”, 1988, p. 137, cité par M, Fernandez, précité, p341.
45 M. Fernandez précité p.341;
46Dans cette arrêt, le juge établit qu’une floating charge convertie par sa cristallisation en fixed charge
bénéficiait d’un rang moins intéressant qu’une autre sûreté créée postérieurement à la création de la charge mais
antérieurement à sa cristallisation. Cette solution avait donc pour conséquence d’affaiblir la floating charge et
efficacité.http://blogs.u-paris10.fr/content/commentaire-dans-une-perspective-de-droit-compar%C3%A9-
son
de-larr%C3%AAt-re-spectrum-ltd-royaume-uni-par, date de fraicheur le 25/05/2007, consulté le 04/03/2017.
22
à la rigueur de cette jurisprudence. Ainsi, le premier arrêt recensé et relatif à la negative
pledge est l’arrêtBrunton / Electrical Engineering Coorporation47.
Cependant, la clause de negative pledge ne s’est autant développée que dans le commerce
international. Bien que leur existence dans ce domaine soit postérieure à leur apparition dans
la Common law, il demeure cependant que la diversité et la variété des clauses qui y sont
utilisées sont plus considérables48. Leur expansion dans le domaine du commerce
international peut se justifier d’une part par la discrétion des affaires par préférence aux
sûretés classiques qui nécessitent souvent une publicité et qui donc impactent sur la réputation
de l’emprunteur, d’autre part, les prêts qui y sont souvent octroyés renferment des sommes
colossales dont l’emprunteur ne peut en principe garantir par un potentiel de sûretés
classiques suffisantes49.
La présence des sûretés négatives ou negative pledge clauses en droit français est plus récente.
Jusque-là, contrairement à la Common Law, les negative pledge ne font pas toujours l’objet
de jurisprudence. Cette absence de contentieux en la matière ne signifie pas une absence
d’application, au contraire en atteste l’intérêt de la doctrine qui s’y intéresse d’avantage. En
France, les negative pledge clauses sont utilisées dans leur forme basique c'est-à-dire elles
emportent une obligation de ne pas faire stricto sensu. En effet, ces clauses portent sur une
simple interdiction de constituer une sûreté réelle. Il n’est donc pas fait recours aux
nombreuses et variées clauses ayant pour vocation à permettre la création de sûreté réelle : les
clauses créatrices ou affirmatives. Cette absence de clauses affirmatives dans la pratique
française suscite des interrogations d’autant plus que l’utilité de ces dernières est reconnue
dans les systèmes les ayant créés et certains les ayant adoptés50. Quelques réponses peuvent
être apportées. D’abord, la création de sûretés est réglementée en France51, elle répond à des
conditions de forme précise. Alors que si on suit le mécanisme des sûretés négatives dans
leurs formes créatrices, un créancier peut bénéficier d’une hypothèque sans nécessairement
47Kekewitch J. dans l’arrêt Brunton v. Electrical Engineering Corporation [1892] 1 Ch. 434, p. 440: “a special
form has been invented to meet the difficulties which that decision gave rise to, cité par M, Fernandez, Thèse
précitée, p.341.
48 M. Fernandez précité, p.342.
49 Par exemple les prêts consentis dans le cadre des crédits syndiqués et des eurocrédits.
50 Elles sont nées dans le Common Law et adoptées notamment dans le commerce international.
51 Même en Angleterre la constitution de sûreté respecte certaines conditions de forme. Cependant, le bénéfice
d’une sûreté réelle par le biais d’une clause par le contournement des formes légales ne serait il pas un simple
hasard ?
23
respecter les conditions de forme légale. Ensuite, le Code civil français sanctionnait les
obligations de faire ou de ne pas faire par le paiement dommage et intérêts52. Alors que dans
les clauses créatrices, la violation de l’interdiction de constituer une sûreté réelle entraine
comme sanction l’obligation de conférer une même ou une sûreté équivalente au bénéficiaire
de la negative clause. Or, sous l’empire de l’ancien article 1142 du code civil, le débiteur
défaillant d’une obligation émanant d’une clause créatrice ne pouvait se voir forcer de
s’exécuter c'est-à-dire d’octroyer une sûreté au créancier bénéficiaire de la clause créatrice ; la
sanction se limiterait toujours au paiement de dommage-intérêt. Ces éléments de réponses
expliqueraient entre autres l’absence de clauses créatrices dans la pratique dans la mesure où
l’exécution forcée de ces engagements n’était pas assurée. Mais depuis la réforme du code
civil de 2016, les praticiens ne se heurteront plus aux rigueurs de la loi concernant la sanction
de l’obligation de faire ou de ne pas faire qui désormais peut faire l’objet d’une exécution en
nature53. Mais, par contre ils se heurteront à coup sûr aux règles impératives de forme relative
à la création des sûretés réelles notamment immobilières.
b. Le but des negative pledge clauses
Après avoir revisité l’origine des negative pledge clauses, il importe de s’intéresser aux
buts poursuivis par ces dernières. Qu’il s’agisse d’un système ou d’un autre, les buts
poursuivis sont les mêmes. D’où donc la raison d’entreprendre une étude unitaire même si une
différence est apparente selon que l’on fait une analyse du point de vue du créancier
bénéficiaire de la clause ou de l’emprunteur.
Partant du coté du créancier, le but général de la clause, comme toute garantie indirecte, est de
restreindre la liberté de gestion de l’emprunteur, et de suppléer l’absence de droit de vote du
prêteur au sein de la société emprunteuse par un « droit de vote » d’origine conventionnelle54.
Même si les bénéficiaires de ces clauses sont souvent dépourvus de sûretés réelles, ceci
n’exclut pas la possibilité pour un créancier muni d’une sûreté réelle de faire usage de ces
clauses comme c’est le cas en Angleterre.
52 Sous l’ancien article 1142 C.civ ; Mais la cour de cassation était favorable à l’exécution en nature concernant
le pacte de préférence.
53 Art. 1221 du C.Civ.
54P.R Wood: “International Loans, Bonds and Securities Regulation”, Ed. Sweet & Maxwell 1995, n° 3-5 qui
utilise le terme de vote, quoique entre guillemets; M. Fernandez, thèse précitée, p. 337.
24
Pour le créancier chirographaire, on peut déceler trois (3) buts principaux recherchés dans ces
stipulations. Premièrement, le créancier bénéficiaire de la clause cherche à préserver l’égalité
entre les créanciers55. En effet, l’obligation principale emportée par la clause est l’interdiction
faite à l’emprunteur de créer de nouvelles sûretés réelles qui pourraient permettre à un autre
créancier d’avoir un droit de préférence sur les biens du débiteur ou en termes autres de
conférer à un autre créancier un rang préférable au sien. Par le biais de cette clause, le
bénéficiaire de la clause ne court plus le risque de voir sa position s’aggraver et par
conséquent ses chances de se faire payer se réduire. Il a l’assurance qu’aucun créancier
postérieur ne pourra bénéficier d’un rang préférable au sien en cas d’insolvabilité. Ainsi,
« l’égalité entre créanciers est maintenue de force » pour reprendre les termes de Manuel
Fernandez. Même avec les clauses dites créatrices, ce but est toujours assuré car si
l’emprunteur consent une sûreté malgré l’interdiction qui lui est faite ou par l’autorisation qui
lui est donnée, il sera tenu de conférer une même ou équivalente sûreté au créancier original
pour le mettre au même pied d’égalité. Ce mécanisme permet toujours à ce dernier de
préserver l’égalité entre créanciers postérieurs, chirographaires ou munis de sûreté.
Deuxièmement, la clause a comme but d’obtenir un effet de garantie identique à celui
consenti à un autre créancier. Cet effet de garantie étant une sûreté réelle traditionnelle.
L’intérêt est donc de bénéficier de sûreté réelle sans passer par les exigences de formes pour
sa constitution. En effet, la negative pledge clause est plus discrète et moins onéreuse. Le
créancier ne se verra pas soumis aux formalités de publicité des hypothèques ou charges selon
qu’on est respectivement en France ou en Grande Bretagne. Ni le créancier, ni l’emprunteur
n’ont en réalité intérêt à cette publicité qui accompagne ces sûretés réelles classiques, ce qui
renforce davantage l’utilité de la clause. Troisièmement, cette clause limite la possibilité pour
l’emprunteur de recourir au crédit. La logique est qu’en interdisant ou du moins en limitant
les possibilités pour le débiteur de concéder des sûretés réelles, en même temps on limite ses
possibilités de recourir au crédit en l’interdisant d’user de biens à cette fin. Le banquier ou le
fournisseur de crédit se garantit dès lors contre la diminution en valeur ou en nature des
éléments d’actifs dont dispose son débiteur et, corrélativement, de l’accroissement du passif.
Le créancier d’une sûreté négative peut également être un créancier muni d’une sûreté réelle.
Ces cas de figure sont presque inexistants en France, mais assez fréquents en Angleterre, car
55N. Gras : « Essai sur les clauses contractuelles », Thèse, Université d'Auvergne - Clermont-
Ferrand I, 2014, p.126.
25
motivés par l’existence d’une sûreté réelle inédite en France : les charges flottantes ou
floating charges56.
Du point de vue de l’emprunteur, le but de ces clauses est d’abord de lui permettre à se
procurer du crédit sans recourir aux méthodes classiques de sûretés réelles lourdes de
formalités et moins discrètes. Étant sous surveillance de la banque, la société se trouve en
quelque sorte protégée contre elle-même, car sa possibilité de recourir au crédit en se servant
de ses biens est limitée. Ainsi donc, le risque d’augmenter son passif et créer son insolvabilité
est atténué.
2. L’obligation véhiculée par la clause de negative pledge
La negative pledge clause emporte l’obligation principale de ne pas constituer de sûreté
réelle à un autre créancier. En termes autres, il s’agit d’un simple engagement de ne consentir
une sûreté quelconque à un tiers57. Comme rappeler plus haut, c’est la forme première, la plus
basique des sûretés négatives dès leur apparition dans la Common Law. Cette clause est
hostile à toute création de droits préférentiels concurrents : elle tente au mieux de maintenir la
position du créancier.
Mais avec le développement de la pratique, ces clauses tendent à s’assouplir au point de ne
plus avoir de sens réel lorsqu’elles sont dites « affirmatives »58. C’est pourquoi pour mieux
différencier la negative pledge clause dans leur sens premier des negative pledge clause
« affirmative » il est fait usage de l’expression « absolute negative pledge clauses » ou
« negative pledge clauses absolues » pour désigner les premières et de « affirmative negative
pledge clauses » ou « negative pledge clause affirmative » ou encore clauses créatrices pour
désigner les secondes.
56La floating charge n’appréhende les biens du débiteur qu’à la survenance de certains évènements. On dit alors
qu’elle se cristallise et se mue en une fixed charge au bénéfice du créancier ; elle ne prend rang qu’à ce moment.
Avant ce stade, elle laisse le débiteur libre de gérer ses biens comme il l’entend et notamment de consentir des
sûretés sur ces derniers, par exemple des fixed charges, qui auront à raison de leur antériorité priorité sur la fixed
charge du créancier original. La stipulation lors de la création de la floating charge d’une negative pledge fait
disparaître ce risque.
57 Lamy, Droit du financement, n°4406 et s ; V. aussi : « les clauses de sûreté négative pratiqué par la Banque
africaine de développement » in les Conditions Générales applicables aux Accords de Prêt et aux Accords de
garantie de la Banque africaine de développement (Entités non souveraines).
58 La negative pledge clause affirmative ou créatrice désigne la clause qui interdit la création de sûretés sous
peine ou condition d’en accorder une au créancier.
26
Le but de la negative pledge clause étant entre autres d’éviter toute diminution du droit de
gage général du bénéficiaire de la clause, son efficacité est quelque part limitée. D’abord,
celle-ci découle en premier lieu de l’absence de réglementation des sûretés négatives. Ensuite,
si le créancier est au courant que son débiteur veut constituer une sûreté réelle, il fera recours
à la procédure d’urgence pour obtenir une injonction de ne pas faire empêchant ainsi l’acte du
débiteur59. Enfin, la clause ne portant qu’une simple interdiction de constituer de sûretés
réelles ne saurait à elle seule permettre d’éviter ou de dissuader le débiteur de faire sortir de
son patrimoine un bien déterminé. Il faudrait en plus d’une clause de negative pledge, prévoir
des restrictions conventionnelles au droit de disposer d’un ou de plusieurs de ses biens. C’est
pourquoi, la clause de negative pledge elle seule ne s’aurait être efficace dans la mesure où
elle peut être source d’un plus grand malheur lorsque notamment l’emprunteur pour se
procurer de fonds contourne la clause en aliénant ses biens60. C’est pourquoi une clause
d’inaliénabilité accompagne très souvent les negative pledge clauses. C’est toute l’importance
de l’inclusion d’une clause interdisant au débiteur d’accomplir certains actes de disposition :
les clauses d’inaliénabilité.
B. La clause d’inaliénabilité
La clause d’inaliénabilité, tout comme l’interdiction faite au débiteur de constituer une
sûreté réelle, a pour fonction d’empêcher la dilapidation du patrimoine par une forte limitation
de la liberté patrimoniale.
La clause d’inaliénabilité ou inaliénabilité conventionnelle est généralement présentée comme
une stipulation contractuelle ayant pour effet d’empêcher le propriétaire d’un bien d’en
transférer librement, à titre gratuit ou onéreux, la propriété et plus largement de faire sur ce
bien, objet de la clause, un quelconque acte de disposition61. Elle est décrite autrement comme
59 Il s’agit des mesures conservatoires tendant à éviter le recouvrement certain d’une créance fondée dans son
principe. Voire Art 514 C.PC et Art 54 et s AU/RVE.
60 La clause de negative pledge ne prévoit pas l’inaliénation des biens. Pour contourner l’interdiction de
constituer une sûreté, le débiteur nécessiteux de fonds peut tout simplement vendre des biens de son patrimoine.
C’est dans ce sens que Manuel Fernandez dans sa thèse précitée dit que « la disposition des biens constitue un
mal bien supérieur à leur affectation à la garantie d’une dette, la conclusion s’impose bien que le remède est pire
que le mal combattu ».
61N. Gras : « Essai sur les clauses contractuelles », Thèse, Université d'Auvergne - Clermont-
Ferrand I, 2014, p. 110.
27
une technique juridique qui, grevant un bien ou un droit, interdit à son titulaire d’en disposer,
afin d’assurer la protection d’intérêts particuliers ou généraux62. Le pouvoir de disposer doit
être compris ici lato sensu comme le pouvoir d’accomplir tout acte juridique, quel qu’il soit,
relativement à la chose appropriée (le pouvoir de disposer est en revanche distinct de l’abusus,
lequel n’est qu’un acte matériel et qui correspond à une consommation matérielle de la chose
emportant sa disparition). Stricto sensu, la disposition se concentre surtout sur l’acte
juridique le plus grave, sur la modification de la situation juridique du bien la plus importante,
c’est-à-dire la cession ou l’aliénation du bien qui emporte l’extinction ou la transmission du
droit de propriété du propriétaire cédant. Car c’est le plus souvent sur le terrain de la libre
cessibilité du bien que se pose la question de la validité des restrictions conventionnelles au
droit de disposer. Ce qui ne veut pas dire que la restriction au droit de disposer ne puisse pas
aller au-delà, la clause qui restreint le pouvoir de disposer pouvant viser l’interdiction
d’accomplir d’autres actes juridiques que des actes d’aliénation, tels que la constitution de
droits réels temporaires (principaux ou accessoires) ou même l’octroi de droits personnels
ayant pour objet le bien concerné, cette clause interdisant par exemple la location de ce bien63.
L’aliénabilité est la caractéristique juridique d'un bien dont le propriétaire peut transmettre
son droit ou constituer un droit réel au profit d'un tiers et l’aliénation, la transmission du droit
de propriété ou constitution d'un droit réel qui le démembre64. La clause d’inaliénabilité
rejoindrait donc la définition stricto sensu qui interdit toute extinction ou transmission du
droit de propriété sur un ou plusieurs biens déterminés.
Après ces définitions, il convient également, avant de s’empresser sur les développements
ultérieurs, de s’attarder sur la qualification de cette clause en une sûreté négative. En effet,
l’obligation générale véhiculée par toute sûreté négative repose sur une obligation de ne pas
faire. Les clauses d’inaliénabilité ne dérogent pas à cette qualification, car l’obligation
qu’elles emportent est également négative et répond ainsi à cette qualification. Cependant,
même si les obligations qu’elles véhiculent sont de même nature, l’objet de ces clauses
62H. Corvest, « L’inaliénabilité conventionnelle », Defrénois, 1979, art. 32126, p. 1377, n° 1 ; En droit des
sociétés, la clause d’inaliénabilité est le mécanisme ayant pour objet d’interdire la cession ou la transmission des
droits sociaux sur lesquels elle porte. Elle permet de maintenir les associés, ou certains d’entre eux, en place pour
assurer la pérennité de la société.
63 F. Danos, « Les restrictions conventionnelles au pouvoir de disposer : unité de régime ? », Revue des contrats
n° 01 - page 158, 1er mars 2016.
64Valérie Ladegaillerie, Lexique des termes juridiques, Anaxagore.
28
diffère. En effet, les sûretés négatives sont inhérentes à la personne du débiteur, alors que les
clauses d’inaliénabilité en principe concernent les biens65. En partant de ce dernier constant, la
qualification des clauses d’inaliénabilité en sûreté négative est faussée. C’est pourquoi pour
qualifier ces clauses de sûreté négative, certains préfèrent user de l’expression : « prohibition
d’aliénation66 » plutôt que de clause d’inaliénabilité.
Cette clause interdit absolument au débiteur ou sans l’accord préalable du créancier d’aliéner
un élément du patrimoine. Elle pourrait aussi comme suggéré permettre au débiteur de se
séparer du bien en imposant un réemploi équivalent en valeur ou en nature. Par l’effet de cette
clause, le droit de propriété étant l’un des plus absolus des droits du débiteur en est gravement
atteint67. C’est dès lors que se pose la question de leur validité étant entendu qu’elle se heurte
à l’ordre public économique, mais aussi à la question de la nature des droits conférés que nous
allons voir plus loin. Avec l’emprise du préteur sur l’activité de l’emprunteur, l’ancien droit
considérait de telles clauses comme antiéconomiques parce que contraire à l’intérêt général et
à la libre circulation des richesses. C’est seulement plus tard que l’on verra cette clause être
étendue aux actes à titre onéreux. Cette interdiction concerne tant les meubles que les
immeubles présents ou futurs même si ces derniers constituent la principale référence de la
doctrine.
L’utilité des clauses de non-aliénation dans la pratique des affaires n’est plus à démontrer. En
effet, cette clause maintient le bien grevé dans le patrimoine du débiteur et la présence de ce
bien constitue une sorte de garantie économique de nature préventive. Le maintien d’un bien
dans le patrimoine du débiteur se justifie soit parce que le bien est d’une valeur importante,
soit parce qu’il est indispensable à l’activité de la société emprunteuse soit parce que souvent
le prêt visait l’acquisition de ce bien ce qui est analogue à la clause de réserve de propriété68
entre autres. Il y est fait recours également en matière commerciale par les créanciers pour
65 En réalité, les clauses d’inaliénabilité portent sur les biens, elles ont un effet réel. Dire qu’elles constituent des
sûretés négatives est un choix car ces dernières consistent en des normes comportementales qui frappent non les
biens du débiteur mais sa personne elle-même. D’où la pertinence de l’expression « clause de non aliénation »
qui semble plus mesurée.
66 M. Fernandez : « Le contrôle de l’entreprise par ses fournisseurs de crédit dans les droits française et anglais »
Thèse Paris II, 2002, p.382.
67 Les dispositions des articles 537 et 544 du C. Civ étaient longtemps considérées comme étant d’ordre public et
ainsi ne permettaient aucune dérogation d’origine conventionnelle.
68 La réserve de propriété est une clause contractuelle qui assure au vendeur le paiement du prix de la
marchandise. Cette clause permet au vendeur de rester propriétaire de la chose jusqu'à ce que le bien soit
entièrement payé, l'acheteur n'étant que possesseur du bien.
29
échapper aux procédures collectives et sauvegarder ainsi leurs droits et paliers les limites des
sûretés traditionnelles.
PARAGRAPHE II : La portée de la négation
La rédaction de la clause joue un rôle très important dans la limitation de la liberté
d’action du débiteur. Cette interdiction ne peut guère porter sur tout le patrimoine, car elle
porterait atteinte au droit de propriété, mais aussi à l’ordre public économique. À chaque
contrat correspond une clause « sur mesure » faite de permission et d’interdiction dès lors
qu’il n’existe pas de rédaction universelle de la clause69. À noter également que la portée de
cette négation concerne tant les absolute negative pledge clauses que les affirmative negative
pledge clauses. Seulement, si les premières sont relatives à l’étendue de la négation elle-
même, les seconds ont trait à l’obligation de faire c'est-à-dire de consentir une garantie
équivalente au créancier. Ainsi donc seront évoquées les sûretés concernées par la négation
(A), mais aussi l’étendue de la négation quant aux dettes et aux biens (B).
A. Les garanties ou sûretés concernées par la négation
Déjà, il ressort de la définition de la négative pledge une délimitation du domaine relatif
aux garanties interdites. La négation de ces clauses ne concerne que les sûretés réelles. Ceci
exclut à priori les sûretés classiques dites personnelles portant non pas sur un bien spécifique,
mais sur un patrimoine tiers70. La clause vise les sûretés réelles, mais vise également les
quasi-sûretés et tout autre mécanisme ayant pour effet de conférer à un créancier tiers une
priorité sur les biens du débiteur consentant une sûreté négative71, car son but principal étant
de préserver le rang du créancier original. Ainsi, à chaque contrat de prêt ses interdictions et
ses permissions. Mais en général, la majorité des clauses obéissent à un schéma identique :
69 M. Fernandez, thèse précitée, p.347.
70P. Simon, Financement d’entreprise : Le fil à la patte des sûretés négatives, Dalloz Affaires, 1996,
n°21, p. 635.
71 On note en Angleterre comme dans le commerce international des clauses qui interdisent la création
d’encumbrances (qui se définit traditionnellement comme un droit, une garantie, ou une responsabilité attachée
à une propriété) et de Security interest. V. P. Gabriel, Legal Aspects of Syndicated Loans, Butterworth, 1986, p.
72-98, nota. p. 82;
30
l’énoncé d’une prohibition stricte, c'est-à-dire au domaine large, et l’énumération de ce qui,
par exception, est permis. Il en est ainsi de la citation de A. Meinertzhagen-Limpens : « ni la
société-mère, ni ses filiales ne créeront, n’accepteront, ne provoqueront, ou ne laisseront,
créer, accepter, provoquer ou exister aucune hypothèque, gage, charge, sûreté, engagement
quelconque ou aucune obligation soumise au paiement d’une dette quelconque…. »72.
B. Les crédits et les biens concernés par la négation
La clause de negative pledge interdisant la création de sûretés réelles pose aussi les
questions relatives au domaine de la négation quant aux dettes et aux biens susceptibles d’être
garantis. La clause garantit-elle toute dette ? L’interdiction de constituer une sûreté réelle
concerne-t-elle tout le patrimoine du débiteur ? Ce sont là des questions dont il faut répondre.
Concernant la première question, il est clair que toutes les dettes ne sont pas prises en compte
par la clause de negative pledge. Ainsi, on peut relever plusieurs moyens de limiter les dettes
à garantir par la clause. On peut restreindre l’étendue de la clause en considération du débiteur
de l’obligation. En fait, la clause ne s’opposera à la création de sûretés réelles qu’en garantie
des seules dettes du débiteur ayant personnellement consenti à la clause. Ceci dit qu’une
personne ne peut pas s’engager à ne pas constituer de sûretés réelles à un tiers en garantie
d’une dette qui n’est pas la sienne : la clause concerne les dettes de l’emprunteur lui-même.
Le débiteur d’une negative pledge ne devait pouvoir même garantir des tiers en se portant
caution. Il réduirait ainsi en cas de défaillance du bénéficiaire de la caution sa valeur
patrimoniale gage général du bénéficiaire de la negative pledge soucieux de maintenir
l’assiette de ce patrimoine. Par ailleurs, la garantie d’une dette par une negative pledge peut
être inhérente au montant du prêt. L’établissement financier peut limiter la portée de la clause
en fixant une limite par exemple en subordonnant la clause pour les dettes supérieures à une
certaine somme. Parfois, c’est la nature de l’obligation qui limite l’interdiction73.
Concernant les biens, il est rare que l’interdiction de constituer des sûretés réelles frappe tous
les biens du débiteur. Même si c’est théoriquement envisageable, l’effectivité pose problème.
72A. Meinertzhagen-Limpens, « Les engagements de ne pas faire en matière de crédit », RDAI, 1986, n°
spécial (6), p. 675-692, cité par M. Fernandez thèse précitée.
73P. Simon précité, p. 636.
31
Il est quasi impossible d’effectuer un contrôle portant sur l’ensemble du patrimoine de
l’entreprise, qui peut faire entrer et sortir des biens à tout moment. Ainsi, pour plus
d’efficacité et de rationalité, une sélection des éléments de valeur du patrimoine est opérée.
Ainsi, seuls ces éléments seront concernés par la négation ou ceux de valeur pouvant dans
l’avenir entrer dans le patrimoine du débiteur74.
Le développement de la pratique bancaire a suscité des formes plus élaborées de clauses
de sûreté négative allant jusqu’à modifier l’obligation initiale de ne pas faire en celle de faire.
SECTION II : Le contenu particulier des sûretés négatives
La négation d’un droit du débiteur, caractéristique des sûretés négatives, constitue le
point commun à tous types de clauses de ce genre. Tel que rappelé précédemment, le
développement de la pratique du crédit a suscité l’imagination de clauses plus élaborées et
offrant plus de sécurité au créancier. En effet, l’obligation de ne pas faire se transforme en
quelque sorte en une obligation de faire sous certaines conditions ou par l’effet d’une
sanction: on est en face des clauses créatrices ou bien « affirmative » au dire de la
jurisprudence anglaise (Paragraphe 2). Étant donné la qualification faite des sûretés négatives
en un engagement de ne pas faire par opposition aux engagements de faire, il importe
d’emblée d’apporter une justification valable de cette inclusion au sein de ces sûretés
négatives (Paragraphe 1).
PARAGRAPHE I : La justification de l’inclusion au sein des sûretés négatives
Les clauses créatrices, rompant la qualification des sûretés négatives en des engagements
de ne pas faire par opposition à ceux de faire méritent une justification quant à leur insertion
au niveau de ces dernières. En effet, bien que consistant en des engagements de faire, une
analyse téléologique c’est à dire axée sur le but poursuivi (B) ainsi qu’une mise en exergue de
la primauté de la négation dans la clause seront nécessaires et suffisantes à défendre ou à
justifier cette inclusion (A).
74 M. Fernandez précité, p. 350.
32
A. La primauté de la négation dans la clause créatrice
Les clauses créatrices s’entendant en des obligations positives de faire heurtent la
qualification récemment opérée des sûretés négatives. Cependant, cette qualification ne
devrait pas pouvoir exclure ces clauses de cette catégorie. En effet, celles-ci constituent le
prolongement nécessaire à l’étude des absolute negative pledge clauses et l’en séparer serait
même illogique. Ces clauses affirmatives contiennent en réalité une double obligation : une
première qui est de ne pas faire et une seconde qui est de faire sous condition ou sanction. À
ce niveau, l’intérêt pour le créancier demeure dans l’interdiction faite au débiteur de ne pas
constituer des sûretés à un autre sous peine de lui en accorder la même. La logique et la
priorité demeure ainsi l’interdiction de ne pas constituer de sûreté réelle à un tiers75, qui est la
première étape du raisonnement, quand bien même des conséquences positives (le caractère
créateur) découlent de sa violation et consistant en la constitution d’une autre sûreté pour le
créancier.
Ainsi, les clauses affirmatives ou créatrices sous ce prisme justifient de leur inclusion au sein
de ces sûretés négatives, car l’obligation positive n’est qu’accessoire, donc subordonnée à la
violation de l’obligation initiale et principale de ne pas faire, de ne pas concéder de sûreté
réelle à un tiers. L’obligation positive intervenant que pour remédier à l’inefficacité ou à la
violation de la negative pledge absolue ou simple.
Outre celle-ci, une analyse axée sur le but poursuivi par la clause créatrice permet également
de tolérer son inclusion au sein des sûretés négatives.
B. La justification téléologique de la clause créatrice
Un dépassement de l’analyse descriptive de la clause créatrice doit être observé pour une
analyse axée sur le but, la finalité de la clause. Cette analyse permettra de voir les clauses
créatrices non plus comme une obligation positive, mais comme une combinaison
d'obligations, se conjuguant en un engagement global négatif. Celui-ci doit être compris
75A. Tamasauskas, « The Negative Pledge Clause, An Investigation into the Remedies Available to the Original
Lender With Special Emphasis on the Tort of Interfering with Contractual Relations » qui souligne bien que
chaque type de clause « Not only restrains the borrower from granting security, but also... », cité par M.
Fernandez, précitée, p.348.
33
comme l’interdiction faite au débiteur de ne pas changer la situation du créancier au moment
de la stipulation de la clause. En fait, lors de la stipulation de la clause, le créancier n’est ni
privilégié ni désavantagé par rapport aux autres créanciers chirographaires. Le débiteur de la
clause créatrice en constituant de sûreté réelle à un tiers rétrograde ainsi le créancier original
de sa situation d’égalité par rapport à ce nouveau créancier qui bénéficie d’un droit de
préférence au détriment du créancier de la clause. Pour ainsi rétablir cette injustice résultant
de la violation de la clause, le débiteur est obligé de conférer une même ou une sûreté
équivalente au créancier original de la clause.
L’atteinte portée à la situation du créancier se trouve remédiée car le créancier va bénéficier
d’une même ou équivalente sûreté qui fera qu’il ne sera pas devancé et sera au même pied
d’égalité avec le tiers bénéficiaire d’une sûreté réelle. Ainsi, la clause tend à obliger le
débiteur à assurer le maintien de la position du bénéficiaire de la clause au moment de la
stipulation de la clause. Cette position est le rang du créancier originel, non primé par des
créanciers privilégiés, munis de sûreté. Ce que la clause vise à protéger est par conséquent la
situation d’égalité entre le créancier originel stipulant la clause et les autres créanciers, passés
ou futurs. Donc, comme la negative pledge clause absolue, la clause créatrice préserve ou
assure le maintien ou le renforcement de la situation du créancier. C’est une clause de
stabilisation76 qui contrairement à certains qui pensent qu’elle crée une vocation
conditionnelle et différée à un sort meilleur77, crée une vocation à un sort inchangé78.
PARAGRAPHE II : L’insertion de clauses affirmatives ou créatrices
Les clauses créatrices, même si elles diffèrent à travers leur contenu visent un objectif unique
qui est de maintenir la position ou le rang du créancier de la clause par rapport aux autres
créanciers postérieurs en écartant tout droit préférentiels concurrents. Un inventaire des
76 M. Fernandez, thèse précité, p.374.
77Cette position peut être acceptée lorsque le débiteur est isolément pris ou au regard des autres créanciers de
même position, car il quitte une position de créancier chirographaire à celle de créancier muni de sûreté et en
cela son sort est meilleur. Mais par rapport aux créanciers futurs munis de sûreté, sa position demeure inchangé,
elle reste tout simplement renforcée.
78P. Cordonnier, note sous Trib. de commerce de la Seine, 27 Juin 1935, D 1937, II, p. 95 ; L. Valette : « La
clause de traitement égal, dite clause pari passu », Thèse, Paris IX, 1999, p. 45.
34
clauses créatrices sera tenté donc tenté. En effet, si certaines clauses sont dites créatrices par
l’effet d’une condition (B), d’autres le sont par l’effet d’une sanction (A).
A. Les clauses créatrices par l’effet d’une sanction
Schématiquement, la negative pledge clause absolue consiste en une pure et simple
interdiction de constituer une sûreté réelle. D’autres stipulations ont par la suite rapidement
été imaginées et insérées dans la clause pour pallier l’insécurité qu’elles englobent. Ainsi, ces
clauses, en sus de l’interdiction, vont prévoir en même temps la sanction sous la forme soit
d’un engagement de consentir une sûreté en cas de violation (1) soit d’une constitution d’une
sûreté concomitamment à la violation appelée clauses automatiques (2).
1. Les clauses portant engagement du débiteur de consentir une sûreté en cas de
violation
Dans ces clauses, l’engagement principal demeure l’interdiction de constituer une sûreté.
La simple prohibition s’avérant peu protectrice à l’égard du créancier de la sûreté négative,
une sanction de la violation de cette interdiction est en même temps prévue. En effet, en cas
de violation de la clause, le débiteur s’obligera à fournir la même sûreté au créancier
bénéficiaire de la clause. Ceci dit que ce dernier va partager la même sûreté avec le tiers
bénéficiaire. Cette clause est caractérisée par le double engagement qu’il comporte : un
engagement de ne pas faire et une promesse de faire en cas d’inobservation de l’interdiction.
Cependant, le caractère créateur de cette clause a toujours dépendu de la volonté du débiteur
qui naguère pouvait ou non décider en cas de violation de respecter sa promesse. Rien ne
l’obligeait à respecter son engagement de faire. Il courait seulement le paiement de dommage
et intérêts en cas de refus d’exécution, car toute obligation de faire ou de pas faire se résolvait
en des dommages-intérêts79. Aujourd’hui avec la réforme du Code civil à travers l’ordonnance
79 Article 1142 ; Sous l’empire de cette de cette disposition seule l’obligation de faire résultant d’un pacte de
préférence pouvait faire l’objet d’une exécution forcée en nature : Cass civ ch. mixte 26 Mai 2006 n°03-
19.376, « le bénéficiaire d'un pacte de préférence est en droit d'exiger l'annulation du contrat passé avec un tiers
en méconnaissance de ses droits et d'obtenir sa substitution à l'acquéreur ». C’est dans ce sens que disait Denis
Mazeaud en commentant cet arrêt que « la plupart des observateurs avaient, en toute logique, soutenu que, si le
pacte de préférence donnait désormais prise au principe de l'exécution forcée en nature, la promesse unilatérale
35
de 2016 cette clause peut s’avérer être plus efficace, car tout créancier d’une obligation peut
en demander l’exécution en nature80.
2. Les clauses dites automatiques
Comme les clauses précédentes, les clauses automatiques ou automatic security clauses
prévoient l’interdiction et la sanction. Leur particularité réside cependant dans le fait qu’en
cas de violation de la prohibition, le créancier est considéré être (will be deemed) titulaire
d’une même sûreté81. Cette clause n’emporte pas une obligation contingente de consentir une
sûreté comme la précédente, mais se veut directement créatrice en conférant une sûreté
contingente au créancier. Donc, comme son nom l’indique, la constitution de la sûreté est
automatique dès la violation de l’interdiction c'est-à-dire l’octroi d’une sûreté à un tiers.
Si l’effectivité de la clause automatique ne pose pas de problème dans le système juridique
anglais avec la maxime d’Equity « done what ought to be done 82», il n’en est pas ainsi en
droit français ou ces clauses peinent à trouver leur plein effet. En effet, sans empiéter dans les
développements d’après, en droit français, la constitution d’une sûreté répond à des exigences
de formes. Or, avec le mécanisme de la sûreté négative, on verrait ainsi ces exigences légales
de forme contournées, car cette clause est sensée conférer une sûreté réelle automatiquement
sans aucun autre formalisme.
Les clauses portant engagement de constituer une sûreté et les clauses automatiques ont en
commun outre la prohibition et la sanction qu’elles prévoient, mais aussi le fait que le
créancier original partage la même sûreté avec le tiers bénéficiaire de la sûreté. Par ailleurs,
d’autres clauses affirmatives que nous allons voir confèrent des sûretés de même natures mais
cette fois par l’effet d’une condition.
de contrat devrait nécessairement suivre... « Qui peut le plus, peut le moins ! », en somme. Si l'exécution forcée
en nature d'un pacte de préférence, qui crée une simple priorité contractuelle au profit du bénéficiaire, est
désormais admise, au nom d'un souci de cohérence élémentaire, il ne pouvait pas en aller autrement en matière
de promesse unilatérale de contrat, laquelle engendre au profit du bénéficiaire une exclusivité contractuelle... »,
disponible sur www.doc-du-juriste.com, consulté le 25Aout 2017 ;
80 Article 1221 C.civ ; Sur ce point, le Sénégal semble devancer la France car cette disposition est prévue dans le
COCC depuis 1966 à travers l’art 326.
81J.B. Stone, « The Affirmative Negative Pledge », JIBL, 1991, p.364, cité par M. Fernandez in : « Le contrôle
de l’entreprise par ses fournisseurs de crédit dans les droits française et anglais » Thèse Paris II, 2002, p.352.
82
36
B. Les clauses créatrices sous l’effet d’une condition
Contrairement aux clauses créatrices sous l’effet d’une sanction, ces clauses sont
caractérisées par l’inversion de leur logique fonctionnelle. En effet, la constitution d’une
sûreté à un tiers est subordonnée à la constitution préalable d’une sûreté au créancier originel
bénéficiaire de la clause : c’est l’essence des unless clauses (1) et des pari passu clauses du
droit français (2).
1. Les unless clauses
Par rapport aux clauses précédentes, les clauses dites unless clauses procèdent d’une
logique inverse. En effet, la constitution d’une sûreté n’est plus inhérente à la violation de la
clause, mais elle est conditionnée. Le mécanisme est que le débiteur s’engage à ne pas
consentir une sûreté à un tiers sans avoir au préalable consenti une sûreté équivalente au
créancier bénéficiaire de la clause. Donc, le débiteur ne pourra constituer de sûreté à un tiers
que s’il en confère au préalable une même au créancier bénéficiaire de la clause. Toujours est-
il qu’il s’agit d’une promesse de faire que le débiteur peut ou non respectée sans forcément y
être contraint, ce qui anéantit l’efficacité d’une telle clause.
2. Les pari passu clauses du droit français
Déjà à travers la formulation de l’intitulé, on se rend compte que la définition des pari
passu clauses diffère selon qu’on est en France ou dans un autre système juridique. Une
précision d’ordre terminologique doit donc être faite relativement à cette notion.
Dans le commerce international dans lequel elle est née83 ainsi que le droit anglais et
américain l’ayant adopté par la suite, la clause pari passu désigne la clause interdisant au
débiteur d’instaurer un ordre de priorité entre ses créanciers chirographaires. Autrement dit,
aucun créancier chirographaire ne doit obtenir un droit de priorité par rapport à ses
83 M. Fernandez précité, p.377.
37
semblables : la clause vise une égalité de rang entre les créances chirographaires84, c’est une
clause de rang égal. Elle est généralement stipulée comme suit : « Toutes les obligations du
débiteur au terme du contrat de prêt bénéficieront d’un rang égal à celui de toutes ses autres
dettes non garanties »85. Pour rappel, dans ces systèmes juridiques, les negative pledge clauses
désignent les clauses interdisant la création de sûreté réelle et les affirmative negative pledge
clauses comme des figures contractuelles permettant la création de sûreté réelle qu’à charge
de conférer une sûreté équivalente au créancier bénéficiaire de la clause. Ainsi donc, si ces
derniers concernent les sûretés réelles, les pari passu clauses ne visent que les créances
chirographaires.
La littérature juridique française quant à elle utilise le terme pari passu pour désigner la
stipulation contractuelle qui autorise la création de sûreté réelle qu’à charge pour le débiteur
de concéder une sûreté équivalente au créancier titulaire de la clause de sûreté négative. Les
pari passu clauses du droit français seraient dès lors l’équivalent des affirmative negative
pledge clauses du droit anglo-saxon. Cependant, l’égalité de rang n’est plus l’objectif visé,
mais plutôt le traitement égal.
C’est la raison pour laquelle nous évinçons dans la catégorie des clauses créatrices, les pari
passu clauses du droit anglo-saxon et du commerce international, car non seulement elles
constituent une simple interdiction de ne pas faire qui plus est ne visent même pas les sûretés
réelles mais aussi parce qu’elle sont dépourvues de caractère créateur mutant l’engagement de
ne pas faire en celui de faire. Ainsi donc, les pari passu du droit anglais s’intéressent à
l’égalité de rang entre créanciers chirographaires alors que les pari passu du droit français
visent l’égalité de traitement entre créanciers bénéficiant d’une sûreté négative et créanciers
munis de sûreté réelle.
Pari passu, expression latine traduisant « sur un même pied d’égalité », rime plus avec la
définition faite par la Common Law et le commerce international. C’est pourquoi certains86
pensent que cette conception anglo-saxonne doit prévaloir sur celle française, car non
seulement elle répond fidèlement à la définition donnée, mais aussi parce qu’elle trouve ses
84 En général, la clause est ainsi formulée: “The Borrower’s obligations under the loan agreement will rank
pari passu with all its other unsecured liabilities” , Voire dans ce sens Manuel Fernandez, Thèse précitée p.346.
85 Option Finance, Hors Série n° H 13, Juillet 2006, intitulé « La convention de crédit syndiqué : Term Sheet
Model, un standard AFTE », p. 33
86 M. Fernandez, thèse précité, p.346.
38
origines dans la pratique internationale ensuite dans la Common Law avant d’arriver en
France. Cependant, ce choix terminologique du droit français n’est sans doute pas sans raison
étant donné la redondance de la clause qui ne ferait que répéter une égalité déjà forcée par la
loi et ayant un caractère d’ordre public et ce, qu’importe la situation financière de la société
emprunteuse87. Toutefois, ce caractère impératif du système d’égalité des créanciers
s’apprécie dans un sens d’un rang meilleur. Par exemple, un créancier chirographaire peut
accepter de subordonner le paiement de sa créance à d’autres créanciers chirographaires. On
constate ainsi que le créancier accepte d’instituer de se faire payer après les créanciers de son
type. Mais ce n’est pas parce que le créancier peut positionner sa créance derrière toutes les
autres qu’il peut effectuer l’opération inverse et placer sa créance devant toutes les autres. Un
créancier peut donc se faire céder par le débiteur une clause posteriori passu, mais
probablement pas une clause « priori passu ». Par conséquent, si un créancier ne peut pas
faire cela, la clause pari passu n’a que peu d’applications, car l’égalité entre créanciers ne
pourra être altérée que dans un sens favorable pour lui, non dans l’autre. Il faut donc
considérer que la position traditionnelle, selon laquelle la clause pari passu (du droit anglo-
saxon) n’a aucun rôle en droit français, perdure malgré l’existence des prêts participatifs et
clauses « posteriori passu »88.
L’accession des sûretés négatives à la vie juridique n’est pas concomitante à leur création. En
plus de l’absence de réglementation spécifique en la matière, ces clauses devaient être
encadrées étant donné leur caractère attentatoire à la liberté de gestion et plus gravement
quelques fois au droit de propriété du débiteur. L’étude de leur validité pour ne pas dire leur
viabilité sera donc esquissée.
87Terré, Simler et Lequette, Les obligations, D, n° 997
88 Elle n’a aucun rôle en droit français si elle interdit l’ordre de priorité entre créanciers chirographaires. Mais
telle que conçue par le droit français, elle permet de maintenir la position du titulaire de la clause pari passu qui
ne se verra pas primé par d’autres créanciers munis de suretés réelles : ils seront traités de la même manière ; V.
M. Fernandez précité, p 378 -379.
39
CHAPITRE II : La validité des clauses de sûretés négatives
Fruits de l’imagination de la pratique, les clauses de sûretés négatives comme rappelées
plus haut n’ont pas fait l’objet d’une réglementation particulière. Mais répondant aux
mécanismes du droit des contrats, les sûretés négatives peuvent être rangées dans la catégorie
des contrats innommés. L’emprise du prêteur sur les droits patrimoniaux de l’emprunteur ou
sur son activité est alors symboliquement très forte. En effet, leur caractère attentatoire aux
libertés individuelles notamment au droit de propriété quelque part et les restrictions à
l’expression des droits personnels par ailleurs font qu’en sus des règles générales applicables
à tous contrats, des règles particulières adaptées doivent être recherchées pour justifier de
telles entraves. Ainsi, l’étude des conditions de validité des clauses portant négation de
certains droits réels (section 1), plus contraignantes va précéder à l’étude des conditions de
validité des clauses imposant une renonciation à certains droits personnels (section 2) qui ont
une influence moindre sur la liberté du débiteur.
SECTION I : La validité des clauses portant négation de certains droits réels
Les clauses de sûreté négative portent sur une large diversité de droits réels du
débiteur. Étant principalement constitué par les negative pledge clauses et les clauses
d’inaliénabilité, une recherche d’un régime juridique adaptée (paragraphe1) doit être
entreprise pour leur validité étant donné leurs effets préjudiciables à la liberté du débiteur et
contraires à l’ordre public. Ayant une fonction et des effets identiques, l’étude des conditions
de validité des negative pledge se fera à travers celle des clauses d’inaliénabilité, clauses de
référence. Leur condition de validité étant consacrée par la jurisprudence et la loi, une
extension de ces dernières aux negative pledge justifierait donc leur validité (paragraphe 2).
PARAGRAPHE I : La recherche d’un régime juridique adapté
Si les negative pledge clauses ne sont pas prévues par le droit positif, il n’en est pas ainsi
des clauses d’inaliénabilité. Répondant toutes à la qualification d’obligation de ne pas faire et
constituant des prohibitions aux droits réels du débiteur, les clauses d’inaliénabilité
constituent la référence parfaite à la recherche d’un régime juridique applicable aux negative
40
pledge notamment pour ce qui est de leur validité. Les clauses d’inaliénabilité partagent avec
les negative pledge une même fonction et des effets identiques. De ce fait, il sera davantage
justifier la référence à la clause d’inaliénabilité (A), et voir les conditions dans lesquelles la
validité de ces dernières a été admise (B).
A. La référence à la clause d’inaliénabilité
Si le but des sûretés négatives est le maintien de la position du créancier, sa fonction est
d’interdire la dilapidation du patrimoine du débiteur par le moyen de la négation d’un droit
réel consistant en l’interdiction de constituer une sûreté réelle et/ou d’interdire l’aliénation de
biens . La clause d’inaliénabilité interdit à l’emprunteur d’aliéner des éléments de son actif,
soit absolument soit sans l’accord préalable du prêteur. Étant plus large89 et pouvant
renfermer outre la prohibition de constituer une hypothèque, un gage ou autre et la vente d’un
bien du patrimoine, la clause d’inaliénabilité constituerait l’archétype même des sûretés
négatives90. Cette identité de fonction et d’effets des clauses de sûreté négatives en plus de la
qualification en termes d’engagement de ne pas faire dont elles répondent peut permettre de
les soumettre au même régime juridique que les clauses d’inaliénabilité, car non seulement
elles n’ont pas de règles spécifiques, mais elles sont plus récentes que ces dernières qui sont
admises par la loi et la jurisprudence. Ainsi, le respect de ces conditions permettrait
d’outrepasser les hostilités des articles 537 et 544 du Code civil et d’éviter l’annulation de
telles clauses pour non-respect de l’ordre public économique. De ce fait, on serait en face
d’un régime juridique adapté aux clauses de sûretés négatives. Il convient de signaler que ces
conditions de validité ne peuvent toujours pas êtres appliquées comme telles à l’ensemble des
sûretés négatives. Les clauses créatrices, ne correspondant à aucune catégorie préexistante en
droit français ont été reconnues qu’à travers un seul arrêt, le premier et la seule espèce en
89 La clause d’inaliénabilité regroupe sans doute l’interdiction de constituer des sûretés réelle mais ne peut pas
jouer le rôle des sûretés négatives stricto sensu : Premièrement l’aliénabilité est conçu ici comme étant l’acte le
plus grave comme par exemple la modification de la situation juridique du patrimoine du débiteur comme la
transmission d’un droit réel, deuxièmement elle ne peut comporter le caractère créatrice ou affirmative propre
aux sûretés négatives.
90M.H. De Vallois-De Laender : « Les sûretés négatives », Thèse, Paris I, 1998, n° 27 p. 34 ; N. Gras : « Essai
sur les clauses contractuelles », Thèse, Université d'Auvergne - Clermont-Ferrand I, 2014, p.128.
41
droit français91 à notre connaissance . Dans cette affaire, selon le juge du fond, la clause ne
portait pas atteinte à l’ordre public, et était vue favorablement par les juges. Donc la validité
de principe de telles clauses est subordonnée au respect de l’ordre public économique
souverainement apprécié par le juge, tandis que leur applicabilité en l’espèce en est autre.
Cependant, la validité des clauses d’inaliénabilité dans leur ensemble est l’œuvre d’un
processus qui a abouti dans le temps. Il convient ainsi de connaitre l’évolution qu’ont connues
les clauses d’inaliénabilité quant à leur validité avant d’étendre ces règles aux sûretés
négatives.
B. L’admission de la validité de la clause d’inaliénabilité
Il faut noter que l’ancien droit était hostile à la pratique de telles clauses, car il considérait
ces clauses comme antiéconomiques, donc contraire à l’intérêt général et à la libre circulation
des richesses. Qu’il s’agisse d’acte à titre gratuit ou onéreux, ces clauses ont vu leur validité
contestée. Relativement aux actes à titre gratuit notamment en matière de libéralité, la
transmission de ses biens de son vivant est gouvernée par des raisons éminemment
personnelles et subjectives. C’est ce qui justifie qu’en la matière, beaucoup de donateurs
insèrent dans les actes de donation, des clauses d’inaliénabilité afin de s’assurer que les biens
donnés resteront dans les mains du donataire sans possibilité d’acquisition quelconque par des
tiers sauf l’accord du donateur. Il était par ailleurs également inconcevable, qu’un de cujus
laisse un bien soumis à une inaliénation. Ce serait, tout simplement un bien inutile qui ne
servirait à rien. Cette possibilité était perçue comme une hérésie économique, d’abord eu
égard à l’importance symbolique du droit de propriété, ensuite eu égard à l’importance de la
circulation des richesses et du commerce92.
Ensuite concernant la validité des actes à titre onéreux, il a été contesté pour la raison que
selon certains, l’inaliénabilité emportait l’insaisissabilité du bien ; or il n’était pas acceptable
de permettre à un débiteur de faire échapper ses biens à ses créanciers.93. Par conséquent,
91Trib. de commerce de la Seine, 27 Juin 1935, D. 1937 II p. 93, note P. Cordonnier, cité par M. Fernandez
précité p.371.
92M.H. De Laender, Thèse précitée, n° 162 ; Y. Chaput : « Sûretés négatives », Contrats-Distribution, Juris-
classeur, Fasc. 935, 1991, n° 13 ;
93Le législateur permet depuis la loi pour l’initiative économique du 1er août 2003, aux entrepreneurs individuels
de faire une déclaration notariée d’insaisissabilité de leur résidence principale par dérogation au droit de gage
général des créanciers. Cette insaisissabilité a par ailleurs été étendue par la loi LME à l’ensemble du patrimoine
42
même si on l’admettait pour les actes à titre gratuit, il ne devait pas être possible d’organiser
par un acte à titre onéreux une inaliénabilité sur ses propres biens, de son propre chef94. Cette
contestation a été exprimée d’une façon très claire par Louis Josserand : « …l’inaliénabilité
entraîne l’insaisissabilité : il n’est pas admissible qu’un débiteur puisse, par un simple geste,
soustraire des biens à l’action de ses créanciers »95.
Avec le Code civil de 1804,le législateur est venu atténuer ce refus strict de l’admission des
clauses d’inaliénabilité toutefois en les autorisant qu’en matière de libéralité c’est-à-dire aux
actes à titre gratuit96 naguère admises par la jurisprudence. Pour la majorité de la doctrine, le
législateur de 1971 a voulu figer les solutions jurisprudentielles pour éviter de restreindre de
façon excessive les droits des bénéficiaires de libéralités, sans pour autant interdire les clauses
d'inaliénabilité dans les actes à titre onéreux97. Par la suite, la Cour de cassation a étendu leur
validité aux actes à titre onéreux en consacrant cette solution en termes très généraux : « dès
lors qu'elle est limitée dans le temps et qu'elle est justifiée par un intérêt sérieux et légitime,
une clause d'inaliénabilité peut être stipulée dans un acte à titre onéreux »98. Néanmoins, à
l’instar de toutes les garanties indirectes, l’amélioration du crédit et de l’accès des sociétés au
foncier bâti ou non bâti de l’entrepreneur individuel non affecté à un usage professionnel par le déclarant. C'est
le cas par exemple, du dispositif des articles L. 526-1 et suivants du Code de commerce pour le patrimoine
foncier non professionnel de l'entrepreneur individuel ; Mais désormais, l’insaisissabilité de la résidence
principale de l’entrepreneur individuel est de droit depuis la loi du 6 Aout 2015 (art.206). Mais la déclaration
notariée reste nécessaire pour les autres biens fonciers non affectés à un usage professionnel appartenant à
l’entrepreneur individuel, à l’exemple d’une résidence secondaire.
94 V. M. Fernandez Thèse précitée p. 386-387 ; M. Morin, « Les clauses d’inaliénabilité dans les donations et les
testaments », Defrénois 1971, art. 29982 ; A. Meinertzhagen-Limpens, « Les engagements de ne pas faire en
matière de crédit », RDAI, 1986 n° 6 n° Spécial, p. 675-692, nota. p. 681 et s. cité par M. Fernandez Thèse
précitée p. 387.
95Sur cette question, voir B. Raynaud : « La stipulation d’indisponibilité », Thèse, Presses Universitaires de la
Faculté de Droit de Clermont-Ferrand, 2003, p. 130 n° 156 ; Mazeaud et Chabas, « Leçons de droit civil »,
Montchrestien, Tome. I Vol. I, « Introduction à l’étude du droit » n° 217 et 219.
96 Art 900-1 code civ de 1804, inséré en 1971 par la loi n° 71-526 du 3/07/1971.
97J. Ghestin, Ch. Jamin, M. Billiau, Traité de droit civil, Les effets du contrat : LGDJ, 2001, n° 196 ; F. Terré,
Ph. Simler, Les biens : D. 2006, n° 131 ; Y. Guyon, « L'inaliénabilité en droit commercial », in « Droit et vie des
affaires », Études à la mémoire d'A. Sayag : Litec, 1997, spéc. p. 272 ; J. Huet, « Les principaux contrats
spéciaux », LGDJ, 2001, n° 11147.
98Cass. 1re civ., 31 oct. 2007, n° 05-14.238 : Bull. civ. 2007, I, n° 337, consulté le 23 Juillet 2017 sur www.
legifrance.gouv.fr, date de fraicheur le 31 Oct. 2007 ; Rev. Lamy dr. com. 2008, n° 2824 ; Rev. Lamy. dr. civ.
2008, p. 57, obs. V. Perruchot-Triboulet; D. 2008, p. 963, note A. L. Thomat-Raynaud ; LPA 19 sept. 2008, p. 6,
note C. Khun ; RDC 2008, p. 249, obs. Y.-M. Laithier ; Defrénois 2008, p. 1485, obs. B. Thullier ; R. Mortier,
« Les nouveaux horizons de l'inaliénabilité en droit des groupements : Dr. Sociétés », 2008, chron. n° 1.
43
crédit permis par les negative pledge ont contribué très certainement à la légitimation de leur
acceptation.
Ce sont ces conditions prétoriennes de validité des clauses d’inaliénabilité qui seront étendues
aux clauses de sûretés négatives afin de permettre leur viabilité dans le monde des affaires.
À présent, nous allons évoquer les conditions de validité des clauses d’inaliénabilité.
PARAGRAPHE II : La validité des clauses d’inaliénabilité
La jurisprudence et la loi ont soumis les clauses d’inaliénabilité à des conditions
particulières de validité, qu’elles soient insérées dans des actes à titre gratuit ou onéreux (A).
Cependant le non-respect de ces conditions entraine naturellement des sanctions (B).
A. Des conditions particulières de validité.
La double condition imposée par la jurisprudence concerant la validité des clauses
d’inaliénabilité s’applique tant aux actes à titre gratuit qu’à ceux onéreux. Ces conditions
jurisprudentielles seront étendues aux clauses de sûreté négative, stipulées toujours dans des
actes à titre onéreux. De ce fait, l’étude du contenu de la double condition d’intérêt sérieux et
légitime (1) et de durée (2) sera entreprise.
1. L’exigence d’un intérêt sérieux et légitime.
Il ne sera point question de faire une étude de l’application générale des clauses
d’inaliénabilité. Notre attention sera retenue par la validité des clauses d’inaliénabilité dans
les actes à titre onéreux99 et précisément en matière de contrat de prêt. De manière générale,
l’intérêt que la clause revêt pour le prêteur consiste en une consolidation du droit de gage
commun des créanciers de son débiteur100. En réalité, cet avantage du prêteur n’est ni
personnel ni individuel. En fait, cette consolidation du droit de gage général n’est seulement
99Bien qu’ayant les mêmes conditions de validité, l’appréciation de leur durée par exemple n’est pas le même
lorsqu’il s’agit d’acte gratuit ou onéreux. Les sûretés négatives sont toujours stipulées dans les actes à titre
onéreux.
100B. Raynaud : « La stipulation d’indisponibilité », Thèse, Presses Universitaires de la Faculté de Droit de
Clermont-Ferrand, 2003, p. 130 n° 156;
44
bénéfique pour l’emprunteur qui ne bénéficie d’aucun droit de préférence, mais elle l’est aussi
pour les autres créanciers, car elle renforce ainsi leur droit de gage commun.
Cependant, cet intérêt général ne suffit pas à légitimer la clause. Par exemple, le fournisseur
de crédit ne peut pas invoquer le simple intérêt de la conservation des biens ou d’un bien du
patrimoine du débiteur101. La clause d’inaliénabilité doit répondre à un intérêt sérieux et
légitime apprécié, si besoin, par le juge, de sorte que si cet intérêt a disparu ou qu’il est primé
par un intérêt plus important, l’inaliénabilité doit être levée102. Il n'est sans doute pas
illégitime de stipuler dans le cadre d'un prêt à long terme que l'emprunteur ne pourra pas
disposer des biens que le crédit a permis de financer sans l'accord de son créancier103.Il
n’existe pas d’appréciation jurisprudentielle rationnelle permettant de caractériser l’intérêt
sérieux et légitime. Les juges du fond vont essayer souverainement de voir si à travers les
effets générés par ces clauses tant du côté de l’emprunteur comme du préteur et, au regard des
avantages et inconvénients, l’ordre public économique est préservé. De manière plus précise,
il sera recherché pour caractériser cet intérêt sérieux et légitime, les éléments tenant à la
situation de l’emprunteur, à l’importance des sommes prêtées ou encore au caractère
remarquable des biens concernés dans l’activité développée104. En d’autres considérations, le
caractère légitime de ces clauses s’apprécie sous l’angle de la sécurisation de l’opération
financière105. En effet, la sécurisation de cette dernière doit être proportionnelle aux enjeux
qu’elle renferme et au respect de
l’autonomie patrimoniale générale du débiteur.
Naturellement, le juge n’a jamais admis que ces clauses portent sur l’ensemble du patrimoine
de la société emprunteuse ou lui empêcher toute possibilité de crédit pour l’avenir, voire de
valorisation de ses actifs. Sinon ces clauses appliquées aux personnes créeraient une
incapacité conventionnelle alors que celle-ci ne peut résulter que de la loi. Deux éléments
essentiels semblent caractériser cette condition. D’une part, l’étendue de la clause quant aux
101Comme le dit le Professeur Chaput : « le banquier ne saurait se contenter d’invoquer le simple intérêt de la
conservation des biens dans le patrimoine du débiteur : c’est le risque couru par tout créancier que de subir,
ordinairement, les actes faits par son débiteur » V. Y. Chaput : « Sûretés négatives », Contrats-Distribution,
Juris-classeur, Fasc 935, 1991, n° 18.
102 V. pour des exemples d’intérêt sérieux et légitime, R. N. Schütz, V° « Inaliénabilité », préc n° 76-79 ; cité F.
Danos, « La diversité des restrictions conventionnelles au droit de disposer » Revue des contrats n° 01 - page
158, 1er mars 2016.
103H. Conchon, « Les clauses d'inaliénabilité : l'intérêt légitime à l'épreuve du temps » : LPA 15 Avr. 2002,
n° 75, p. 6.
104 M. Fernandez précité, p.390.
105 N. gras, précité, p.
45
biens concernés qui nécessite une rédaction précise, car on tient en compte les biens frappés
par l’interdiction, l’inaliénation, et d’autre part, par la somme prêtée106 pour ainsi établir la
proportionnalité entre la clause et les enjeux de l’opération sécurisée107.
Dans les cas ou ces clauses accompagnent des sûretés réelles classiques comme la constitution
d’une hypothèque par exemple, la reconnaissance de leur validité basée sur un intérêt
justificatif serait beaucoup moins complexe, voire même insensée, car la clause ne porte plus
sur le patrimoine global du débiteur, mais sur un bien immeuble précis et qui confère ainsi un
droit de préférence et de suite au banquier.
Le sérieux de l’intérêt s’apprécie souvent dans la rédaction de la clause. En effet, elle ne
permettrait pas de vérifier le sérieux de l’intérêt protégé la rédaction des clauses vagueset dont
l’objet est indéterminé. Il en est ainsi lorsque la clause stipule que : « le débiteur s’engage à ne
pas aliéner ses immeubles en tout ou partie »108.
Par ailleurs, il peut arriver que le caractère sérieux et légitime de cette clause soit contesté. Il
appartiendra à celui qui invoque cette clause d’en rapporter la preuve. On assiste ainsi à un
renversement de la charge de la preuve qui en principe incombe au demandeur. La Cour de
cassation quant à elle postule que ce renversement dans la charge de la preuve s’explique par
le caractère dérogatoire de ce type de clauses au regard du principe de libre disponibilité des
biens109.
Cette première condition, quoique nécessaire, n'est pas suffisante. Les clauses d'inaliénabilité
doivent être temporaires.
2. L’exigence d’une durée déterminée
106M. Fernandez précité, p.390 ; R. Marty, « De l’indisponibilité conventionnelle des biens » (Ière partie), LPA
du 21/11/2000, 4, n°6
107D. Mazeaud, « Le principe de proportionnalité et la formation du contrat », LPA, 30 septembre 1998, n°117
p.12 ; N. Molfessis, « Le principe de proportionnalité et l’exécution du contrat », in colloque, « Existe-t-il un
principe de proportionnalité en droit privé ? » Centre de droit des affaires et de gestion de la Faculté de droit de
Paris V, LPA 30 septembre 1998, n°117 p.21;
108Y. Chaput : « Sûretés négatives », rubrique Banque-Crédit-Bourse, Juris-classeur, Fasc. 790, 2009, n°37,
p.16.
109Cass. Civ. Ière, 15 Juin 1994, D. 1995, Jurisprudence p. 342, note Leborgne ; M.H. De Laender, Thèse
précitée, n° 167 ; P. Simler, Les clauses d’inaliénabilité, D. 1971 p. 416, nota. p. 416-2, n° 11.
46
La durée de la clause est une condition cumulative avec l’intérêt sérieux et légitime
pour la validité des clauses d’inaliénabilité. Ces clauses, vu leur caractère restrictif et
attentatoire, doivent être temporaires. D’ailleurs, en droit commun, il est de principe,
l’interdiction des engagements perpétuels110. Toute clause interdisant ou imposant une
renonciation du débiteur à certains de ces droits réels à l’image des clauses d’inaliénabilité et
des negative pledge doit faire l’objet d’une grande précision quant à sa durée, et ce lors de la
rédaction. Celle-ci doit être déterminée ou déterminable. Sous ce prisme, la fixation des
durées admises dans les clauses frappant les libéralités111 n’est pas la même pour la durée
acceptable dans les clauses d'inaliénabilité comprises dans des contrats bancaires. Le temps
du droit patrimonial de la famille n'est pas celui des affaires. La vie d'un homme n'est pas une
échéance acceptable entre opérateurs économiques112. Stipulées pour une trop longue période,
ces clauses seraient contraires à l'ordre public.
La détermination de la durée est donc bien encadrée. Elle doit répondre au critère de
proportionnalité qui se veut être en adéquation directe avec l’intérêt sérieux et légitime. La
durée de la clause doit être déterminée ou déterminable en fonction soit de l’échéance prévue
dans l’opération de crédit soit du terme de la relation d’affaires113. Un auteur voit dans cette
condition une double exigence liée et en même temps distincte114. Une première sous
condition tient au caractère limité et déterminé de la durée de la prohibition d’aliéner. Il ne
s’agit pas là d’un régime propre à l’inaliénabilité conventionnelle, mais plutôt de l’application
à cette stipulation du principe plus large de prohibition des engagements perpétuels115. Une
deuxième sous condition tient nécessairement à l’évaluation concrète de la durée de la clause.
L’évaluation de celle-ci ne pose en principe pas de difficulté ni de réfutation lorsque la durée
110J. Azéma : « La durée des contrats successifs », Thèse Lyon, LGDJ, 1969, n°33 et s. p.25.
111La durée de la clause d’inaliénabilité insérée dans une donation ou un legs n’est pas déterminée de la même
manière que dans un acte onéreux. Lorsque la clause est insérée dans un acte à titre onéreux, sa durée est
fonction en principe de la durée de vie de l’opération garantie ce qui n’est pas le cas dans les actes à titre gratuit
qui peuvent avoir une durée plus importante. Mais toujours est-il que ces derniers ne peuvent avoir comme
référence la durée de vie du donataire ou du légataire. La Cour de cassation a considéré dans ce sens que cette
clause ne pouvait être calée sur la durée de vie du donataire, le propriétaire ne pouvant être privé durant toute sa
vie du droit de disposer. V. Cass. civ., 24 janv. 1899 : DP 1900, I, p. 533. Comp. avec les libéralités graduelles
où le premier gratifié ne peut en principe disposer, même si l’interdiction de disposer fonctionne différemment.
112Cass. 1re civ., 8 janv. 1975, n° 73-11.648 ; Bull. civ. 1975, I, n° 8
113En droit des sociétés, la clause d’inaliénabilité interdit, pour un motif sérieux et légitime, à un ou plusieurs
associés de transmettre leurs actions ou leur parts sociales, pendant une durée qui ne peut dépasser dix (10) ans.
V.art. L.227-13 Code de commerce et art.765-1 AUSCGIE.
114 M. Fernandez thèse précitée, p. 391.
115M.H. De Laender, thèse précitée, n° 168 ;
47
de la clause est en fonction de la durée ou de l’échéance du prêt. Toutefois, le caractère
nécessaire de la clause peut être remis en question si elle dépasse cette durée. Deux sortes de
stipulation peuvent être à l’origine de ces difficultés relatives à l’évaluation de la durée.
Premièrement, c’est lorsque la stipulation confère à la clause la durée du prêt augmentée de la
durée normale d’exercice des recours contre le débiteur. Cette stipulation ne doit pourtant pas
pouvoir poser de problème parce que la durée de la clause est déterminable, car l’on se réfère
à des délais légaux calculables et de surcroit contiennent en eux même une justification
légitime quand bien même ils augmentent de la durée du prêt. Deuxièmement, c’est quand la
stipulation fixe la durée de l’inaliénabilité ou de la négation relativement au remboursement
effectif des sommes prêtées. La licéité d’une telle clause est discutable bien que répondant à
un souci légitime du prêteur, elle serait en pratique incertaine dans sa durée, et dépendra de
l'empressement du solvens ou de l'accipiens. D’une part le caractère déterminable de la clause
ferait défaut pour certains116, d’autre part, elle comporterait un caractère potestatif pour le
débiteur engagé pour d’autres117. Ce dernier doit être considéré avec réserve. En effet, le
caractère potestatif pour le débiteur est nuancé par le fait que le débiteur ne peut pas
rembourser le prêt par anticipation et par cette occasion mettre fin à l’inaliénabilité. Et
toujours sous cet angle, ce qui est interdit à la clause ce n’est pas une durée brève, mais une
durée non déterminée ou perpétuelle.
L’exigence d’une durée déterminée et d’un intérêt sérieux et légitime constituent des
conditions cumulatives à la validité des clauses d’inaliénabilité. Mais certains remettent en
question même l’autonomie de la condition de durée. Pour eux, elle peut être résumée à un
aspect de l’intérêt « sérieux et légitime », une de ses traductions118.
Il reste à savoir quelles sont les sanctions applicables en cas d’inobservation de ces conditions
de validité ou même de leur défaut de réunion.
B. La sanction de l’irrespect des conditions de validité.
116Y. Chaput : « Sûretés négatives », rubrique Contrats-Distribution, Juris-classeur Fasc, 935, 1991, n° 23 ;
Lamy Droit du financement, précité, n° 4441
117M.H. De Laender, Thèse précitée, n° 168 in fine ; Y. Chaput, Idem, n°23 ; cité M. Fernandez, Thèse précitée,
p. 392.
118Y. Chaput : « Les clauses de garanties (sûretés négatives) », Colloque IDA sur « Les principales clauses des
contrats conclus entre professionnels », Aix-en-Provence, 1990.
48
L’inobservation des conditions précédemment exigées par la jurisprudence est sanctionnée
en principe par la nullité de la clause (1). Une possible réduction judiciaire peut parfois être
envisagée en lieu et place d’une nullité (2)
1. La nullité de la clause.
L’inobservation des conditions de validité des clauses d'inaliénabilité ou des autres sûretés
négatives à l’instar des negative pledge clauses, comme tout contrat, entraine en principe la
nullité de la clause119. Étant accessoire à une obligation supérieure, seule la clause litigieuse
est anéantie120 et subsisteront les autres dispositions. Il peut arriver que l’une parties fasse de
cette stipulation une condition impulsive et déterminante de son engagement autrement
qualifiée de condition de rigueur. Dans cette hypothèse, la nullité de la clause entrainera la
nullité de l’obligation principale121. Il s’agit là d’une exception122. Il reste de l’appréciation du
juge de décider à quel point l'affirmation stipulée dans un acte que la clause est déterminante
du consentement, sera prise en considération. Ce qui est sûr c’est qu’elle est un moyen facile
pour la banque, même si détourné, d'obtenir la déchéance du terme. Le plus souvent, en raison
du caractère accessoire et même négligeable qui lui est reconnu, le banquier aurait contracté,
malgré son absence.
La nullité n’est pas forcément la seule sanction à cet effet, le juge peut procéder
éventuellement à une régularisation.
2. Une possible réduction judiciaire
À l’instar des clauses de non-concurrence ou des clauses d’exclusivité, le juge peut se
passer de la nullité et envisager une réduction judiciaire des sûretés négatives123.Constatant un
intérêt sérieux et légitime du créancier, le juge peut considérer qu’il y’a un défaut de
proportionnalité concernant un ou plusieurs éléments compris dans la stipulation et que du fait
119Art.1178 C. civ.
120 Art. 1178 C.civ.
121 Art. 1184 C.civ.
122Comp. Cass. com., 11 juin 1965, n° 63-10240 : Bull civ. 1965, III, n° 361 ; D. 1965, p. 782
123 M. Lamoureux, JCP E 2006, n° 2743, spéc. p. 2083 ; V. plus généralement, A. Cermolacce, Cause et
exécution du contrat : PUAM, 2001, n° 561 et s.
49
de leur excès ne peuvent produire effet ou bien doivent être atténués. La possibilité d'une telle
révision a été organisée par le législateur en matière de clause d'inaliénabilité dans les actes à
titre gratuit124. Par analogie, elle devrait pouvoir pour s'appliquer pour les clauses
d'inaliénabilité stipulées dans les actes à titre onéreux125.
Les clauses de sûretés négatives se sont principalement référées au régime juridique des
clauses d’inaliénabilité dans les actes à titre onéreux pour leur validité. Contrairement à ces
dernières, les clauses portant négation de certains droits personnels du débiteur ne reposent
pas sur des conditions de validité assez précises. Leur validité mérite d’être analysée.
SECTION II: La validité des clauses imposant une renonciation à certains droits
personnels
Les clauses de sûretés négatives peuvent également avoir pour objet la prohibition
d’engagements personnels. Mais contrairement aux précédentes, elles portent moins atteinte à
liberté patrimoniale ou de gestion dans les affaires de l’entreprise emprunteuse. Ayant
néanmoins un caractère attentatoire sur la liberté d’action du débiteur par la négation de
certains de ces droits personnels, ces clauses sont victimes d’une absence réglementation
spécifique de leur validité (Paragraphe1) et, reposent ainsi sur des conditions assez générales.
Ainsi une transposition des conditions jurisprudentielles en matière de clause d’inaliénabilité
est tentée pour permettre de mieux justifier leur validité (paragraphe 2).
PARAGRAPHE I : L’absence de conditions particulières de validité.
L’absence de conditions particulières de validité ne signifie pas une absence totale de
validité ou de justificatif. Cette absence de conditions particulières tient au fait qu’il n’existe
pas de règles spécifiques relatives à la validité de ces clauses spécifiques du fait de leur de
leur nature elle-même. Ainsi, pour permettre à ces clauses d’accéder à la vie juridique, il est
124 Art. 900-1 à 900-8 C. civ.
125 V. Perruchot-Triboulet : Rev. Lamy droit. civ. 50/2008, p. 58. – Comp. pour les personnes morales, Cass.
1re civ. 23 janv. 2008, n° 06-16.120 : RJDA 2008, n° 782 ; JCP N 2008, act. 229 ; Defrénois 2008, p. 971, note
Ph. Malaurie ; Defrénois 2008, p. 1485, obs. B. Thullier.
50
fait référence de manière générale à l’ordre public (A). Le respect de celui-ci s’appréciant
subjectivement qu’à l’égard du seul débiteur de la clause (B).
A. La référence à l’ordre public.
Ces clauses n’ont pas pour effets d’interdire à l’emprunteur d’exercer directement des
droits réels sur un bien précis, mais elles restreignent l’expression de ses droits personnels. Le
plus souvent, il sera interdit à l’emprunteur de donner en bail un immeuble, de changer la
destination de l’immeuble sans autorisation du prêteur, de contracter un emprunt, de porter
caution au profit d’un tiers ou encore de donner en location un fonds de commerce. Il découle
souvent de ces clauses un droit de véto du créancier de la clause.
Pour leur validité, ces clauses ne sont pourtant pas soumises aux mêmes conditions que celles
jurisprudentielles imposant renonciation à un droit réel en l’occurrence la double condition
d’intérêt sérieux et légitime et de durée déterminée. En face de ces clauses, les juges du fond
procèdent en une vérification du respect de l’ordre public économique. Ils déclarent
l’invalidité de ces clauses en relevant le grief général tiré de la violation de l’ordre public
économique pour manquement aux droits subjectifs fondamentaux du propriétaire reconnus
constitutionnellement. Ces
clauses
ne
peuvent
porter
atteinte
au
principe
constitutionnellement reconnu du droit de propriété, ni affecter les modalités d’exécution de
l’engagement contracté, sans être prohibées par la loi126. Ainsi, à travers le contrôle de l’ordre
public économique, la clause ne peut ne pas porter atteinte au droit de propriété ni ne pas
affecter la situation financière du débiteur : elle ne pourrait donc être valable, car elle se
heurterait à coup sûr au droit de propriété constitutionnellement reconnu. Les juges procèdent
donc toujours à la vérification de la violation ou non de l’ordre public économique sans
rechercher aucune autre justification pouvant permettre à cette clause de contourner la
rigueur des articles 537 et 544 du Code civil et ainsi retrouver à ces clauses leur plein effet
dans les affaires notamment en matière de prêt bancaire.
Cependant, il convient de mettre en exergue le caractère subjectif dans l’appréciation de
l’ordre public économique.
126Cass. civ. 1ère 13 décembre 2005 n°04-13772, RTD civ. juillet 2006, n°3 p.557 obs J. Mestre et B. Fages ;
JCP E 7 décembre 2006 n°49, 2080 note L. Lamoureux, cité par N. Gras : « Essai sur les clauses
contractuelles », Thèse, Université d'Auvergne - Clermont-Ferrand I, 2014, p115.
51
B. L’appréciation subjective de la validité de la clause
Les juges du fond se prononcent au regard de la seule situation du débiteur de la clause.
Naturellement, ce dernier est la partie faible de l’accord, celui dont les droits et prérogatives
sont atteints et anéantis par le fait de l’interdiction portant sur un ou plusieurs de ses droits
personnels. Les juges en effets vont rechercher si les restrictions faites par le créancier aux
droits personnels du débiteur ne portent pas atteinte à sa situation patrimoniale. En terme plus
clair, si la clause impose une renonciation d’un droit personnel de l’emprunteur et que le juge
trouve qu’il ne trouble pas l’ordre public économique qui s’appréciait ici en termes de respect
des droits fondamentaux de la propriété, il tolère la validité de la clause. Par contre, lorsque
par l’effet de la clause, l’expression des droits personnels de l’emprunteur est hypothéquée ou
atteinte dans son essence, la clause sera annulée. Et sur ce point et comme tantôt rappelé, si à
chaque fois le juge procède à une appréciation subjective pour évaluer le respect de l’ordre
public, il serait quasi impossible de rendre valables ces clauses, car celles-ci ne sauraient être
valables sans porter atteinte un tant soit peu aux droits subjectifs du débiteur et aux exigences
des articles 537 et 544 du Code civil et des dispositions constitutionnelles reconnues sur la
question.
C’est pourquoi d’autres solutions doivent être pensées pour mieux justifier et faciliter la
validité de telles clauses.
PARAGRAPHE II : La nécessité de reconsidérer la validité des clauses imposant une
renonciation de certains droits personnels
L’ordre public économique étant large dans son domaine mais très strict dans son
principe, ne permet pas à lui seul de faciliter la pratique des garanties indirectes à l’image des
sûretés négatives. Celles-ci ne peuvent ou du moins difficilement être valables du point de vue
juridique, sans heurter à ces exigences. Un dépassement de l’ordre public économique comme
seul moyen de contrôle de la validité doit être envisagé pour permettre une validité assez
souple des sûretés négatives (A). Les solutions jurisprudentielles classiques des actes à tire
gratuit et onéreux peuvent éventuellement être transposées dans ces types de clauses (B).
52
A. Vers un dépassement de l’ordre public économique comme seul élément de
contrôle de validité
Des fondements tels que l’ordre public économique devraient moins rarement en pratique
être invoqués pour justifier la nullité de telles clauses. Cette notion large regroupant un
ensemble de droits subjectifs fondamentaux à caractère économique ne doit pas être source de
nullité de ces clauses dans sa généralité. La validité de ces dernières se cogne ainsi donc aux
droits fondamentaux de la propriété qui s’exerce de manière absolue sous réserve des
dispositions légales et réglementaires127. Cependant, même si on cherche une place à la
restriction conventionnelle dans les droits liés à la propriété et leur exercice, on devrait
davantage prendre en considération, les attributs de la personnalité, la violation de la vie
privée et familiale, et plus généralement l’atteinte aux droits fondamentaux reconnus au
débiteur. En effet, ces clauses contiennent habituellement plusieurs obligations sous-jacentes,
rendant leur qualification délicate. À titre illustratif, une clause de sûreté négative prohibant la
constitution d’un bail sur un immeuble oblige le débiteur à habiter personnellement le bien128
sans pouvoir a fortiori le vendre, et cela sans l’accord du créancier.
Pour ainsi éviter les obstacles posés par l’ordre public économique, et faire jouer la clause en
matière de prêt bancaire en particulier et des affaires en général et en même temps prendre en
considération les droits fondamentaux précités du débiteur, il serait nécessaire d’introduire la
double condition de durée et d’intérêt légitime dans l’appréciation de leur validité.
B. Essai d’une transposition des conditions jurisprudentielles applicables en matière
de clauses d’inaliénabilité
L’atteinte générée par ces clauses à travers la violation des droits fondamentaux pourrait
alors être justifiée par les mêmes conditions applicables aux clauses de sûretés négatives
127 A travers l’art 544 c.civ, la propriété est le droit de jouir et de disposer de sa chose de la manière la plus
absolue. Mais elle n’est pas cependant limitée par les lois et les règlements. Il ne semble pas découler de cette
disposition une quelconque possibilité de limitation du droit de propriété notamment les droits d’user et de jouir
par une convention ou stipulation.
128On l’appelle une clause d’habitation personnelle ; V. Cass. civ. 3ème 22 mars 2006 n°04-19349, RTD civ.
octobre 2006, n°4 p.722 obs. J-P. Marguénaud ; concernant le droit de choisir son domicile : Cass. soc. 12 juillet
2005 n°04-13342, RTD civ. 2006 p.109 obs. J. Mestre & B. Fages , cité par N. Gras, Thèse précitée, p.116.
53
imposant une renonciation d’un droit réel qui portent plus atteintes aux droits de propriété du
débiteur. Ces conditions étant pour rappel un intérêt sérieux et légitime et une durée limitée.
Le juge par cette double condition pourra échapper aux rigueurs des articles 544 et 534 du C.
civ pour vérifier si l'emprunteur justifie d’un intérêt sérieux et légitime proportionné à ce
qu’exige cet intérêt129, une durée limitée se conformant ainsi au principe interdisant les
engagements perpétuels. Au moins, avec cette double condition, la validité de ces clauses se
justifie de manière plus précise et plus légitimement.
La violation de droits fondamentaux ou l’atteinte portée à l’ordre public économique, bref des
conditions de validité entraînent la nullité de la clause à l’instar des clauses d’inaliénabilité.
Bien que leurs objets diffèrent, la nature juridique et les effets attachés à ces clauses doivent
permettre une harmonisation des sanctions applicables. Rien ne s’oppose à ce que la violation
de la clause par le débiteur donne lieu à l’application d’un régime de sanctions similaires aux
clauses de renonciation à un droit réel130 qui reposent toutes sur une obligation de ne pas faire,
une obligation personnelle131.
Conclusion Titre I.
Au regard de tout ce qui précède, l’étude de l’aménagement des sûretés négatives a
montré la technique de garantie développée par les fournisseurs de crédit et les avantages qui
ont poussé les prêteurs et les emprunteurs à recourir de plus en plus à ces garanties au
détriment des sûretés traditionnelles. Créées et développées le plus souvent par la pratique
bancaire, les sûretés négatives ont impressionné de par leur technique utilisée, leur simplicité,
leur discrétion et leur faible cout. Ayant pu se heurter à des exigences juridiques telles que
l’ordre public économique et la protection des droits fondamentaux du débiteur qu’elles
offusquent dans leur application, la jurisprudence et la loi n’ont pas tardé à apporter des
solutions pour permettre leur validité et le développement du crédit et donc des affaires.
129Cass. civ. 1er 30 mai 2006, n°02-13495, RTD civ. 2006 p. 558 obs. J. Mestre et B. Fages.
130 V. N. Gras, Thèse précitée, p.116.
131 V. infra.
54
Dépassant toutes ces questions relatives à leur création, leur validité et leur
irrégularité, il importe à présent de s’attaquer à l’étude des effets découlant des sûretés
négatives.
55
TITRE II : TRAITEMENT DES SÜRETES NEGATIVES
Dans cette partie, l'accent sera mis sur les effets juridiques qui découlent des clauses
de sûreté négative. Il s’agit de manière générale des difficultés que présente la question des
effets des contrats et, notamment, de leur sphère d'application. Il n'est pas seulement théorique
de s'interroger sur la distinction classique entre les droits réels et les droits de créance. De
cette distinction dépend le régime juridique de ces garanties. Il importe ainsi de rechercher, en
premier lieu, la nature juridique des sûretés négatives (Chapitre 1). Ainsi, l’identification des
droits conférés va permettre en deuxième lieu de mieux déterminer le régime de la sanction de
la violation de la clause par le débiteur (Chapitre 2).
CHAPITRE I : L’identification des droits conférés par les sûretés négatives
Les sûretés négatives développées ici sous la qualification d'engagement de ne pas
faire stricto sensu peuvent véhiculer une variété d'obligations pouvant consister en une
interdiction portant sur un bien (interdiction ab initio de constituer une sûreté réelle (negative
pledge clauses), de ne pas aliéner (clauses d'inaliénabilité),) ou porter sur l'expression des
droits personnels (prohibition de donner en bail un immeuble, de ne pas vendre un bien sans
le consentement du prêteur, etc.). Celles qui ont pour objet de restreindre les droits personnels
du débiteur se présentent, à l'évidence, comme des obligations personnelles de ne pas faire.
En revanche, des hésitations se font jour lorsque la sûreté porte atteinte à un droit réel dont le
débiteur est titulaire (clause d'inaliénabilité, prohibition d'hypothèque). Dira-t-on que la clause
institue un droit réel au profit du créancier ou qu'elle consacre un droit personnel ? Le travail
s'accentuera ainsi donc à rechercher la nature des droits conférés par les clauses portant
atteinte aux droits réels du débiteur étant donné la nature évidente de ceux restreignant les
droits personnels qui confèrent sans aucun doute des droits personnels. Ainsi, la nature des
droits conférés par les negative pledge clauses (Section 1) va précéder celles des clauses
d'inaliénabilité (Section 2), car elles constituent les références principales dans cette variante.
56
SECTION I : La nature des droits conférés par les negative pledge clauses.
L'analyse de la nature juridique des negative pledge se fera en tenant compte de leur
dualité apparente. En effet, ces clauses ne sont pas totalement homogènes quant à leur
contenu. Elles peuvent être divisées en deux catégories. D’une part, celles portant une simple
obligation de ne pas constituer de sûreté réelle(sûreté négative en France et absolute negative
pledge clause pour les anglais et les américains) et d’autre part celles prévoyant une
interdiction de créer des sûretés sauf à étendre ces dernières aux bénéficiaires de la clause
(clauses créatrices ou pari passu en droit français et affirmative négative pledge clauses en
droit anglo-saxon)132.Les premières se résument en une obligation unique de ne pas faire alors
que les secondes emportent une double obligation qui se résume en une obligation de faire.
Ainsi, si les negative pledge clauses absolues sont en générale considérées comme ayant une
nature personnelle (Paragraphe 1), les clauses créatrices ou affirmatives sont quant à elles
marquées par leur imprécision tenant au fait que l’obligation de faire est subordonnée à une
condition suspensive consistant en l’octroi d’une sûreté réelle à un tiers (Paragraphe 2).
PARAGRAPHE I : La nature des absolute negative pledge clauses
Les negative pledge clauses simples ne posent pas grande difficulté concernant les droits
qu’elles confèrent. La quasi-totalité de la doctrine estime qu’elles engendrent une obligation
personnelle (A). Cependant, il reste pour certains que la qualification de ces clauses en des
obligations de ne pas faire pose d’emblée problème (B).
A. La nature personnelle des negative pledge clauses absolues
La question de la nature des negative pledge simples est débattue en doctrine. Sur ce, la
majorité de la doctrine considère qu’il découle de ces clauses un droit personnel.
La première observation est que la clause ne confère pas un droit réel. En effet, un droit réel
est exercé directement sur un bien alors que les negative pledge ne portent pas directement sur
132 V. notamment L. Valette, thèse précitée sur la clause pari passu, et désignant sous le vocable de « clause pari
passu-garantie » le second type de clause.
57
un droit réel. De surcroît, il convient également de noter que le patrimoine général dont repose
la confiance du titulaire de la clause n’est pas stable, il est mouvant, changeant. Si un bien sort
de cette entité, il échappe à l’emprise de la clause et son nouveau propriétaire sera
évidemment libre de le grever comme bon lui semble. Si au contraire un bien nouveau vient à
en faire partie, l’interdiction de le grever s’applique autrement dit, la clause le concernera
immédiatement. Il est donc impossible d’imaginer que la clause crée un droit réel sur les
biens, car cela constituerait un droit réel sur une universalité, variable. Cette impossibilité
repose sur deux raisons. La première est le fait que la notion de droit réel conventionnel sur
une universalité, fongible, est inconnue du droit français. La seconde, plus intuitive, est que la
clause n’a pas un effet direct sur les biens, elle n’a d’effet sur ces derniers que par
l’intermédiaire de l’obligation du débiteur ; le créancier ne bénéficie pas d’un « pouvoir
direct » sur les biens133. Elle emporte donc un droit personnel. Deuxièmement, un droit réel
crée une opposabilité erga omnes, confère un droit de préférence et de suite. Or, il n’en est
point ainsi des negative pledge absolues qui ne créent aucune de ces prérogatives. Ce qui
renforce davantage la position de ces auteurs qui attribuent à ces clauses un droit personnel134.
Toutefois, cette thèse ne fait pas l’unanimité au sein des auteurs.
B. Quelques hésitations relatives à la nature personnelle des negative pledge simples
La qualification des absolute negative pledge clauses ou simples en des engagements de
ne pas faire, bien que s’imposant, n’est cependant pas sans quelques reproches. Par référence
aux clauses d’inaliénabilité, clauses dont le régime juridique prévaut en matière de libéralité,
la qualification effectuée plus haut semblerait être troublée. En effet, le doyen Yves Chaput
s’est interrogé sur la nature réelle ou personnelle des negative pledge simples. À l’instar des
règles applicables aux clauses d’inaliénabilité dans les actes à titre gratuit, la sanction des
sûretés négatives résiderait dans la nullité de l’acte violant la prohibition135.Les negative
pledge absolues généreraient ainsi une indisponibilité réelle et non un effet personnel.
133D. Legeais, ouvrage précité, n° 380 ; M. Fernandez, thèse précitée, 368 p.
134L. Valette : « La clause de traitement égal, dite clause pari passu », Thèse, Paris IX, 1999, 42 p. et s ; J.L.
Rives-Langes et M. Contamine Raynaud, Droit Bancaire, 6e Ed., 1995, n°428, cité par M. Fernandez, Thèse
précitée, .368 p.
135Y. Chaput précité, n° 31, 39 et s.
58
Ces observations bien que pertinentes ne semblent enlever en rien les droits personnels
conférés par ces clauses. Entre autres limites, on doit, si l’on considère que ces clauses
confèrent un droit réel notamment accessoire, considérer également qu’elles font partie
intégrante des droits réels accessoires limitativement énumérés par la loi136, ce qui n’est pas
leur cas. Sur ce point le caractère réel défendu ne saurait prospérer.
Pour d’autres, on ne peut se limiter à une simple qualification de droit personnel. La réalité est
que ces clauses n’emportent pas totalement un effet personnel du fait d’une dose de réalité
qu’elles génèrent137. L’interdiction de créer de sûretés réelles est considérée comme un droit
personnel, mais qui est relatif à un bien, tourné vers un bien, ce qui exprime le terme jus ad
rem que d’autres encore traduisent par les expressions « droit personnel teinté de réalité138 »
ou « mélangé de réalité139».
En dépit de tous ces arguments, et en dehors de toute idée de mettre fin à ces débats, nous
préférons également nous en tenir à l’analyse en termes d’obligation de ne pas faire, de droit
personnel contre le débiteur. Quid des clauses créatrices ?
PARAGRAPHE II : La nature complexe des clauses dites affirmatives
Ces clauses, marquées par leur particularisme par rapport aux negative pledge absolue,
forme basique des sûretés négatives, soulèvent des difficultés et de nombreuses spéculations
doctrinales quant à leur qualification (A) du fait qu’elles ne correspondent à aucune catégorie
préexistante du droit français. À cela s’ajoute la question de la nature des droits qu’elles
attribuent qui serait en quelque sorte qualifiée d’hybride (B).
A. La difficile qualification des clauses à vocation créatrice
136C’est ce que l’on désigne sous le terme de numerus clausus des droits réels.
137M. Fernández, Thèse précitée, 390 p.
138Y. Chaput : « Les sûretés négatives », rubrique Contrats Distribution, Juris-classeur, Fasc. 935, n° 36.
139J. Carbonnier, les biens, PUF, n°41.
59
La qualification de ces clauses est difficile à entreprendre sûrement à cause de leur
spécificité par rapport aux negative pledge clauses absolues, caractérisées par la double
obligation qu’elles renferment : une promesse conditionnelle et une perspective de
constitution d’une sûreté réelle. Elles font de ce fait l’objet de plusieurs qualifications.
D’abord, la majorité des auteurs font une analyse de ces clauses en termes d’obligation de
faire dont l’exécution est subordonnée à la survenance d’un événement précis, consistant en
l’octroi d’une garantie à un autre créancier140. Cette qualification semble être la plus acceptée
faisant ainsi moins de critiques que les suivantes.
Ensuite, d’autres auteurs opèrent une qualification axée sur une promesse de sûreté141. En
réalité, le débiteur ou l’emprunteur promet si toutefois il viole l’interdiction qui lui est faite de
ne pas constituer de sûreté réelle à un tiers, de conférer une sûreté équivalente au créancier
bénéficiaire de la clause. Ainsi, la promesse porterait sur une sûreté notamment et en principe
réelle: il s’agit donc d’une sûreté réelle classique c’est-à-dire soit une hypothèque, soit un
gage ou un nantissement. Cette qualification est critiquée142. En effet, pour les opposants de
cette position, il y’aurait une confusion entre l’effet de ces clauses qui est la création de sûreté
et sa propre nature. Ensuite, la clause, parce qu’elle porte une promesse conditionnelle, ne
serait qu’une modalité de cette promesse143. Enfin, d’autres remarques juridiques voire de
simples logiques sont avancées sur la question. En fait, il est dit que l’objet de la promesse
dépend de la volonté du débiteur. En termes autres, la nature de la sûreté qui sera conférée à
un tiers peut être une hypothèque, un gage ou un nantissement selon la volonté du débiteur. À
ce propos, la simple promesse de sûreté ne permet pas de connaitre la nature exacte de la
sûreté promise, pour reprendre en ces termes la question d’un auteur « quelle sûreté promet le
débiteur ?»144. L’auteur imagine mal que la clause soit une promesse de sûreté puisque par
définition ce n’est que lorsque la clause sera violée que l’on saura quelle sûreté le débiteur
doit donner à son créancier original. La réponse étant alors qu’il doit consentir à son créancier
140T. Brocas : « Les clauses de protection liées à la situation financière de l’emprunteur », in « Les Eurocrédits,
expériences continentales », Colloque de Tours des 10, 11 et 12 /06/1981, p.121-137.
141 J. Demogue : « Les obligations, garanties susceptibles d’être conférées aux obligataires », JCP Sociétés, t. 5,
Fasc. 108, 5, 1979, I, n°53 et 61 à 63 ; Y. Chaput : « Les sûretés négatives », Annales de la faculté de droit de
Clermont-Ferrand, fasc. 11, 167p. , LGDJ, 1974, 167 p. ; L. Valette, Thèse précitée, p. 44.
142L. Valette, thèse précitée, p. 43-46.
143Idem.
144M. Fernandez, thèse précité, p. 373.
60
une sûreté équivalente que celle consentie au tiers. Il y aurait promesse de sûreté, dans le
vague, la nature de cette dernière devant être déterminée par un événement futur. Cette
analyse semble devoir être repoussée pour cause d’imprécision, d’indétermination. De plus, si
le débiteur ne consent pas par la suite une sûreté à un tiers, l’objet de la promesse n’est jamais
déterminé. De surcroît, l’évènement futur dont est soumise la détermination de l’objet de la
promesse ainsi que la nature même de la sûreté à octroyer dépendent dans leur principe de la
volonté du débiteur. Ceci renforce les critiques de la qualification en terme de promesse de
sûreté, car d’abord non seulement l’objet de la clause sera aléatoirement fixé plutard et
rétroactivement, mais aussi elle le sera par le débiteur lui-même. Un promettant qui décide du
principe de sa promesse et de son contenu, mais aussi de la nature de la sûreté à octroyer ne
s’est en réalité engagé à rien.
Cette qualification de la clause créatrice en promesse de sûreté ne se montre pas convaincante
et est ainsi vouée à l’échec.
Enfin, d’autres ont essayé de procéder autrement pour essayer de trouver une qualification à
ces clauses. Cette fois-ci l’analyse repose non plus sur une description des concepts, mais sur
une analyse axée sur le but poursuivi autrement dit ce à quoi tendent ces clauses. Cette
analyse s’est faite partant sur deux éléments. D’abord par une lecture téléologique de la clause
et ensuite par une considération anti-sûreté de ces clauses.
La lecture téléologique de la clause ne se conçoit non plus comme une obligation positive,
mais comme une combinaison d'obligations, se conjuguant en un engagement global
négatif145. En effet, il résulte de cette clause que si le débiteur consent une sûreté réelle à un
tiers, il doit l’annihiler relativement au prêteur, en la lui étendant. Ainsi, la clause tend à
obliger le débiteur à maintenir une situation existante au moment de la stipulation de la clause
qui est la position originelle du créancier, non primé par des créanciers privilégiés, munis de
sûreté. Ce que la clause vise à protéger est par conséquent la situation d’égalité entre le
créancier stipulant la clause et les autres créanciers, passés ou futurs. Ainsi, il est possible de
rendre compte de la clause en la présentant comme l’engagement du débiteur de ne pas porter
atteinte à la situation actuelle du créancier. Elle crée un droit du créancier à rester dans la
même situation. C’est une clause de stabilisation.
145M. Fernandez précité, p.374.
61
La clause créatrice peut être appréhendée comme anti-sûreté. En matière de prêt bancaire, la
clause joue comme anti-sûreté en ce qu’elle dissuade l’emprunteur à conférer des sûretés à de
nouveaux créanciers, ce qui l’obligerait en fait à grever doublement son patrimoine. Même en
matière d’émission obligataire, cette lecture expose que d’éventuels nouveaux créanciers du
débiteur seront dissuadés de se faire consentir une sûreté réelle par le débiteur, sachant qu’ils
auront à la partager avec le ou les bénéficiaires de la clause. Cette « dilution »des éventuelles
sûretés réelles à venir possède un effet bénéfique, mais peut-être également un effet
préoccupant146. Bénéfique en ce qu’elle permet au débiteur de diminuer les recours au prêt et
par ce fait diminuer la disposition de ses biens patrimoniaux. Elle peut être préoccupant par le
fait que la société nécessiteuse de fonds, ne pouvant par le moyen des sûretés traditionnelles
obtenir un prêt, d’utiliser un moyen moins souhaitable et plus pire que l’interdiction de
conférer une sûreté réelle : la société va vendre des biens tout simplement. De ce fait en
voulant éviter une dilapidation du patrimoine par l’interdiction de transfert d’un droit réel
accessoire, la clause va susciter un transfert de droit réel principal, un droit de propriété. C’est
la raison pour laquelle des clauses d’inaliénabilité accompagnent toujours les negative pledge
clauses afin de remédier aux éventuels malheurs147. Ce renforcement de la sécurité par
l’inaliénabilité est par ailleurs constitutif d’un autre souci qui est la restriction à la liberté
patrimoniale ou de gestion de l’emprunteur.
Partant de ces différentes qualifications, la détermination de la nature des clauses créatrices
sera tentée.
146 Idem.
147 Outre la clause d’inaliénabilité, d’autres clauses peuvent accompagner les negative pledge en vu de renforcer
leur sécurité. Par exemple une prohibition d’engagement personnel à travers la clause de défaut croisé. Elle est la
clause par laquelle un banquier se réserve la possibilité de provoquer l'exigibilité anticipée d'un crédit si
l'emprunteur ne rembourse pas un autre crédit contracté à son égard ou même, plus largement, ne règle pas une
somme due à l'égard d'un tiers quel qu'il soit. L'objectif d'une telle clause est de permettre au créancier de réagir
très rapidement aux premiers signes de mauvaise volonté ou d'insolvabilité donnés par le débiteur sans avoir à
attendre une inexécution à son égard. La clause de défaut croisé s'analyse comme une sûreté négative dans le
sens où le débiteur s'engage à ne pas faire défaut à un seul de ses créanciers sous peine de déchéance du terme.
La jurisprudence a eu l'occasion de considérer à plusieurs reprises cette clause comme abusive à l'égard de
consommateurs notamment parce qu'elle peut conduire à une aggravation des conditions de remboursement et à
une modification majeure de l'économie du prêt ; V. Cass. 1re civ. 1er févr. 2005, n° 01-16.733, 2005, I, n° 60 ;
Cass.
v.
civ.
www.courdecassation.fr/IMG/pdf/bull_arrets_civil_9.pdf. Consulté le 21/12/2007.
n° 07-15.226,
27 nov.
1re civ.
n° 275
2008 :
2008,
2008,
Bull.
I,
62
B. La nature des clauses créatrices
Les positions sur la nature juridique des clauses créatrices restent séparées. Si la majorité
qualifie ces clauses en des obligations de faire elle les considère naturellement comme
conférant des droits personnels. Cependant, les critiques adressées à l’égard des absolute
clause simples valent pour les clauses créatrices. Elles ne se limitent pas à une simple
obligation personnelle, mais elles touchent à priori à l’usage d’un droit réel du débiteur. De ce
fait, dans l’hypothèse d’une violation de l’engagement personnel de ne pas faire, un
engagement de faire portant sur un droit réel accessoire sera exécuté et consistera en l’octroi
d’une sûreté réelle au bénéficiaire de la clause. Ainsi, la clause engendre dans ce sens en
quelque sorte un droit réel.
Cependant, si la question de la nature des negative pledge semble complexe, elle l’est encore
plus avec les clauses d’inaliénabilité.
SECTION II: Le cas complexe des clauses d’inaliénabilité
L’étude des droits conférés par les clauses d’inaliénabilité est beaucoup plus complexe
que celle des negative pledge clauses. En effet, si ces dernières portent atteinte au droit réel
accessoire du débiteur (sûreté réelle), les clauses d’inaliénabilité vont plus loin en ce qu’elles
touchent au plus absolu des droits du débiteur : son droit de propriété.
Les effets engendrés par ces clauses diffèrent selon que l’on utilise les expressions clauses
d’inaliénabilité ou clause de non-aliénation. Ensuite, les effets prêtés aux clauses
d’inaliénabilité par les parties ne reflètent pas leur définition exacte :il s’agit là d’une
incohérence dans le choix des termes (Paragraphe 1).La forte atteinte portée sur les droits
réels du débiteur par la clause d’inaliénabilité par le moyen de la négation des droits de ce
dernier fait que la détermination de la nature de l’obligation sépare une fois encore la doctrine
(Paragraphe 2).
PARAGRAPHE I : L’incohérence terminologique
63
Les effets prêtés aux clauses d’inaliénabilité dans les sûretés négatives ne répondent pas
exactement aux effets véritables de celles-ci. En termes autres, les effets emportés par une
clause d’inaliénabilité (A) ne sont pas les mêmes que ceux véhiculés par les clauses
d’inaliénabilité en tant que sûreté négative ou donc clause de non-aliénation (B), terme qui
semble être plus adéquat dans l’emploi qui en est fait en matière de sûreté négative.
A. La notion de clause d'inaliénabilité
La clause d’inaliénabilité, comme définie plus haut est décrite entre autres comme une
technique juridique qui, grevant un bien ou un droit, interdit à son titulaire d’en disposer, afin
d’assurer la protection d’intérêts particuliers ou généraux148.Elle est soumise au régime de
l’affectation ou de l’indisponibilité réelle. Qualifier ainsi l’inaliénabilité conventionnelle de
sûreté négative constitue déjà un choix. S'agissant des sûretés négatives, la personne du
débiteur devient prépondérante ce qui n’est pas le cas de l’inaliénabilité légale ou de
l’inaliénabilité conventionnelle insérée en matière de libéralité où elles trouvent leur origine.
En fait, si l’on considère que les sûretés négatives frappent la liberté du débiteur relativement
à un ou plusieurs de ses biens, c’est présumer par ricochet que les restrictions directes au droit
de disposer comme les clauses d’inaliénabilité en tant que sûreté négative ne portent pas
directement atteinte aux biens du débiteur, mais atteignent ces derniers en contraignant la
personne du débiteur lui-même. Or, il faut admettre que dans le cadre d’actes à titre gratuit,
les clauses d’inaliénabilité ne résistent pas à l’analyse149.En effet, dans ces actes qui sont leur
domaine d’élection, ces clauses ont un effet réel en ce qu’elles entrainent une indisponibilité
réelle et par conséquent une insaisissabilité du bien150: l’interdiction atteint directement les
biens en question. Cette qualification en obligation de ne pas faire cadre donc mal avec la
sanction qui repose sur la nullité de principe de l’acte conclu en violation de la clause
d’inaliénabilité insérée dans un acte à titre gratuit. Dans ce dernier, l’inaliénabilité est soumise
148 H. Corvest, « L’inaliénabilité conventionnelle », Défrénois, 1979, art. 32126, 1377 pp .
149 L’insaisissabilité est reconnue pour les actes à titre gratuit (Cass. req., 27 juill. 1863 : D. 1864, I, p. 494. –
Cass. 1re civ., 15 juin 1994, n° 92-121.39 ; Bull civ. 1994, I, n° 211, D. 1995, p. 342, note A. Leborgne, D. 1995,
somm. p. 50, obs. M. Grimaldi ; Cass. 1re civ., 8 févr. 2000, n° 97-20.727 : Bull. civ. 2000, I, n° 43 ;) mais pas
pour les actes à titre onéreux.
150Cass. 1re civ. 11 févr. 2003, n° 01-10366 v. www.legifrance.gouv.fr; Cass. 1re civ. 15 juin 1994, n° 92-12139
: D. 1995, jur. p. 342, note A. Leborgne, somm., p. 50, obs. M. Grimaldi ; Defrénois, 1995, p. 51, obs. X.
Savatier.
64
au régime de l’indisponibilité réel. Donc, il serait incohérent que dans un acte à titre onéreux
qui se réfère lui-même au régime des actes à titre gratuit, que la clause ait un effet autre,
contrairement à son appellation et sa définition et ceci de manière volontaire151.
De ce fait, dans un souci de plus de précision et d’adéquation et d’éviter tout divergence sur la
question, le terme de clause de non-aliénation devait être préféré à celui d’inaliénabilité étant
donné que l’intention des parties n’est pas de créer une indisponibilité réelle, mais une
prohibition de ne pas aliéner.
B. Essai d’une mise en cohérence terminologique
Même si la majorité de la doctrine est en faveur de la nature personnelle de la clause
d’inaliénabilité insérée dans les actes à titre onéreux, on ne peut pas aussi totalement nier ou
ignorer la dose de réalité qu’elle génère. En effet, cette clause allant plus loin que les negative
pledge qui ont pour domaine les droits réels accessoires, elle s’attaque au plus absolu des
droits de l’emprunteur, son droit de propriété. De ce fait, on dépiste un effet réel dans ces
clauses. Or, contrairement aux opinions selon lesquelles les clauses d’inaliénabilité instituent
une indisponibilité réelle en matière onéreuse, il est pourtant attribué par la plupart des auteurs
un effet personnel à ces clauses. Le caractère simplement personnel des clauses
d’inaliénabilité insérées en tant que sûreté négative doit donc être retenu. La restriction n’est
donc pas inhérente au bien, mais plutôt à la personne de l’emprunteur. Il ne s’agit que
d’obligations contractuelles de ne pas faire, de clauses « d’inaliénation » plutôt que
d’inaliénabilité.
Donc étant donné l’effet douteux152 conféré par ces clauses, sur le plan terminologique parler
de prohibition d’aliénation, de clause d’inaliénation ou encore de non aliénation153serait plus
mesuré que de parler de clause d’inaliénabilité.
151 C’est comme qui dirait que le dépôt est un contrat réel dans tel domaine et personnel dans tel autre domaine.
Sous cet angle il est tout simplement illogique.
152La doctrine reste toujours divisée sur la question. Pour certains la clause d’inaliénabilité insérée dans les actes
à titre onéreux confèrent des droits réels et d’autres prétendent qu’elles confèrent un droit personnel, pour
d’autres encore elles emporteraient ni l’un ni l’autre mais sont caractérisées par leur nature hybride. V. les
développements qui suivent.
153Y. Chaput : « Sûretés négatives », rubrique Contrats-Distribution, Juris-classeur, Fasc. 935, 1991, n°30.
65
Toutefois, le terme de clause d’inaliénabilité sera utilisé conformément à l’usage qui en est
fait. Il importe de ce fait de s’attarder sur la question des droits conférés qui est loin de faire
l’unanimité au sein de la doctrine.
PARAGRAPHE II : Les difficultés relatives à la nature des droits conférés dans les actes
à titre onéreux
Sur la question de la nature juridique des clauses d’inaliénabilité, les avis ne sont pas
partagés. En effet, elle a suscité trois tendances opposées dont la première estime que la
nature emportée par ces clauses est réelle. La deuxième considère malgré l’atteinte portée sur
les biens du débiteur que la clause emporte une nature personnelle. Une troisième opinion
considérait l’inaliénabilité comme une forme d’incapacité. Or, l’incapacité est du domaine de
la loi et ainsi elle ne saurait faire l’objet d’une modification conventionnelle des parties. Elle a
été abandonnée dès que formulée.
Premièrement, à l’instar des clauses d’inaliénabilité insérées dans les actes à titre gratuit,
certains éléments laissent envisager une qualification de droit réel(A). Deuxièmement,
d’autres arguments plus nombreux sont en faveur d’une qualification en termes de droit
personnel et voire même de droit mixte et s’opposent ainsi à la nature réelle (B).
A. La thèse de la nature réelle des clauses d’inaliénabilité
Les distinctions qui existent entre les différentes restrictions au droit de disposer
notamment les clauses d’inaliénabilité qui nous concernent ici, en ce qu’elles reposent sur des
techniques juridiques diverses, impliquent nécessairement des différences de régime. En
outre, la distinction entre les restrictions qui reposent sur une affectation personnelle et celles
qui reposent sur une affectation réelle traduit une différence d’intensité dans les effets qu’elles
peuvent produire sur le pouvoir de disposition du propriétaire, l’effet réel étant beaucoup plus
marqué que l’effet personnel. Partant de cette dernière distinction, il apparaît que le régime et
les effets de ces restrictions diffèrent selon que les restrictions sont fondées sur une obligation
personnelle ou sur une indisponibilité réelle. Ou bien encore, elles diffèreraient selon les
choix tenant à la qualification en termes de clause d’inaliénabilité, de clause de non-aliénation
66
ou de sûreté négative. Ainsi, la question de l’opposabilité aux tiers et le caractère saisissable
ou non du bien concerné par la clause sont affectés par ces qualifications.
Il n’est pas inintéressant de revenir sur la distinction entre droit réel et droit personnel pour
mieux appréhender la question même si cette distinction s’en trouve quelque part limitée. Un
droit réel est un droit qu’une personne exerce directement sur une chose lui conférant ainsi
exclusivement un droit de préférence et de suite. Il découle de ce droit une opposabilité
absolue, dite erga omnes. Cette opposabilité absolue fait que toute personne méconnaissant ce
droit réel est tenue de restituer le bien. Elle emporte en principe une réparation en nature. Ces
divers points forment un ensemble cohérent, dont la clef est l’opposabilité du droit réel à tous,
l’idée d’une obligation négative pesant sur tous de ne pas troubler le titulaire du droit réel. Un
droit personnel, par contre met en relation non plus une personne et une chose, mais deux
personnes entre elles : il s’agit pour l’un d’exiger de l’autre ou mutuellement une prestation en
forme soit d’une obligation de faire, de ne pas faire et voire de donner. Elle n’a d’effet
contrairement au droit réel qu’entre les parties.
Ayant souligné les différences tenant aux deux régimes, des arguments sont avancés en faveur
de la nature réelle. En effet, les clauses d’inaliénabilité insérées dans les actes à titre onéreux
ont une nature réelle, nature qui découle de la transposition de l’analyse faite à propos de ces
clauses lorsqu’elles sont insérées dans les actes à titre gratuit. En effet, la plupart des auteurs,
à propos il est vrai des actes à titre gratuit, s'est prononcée en faveur de la nature réelle,
découlant de l'indisponibilité créée par ces clauses. Elle affecterait directement le bien154. Ils
confortent leur analyse par la sanction que la jurisprudence a parfois prononcée lors de la
violation d'une clause d'inaliénabilité : « l'acte passé au mépris d'une telle stipulation serait
nul, même si le tiers cocontractant était de bonne foi ». Et selon aussi la doctrine classique,
l’acte passé en violation de cette stipulation, lorsqu’elle émane d’un acte à titre gratuit, serait
nul. Partant de ces arguments, la nature réelle de l’effet serait transposable à l’inaliénabilité
établie dans un acte à titre onéreux155. Les clauses d’inaliénabilité insérées dans les actes à
titre onéreux auraient donc la même nature réelle que celles insérées dans les actes à titre
154M. Planiol, G. Ripert, Traité pratique de droit civil, Les biens, t. 3, par M. Picard : LGDJ, 1926, n° 228.
155M.H. De Laender :« Les sûretés négatives », Thèse Paris I, 1998, n° 109 et s.
67
gratuit. Ce qui supposerait que la clause établisse une indisponibilité réelle quant au bien
grevé156.
Cette position n’a point échappé à des critiques. En effet, déterminer la nature de la clause en
fonction de sa sanction peut être trompeur157. De plus, la sanction n'est qu'un effet et non un
critère. Elle suppose le problème résolu alors pourtant la distinction entre nullité et
inopposabilité n'a pas toujours été rigoureusement respectée158.
Victime de nombreuses critiques, la nature personnelle semble être préférée à celle réelle par
la majorité de la doctrine.
B. La position dominante : la nature personnelle des clauses d’inaliénabilité
Certains auteurs, la majorité notamment, ont soutenu que les clauses d’inaliénabilité
emportent un droit personnel. En effet, l’un des arguments tient à l’origine des droits réels,
qui ne peuvent émaner que de la loi et dont leur nombre est limité. Pour eux, la règle du
caractère limité des droits réels ne souffre pas d'exception quand il s'agit de droits réels
accessoires. Sur ce point, on ne saurait tirer argument de l'article 28-2 ° du décret du 4 janvier
1955 qui soumet à publicité : « les clauses d'inaliénabilité temporaire ou toutes autres
restrictions au droit de disposer » intéressant un immeuble. Les catégories d'actes dont la
publication est prévue, sont empiriquement énumérées et non pas déterminées en fonction de
classifications abstraites159. De surcroit, il est notamment relevé que si la sûreté négative,
emportant engagement de ne pas vendre ou de ne pas céder pris dans le contrat de prêt,
donnait naissance à une véritable inaliénabilité, le bien ainsi affecté deviendrait alors
insaisissable, ce qui l’isolerait dans le patrimoine du débiteur au seul profit du bénéficiaire de
la clause (le prêteur). Cela reviendrait quasiment à conférer à ce prêteur une sûreté réelle,
puisqu’il bénéficierait d’un droit de préférence, étant alors le seul à pouvoir saisir ledit bien.
Toutefois, cette question n’a pas encore été tranchée par la Cour de cassation, et un prêteur
peut tenter de soumettre la sûreté négative au régime des clauses d’inaliénabilité constituant
156 M. Planiol et G. Ripert, Traité de droit civil, T.3, 2e Ed., LGDJ 1952 par M. Picard, n° 220 p. 228.
157Y. Chaput, « Sûretés négatives », rubrique Contrats-Distribution, Juris-classeur, Fasc. 935, n°31-32.
158J.-L. Aubert, « Le droit pour le créancier d'agir en nullité des actes passés par son débiteur », RTD civ. 1969,
692 p, cité par Y. Chaput, « les sûretés négatives » Banque-Crédit-Bourse, Juris-Classeur, Fasc.790, 2009, n°54.
159Y. Chaput précité, n°55.
68
une affectation réelle.160 On serait très proche d’une sûreté réelle innommée et ainsi ne
manquerait pas de surgir encore à la question du numerus clausus des sûretés réelles.
Ensuite, est soulignée l’absence d’une indisponibilité réelle, car elle placerait le bien hors de
portée de ses créanciers, or, il ne serait pas acceptable que le propriétaire d’un bien puisse le
soustraire de son patrimoine, de sa propre volonté et sans publicité pour en avertir les tiers.
L’objet de ces clauses dans un contrat de prêt n’est pas d’instituer une indisponibilité réelle ;
elles visent uniquement à restreindre les actes que le débiteur effectue volontairement. La
question de l’insaisissabilité n’est donc pas envisagée. D’autres allant dans le même sens
considèrent que les restrictions directes au droit de disposer qui s’apparentent à des clauses
d’inaliénabilité prises au sens de sûreté négative, échappent au régime de l’affectation ou de
l’indisponibilité réelle pour être soumises au régime des obligations de ne pas faire161. Tel
semble être le cas des sûretés négatives, c’est-à-dire l’engagement par lequel un emprunteur
en général prend l’engagement de ne pas céder ou constituer des droits réels sur certains biens
envers un banquier prêteur, pendant toute la durée du prêt, et ce jusqu’à complet paiement ou
remboursement. Ces clauses sont insérées, lors d'un prêt, pour prévenir les décisions
intempestives du débiteur qui compromettraient les chances de remboursement du créancier.
Le bien n'est pas entré, grevé d'inaliénabilité, dans le patrimoine du débiteur. La clause limite,
après coup, les droits de son propriétaire. Alors qu'avec les sûretés réelles traditionnelles,
légalement énumérées et organisées, la situation juridique créée est connue intangiblement,
elle varierait, au contraire, avec les clauses d'inaliénabilité, selon la volonté des parties, en
tout cas, en pratique. Il importe de préciser que ces sûretés négatives bien que soumises au
régime de la violation d’une obligation personnelle notamment de ne pas faire sont
susceptibles d’être annulées, si l’atteinte qu’elles portent à la propriété et au droit de disposer,
160 Ce qui veut dire que la nature des droits conférés par la clause de sûreté négative dépend de la volonté des
parties qui peuvent soit la soumettre au régime de l’affectation réelle ou simplement au régime des obligations
personnelles de ne pas faire.
161. F. Danos déduit de l’art. 1321, alinéa 4 du Code civil que l’indisponibilité de la créance résultant d’une
incessibilité conventionnelle deviendra une véritable indisponibilité réelle, dont la violation sera sanctionnée en
l’absence de consentement du débiteur cédé, par la nullité de la cession faite en contravention de la clause
d’incessibilité (de même la créance stipulée incessible ne devrait plus être saisissable). Comp. avec l’interdiction
de stipuler une clause d’incessibilité de la créance pour les créances résultant de contrats conclus entre
contractants professionnels, la créance étant un moyen important pour un professionnel d’obtenir du crédit en la
mobilisant. V. F. Danos, « La diversité des restrictions conventionnelles au droit de disposer », Revue des
contrats n° 01, mars 2016, n°65.
69
de par leur étendue, est trop importante, preuve que le juge contrôle néanmoins, dans une
certaine mesure, leur proportionnalité162. Il apparaît donc que lorsque la restriction
conventionnelle indirecte au droit de disposer repose sur une obligation personnelle du
propriétaire et confère corrélativement un droit personnel au bénéficiaire, la nullité de l’acte
qui viole cet engagement personnel, par la cession réalisée au profit d’un tiers, sera basée sur
la connaissance effective de la part de ce tiers de l’accord précédemment conclu par le cédant.
Le fondement de cette nullité réside non pas dans l’opposabilité erga omnes, mais dans la
fraude « Frausomnia corrompit » dans laquelle s’intègre la mauvaise foi du cessionnaire.
Si l’obligation de ne pas faire ne peut servir de fondement général aux clauses d’inaliénabilité,
il faut toutefois noter que les parties à un contrat ont la possibilité, au cas particulier, de
conférer expressément cette qualification à l’engagement de ne pas céder imposé au
propriétaire et lui donner une nature personnelle. C’est dans ce sens que Philippe Chauviré
estime que : « rien n’interdit aux parties de stipuler une interdiction de céder un bien qui
repose sur une obligation personnelle de ne pas faire. Le régime applicable en cas de violation
de cet engagement personnel de ne pas céder le bien devrait alors être celui applicable en
matière de pacte de préférence et de promesse unilatérale de vente : dommages-intérêts et
éventuellement nullité de l’acte conclu en violation de l’engagement en cas de fraude »163 . Le
régime de la clause d’inaliénabilité diffère donc selon la qualification ou de la volonté des
parties qui décident expressément de le soumettre ou non au régime des obligations de ne pas
162 V. Cass. 1re civ. 13 déc. 2005 n° 04-13772 où la clause de « sûreté négative » insérée dans un contrat de prêt,
outre une interdiction de céder, faisait obligation à l’emprunteur d’habiter personnellement et continuellement le
bien immobilier, avec interdiction de le louer sans l’accord du prêteur. La Cour de cassation a considéré que la
restriction au droit de disposer, qui s’étendait à une interdiction de louer le bien (et l’obligeait à habiter
personnellement l’immeuble), constituait une atteinte illégitime au droit de disposer tel que prévu par l’article
544 du Code civil, entraînant la nullité de la clause. Cela ne signifie pas que la validité des clauses prévoyant une
interdiction d’aliéner incluse dans un contrat de prêt est remise en question, mais que cette clause ne doit pas
s’étendre à tous les actes juridiques et notamment la location, sauf à porter une atteinte disproportionnée au droit
de propriété et au droit de disposer. Elles devront donc être cantonnées à une interdiction de céder, voire de
constituer des droits réels sur le bien objet de cette indisponibilité, V. F. Danos précité n°67.
163La question de l'application aux droits réels du principe de liberté contractuelle connaît actuellement un regain
d'intérêt, suscité par l'actualité. Outre l'admission d'un aménagement du régime des droits réels existants, la Cour
de cassation semble en effet favorable à la liberté de créer des droits réels innommés, dans la lignée de la «
Proposition de réforme du livre II du code civil relatif aux biens ». Qu'on l'approuve ou qu'on la regrette, cette
évolution constitue un terreau favorable à la pleine expansion de la liberté contractuelle en droit des biens et des
sûretéswww.lgdj.fr/liberte-contractuelle-et-droits-reels-9782370320469.html.consulté
le 15/10/2017. V. P.
Chauviré, « Voyage sur les terres de l’inaliénabilité conventionnelle, in Liberté contractuelle et droits réels »,
Institut Universitaire Varenne, coll. Colloques & essais, 2015, p.163. note 26.
70
faire. Si l’on conçoit la clause d’inaliénabilité comme une sûreté négative, naturellement elle
sera soumise au régime des obligations de ne pas faire. À défaut, l’on pourra le considérer
comme figurant dans le régime de l’affectation ou de l’indisponibilité réelle. Il convient donc
de noter qu’en lieu et place d’une restriction réelle, ces clauses insérées dans un acte à titre
onéreux comme le prêt n’établissent qu’une relation personnelle de nature contractuelle entre
deux personnes, le propriétaire et le stipulant.
L'inaliénabilité dans les actes à titre onéreux ne se conçoit pas abstraitement par rapport au
bien, elle a pour but de restreindre les actes que pourrait accomplir le débiteur de par sa seule
volonté. Elle n'accorde pas de pouvoirs indépendants sur la chose. Mais toujours est-il que
même si dans leurs effets elles ne suivent pas les actes à titre gratuit, les clauses
d’inaliénabilité ne sont pas dépourvues de réalité, car on ne peut ignorer l’atteinte qu’elles
portent sur les biens du débiteur même si c’est de manière indirecte.
Par conséquent, leur logique n’étant pas identique à celle des mêmes clauses insérées dans un
acte à titre gratuit, il n’apparaît pas nécessaire de raisonner en fonction du régime de ces
derniers actes, ni en tenant compte de l’objection relative à l’insaisissabilité. Le caractère
simplement personnel des clauses d’inaliénabilité insérées en tant que sûretés négatives doit
donc être affirmé.
Ce désaccord doctrinal relatif à la nature des droits conférés par les clauses d’inaliénabilité a
fait montre des insuffisances émanant de la classification bipartite classique entre droit réel et
droit personnel. Cette question montre nettement un dépassement de ces propositions
partielles, car les clauses d’inaliénabilité comme les negative pledge clauses n’arrivent pas à
faire l’unanimité quant à leur classification : elles ne sont ni parfaitement personnelles ni
assez réelles, elles seraient selon certains des droits personnels « mélangés de réalité »164. À
notre niveau, la qualification en termes de droit personnel sera retenue conformément à la
classification bipartite classique.
164J. Carbonnier, Les biens : PUF, 1995, n° 41 ; Y. Chaput précité, n°36 ; Y. Chaput : « Les sûretés négatives »,
rubrique, Banque Crédit et Bourse, Juris-classeur, Fasc.790, 2009, n°58 ; J. Carbonnier, Droit civil, Thémis,
P.U.F., T.3 n°15 p. 45 ;
G. Marty et P. Raynaud, Droit civil, T.II Vol. 2 : Les biens, 2e édition Sirey 1976 ; H., L. et J. Mazeaud et F.
Chabas, Leçons de doit civil, T.1, Montchrestien : « Introduction à l’étude du droit » n°168 et la notion de « Jus
ad Rem ».
71
La nature de l’obligation contenue dans ces clauses détermine alors en principe le régime des
sanctions applicables aux clauses de sûreté négative.
CHAPITRE II : Les sanctions de la violation des clauses de sûretés négatives
Partageant les mêmes conditions de validité, la même fonction et généralement les
mêmes effets, les negative pledge et les clauses d’inaliénabilité partagent principalement le
même régime des sanctions. Pour cette étude, il y’a lieu de revenir sur la qualification des
sûretés négatives notamment celles qui portent atteintes aux droits réels du débiteur et celles
restreignant l’expression des droits personnels du débiteur. S’il est presque sans commentaire
à propos de la sanction des sûretés restreignant l’expression des droits personnels du débiteur
par exemple l’interdiction de ne pas donner en bail qui se résous en des dommages intérêts, il
n’en est pas ainsi des clauses de sûreté négative qui portent atteinte au droit réel du débiteur
tel que l’interdiction de constituer une sûreté réelle ou la clause d’inaliénabilité. Partant de
leur importance théorique, l’analyse sera axée sur la négation d’un droit réel du débiteur
comme la clause d’inaliénabilité et l’interdiction de constituer une sûreté réelle. La violation
de la sûreté négative entraine généralement comme sanction une exigibilité anticipée de la
créance (Section 1). À défaut, les sanctions de droit commun de la responsabilité peuvent être
mises en branle par le prêteur (Section 2).
SECTIONI : Les sanctions provoquant l’exigibilité de la créance
Ces sanctions ont pour objet de réclamer légitimement la créance avant l’expiration du
délai contractuel. Elles sont souvent prévues dans la clause de sûreté négative par les parties
(Paragraphe 1), mais certains textes ont vocation également à prévoir des sanctions relatives à
la déchéance (Paragraphe 2).
PARAGRAPE I : La déchéance conventionnelle du terme
La sanction de la violation des clauses de sûreté négative est généralement prévue par les
parties et consiste en principe en la déchéance du terme (A). Étant plus usuelle, son efficacité
mérite d’être passée en revue (B).
72
A. La sanction de préférence des sûretés négatives
La déchéance du terme se traduit par l’extinction du contrat avant la date fixée pour son
expiration en cas d’inexécution du débiteur de ses obligations et provoquant par ce fait une
exigibilité de la créance. Les parties, dans la clause de sûreté négative prévoient souvent
comme sanction de l’inexécution de l’engagement de ne pas faire, la déchéance du terme du
contrat principal165.
La violation de l’interdiction va engendrer comme conséquence l’exigibilité immédiate de la
créance, donc des sommes empruntées dans le cadre habituellement d’un prêt et éteint celui-
ci166. En fait, la totalité des sommes dues au titre du prêt (échéances impayées, capital restant
dû…) sera réclamée au débiteur sans délai. La déchéance conventionnelle est préférée à la
résolution conventionnelle ou judiciaire du prêt qui a pour conséquence de rétroagir comme la
nullité du contrat alors que s’il s’agit de la déchéance du terme le contrat sera purement et
simplement exécuté.
Si la déchéance est la sanction la plus usuelle dans ce domaine, c’est surement à cause de son
caractère non seulement dissuasif en ce que le débiteur se verra obliger de rembourser plutôt
que prévue alors qu’il se peut qu’il se trouve dans une période financière difficile. Entre
autres efficacités, elle constitue l’un des rares remèdes face aux procédures collectives. En
effet, si la clause de déchéance du terme a été stipulée avant la cessation des paiements, en cas
de redressement ou de liquidation judiciaires, on doit considérer que ce remboursement
échappe à la nullité des paiements de dettes non échues faits en période suspecte167 .
Bien qu’offrant des avantages concrets, la déchéance du terme reste limitée du point de vue de
son efficacité pratique.
B. L’efficacité limitée de la déchéance du terme.
165V. « Étude relative à la promotion de la garantie hypothécaire dans les pays UEMOA », 2012, p. 42 ; M.
Fernández, précité, p. 392, 395, 404 ; N. gras précité p.113 ; Y. Chaput précité, n°61.
166Y. Chaput précité, Idem, n°61.
167Art 67 à 71 de l’AUPC ; Art L. 632-1, I, 3° du Code de commerce ; Y. Chaput précité, n°63.
73
Si théoriquement elle peut sembler fiable et efficace, cette sanction peut être difficile dans
sa mise en œuvre pratique. Elle suppose, d'une part, que le débiteur s'il est commerçant soit in
boni et, d'autre part, il est très difficile en réalité pour le banquier d’avoir connaissance de la
violation de la clause de sûreté négative. Le principal intérêt est sans doute d'offrir au
banquier un motif de résiliation du contrat, s'il le désire, avant l'échéance normale et avant que
le débiteur ne connaisse des difficultés financières sérieuses. La décision dépend de
considérations de fait : solidité, importance, ancienneté des relations entre le banquier et son
client168.
En sus de cela, il peut arriver comme nous l’avons sus évoqué plus haut, que la détermination
de la durée de la clause d’inaliénabilité soit étendue en un trait de temps après la durée du
crédit ou du prêt. Ainsi, dans les cas ou la durée de la clause d’inaliénabilité dépasse celle du
prêt lui-même, sa violation ne pourra évidemment plus être sanctionnée par la déchéance du
terme. Par conséquent aucune exigibilité de créance ne pourra être prononcée par le prêteur :
la sanction devient sans objet et l’interdiction sera dénuée de sanction réelle. La déchéance
peut également relever de la loi.
PARAGRAPHE II : La déchéance légale du terme
Outre la déchéance du terme conventionnellement prévue dans la clause, d’autres
sanctions particulières relatives à celle-ci sont légalement prévues. En effet, sont sanctionnés
certains comportements gravement répréhensibles et atteintes à la dignité du crédit (B) et la
diminution des sûretés par le débiteur (A).
A. La diminution ou le défaut de fourniture des sûretés par le débiteur
À la différence de la déchéance que nous venons d’étudier et qui est fondée sur la volonté
des parties, le législateur sénégalais comme français prévoit des causes légales de déchéance
du terme. Le principe en est qu’il soit stipulé toujours en faveur du débiteur169. Ce n’est que
par exception que le banquier peut s’en prévaloir. En effet, l’art 72 du COCC dispose : « Le
débiteur ne peut plus réclamer le bénéfice du terme lorsqu’il a été mise en faillite, ou en
168 Y. Chaput précité, n°62.
169 Art 1305-3 C.civ.
74
règlement judiciaire, ou lorsque par son fait il a diminué les sûretés qu’il avait données à son
créancier ». On note que concernant les suretés, la déchéance ne touche que la diminution des
sûretés en garantie de la créance. Son pendant en droit français est l’art.1305-4 du Code civil
qui étend les causes de déchéance des sûretés au défaut de fourniture des suretés promises au
créancier170 qui jadis171 ne concernait que la diminution des sûretés.
Désormais, deux causes de déchéance sont prévues par le Code civil. Mais il faut préciser que
la déchéance relevant de la violation de la promesse de sûreté ne semble pas concerner les
sûretés négatives172. En fait, les sûretés négatives ne comportent pas une promesse de sûreté
sanctionnée par la déchéance, mais plutôt d’un contrat unilatéral accessoire de ne pas conférer
de droits réels à un tiers généralement de ne pas constituer de sûreté réelle ou de ne pas
aliéner. Toutefois, on note quelque part dans ses formes les plus élaborées, une conversion de
l’engagement de ne pas faire en un engagement de faire. En effet, c’est le cas lorsque la clause
est dite créatrice c’est-à-dire quand le débiteur promet qu’en cas de violation de l’interdiction,
il confèrera une sûreté équivalente au banquier bénéficiaire de la clause. Mais toujours est-il
que la violation de cette promesse n’entraine guère une déchéance du terme prévue par
l’article 1305-4 du Code civil, mais entraine plutôt le paiement de dommages et intérêts. Elle
concerne plutôt les promesses de sûretés réelles traditionnelles.
Ensuite, la sanction de la diminution des sûretés ne pourrait en l’absence de toute déchéance
conventionnelle et en cas de faute du débiteur trouver application sur la base des articles 72
COCC ou 1305-4 du Code civil173. Partant de ces dispositions, il semble y avoir problème.
Même si avant on parlait de « sûretés qu'il avait données par le contrat à son créancier » et
qu’aujourd’hui on parle de « sûretés garantissant l’obligation », toujours est-il que le terme
sûreté pose problème dans l’application pour les sûretés négatives. Les dispositions précitées
visent expressément les sûretés alors que les sûretés négatives malgré leur appellation ne sont
170 Art.1305-4 C.civ ;
171 Ancien art.1188 c.civ.
172Le projet ici se situe dans la continuité du droit positif dont la jurisprudence est constante depuis 1900 fondée
sur l’article 1188 du code civil ; cas particulier de déchéance du terme reposant sur l’absence de constitution
d’une sûreté : C.civ, art 1912 et 1977 en matière de rente viagère, CGI, annexe 3, art.403, sur le crédit de
paiement de droits d’enregistrement.
173Y. Chaput précité, n°65. Pour cette auteur, la jurisprudence a su se montrer relativement souple dans
l'application de cette disposition à travers les arrêts Perruchot-Triboulet, Régime des obligations et
responsabilité civile : PUAM, 2002, n° 772 et s ; Ainsi, il a pu être opéré également une assimilation entre
sûretés données et sûretés simplement promises par le contrat V. Cass. req. 2 Mai 1900 : S. 1901, I, p. 14. ; Cass.
req. 23 Juin 1919 : S. 1920, I, p. 134. ; CA Montpellier, 23 Avr. 1931 : Gaz. Pal. 1931, I, p. 879
75
pas de véritable sûreté au sens technique du terme :elles constituent des garanties de manière
générale. Mais à notre sens, cette sanction repose toujours sur la base d’une clause stipulée à
cet effet, mais elle ne peut juridiquement faire l’objet d’une application directe sur la base de
cet article, car ce dernier prévoit dans son domaine d’application les sûretés classiques et non
les garanties qui ne constituent pas forcément de véritables sûretés. La différence
terminologique n’est pas sans conséquence en droit français. En réalité, le nouvel article parle
tout simplement de sûreté garantissant l’obligation sans cette fois-ci préciser « par le contrat »
ou « dans le contrat »174. À l’avenir, la déchéance du terme pourrait ainsi résulter d’atteinte
portée par le débiteur à des sûretés constituées postérieurement à l’octroi du terme et non
stipulées dans le contrat.
En droit français, l’article 1305-4 a été adopté par préférence à d’autres propositions de
réformes sur la question. Il en est ainsi notamment du projet Catala dans son article 1187-2
qui disposait « le débiteur ne peut pas réclamer le bénéfice du terme lorsqu’il ne fournit pas
les sûretés promises au créancier ou qu’il diminue par son fait celles qu’il lui a
données(al.1er).Il est également déchu du bénéfice s’il devient insolvable ou s’il est déclaré en
liquidation judiciaire (al 2 ».Aussi, du projet Terré, régime général des obligations dans son
article 34 : « Le débiteur ne peut réclamer le bénéfice du terme s’il ne fournit pas les sûretés
promises ou si elles se trouvent perdues ou diminuées par son fait ». Mais malgré l’adoption
du nouvel article 1305-4, des propositions ont été avancées dans le sens de plus élargir le
champ d’application de cette disposition. Il en est ainsi de cette formulation alternative : « le
débiteur ne peut réclamer le bénéfice du terme s’il ne fournit pas, soit les garanties
initialement promises au créancier, soit les garanties demandées en remplacement ou en
complément de celles diminuées ou perdues après l’octroi du terme ». Cette solution
permettrait d’étendre l’application de l’article1305-4 non plus seulement aux sûretés, mais
aussi aux garanties telles que les sûretés négatives et toute autre forme de garanties issue du
droit des contrats.
B. Le comportement gravement répréhensible et l’atteinte à la dignité du crédit
174Civ. 1er, 9 Mai 1994, n°92-15., Bull. civ. I, n°171.
76
Cette sanction est particulière en ce qu’elle s’applique qu’en matière de crédit bancaire.
Elle est d’ailleurs prévue par un texte spécial portant code monétaire et financier. Son
application en matière de sûreté négative se justifie en ce que celle-ci est le plus souvent
utilisée en matière bancaire d’où elle est issue d’ailleurs. La déchéance du terme peut être
prononcée ici par le juge s’il estime l’engagement suffisamment important. En effet, si le
bénéficiaire de la clause est un établissement de crédit, le non-respect de l'engagement
contractuel constitue un comportement gravement répréhensible fustigé par les dispositions de
l'ancien article 60 de la loi bancaire de 1984 codifiée à l'article L. 313-12 du Code monétaire
et financier. Cette notion de comportement gravement répréhensible se conçoit comme une
situation subjective qui porte atteinte à la relation de confiance ayant pu s’instaurer entre le
banquier et son client175.Si cette situation se présente, l'établissement de crédit est en droit de
mettre fin sans préavis au concours à durée indéterminée ou déterminée, accordé à une
entreprise176. Mais pour ce faire il faudrait que le débiteur soit animé d’une intention
frauduleuse à défaut la sanction ne saurait avoir lieu.
Quant à l’atteinte à la dignité du crédit, certains auteurs la considèrent généralement comme
constituée par la violation de l'obligation de ne pas faire qui justifie ainsi la déchéance du
terme prononcée par le juge177.
La déchéance bien qu’étant la sanction la plus fréquente de l’inobservation des engagements
de ne pas faire issus des sûretés négatives, elle est rivalisée par les sanctions de l’inexécution
contractuelle relevant du droit commun des obligations.
SECTION II : Les sanctions du droit commun de l’inexécution contractuelle
En dehors des sanctions conventionnelles et celles légales relatives à la déchéance du
terme, la partie l’aisée peut faire recours aux mécanismes du droit commun de la
responsabilité civile. Le débiteur défaillant n’ayant pas honoré ses engagements résultant de la
clause de sûreté négative envers son prêteur peut voir sa responsabilité contractuelle engagée
175S. Neuville, « Droit de la banque et des marchés financiers », PUF Coll. Droit Fondamental, 2005, n° 190, p.
294.
176 C. Gavalda, J. Stoufflet, Droit bancaire : Litec, 2008, n° 1008 ; B. Mercadal, Droit commercial : Mémento
F. Lefebvre, 2007, n° 58215 ; M. Cabrillac, C. Mouly, S. Cabrillac, Ph. Pétel, Droit des sûretés, 10ème Ed. Lexis
Nexis, 2015, n° 660, p.489, 851 pp.
177J.-L. Rives-Lange, M. Contamine-Raynaud, Droit bancaire, D, 1995, n° 428.
77
(Paragraphe 1). La violation de la clause peut émaner de la mauvaise foi d’un tiers acquéreur
des biens soumis à une inaliénation. Le prêteur persuadé de la connaissance de ce tiers de la
clause prohibitive peut engager sa responsabilité délictuelle (Paragraphe2).
PARAGRAPHE I : La responsabilité contractuelle du débiteur
La responsabilité civile renvoie à une obligation de réparer le préjudice résultant soit de
l'inexécution d'un contrat, soit de la violation du devoir général de ne causer aucun dommage
à autrui. La première relative au contrat nous intéressant ici, est prévue par le droit commun
des contrats. Elle peut être faite recours pour sanctionner les fautes dommageables du débiteur
dans un contrat. Étant façonnées par des mécanismes contractuels, les negative pledge
n’échappent pas à cette possibilité. Leur violation par le débiteur entraine la responsabilité
contractuelle de celui-ci. Cependant, engager la responsabilité contractuelle du débiteur
nécessite obligatoirement l’établissement d’une faute du débiteur(A) avant de pouvoir exiger
une réparation dont la nature dépend des possibilités (B).
A. L’existence d’une faute du débiteur
Il importe de rappeler que les sûretés négatives sont des engagements accessoires à un
contrat généralement de prêt. Il s’agit en réalité de contrat unilatéral du débiteur de ne pas
faire et qui consiste le plus souvent pour le débiteur de ne pas donner de sûreté réelle à un
tiers ou de ne pas aliéner un ou plusieurs biens pendant la durée du prêt en principe.
L’irrespect de ces engagements entraine la responsabilité contractuelle du débiteur. Cette
responsabilité contractuelle du débiteur suppose donc
l’existence d’une
faute et
l’établissement d’un préjudice. Dans les sûretés négatives, l’existence de la faute n’est pas
difficile à démontrer. La faute constitue un manquement à une obligation préexistante de
quelque nature qu’elle soit178. La faute relèverait de la violation de l’engagement soit de ne
pas vendre soit de ne pas constituer de sûretés à autrui. Il s’agit ici donc d’une faute de nature
178 Art. 119 COCC. On note une consécration formelle de l’unité de la faute délictuelle et contractuelle et par
conséquent une unité des responsabilités. V. J-L Corréa, « Cours de droit de la responsabilité civile », Université
Assane Seck de Ziguinchor, Licence, 2015-2016, diapositive15, Inédit.
78
contractuelle. Le préjudice est aussi appelé dommage179. Il consiste en une atteinte à la
personne (préjudice corporel) ou à ses biens (préjudice matériel) ou ses sentiments, son
affection (préjudice moral, le prix de la douleur)180. Ce préjudice se veut également direct et
certain181pour être réparable. Son établissement dans les negative pledge clauses n’est pas
facile du moins en pratique. En effet, il sera très difficile pour le débiteur de prouver que la
violation de la clause a causé un préjudice et d’en établir le niveau. L’établissement de la
faute ne faisant plus de doute, la responsabilité étant ainsi engagée, le débiteur s’expose
devant une panoplie de sanctions.
B. Les sanctions de la faute contractuelle
L’emprunteur violant la clause sûreté négative porte ainsi atteinte à la force obligatoire du
contrat et s’expose de ce fait à des sanctions. De son coté, le créancier dispose de plusieurs
solutions pour remédier à cette situation. En effet, il a le choix entre demander des dommages
et intérêts, la résolution du contrat, l’exécution forcée etc. Mais en matière de sûreté négative,
toutes les sanctions ne sont pas d’une utilité de taille. En effet, il est généralement demandé la
résolution du contrat qui vaut déchéance du terme souvent insérée dans la clause. Avec le
droit français et avant la réforme de 2017, le banquier ne pouvait s’attendre qu’au paiement
des dommages et intérêt182. Sur ce point, le droit sénégalais fait preuve d’une avancée notoire
par rapport à ce dernier. L’article 6 du COCC dispose : « Le débiteur d'une obligation de faire
ou de ne pas faire doit exécuter complètement son obligation (al 1). A défaut, il est tenu à
réparation. Le juge peut en outre ordonner la destruction de ce qui aura été fait contrairement
à l'obligation (al. 2) ».Dans cet alinéa 2, cet article met en exergue la possibilité pour un juge
de procéder à une réparation en nature, lorsque le débiteur à violé son engagement de ne pas
faire, en l’annulant (destruction), ce qui n’est le cas du droit français que très récemment183.
Les mesures conservatoires tendant à maintenir un bien dans le patrimoine peuvent être
conçues comme des moyens d’exécution forcée lorsque le prêteur est au courant par exemple
179 J-L Corréa, « Cours de droit des obligations », Université Assane Seck de Ziguinchor, Licence, 2012-2013, p.
118 et 119, Inédit.
180 Art. 124 COCC.
181 Art. 125 COCC.
182 Art. 1142 C.civ. ancien.
183 Art 1221C.civ nouveau.
79
de l’intention ou de la volonté de son débiteur de passer outre l’interdiction qui lui est faite de
ne pas aliéner ou de ne pas constituer une sûreté184.
En pratique, en dehors d’une clause de déchéance du terme, le bénéficiaire de la clause de
sûreté négative qui justifie d’un préjudice de cette inexécution est généralement alloué des
dommages et intérêts en guise de réparation.
La responsabilité n’est pas seulement contractuelle. Elle peut s’étendre au tiers de mauvaise
foi ayant acquis un bien objet d’une prohibition d’aliénation.
PARAGRAPHE II :La responsabilité du tiers ayant acquis le bien envers le bénéficiaire
de la clause de sûreté négative
Comme précédemment évoqué, les clauses portant renonciation à un droit réel telles que
les negative pledge s’analysent à notre sens comme la consécration d’une obligation
personnelle de ne pas faire. Leur violation est en principe et généralement sanctionnée par
l’octroi de dommage et intérêts185.Cependant, l’intérêt de l’étude des sanctions de la clause de
sûreté négative demeure dans celui plus particulier des clauses restrictives de droits réels
notamment des clauses d’inaliénabilité et celles prohibant la constitution de sûretés réelles à
un tiers, pour ainsi exclure celles restreignant l’expression des droits personnels qui sont sans
doute sanctionnées par l’octroi de dommage-intérêt. En effet, leurs sanctions diffèrent de ces
dernières sur certains points. D’abord, si on doit voir dans les clauses d’inaliénabilité des
obligations personnelles de ne pas faire, leur application n'échappe donc pas au principe de
l'effet relatif des conventions. Ensuite, soutenant que ces clauses n’entrainent pas une
indisponibilité réelle, l’acte passé en violation de leurs prévisions n’encourt pas la nullité sur
le fondement de l’opposabilité. C’est donc de la violation d’une obligation personnelle du
propriétaire qu’il s’agit. La violation de l’acte étant cette fois l’œuvre d’un tiers, nullement
concerné par le contrat, sa responsabilité contractuelle ne peut être engagée. C’est sur le
184 Art. 195 COCC.
185Sous le régime de l’ancien art. 1142, les obligations de ne pas faire étaient toujours sanctionnées par le
paiement des dommages et intérêts. Mais avec le nouvel article 1221, le créancier peut désormais poursuivre
l’exécution en nature du contrat que l’obligation à moins que l’exécution ne soit possible ou s’il existe une
disproportion manifeste entre son coût pour le débiteur et son intérêt pour le créancier. Mais en matière de sûreté
négative il est toujours préférable une réparation par équivalent.
80
champ de la responsabilité délictuelle que l’action du créancier sera intentée si toutefois le
tiers a été « complice »186 de cette violation. Ainsi donc, les conditions (A) puis les sanctions
(B) de cette responsabilité seront évoquées.
A. Les conditions de la responsabilité
La responsabilité en principe suppose l’existence d’une faute contractuelle ou délictuelle.
Dans les sûretés négatives, la responsabilité délictuelle tient au fait du tiers ayant
connaissance de l’existence et du contenu de la clause et contracte néanmoins avec le débiteur
de cette clause prohibitive. Sur ce point, le droit français s’inspire de solutions existant dans
d’autres domaines voisins, par exemple en matière de promesses de vente187, sources d’une
inaliénabilité conventionnelle ou de clauses de non-concurrence et donc plus largement en
matière de conflit entre deux contrats successifs188.Depuis longtemps, la jurisprudence admet
la responsabilité du tiers de mauvaise foi qui a participé à la violation d'une obligation
contractuelle dès
lors qu'il avait connaissance de
l'existence du contrat. D’autres
jurisprudences formulent en ces termes:« le contractant victime d’un dommage né de
l’inexécution d’un contrat peut demander réparation de ce préjudice au tiers à la faute duquel
il estime que ce dommage est imputable »189. La Cour de cassation raisonne en termes de
responsabilité délictuelle, sur la base de l'article 1240 du Code civil190. Il s’agit d’un régime
de responsabilité délictuelle assez particulier en ce que le tiers se trouve fautif comme en
matière de promesse de vente191 de sa seule connaissance de la convention bafouée par son
186 Même si certains critiquent la connotation pénale du terme.
187 Les clauses de suretés négatives ne sont pas moins des promesses, seulement leur objet est de ne pas faire et
non de vendre.
188 Le droit sénégalais peut à notre avis se référer aux dispositions de l’article 326 COCC relatives à la violation
de la promesse de vente pour engager la responsabilité du tiers ayant contracté avec un débiteur d’une clause de
negative pledge dont il savait être dans des liens juridiques lui interdisant de passer l’acte effectué.
189Civ. 1ère 26 Janvier 1999, D. 1999, Somm Commentés p. 263, par P. Delebecque, RTD Civ. 1999 p. 405, obs.
P. Jourdain ; Civ. 1ère 17 Octobre 2000, D. 2000 p. 952, note Billiau et Moury, JCPG 2001, I, 338 n° 6, note G.
Viney ; Généralement, voir Terré, Simler et Lequette, Droit civil : Les obligations, Précis D, 8e Ed. 2002, n°
494.
190Ancien art.1382 C.civ ; Art 118 COCC.
191Terré, Simler et Lequette, ouvrage précité n° 494 ; P. Hugueney : « De la responsabilité du tiers complice de la
violation d’une obligation contractuelle », Thèse Dijon, 1910.
81
contractant le débiteur lui-même. Par ailleurs, selon quelques plumes, la responsabilité
délictuelle doit être remise en question : il s’agit plutôt de responsabilité contractuelle192.
Des questions se sont posées de savoir si la simple connaissance de l’inaliénabilité par les
tiers sans aucune autre précision sur par exemple sa durée ou sa portée suffit, ou faudrait-il
une connaissance plus pointue du contenu ou des circonstances de la clause signifiant
clairement un agissement en violation des droits du créancier193.La deuxième hypothèse
semble le remporter194.
Si le principe s’en trouve simple, son application reste complexe pour des questions de
preuve. Se pose dès lors la question de la preuve par le créancier de la connaissance effective
de la clause qui non seulement relève du for intérieur du tiers, mais qui plus est ne peut être
présumée en règle générale195.Quoique possible par tous moyens d'une façon générale, elle
n'en est pas moins difficile à rapporter. Il est quand même imaginable qu’une personne en ait
eu connaissance par ses fonctions de conseil ou de salarié d'une des parties. Aussi bien, à la
limite de ce qui est prévu en matière de gage de l'outillage et du matériel d'équipement
professionnel, rien n'empêche de stipuler l'apposition d'une plaque sur certains biens.
Cependant, elle n'est qu'une présomption de fait, puisque ses effets ne sont pas légalement
déterminés. Encore faut-il que ces marques n'aient été ni détruites, ni retirées, ni recouvertes.
De plus, le débiteur ne sera pas enclin à « afficher » ces marques de défiance de la part d'un
des créanciers196. Hormis ces possibilités, ce sera que par extraordinaire qu’un emprunteur
lui-même prévienne un tiers, ou inversement pour un banquier d’être au courant de la
violation proposée et de mettre en garde le tiers197.
Toutefois, la preuve de cette connaissance peut être facilitée lorsque la clause répond à un
régime spécial de publicité. Au Sénégal, il ne semble y avoir aucun texte spécial relatif aux
192J. Demogue, Traité des obligations en général, n° 1176, 1933, cité par Y. Chaput, « Sûretés négatives »,
rubrique Contrats-Distribution, Juris-classeur, Fasc. 935, 1991, n° 46.
193A. Meinertzhagen-Limpens, « Les engagements de ne pas faire en matière de crédit », RDAI, 1986, n° 6, n°
Spécial, p. 675-692, nota. p. 690 ;
194 V. M. Fernandez précité, p. 397.
195Com. 12 Mars 1963, D. 1963 p. 367, note J. Robert.
196Art. 525-4 C. com. ; Y. Chaput : « Sûretés négatives », rubrique Banque-Crédit-Bourse, Juris-classeur,
Fasc.790, 2009, n°70, p. 26 et 27 ;
197Y. Chaput, « Sûretés négatives », rubrique Contrats-Distribution,Juris-classeur, Fasc. 935, 1991, n° 43, selon
lui, il n’est de l’intérêt du débiteur ni d’afficher sa propension à s’affranchir de ses obligations contractuelles, ni
de souligner l’existence de la clause, marque de défiance d’un de ses créanciers.
82
stipulations contractuelles portant sur des biens et soumises à publicité198. Ni la loi sur le
régime de la propriété foncière ni le COCC ne prévoient les clauses d’inaliénabilité portant
sur un immeuble ou autre bien parmi les droits réels susceptibles d’une publicité. Par ailleurs,
en droit français, lorsque l’inaliénabilité porte sur un bien immobilier, elle peut devenir
opposable aux tiers par le jeu des mécanismes classiques de la publicité foncière. Lorsque la
clause d’inaliénabilité portant sur un immeuble est considérée comme une sûreté négative ou
encore sous la forme d'une hypothèque, le créancier peut invoquer l'article 28-2° du décret du
4 janvier 1955. Ce texte, parmi les actes soumis à publicité obligatoire, mentionne : « les actes
entre vifs dressés distinctement qui constatent des clauses d'inaliénabilité temporaire ou toute
autre restriction au droit de disposer... ». Aucune distinction n’a été faite relativement à la
nature juridique de ces actes ou selon leur classification. Cette forme spéciale de publicité
permet au bénéficiaire de la clause d'en rendre les effets opposables à tous199. Seulement, si
l'avantage ainsi obtenu est loin d'être négligeable, il nécessite la rédaction d'un acte notarié qui
sera présenté à la formalité. Cette intervention ne représente pas de coût supplémentaire
lorsque la clause complète une constitution d'hypothèque obligatoirement passée par acte
notarié. Cependant, dans d'autres hypothèses, dès lors que le banquier se contente d'un acte
sous seing privé, il renonce à cette possibilité. Il est vrai que les inconvénients pour le
débiteur d'une telle publicité, les frais qu'elle entraîne, peuvent faire préférer une situation
moins protectrice, mais plus confidentielle. C'est dans cet esprit, également, que le banquier
n'exige parfois qu'une simple promesse d'hypothèque200.
Cependant, qu’il y’ait publicité ou pas, si le créancier arrive à prouver par n’importe quel
moyen la mauvaise foi du tiers, il s’ensuivra réparation du préjudice subi.
198 V. Art 380 et s. COCC ; Art 5 et 20 de la loi n°2011-7 portant régime général de la propriété foncière du
Sénégal ; art 195 et 216 AUS/OHADA.
199Ph. Simler, Ph. Delebecque, Les sûretés, D, 2004, n° 33.
200Voulant éviter ou faire éviter des frais de publicité, il est souvent préféré une promesse d’hypothèque au lieu
d’une clause d’inaliénabilité dont les formalités peuvent générées un cout ; c’est le cas des clauses particulières
de sûretés négatives, les clauses créatrices par lesquelles l’emprunteur promet qu’en cas de violation de
l’interdiction de constituer une sûreté immobilière par exemple, d’en conférer une même au banquier
bénéficiaire de la clause. Cette situation est certes plus souple, moins onéreuse et plus confidentielle que celle
des clauses d’inaliénabilité. Seulement, elle est moins protectrice et son efficacité repose ici que sur l’honnêteté
du client et la surveillance de la banque s’il est bien sure stipulé une clause instituant un droit de regard.
83
B. Les sanctions de la responsabilité du tiers acquéreur
L’action en responsabilité est dirigée par le prêteur contre le tiers acquéreur. La nature de
la sanction dépend selon que l’inaliénabilité ou l’interdiction faite sur le ou les bien sa fait
l’objet d’une publicité ou pas.
En cas de défaut de publication de l’inaliénabilité sur un immeuble, ou s’agissant d’un meuble
n’ayant pas subi une technique comparable à celle de l’art L525-4 du C.com français, la
banque ne pourra, en tenant compte de la nature des negative pledge clauses, obtenir que des
dommages et intérêts du tiers auteur du préjudice, sur la base de l’article 133 COCC. De
même que le droit français même si ce dernier met en priorité la réparation en nature201.Par
contre, la publicité de la clause d’inaliénabilité a une influence plus déterminante sur la
réparation qui sera accordée au banquier. Souvent, la réparation prend la forme pécuniaire de
dommages et intérêts. La loi reconnaît néanmoins à la victime le droit à une réparation en
nature chaque fois que celle-ci peut être effectuée202. La réparation en nature bien qu’étant
possible n’est pas très sollicitée au juge lorsqu’il s’agit de sûretés négatives. Par ailleurs, en
choisissant une sûreté négative, le banquier sait qu'il peut être concurrencé par les autres
créanciers. C'est pour cette raison que la réparation par équivalent est préférée. Les tribunaux
arbitreront les dommages et intérêts en tenant compte du préjudice réel que subit le créancier,
autrement dit, des avantages qu'il aurait tirés de l'exécution de la clause. Ce qui n'est pas
forcément symbolique. Lorsque, notamment, le débiteur est en redressement ou en liquidation
judiciaire, le banquier n'en dispose pas moins d'une action en dommages et intérêts contre le
tiers qui, ne respectant pas la sûreté négative, a affaibli le gage sur lequel il comptait203.
Par contre, lorsque l’interdiction de ne pas faire portant sur un bien est soumise à publicité, la
sanction n’est pas forcément et seulement les dommages et intérêts. Le droit sénégalais ne
semble pas disposer d’une réglementation spécifique prévoyant la publicité des clauses
d’inaliénation portant sur des biens meubles ou immeubles. Cependant, en plus ou au lieu des
201 Art. 1249. Mais la jurisprudence est depuis toujours favorable au paiement de dommages et intérêts. En plus,
en matière de sûreté négative le titulaire de l’action délictuelle en l’occurrence le bénéficiaire de la clause de
negative pledge préfère les dommages et intérêts qu’une annulation qui ne profiterait qu’à l’ensemble des
créanciers chirographaires avec qui il devra concourir en cas de paiement.
202 Art. 133 al. 2 COCC ; Idem art 1249 C.civ et nouvel art. 1221 du C.civ.
203Y. Chaput précité, n°74.
84
dommages et intérêts, le juge peut prescrire d’office toute mesure destinée à réparer le
dommage. Dans cette mesure on sous entent à notre niveau que le juge peut procéder à
l’annulation du contrat en violation de la clause de sûreté négative204. En droit français, la
doctrine reste divisée sur la sanction. En effet, des auteurs estiment que les clauses
d’inaliénabilité qui grèvent un immeuble sont soumises aux formalités de la publicité foncière
issues de l’article 28-2 du décret du 4 Janvier 1955 même si son invocation en la matière est
contestée205. Si tel est le cas, cela établit une nuance quant au régime de la violation d’une
clause : s’agissant d’un immeuble, lorsque la publicité a été correctement effectuée, le prêteur
ayant stipulé la clause ne pourrait se voir opposer les aliénations postérieures à la publication.
Il serait en droit de considérer que le bien n’a pas quitté le patrimoine de son débiteur206. Cette
solution peut être discutée, notamment parce qu’en raison de l’effet relatif des conventions
dont n’échappent pas les sûretés négatives, l’opposabilité de la disposition ne profiterait qu’au
créancier ayant stipulé la clause d’inaliénabilité ; il se retrouverait alors dans une situation où
il ne subirait pas le concours des autres créanciers de son débiteur sur ce bien, étant le seul à
« appréhender le bien dans le patrimoine de son débiteur »207.Exprimé autrement, le créancier
ayant stipulé la clause serait dans une meilleure situation en cas de violation de la clause que
si elle avait été respectée. Cela conduit un auteur à considérer que le juge préférera à la
déclaration d’inopposabilité de la disposition incompatible à une réparation par équivalent,
jugée plus adéquate208.
Le prêteur peut aussi en plus des dommages et intérêts, demander la nullité de l’acte en
violation de la clause de negative pledge. Cette nullité ne repose non pas sur l’opposabilité
erga omnes des droits réels, mais dans la fraude « Frausomnia corrompit » dans laquelle
s’intègre la mauvaise foi du cessionnaire.
204 V. art. 233 COCC.
205Y. Chaput précité, n° 35 et 44 ; B. Saint-Alary et M. Boccara , « Les garanties du crédit », 1995,
Éd. du Journal des Notaires et des Avocats, n° 90, qui cantonnent la règle du décret de 1955 aux
libéralités ; voir également, sur la question, Lamy droit du financement, Ed. 2003, n° 4416.
206 J.L. Rives-Langes et M. Contamine Raynaud, Droit Bancaire, 6e Ed. 1995, n°428.
207Y. Chaput précité, n°48, p.28.
208 Y. Chaput, article précité, n°47 à 49 ; Y. Chaput, « Les sûretés négatives », Annales de la Faculté de Droit et
des Sciences Politiques, Université de Clermont, 1974, p. 176 et s, nota. p. 184 ; dans le même sens : A.
Meinertzhagen-Limpens, article précité, p. 691 note 91.
85
Conclusion Titre II
Pris dans leurs variétés et leurs différents objets, on peut affirmer qu’il découle des
sûretés négatives des effets personnels. En effet, cette nature personnelle découle d’abord de
la volonté des parties qui n’ont aucune intention de créer une indisponibilité sur les biens du
débiteur. Ensuite, il s’agit avant tout d’un engagement de ne pas faire qui naturellement
répond au régime des obligations de ne pas faire. Enfin, s’il y’a lieu aussi de prendre en
considération l’atteinte indirecte des sûretés négatives portée parfois sur les droits réels du
débiteur, il convient également de noter que l’effet personnel est plus marquant que celui réel
en ce que les interdictions pèsent sur la tête de l’emprunteur et non directement sur ses biens.
Ceci n’est pas sans conséquence sur les sanctions applicables. Hormis la déchéance du terme
qui est souvent stipulée dans la clause, il est généralement octroyé au créancier victime de
l’inexécution ou de la violation de la clause, des dommages et intérêts pour préjudice subi.
86
CONCLUSION GENERALE
L’étude des sûretés négatives nous a permis d’abord de découvrir un mécanisme de
garantie simple et souple. Elle a permis de déceler au fond une hétérogénéité de l’obligation
qu’elle semble véhiculer à priori. Si de manière générale ces clauses emportent une
obligation de ne pas faire, un souci d’efficacité et de sécurité pousse de plus en plus les
praticiens à inclure d’autres stipulations qui finalement transforment l’obligation de base en
une obligation de faire, qui toutefois forme un engagement global négatif au regard de leur
finalité. Elles assurent ainsi le maintien du patrimoine par la négation des droits préférentiels
concurrents et par conséquent préserve le rang ni privilégié ni désavantagé du créancier
original par rapport aux créanciers futurs du débiteur de la clause. Leur création n’a pas
aussitôt permis leur reconnaissance juridique. Les conséquences néfastes qu’elles entrainent
sur les libertés patrimoniales sur certains droits fondamentaux du débiteur de la clause et
l’atteinte plus générale à l’ordre public économique ont posé des difficultés quant à leur
validité. Face à ce blocage, les sûretés négatives se permettent de contourner ces exigences
légales en justifiant toutefois leur transgression par un intérêt sérieux et légitime temporaire.
Leurs violations peuvent au regard des analyses faites faire en principe l’objet d’une sanction
commune. En effet, malgré leur diversité d’objet, la fonction et les effets communs, elles
doivent donc permettre une harmonisation de leur sanction qui se résume par la nullité de la
clause ou parfois par une régularisation si la violation est moins grave.
D’autres difficultés de ces clauses résident dans leurs effets. En fait, la détermination de leur
nature juridique notamment et surtout celles prohibant des droits réels du débiteur, va du
moins au plus complexe. En effet, si elle est moins complexe à propos des clauses prohibant
la constitution de sûretés réelles à un tiers (negative pledge clause), elle ne l’est pas
concernant celles d’inaliénabilité. La nature personnelle des negative pledge clauses étant
affirmée par la quasi-totalité de la doctrine malgré quelques réfutations et exceptées à la limite
les clauses créatrices, les restrictions au droit de disposer telles que les clauses d’inaliénabilité
ont fait l’objet de plus de brouille d’opinions. Le désaccord résidant quant à l’indisponibilité
générée ou pas dans les actes à titre onéreux. Certains faisant une analyse analogique
soumettent ces clauses au même régime que les actes à titre gratuit et les confèrent un effet
réel. D’autres, plus nombreux, argumentent en terme d’obligation de ne pas faire et confèrent
une nature personnelle à ces dernières. Pour d’autres encore c’est l’intention clairement
87
exprimée des parties déterminerait la nature réelle ou personnelle de la clause. Au regard de
cette dernière analyse c’est vrai que rien n’interdit, aux parties de volontairement soumettre
ces clauses au régime des obligations de ne pas faire. Donc défaut de choix, elles seraient
soumises au régime de l’affectation et de l’indisponibilité réelle comme dans les actes à titre
gratuit leur domaine de référence. Cette proposition de solution trouve ses limites en cas de
sanction de la violation de la clause de sûreté négative qui dépend donc en principe de la
nature des droits qu’elle confère,209 mais aussi de l’hypothèse du numerus clausus. Les
clauses restreignant l’expression des droits personnels étant soumis au régime des obligations
de ne pas faire leurs sanctions généralement portent sur le paiement de dommage et intérêt. La
complexité de leur sanction demeure cependant au niveau des clauses portant négation des
droits réels du débiteur. Bien que leur importance tenant à l’atteinte portée sur les droits réels
du débiteur varie selon qu’il s’agit des negative pledge ou des clauses d’inaliénabilité, ces
clauses partagent dans l’essentiel le même régime des sanctions. Les negative pledge n’ayant
pas été réglementées, leurs sanctions vont suivre celles des clauses d’inaliénabilité, tout
comme il a été procédé pour leur validité, d’autant plus qu’elles partagent la même fonction et
les mêmes effets. Bien que limité dans son efficacité, la sanction habituelle et de préférence
des sûretés négatives résident dans la déchéance conventionnelle du terme, car elle provoque
l’exigibilité anticipée de la créance. Outre, celle-ci, les mécanismes du droit commun de la
responsabilité peuvent être mis en œuvre: la responsabilité contractuelle en cas d’inexécution
du débiteur de son engagement de ne pas faire ou éventuellement la responsabilité délictuelle
du débiteur envers le tiers acquéreur de mauvaise foi permettant d’obtenir la nullité de l’acte
en violation de la clause210 ou demander tout simplement la réparation du préjudice subi
comme il est souvent de pratique. Donc, pris dans leurs variétés, leurs diversités et leurs
différents domaines, on peut affirmer qu’il découle des sûretés négatives des effets
personnels. Toujours est-il que cette nature personnelle est avant tout l’intention recherchée
par les parties qui n’ont aucune intention de créer une indisponibilité sur les biens du débiteur.
209 A notre sens, même si les parties avaient l’intention de soumettre la clause au régime de l’affection et de
l’indisponibilité réelle, la nature réelle ne saurait en résulter. V. commentaire suivant.
210 Cette nullité, comme précisée plus haut se fonde non pas sur l’opposabilité comme en matière de droits réels
(limitativement énumérés par la loi et conférant seuls le caractère erga omnes), mais sur la mauvaise fois du tiers
acquéreur (le tiers ayant connaissance effective de la clause de sûreté négative). Ce qui à notre avis élimine
toute idée de nature réelle à ces clauses restrictives de droits réels. Quel qu’en soit l’atteinte portée sur les biens
du débiteur ou son droit de propriété, la clause d’inaliénabilité encore moins les negative pledge clauses insérées
en tout cas dans des actes à titre onéreux confèrent toujours des droits de nature personnelle.
88
Ensuite, il s’agit avant tout d’un engagement de ne pas faire qui naturellement répond au
régime des obligations de ne pas faire. Enfin, même si on devait prendre en compte l’atteinte
réelle parfois portée par la clause sur les biens du débiteur, il convient également de noter que
l’effet personnel est plus marquant que celui réel en ce que les interdictions pèsent sur la tête
de l’emprunteur et non directement sur ses biens. Ceci n’est pas sans conséquence sur les
sanctions applicables. Hormis la déchéance du terme qui est souvent stipulée dans la clause, il
est généralement octroyé par le juge des dommages et intérêts pour préjudice subi au lieu
d’une exécution en nature pouvant éventuellement conférer par là une situation plus favorable
que si la clause a été respectée.
Cette réflexion a fait montre également de l’importante place qu’occupent les sûretés
négatives au sein des garanties en général. Elles n’ont pas été prévues et régies par le
législateur comme en matière de sûretés, mais ont été imaginées et créées par les banquiers
eux-mêmes. Si elles n’étaient pas un moyen plus avantageux, plus souple, voire plus efficace
que les sûretés réelles dans certains domaines, elles n’auraient pas fait l’objet de recours des
banquiers pour la garantie des prêts octroyés en général aux sociétés. Face aux sûretés
classiques réputées être les meilleurs moyens de garanties de créance et sans doute les plus
protectrices du créancier, les sûretés négatives sont pourtant plus présentes dans les domaines
des crédits syndiqués, les eurocrédits, le commerce international, des contrats internationaux
de crédit. L’application des sûretés négatives dans le domaine international et sociétal est
préférée à celle de sûretés réelles. En effet, dans le cadre par exemple d’un crédit syndiqué
dans les lesquels des sommes colossales sont octroyées à l’emprunteur, il sera rare que ce
dernier dispose d’un potentiel de biens suffisants et disponibles pouvant être amené en
garantie ou s’il en existe aussi ça serait une des techniques les plus inefficaces voire des
moins intelligentes. Or, à travers les sûretés négatives, le mécanisme est beaucoup plus souple
en ce qu’elles vont interdire par la personne du débiteur la disposition des biens du patrimoine
sans leur consentement (droit de veto), maintenir leur rang par rapport aux créanciers présents
et futurs et par d’autres clauses avoir un droit de vote d’origine conventionnelle dans la prise
de certaines décisions, et une obligation d’information du débiteur lorsque la clause de sûreté
négative est prise lato sensu.
89
En fin de compte, on relève une importance considérable des sûretés négatives. Elles
contribuent à la célérité des affaires, à l’accès aux prêts avec plus d’efficience211 que les
sûretés réelles dans les domaines précités. N’étant pas bien pratiqué au Sénégal hormis le
cadre de contrats internationaux, leur insertion dans le droit positif sénégalais permettrait aux
sociétés sises au Sénégal, mais surtout aux PME de pouvoir facilement accéder au crédit
bancaire avec moindre coût, et sans forcément affecter des biens qu’ils peineront même à
disposer quand la somme empruntée est assez importante. Donc leur règlementation légale en
droit sénégalais pourrait déclencher leur pratique et un redécollage de certaines entreprises en
difficultés financières. Il faudrait pour ce faire se fier aux solutions déjà acquises par la
jurisprudence quant à leur validité et surtout leur nature pour éviter d’éventuelles incertitudes
juridiques. En outre, il faudra réglementer les conditions de l’octroi du crédit dans un
environnement de sûreté négative et essayer de pallier aux non moins importantes limites212
qu’elles véhiculent en tenant compte des solutions proposées dans le cadre de « l’étude
relative à la promotion de garantie hypothécaire dans les pays de l’UEMOA », dossier 4410-
00-17 (0061), Déc. 2012 :
- En imposant un formulaire d’hypothèque avec clauses précises (dans l’éventualité de
l’option 2)
- En faisant des débours progressifs par tranches
- En prévoyant des termes inférieurs à l’amortissement entrainant des renouvellements
du contrat à la fin du terme et, de là, un meilleur contrôle. Ex : prêt à 5ans,
amortissement de la dette à 15ans.
- En obligeant, pour les conseillers en crédit et les juristes de la banque, à suivre une
formation précise.
- En prévoyant une documentation prévoyant des procédés à suivre.
- En systématisant les opérations de suivi.
- En utilisant des formulaires préétablis.
- En utilisant des pro forma de jugement, Etc.
Les sûretés négatives, entreprises ici dans leur acception stricto sensu notamment en termes
d’engagement de ne pas faire, et ce pour des raisons et choix académiques. Mais elles sont
211 Non seulement les sûretés négatives peuvent parvenir au même résultat que les sûretés classiques, mais elles
le peuvent aussi moins rigoureusement et à moindre coût.
212
90
plus efficaces en pratique si elles sont prises dans leur sens large. En effet, elles incluraient
outre des engagements de ne pas faire, d’autres types d’engagement notamment de faire et qui
certes trahiraient son concept strict, mais protégeraient mieux l’assiette du droit de gage
général que constituent les biens du débiteur pour ses créanciers ou des moyens d’en
surveiller l’évolution. Et dans leur acception peuvent trouver l’efficacité des solutions qui
viennent d'être proposées.
91
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Civ. 1er, 9 Mai 1994, n°92-15., Bull. civ. I, n°171
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Tribunal de commerce de la Seine, 27 Juin 1935, D. 1937 II p. 93, note P. Cordonnier
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www.courdecassation.fr
www.doc-du-juriste.com
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www.legifrance.gouv.fr
www.lgdj.fr
97
TABLE DES MATIERES
INTRODUCTION ...................................................................................................................... 1
TITRE I : L’AMÉNAGEMENT DES CLAUSES DE SÜRETÉS NÉGATIVES. .................. 19
CHAPITRE I : Le sens des clauses de sûretés négatives. ........................................................ 19
SECTION I : Le contenu général des clauses de sûreté négative. ..................................... 20
PARAGRAPHE I : La négation d’un droit du débiteur. ................................................... 20
A.
La negative pledge clause. ..................................................................................... 21
1.
a.
b.
2.
L’origine et le but des negative pledge clauses. .................................................... 21
L’origine des negative pledge clauses. ................................................................... 21
Le but des negative pledge clauses. ....................................................................... 24
L’obligation véhiculée par la clause de negative pledge........................................ 26
B.
La clause d’inaliénabilité. ...................................................................................... 27
PARAGRAPHE II : La portée de la négation. .................................................................. 30
A.
B.
Les garanties ou sûretés concernées par la négation. ............................................. 30
Les crédits et les biens concernés par la négation. ................................................. 31
SECTION II : Le contenu particulier des sûretés négatives. ............................................. 32
PARAGRAPHE I : La justification de l’inclusion au sein des sûretés négatives. ............ 32
A.
B.
La primauté de la négation dans la clause créatrice. .............................................. 33
La justification téléologique de la clause créatrice. ............................................... 33
PARAGRAPHE II : L’insertion de clauses affirmatives ou créatrices. ............................ 34
A.
1.
Les clauses créatrices par l’effet d’une sanction. ................................................... 35
Les clauses portant engagement du débiteur de consentir une sûreté en cas de
violation. ............................................................................................................................ 35
2.
B.
1.
Les clauses dites automatiques. .............................................................................. 36
Les clauses créatrices sous l’effet d’une condition. ............................................... 37
Les unless clauses................................................................................................... 37
98
2.
Les pari passu clauses du droit français. ................................................................ 37
CHAPITRE II : La validité des clauses de sûretés négatives. .................................................. 39
SECTION I : La validité des clauses portant négation de certains droits réels. ................ 40
PARAGRAPHE I : La recherche d’un régime juridique adapté. ...................................... 40
A.
B.
La référence à la clause d’inaliénabilité. ................................................................ 41
L’admission de la validité de la clause d’inaliénabilité. ........................................ 42
PARAGRAPHE II : La validité des clauses d’inaliénabilité. ............................................ 44
A.
Des conditions particulières de validité. ................................................................ 44
1.
2.
L’exigence d’un intérêt sérieux et légitime. ........................................................... 44
L’exigence d’une durée déterminée. ...................................................................... 46
B.
La sanction de l’irrespect des conditions de validité.............................................. 48
1.
2.
La nullité de la clause. ............................................................................................ 49
Une possible réduction judiciaire. .......................................................................... 49
SECTION II: La validité des clauses imposant une renonciation à certains droits
personnels. ......................................................................................................................... 50
PARAGRAPHE I : L’absence de conditions particulières de validité. ............................. 50
A.
B.
La référence à l’ordre public. ................................................................................. 51
L’appréciation subjective de la validité de la clause. ............................................. 52
PARAGRAPHE II : La nécessité de reconsidérer la validité des clauses imposant une
renonciation de certains droits personnels. ........................................................................ 52
A.
Vers un dépassement de l’ordre public économique comme seul élément de
contrôle de validité. ............................................................................................................ 53
B.
Essai d’une transposition des conditions jurisprudentielles applicables en matière
de clauses d’inaliénabilité. ................................................................................................. 53
Conclusion Titre I. ............................................................................................................. 54
TITRE II : TRAITEMENT DES SÜRETES NEGATIVES .................................................... 55
CHAPITRE I : L’identification des droits conférés par les sûretés négatives. ........................ 56
99
SECTION I : La nature des droits conférés par les negative pledge clauses. .................... 57
PARAGRAPHE I : La nature des absolute negative pledge clauses. ................................ 57
A.
B.
La nature personnelle des negative pledge clauses absolues. ................................ 57
Quelques hésitations relatives à la nature personnelle des negative pledge simples.
58
PARAGRAPHE II : La nature complexe des clauses dites affirmatives........................... 59
A.
B.
La difficile qualification des clauses à vocation créatrice. ..................................... 59
La nature des clauses créatrices. ............................................................................ 63
SECTION II: Le cas complexe des clauses d’inaliénabilité. ............................................. 63
PARAGRAPHE I : L’incohérence terminologique. .......................................................... 63
A.
B.
La notion de clause d'inaliénabilité. ....................................................................... 64
Essai d’une mise en cohérence terminologique. .................................................... 65
PARAGRAPHE II : Les difficultés relatives à la nature des droits conférés dans les actes
à titre onéreux. ................................................................................................................... 66
A.
B.
La thèse de la nature réelle des clauses d’inaliénabilité. ........................................ 66
La position dominante : la nature personnelle des clauses d’inaliénabilité. .......... 68
CHAPITRE II : Les sanctions de la violation des clauses de sûretés négatives. ..................... 72
SECTION I : Les sanctions provoquant l’exigibilité de la créance. .................................. 72
PARAGRAPE I : La déchéance conventionnelle du terme. .............................................. 72
A.
B.
La sanction de préférence des sûretés négatives. ................................................... 73
L’efficacité limitée de la déchéance du terme. ....................................................... 73
PARAGRAPHE II : La déchéance légale du terme. ......................................................... 74
A.
B.
La diminution ou le défaut de fourniture des sûretés par le débiteur. .................... 74
Le comportement gravement répréhensible et l’atteinte à la dignité du crédit. ..... 76
SECTION II : Les sanctions du droit commun de l’inexécution contractuelle. ................ 77
PARAGRAPHE I : La responsabilité contractuelle du débiteur. ...................................... 78
A.
L’existence d’une faute du débiteur. ...................................................................... 78
10
0
B.
Les sanctions de la faute contractuelle. .................................................................. 79
PARAGRAPHE II : La responsabilité du tiers ayant acquis le bien envers le bénéficiaire
de la clause de sûreté négative. .......................................................................................... 80
A.
B.
Les conditions de la responsabilité......................................................................... 81
Les sanctions de la responsabilité du tiers acquéreur. ............................................ 84
Conclusion Titre II ............................................................................................................. 86
CONCLUSION GENERALE .................................................................................................. 86
TABLE DES MATIERES ........................................................................................................ 97
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