Cours de Droit Bancaire
Avant-propos
Nous ne prétendons ici, pas vouloir traiter de tous les aspects
et différents problèmes du droit bancaire. Ce cours est conçu,
essentiellement, pour traiter de l’introduction au Droit et pour être
une initiation au droit bancaire et à la législation commerciale qui
sont des branches de Droit indissociables, et faisant partie du Droit
privé.
Introduction.
Depuis l’année 2011, le Droit tunisien n’a eu de cesse de se
développer.
Ce développement a concerné tous les domaines, y compris le
Droit constitutionnel puisqu’une nouvelle Constitution a pris lieu et
place de celle 1959.
D’autres grandes mutations ont eu lieu et ont touché en l’année
2016le Droit bancaire. Deux lois d’une grande importance ont, en
effet, vu le jour : un premier texte sur les Statuts de la Banque
Centrale de Tunisie et un deuxième régissant les banques et les
établissements financiers.
Ce faisant, c’est une partie non négligeable, sinon importante, du
droit bancaire qui a connu une mutation.
1
Section 1 : Présentation du Droit
Aussi loin que l’on remonte aux confins de l’humanité, on
trouve la trace d’une organisation et de règles de conduite que l’on
appelle, aujourd’hui, dans les sociétés modernes, le Droit
A – Définition du Droit
Le droit est communément défini comme étant
« l’ensemble des règles de conduite concernant les membres de
la société, règles générales et impersonnelles gouvernant leur vie
l’inobservation entraîne
morale, sociale, et politique dont
l’application de sanctions ».
La règle de droit s’applique ainsi à toutes les personnes,
physiques et morales, et dans tous les domaines.
Elle n’est, non plus, ni un conseil ni une prière de faire ou
de ne pas faire. La règle de droit est donc aussi, par essence,
obligatoire. D’ailleurs si elle ne l’était pas et qu’elle était
dépourvue donc de sanction, la règle ne serait pas juridique.
B – Les branches du Droit.
Le Droit est, d’une façon générale, scindé en deux grandes
catégories, y compris en Tunisie.
1 – Le Droit public : Il régit les relations entre Etats et institution
publiques (l’administration, les établissements publics, les
collectivités publiques locales, les organisations publiques
les personnes
internationales) et
physiques et morales avec ces institutions (gestion des
grands services publiques).
les relations entre
Parmi les branches du Droit public, l’on peut citer le droit
constitutionnel qui s’applique au fonctionnement des
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Institutions de l’Etat et de l’organisation des pouvoir
publics, le Droit administratif qui comprend les règles
applicables entre l’Administration et les usagers du service
public, le Droit fiscal qui s’applique au domaines de l’impôt
et le Droit international public qui concerne les relations
internationales,
entre
essentiellement intergouvernementales.
les organisations
les Etats et
2 – Le droit privé : IL régit les relations entre les personnes
physiques et morales ainsi que les activités économiques et
sociales. Cette catégorie de droit comprend le Droit civil qui
englobe le droit des obligations (c'est-à-dire des relations
contractuelles), le droit réel (le droit des biens) , le droit de
la famille (relations matrimoniales, filiation, succession,
etc…).
Cette catégorie comprend aussi le droit pénal (droit pénal
général, procédure pénale) et qui s’applique aux personnes
qui portent atteinte à l’ordre et à la sécurité publiques. Elle
comprend également le droit commercial qui régit les
règles applicables aux commerçants et aux actes de
commerce, sachant notamment que les opérations de
banque sont des actes de commerce.
Nous noterons, cela dit, que le Droit bancaire fait partie du
Droit des affaires, lequel emprunte à, quasiment toutes les
branches du Droit privé et, parfois même, au Droit public.
C – Droit et normes voisines
La règle de droit est différente de la règle morale. Celle-ci
est en effet un devoir moral (être aimable, ne pas ridiculiser ni
blesser son prochain, ne pas rater un rendez-vous, etc …).
Cependant, cette règle n’est pas obligatoire et la seule
sanction qui peut découler de son manquement est
la
réprobation sociale ou le remord alors que la règle de droit,
3
suppose une sanction qui implique l’intervention des pouvoirs
publics.
La règle de droit est différente également de la règle
religieuse, laquelle concerne les rapports entre Dieu et les
Hommes et non les relations entre les Hommes entre eux.
Il n’en demeure pas moins vrai que dans certaines
sociétés, il peut y avoir confusion entre les deux règles. La règle
religieuse devient ainsi en même temps une règle juridique.
Elle est, par suite, obligatoire et accompagnée d’une
sanction.
Le Droit, enfin, n’est pas une science exacte car celle-ci
concerne l’étude de matières ou d’organes vérifiés en général en
laboratoire.
La règle de Droit, quant à elle, se rapproche des sciences
humaines et sociales. Sa valeur n’est ainsi qu’approximative et
non exacte du fait qu’elle évolue dans le temps et qu’elle
concerne non pas les matières mais les rapports entre les
Hommes.
Section 2 : Fondements du Droit
Le Droit est une discipline juridique difficile et passionnante à
la fois. Il reflète les grandes orientations des études juridiques et les
différents systèmes juridiques.
Etant donné que ce cours est consacré au Droit bancaire en
Tunisie, nous nous contenterons, ici, d’une présentation sommaire
des principales doctrines du Droit.
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A – Droit naturel.
Le droit naturel peut être défini comme étant l’ensemble
les principes
des règles juridiques, que
généraux du droit, non écrites et établies par Dieu ou par la
nature et qui s’imposent au législateur et au juge.
l’on appelle aussi
Ces règles sont universelles, éternelles et immuables.
Partant de cette définition, la raison humaine s’inspirera du
droit naturel dans tous les domaines, y compris celui des
rapports des Hommes entre eux.
C’est sous l’influence du Droit naturel qu’est ainsi née la
déclaration universelle des droits de l’homme et du citoyen de
1789 en France.
Des droits subjectifs sont également nés de certaines
doctrines du droit naturel et inspirées de la nature ou des
religions, comme le droit à la propriété privée, les libertés
individuelles, etc…
Il reste que du fait de la diversité des systèmes juridiques qui
varient d’un pays à un autre, de la diversité des religions et des
divers degrés de développement des pays, l’on est devant une
immuable et
évidence :
imprescriptible étant donné que le Droit est propre à chaque
civilisation et qu’il varie en fonction des facteurs économiques et
culturels.
Il n’y a pas de droit universel
Ainsi, par exemple, le Droit des Etats européens a évolué au
fil des temps surtout celui des pays membres de l’Union
européenne.
Le Droit tunisien, pour sa part, a également connu des
mutations profondes qui transcendent le Droit musulman et
même le Droit français du fait de certaines normes nées des
organisations internationales, de la mondialisation (commerce
5
international) et de
(terrorisme, révolution, blanchiment d’argent, etc..).
la conjoncture
internationale actuelle
Il apparaît donc clairement que le droit naturel n’est qu’une
simple morale.
Il se réduit à des principes vagues, non
obligatoires et, en tout cas, guères universels et encore moins
immuables.
B – Droit positif
Le Droit positif est l’ensemble des règles juridiques posées
par un Etat, en vigueur et non encore abrogées.
Ce droit qui régit les relations des hommes entre eux est
obligatoire, non universel et assorti de sanctions.
Il n’est ni idéal ni idéal et s’oppose en ce sens au droit
naturel.
Il est l’œuvre des hommes et s’impose par la volonté et
l’autorité de l’Etat.
Tel avait, par exemple, été le cas du Code du Statut du
Personnel, promulgué en 1956 en Tunisie.
Ce code, en supprimant notamment la polygamie, avait
transcendé et supplanté une règle de droit naturelle d’origine
religieuse, à savoir la religion musulmane.
Dans certains pays européens, la notion de mariage inspirée
de la nature et de la religion chrétienne a également évolué.
En effet, et selon le Droit positif, pour de nombreux pays
européens membres de l’U.E., le mariage n’est plus réservé
aujourd’hui aux personnes de sexe différent, en dépit des
préceptes de la religion chrétienne et de la doctrine du Vatican.
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C – Droit musulman.
Le Droit musulman est l’ensemble des règles juridiques
applicables à une société du monde musulman.
Ce Droit constitue l’une des grandes familles juridiques et il
la plupart des pays
les relations des hommes de
régit
musulmans.
Il est original par rapport aux autres systèmes juridiques,
notamment par ses sources :
1 – Le Coran est la source la plus importante et celle qui est au
sommet de la hiérarchie du fait que c’est la parole de Dieu.
Ce texte sacré contient de nombreux passages consacrés à la
religion et à la morale mais aussi des versets juridiques qui sont
de véritables règles de droit qui régissent la vie en société et qui
ont un caractère obligatoire.
2 – La Sunna qui est constituée des paroles du prophète et des
récits sur sa conduite.
La Sunna complète le Coran et constitue la seconde source du
Droit musulman.
3 – Le Kyas est la méthode par laquelle l’on déduit, pour une
situation donnée, une solution non prévue par le Coran ou la
Sunna, à partir d’une autre règle applicable à une situation
analogue.
En droit comparé, le Kyas est le corollaire de l’interprétation par
analogie.
4 – L’Ijmaa est l’accord unanime des Ulémas ou docteurs de
l’islam.
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Avec le Kyas, l’Ijmaa est le moyen de créer des règles juridiques
en l’absence de normes issues du Coran et de la Sunna.
longtemps,
Pendant
la confusion entre droit et religion
musulmane a été entretenue avec force. Mais aujourd’hui, et
hormis certains pays (Arabie Saoudite), la laïcité, bien que non
consacrée, est pratiquée sauf dans le domaine du droit de la
famille, sachant, qu’ici, la Tunisie constitue une exception.
D – Droit et laïcité
Auparavant et en Europe, et encore aujourd’hui dans de
nombreux pays musulmans, les règles religieuses et juridiques
sont indissociables.
Mais devant la montée de nouveaux idéaux de liberté et
l’émergence d’Etats modernes, les règles issues des religions ont
été, peu à peu, réduites, dans de nombreux pays, surtout en
Occident, à la sphère, uniquement religieuse. La séparation entre
le « temporel » et le « religieux » avait déjà été pensée par Ibn
Sina avant d’être consacrée en France par la loi de 1905.
Certains pays musulmans, ont timidement entamé la
séparation entre les règles religieuses et juridiques. Mais c’est la
Tunisie qui a opéré cette évolution par sa Constitution de 1959
en disposant que l’Islam est la religion d’Etat du pays.
Cette évolution s’est poursuivie avec
la dernière
Constitution qui a notamment consacré la liberté de conscience.
8
Section 3 : Particularités du Droit Tunisien
Cette particularité est indéniable.
En effet, le Droit Tunisien est un miroir où se reflètent
différents facteurs, a priori, contradictoires.
La Tunisie est en effet dépositaire de plusieurs héritages issus
de civilisations diverses.
Par conséquent, son droit contient plusieurs empreintes :
celles du droit romain, du droit musulman et du droit français.
Ces héritages se vérifient au travers de plusieurs textes que
sont la Constitution, le code su Statut personnel, le code des
obligations et des contrats (COC), le code de commerce et la loi
bancaire notamment.
Cette particularité ne doit cependant pas signifier que le Droit
tunisien est différent de celui des autres pays.
Son objet est le même dans la mesure où il régit et organise la
vie en société, résout les conflits et règlemente les libertés, entre
autres.
De plus, aujourd’hui, et notamment
législations des
différents pays ont tendance à converger. Cela vaut aussi dans le
domaine de la lutte contre le blanchiment des capitaux et la lutte
contre le terrorisme puisque tous les Etats ont mis en place un
dispositif juridique et des structures conformes aux normes fixées par
le Groupe d’action Financière (GAFI).
les
9
SECTION 4 : Les sources du Droit Tunisien
Il y a, à ce niveau, des sources principales et des sources
secondaires :
Paragraphe 1 : Les sources principales
1. La Constitution : c’est la norme la plus importante
2. La loi : Il y a plusieurs sortes de lois qui n’ont pas la
lois
même force juridique
conventions
portant
Les
internationales ; étant rappelé qu’une convention
bilatérale ou multilatérale n’est introduite dans le droit
interne qu’après son approbation par le législateur.
ratification de
- Les
lois organiques (en matière notamment
électorale).
- Les lois ordinaires
3. Les décrets- lois : Ce sont des textes pris par le
chef du
Président de
Gouvernement dans des domaines relevant de l’ARP.
la République ou
le
4. Les décrets présidentiels et gouvernementaux
5. Les arrêtés ministériels
6. Les actes des autorités administratives
Paragraphe 2 : Les sources secondaires
1 – La jurisprudence ; Elle est composée de l’ensemble des
décisions des tribunaux et s’applique en cas de silence
des textes.
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2 - La doctrine : c’est l’opinion émise par les juristes à
propos de l’absence ou de carence du droit positif.
Cette opinion peut influencer les décisions des juges
ainsi que le législateur.
3 – La coutume
La coutume se résume en des usages anciens
(caractère immémorial) et qui, dans la conscience
collective, sont obligatoires (élément moral appelé »
opinio juri ».
Cela dit, ces sources sont dominées par le principe dit
de « la hiérarchie des normes juridiques ».
Selon ce principe, ces sources du droit constitue une
pyramide des normes juridiques appelée aussi
« pyramide de KELSEN ». Cela suppose que toute
norme doit se conformer à celle qui lui est supérieure
et elle ne peut ni la contredire ni la modifier (exemple :
un décret doit se conformer à la loi) .
Première Partie : Le Droit bancaire
Préambule :
A – Le droit bancaire : c’est l’ensemble des règles juridiques
applicables aux opérations de banque et aux personnes qui les
exercent à titre habituel et professionnel. Le caractère habituel
et professionnel suppose deux critères :
- La répétitivité en ce sens que l’établissement bancaire
ou financier doit exercer son activité de manière
répétitive.
- La rémunération vue que l’établissement exerce une
profession commerciale.
11
B – La réforme bancaire de 2016.
L’année 2016 a été riche en rebondissements dans le paysage
bancaire.
D’abord, la loi n° 58-90 du 19 septembre 1958, modifiée et
amendée à plusieurs reprises, a cédé sa place à une nouvelle
loi la loi n° 2016-35 du 25 avril 2016, portant Statuts de la
Banque Centrale de Tunisie.
Ensuite, la loi 2016-48 du 10 juillet 2001, laquelle avait
remplacé la loi n° 67-51 du 7 novembre 1967 portant
règlementation de la profession bancaire, a été abrogée pour
donner lieu à la loi n° 2016-48 du 11 juillet 2016 relative aux
banques et aux établissements financiers.
Mais quels ont été les buts, les finalités et les apports de cette
réforme ?
1 – Les nouveaux statuts de la Banque Centrale de Tunisie :
Les nouveaux Statuts de la BCT de la BCT dont le but était de
remplacer une loi datant de 1958 pour placer cette dernière
du niveau des standards internationaux, ont eu une gestation
des plus difficiles.
La nouvelle loi a d’abord été confectionnée à la Banque
Centrale de Tunisie même et a été approuvée à l’assemblée
des Représentants du peuple (ARP) à une voix près. Cela, car
ses enjeux étaient énormes.
La loi N° 2016-35 a, en effet, consacré l’indépendance de la
Banque Centrale de Tunisie à deux niveaux :
➢ D’abord : en mettant
l’accent sur sa mission
principale, celle inhérente à la politique monétaire.
La nouvelle loi prévoit en effet que c’est la BCT qui
conduit et met en œuvre la politique monétaire en
toute indépendance.
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C’est donc à elle de veiller à la préservation de la
stabilité des prix grâce principalement à l’instrument
dont elle dispose, à savoir le taux d’intérêt directeur.
A cet égard, il est à rappeler qu’une bonne politique
les
monétaire
investissements, la croissance, la richesse, l’emploi et
le pouvoir d’achat.
susciter
nature
est
de
à
Cette politique est à différencier de la politique
relève des attributions du
économique qui
gouvernement.
Afin de garantir l’autonomie de la Banque Centrale,
la
loi du 25 avril 2016 prévoit d’ailleurs
expressément que « nul ne peut porter atteinte à
l’indépendance de la Banque Centrale ni influencer
les décisions de ses organes ».
➢ Ensuite, en renforçant le Statut de son Gouverneur,
conformément aux dispositions de la Constitution.
Celui-ci est désormais nommé pour un mandat de six
ans, renouvelable une seule fois, par décision du
Président de la République et proposition du Chef du
Gouvernement et après approbation du pouvoir
législatif. Et il ne peut être mis fin à ses fonctions,
avant le terme de son mandat, que selon les mêmes
formes.
2 – La nouvelle loi bancaire
La loi n° 2016-48 a tranché avec la loi de 2011 sur
plusieurs points :
➢ D’abord, son intitulé a été modifié. En effet alors
relative aux
que
établissements de crédit, la nouvelle, celle de
loi N° 2011-65 était
la
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2016, régit les banques et les établissements
financiers.
Quant au fond, cela ne change rien puisque les
établissements de crédit étaient composés des
banques et des établissements de crédit, à l’instar,
du reste, des législations comparées. La nouvelle
appellation découle en fait de la consécration des
banques islamiques, « crédit » faisant référence
implicitement à l’intérêt, prohibé par le droit
musulman.
Ensuite, et dans ce sillage, par la consécration des
banques islamiques et la finance islamique.
➢ En outre, par la modification des procédures
d’agrément : Auparavant, et conformément à la loi
de 1967 puis à celle de 2011, l’agrément, condition
nécessaire à l’activité bancaire était octroyé par
arrêté du ministre des finances sur rapport de la
Banque Centrale. Aujourd’hui, cet agrément est
accordé par une « commission d’agrément »
présidée par le Gouverneur de la BCT et composée
de quatre membres indépendants et compétents
financier, bancaire ou
dans
économique.
le domaine
➢ Par ailleurs en matière de gouvernance des
banques et des établissements financiers pour
assurer leur solidité et leur pérennité.
➢ Sur un autre plan, le législateur a renforcé les
mécanismes de protection des déposants et de la
clientèle :
D’abord, en créant un fonds de garantie des
dépôts et ensuite en substituant à l’observatoire
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des services bancaires, l’observatoire de l’inclusion
financière, cet observatoire étant prévu par les
statuts de la BCT.
Enfin, en modifiant
régime disciplinaire
le
applicable aux banques et aux établissements
financiers.
TITRE I – La législation bancaire
Chapitre I : Les sources du droit bancaire
En tant que branche du droit, le droit bancaire a plusieurs
sources.
Paragraphe 1 : La hiérarchie des normes bancaires :
Tout comme dans le droit commun, le droit bancaire
est également soumis au principe de la hiérarchie des
normes qui veut que chaque norme inférieure doit se
conformer à celles qui lui sont supérieures.
Paragraphe 2 : Le droit bancaire a plusieurs sources dont
❖
❖
❖
❖
principalement :
La loi n° 2016-35 du 25 avril 2016, portant Statuts de
la Banque Centrale de Tunisie,
La loi n° 2016-48 du 11 juillet 2016, relative aux
banques et aux établissements financiers.
Les circulaires de la BCT et les avis de change du
ministère des finances.
Le code des sociétés commerciales. Cela dans la
mesure où
les établissements
financiers ont la forme, par détermination de la loi
bancaire, de société anonyme.
les banques et
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❖
❖
❖
❖
❖
Le code des obligations et des contrats, vu que la
relation entre la Banque et l’établissement financier
d’une part et le client d’autre part est de nature
contractuelle.
Le code de commerce : Les opérations de banque
sont des actes de commerce et de ce fait, il est
normal que ce code soit applicable auxdits
établissements.
La jurisprudence
La doctrine
La coutume (ou l’usage) qui est surtout une source
prévalant dans les relations commerciales.
Chapitre 2 : Les banques et les établissements financiers.
Les banques et
les établissements
les
personnes morales agréées pour exercer les opérations de banque
telle que fixées par la loi du 11 juillet 2016 et ce, à titre habituel et
professionnel.
financiers sont
Section 1 : Les opérations de banque
Sont considérées au sens de la loi n° 2016-48 du 11
juillet 2016, relative aux banques et aux établissements
les opérations
financiers, comme opérations bancaires,
suivantes :la collecte des dépôts ; l’octroi des crédits sous
toutes leurs formes ; le leasing ; le factoring ; la finance
islamique ; la mise à la disposition des moyens de paiement ;
les services de paiement ; le conseil , l’assistance en matière de
gestion financière et l’ingénierie financière ; l’intermédiation
de change ; et les services destinés à faciliter la création , le
développement et la restructuration des entreprises.
Paragraphe 1 : La collecte des dépôts
Sont considérés comme dépôts reçus du public, les fonds
en numéraire correspondant à une monnaie locale ou
étrangère convertible, qu’une banque recueille d’un tiers,
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mais à charge pour elle de les lui restituer à vue ou à
terme et ce, selon les conditions convenues.
La banque peut utiliser librement les dépôts collectés dans
le cadre de son activité professionnelle, principalement
les dépôts
pour
l’octroi de crédits. C’est pourquoi
les crédits
bancaires sont qualifiés de ressources et
d’emplois.
Paragraphe 2 : L’octroi de crédits sous toutes leurs formes
Constitue une opération de crédit au sens de la loi
de juillet 2016, tout acte par lequel une personne
physique ou morale, agissant à titre onéreux, met des
fonds à la disposition d’une autre personne ou prend dans
l’intérêt de celle-ci un engagement pour signature sous
forme de cautionnement ou garantie au profit d’une autre
personne. Cet engagement est un acte par lequel la
banque garantit les obligations de son client vis-à-vis de
ses créanciers et que l’on appelle EPS.
Paragraphe 3 : Le leasing
La loi du 11 juillet 2016, considère comme leasing,
l’opération définie par l’article premier de la loi n° 94-89
du 26 juillet 1994, relative au leasing.
C’est donc par référence à cette dernière loi que
l’on qualifiera le leasing (crédit-bail en droit français)
comme étant un contrat par lequel un établissement
bancaire ou financier donne en location à son client, dans
le cadre de l’activité professionnelle de celui-ci, un bien
meuble ou immeuble moyennant le paiement d’un loyer.
Puis à l’expiration de la durée du bail, le client peut
acquérir ledit bien pour sa valeur résiduelle en levant
l’option d’achat ou le restituer à l’établissement.
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Paragraphe 4 : Le factoring
Le factoring est une opération par laquelle une
banque ou un établissement financier accorde une avance
à son client sur le montant de son portefeuille de créances
commerciales et prend en charge, leur recouvrement. A
l’établissement doit obligatoirement
défaut d’avance,
garantir à son client le recouvrement de ses créances
commerciales.
Paragraphe 4 : La mise à la disposition du client des moyens
de paiement
Il s’agit de la délivrance de formules de chèques et
de cartes bancaires et de l’exécution d’ordres de paiement
(virements).
Il est à observer qu’hormis les services bancaires de
base que la banque est tenue de proposer à son client afin
de lui permettre d’effectuer ses paiements, la banque
n’est pas tenue de lui octroyer des formules de chèque à
blanc (chéquier) ni de les lui renouveler même en
l’absence de tout incident de paiement.
Paragraphe 5 : Les services de paiement
Sont notamment considérés comme service de
paiement, au sens de la loi de juillet 2016, les versements
et retraits d’espèce, les opérations de transfert de fonds et
la réalisation d’opérations de paiement par tout moyen de
communication à distance, y compris les opérations de
paiement électronique.
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Paragraphe 6 : Les opérations bancaires islamiques
Les banques
islamiques peuvent procéder au
financement de la clientèle à travers notamment les
produits suivants qui ne donnent pas lieu à la perception
et au versement d’intérêts :
A – La Mourabaha : C’est tout contrat par lequel une
islamique acquiert un bien meuble ou
banque
immeuble ou des marchandises en vue de les
revendre à son client à son coût d’acquisition plus une
marge bénéficiaire convenue d’avance.
B - L’Ijara assorti de l’option d’acquisition : c’est tout
contrat par lequel une banque islamique met, à titre
locatif, un bien meuble ou immeuble dont elle est
propriétaire, à la disposition de son client à des fins
professionnelles et ce, pour une durée déterminée et
moyennant le paiement d’un loyer.
La banque est tenue d’accorder à son client l’option
d’acquérir le bien loué à la fin de l’échéance ou au
cours de la période de la location.
C – La Moucharaka : C’est tout contrat ayant pour objet la
participation, par une banque islamique, à un projet
en vue de réaliser un profit. La banque et son client
participent aux pertes à hauteur de leur participation
et aux profits selon un prorata déterminé.
D – La Moudaraba : C’est tout contrat mettant en relation
une ou plusieurs banques islamiques qui fournissent
le capital en numéraire ou en nature et un ou
plusieurs entrepreneurs qui fournissent leur travail en
vue de réaliser un projet. Les bénéfices réalisés sont
partagés selon une répartition convenue entre les
parties.
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Paragraphe 7 : L’intermédiation des opérations de change
Dans ce cadre, la banque, en qualité d’intermédiaire
agréé, est habilitée à effectuer le change manuel et à
ouvrir des comptes en devises ou en dinars convertibles.
La réglementation des changes permet à d’autres
personnes d’intervenir dans le change manuel (hôtels,
casinos, artisans). On les qualifie de sous-délégataires de
change.
Paragraphe 8 : Le conseil et l’assistance en matière de gestion
de patrimoine et d’ingénierie financière.
Cette opération consiste à aider le client à gérer ses
affaires et à réaliser des projets dans les meilleures
conditions.
Section 2 : Les banques et les établissements financiers.
Paragraphe 1 : Les banques
Est considérée, selon la loi n° 2016-48 du 11 juillet
2016, comme banque, toute personne morale qui exerce
à titre habituel la collecte des dépôts et la mise à
disposition de la clientèle des moyens de paiement en
vue d’exercer les autres opérations bancaires.
Selon la loi, dès lors qu’une banque est agréée, elle
accède automatiquement à la qualité d’intermédiaire
agréé.
Cela dit, l’acception de « banque universelle » ou celle de
« banque à tout faire » qui caractérisait les banques
jusqu’alors n’existe plus réellement sauf pour
les
banques agréées pour exercer les opérations de banque
islamique.
20
En effet, les banques traditionnelles, selon la loi
bancaire de juillet 2016, ne peuvent exercer en plus de
islamiques
leurs activités usuelles,
qu’après l’autorisation de la Banque Centrale de Tunisie.
les opérations
Paragraphe 2 : Les établissements financiers
Sont considérés comme établissements financiers,
les personnes morales qui exercent
les opérations
bancaires prévues par la loi de 2016, à l’exception de la
collecte des dépôts.
Il y a actuellement quatre catégories d’établissements
financiers :
✓ Les sociétés de leasing
✓ Les sociétés de factoring
✓ Les banques d’affaires qui
interviennent dans
l’ingénierie financière mais qui peuvent également
accorder des financements aux entreprises en vue de
renforcer leurs fonds propres et prendre aussi des
le cadre d’opérations de
participations dans
restructuration, à charge de les rétrocéder au plus
tard après cinq ans.
✓ Les sociétés de paiement.
Section 3 : Les conditions d’exercice des opérations de
banque
Plusieurs conditions sont exigées par la loi, notamment :
1. La délivrance d’u agrément par
la commission
d’agrément présidée par le gouverneur de la Banque
composée de quatre membres
Centrale et
indépendants et compétents dans
le domaine
financier, bancaire ou économique.
2. La création d’une société anonyme
3. La présentation d’un programme d’activité cohérent
21
4. La qualification,
l’honorabilité,
et
l’expérience et ses dirigeants qui ne doivent pas
avoir fait l’objet d’une condamnation pour délit ou
pour escroquerie notamment.
l’intégrité
5. La constitution d’un capital minimum. Celui a été
relevé par la loi de 2016 pour atteindre les niveaux
suivants :
banques : 50.000.00 de dinars
établissements financiers :
➢ 25.000.000 de dinars s’il
s’agit d’un
établissement de leasing
➢ 10.000.000 de dinars s’il s’agit d’une banque
d’affaires ou d’un établissement de
factoring.
5.000.000 de dinars
établissement de paiement.
s’agit d’un
➢
s’il
Section 4 : La gouvernance des banques et des
établissements financiers
Paragraphe 1 : Politique et règles de gouvernance
La gouvernance est un terme dérivé de l’anglais
« governance ». Il est apparu en France dans les années
1990 et a été consacré en Tunisie dans le domaine
bancaire, à la faveur d’une circulaire de la Banque Centrale
de Tunisie en 2011 avant d’être proclamé dans la loi
bancaire de juillet 2016.
Il désigne la « meilleure façon » dont le pouvoir
est organisé et exercé au sein d’une entreprise, d’une
banque.
Dans une acception plus large, la gouvernance
d’une banque ou d’un établissement financier représente
l’organisation de la direction, de la gestion et les
22
mécanismes de contrôle qui doivent présider à
son fonctionnement.
Elle désigne, par là même, l’ensemble des
pratiques et processus utilisés dans le but de garantir la
solidité de l’établissement et sa pérennité.
Dans ce cadre l’article 40 de la loi n° 2016-48
du 11 juillet 2016, dispose expressément que « les
banques et les établissements financiers sont tenus de
mettre en place un dispositif de gouvernance efficace, à
même de garantir leur pérennité et de préserver les
des
intérêts des déposants, des
actionnaires ».
créanciers
et
A – Rôle de la Banque Centrale
1 – La Banque Centrale doit établir des règles de
gestion prudentielle issues des normes du comité de
Bâle dans les domaines suivants :
➢ L’usage des fonds propres ;
➢ Le ratio de solvabilité ;
➢ Les réserves obligatoires.
2 – Elle est tenue d’exercer sur lesdits établissements
un contrôle sur pièces et sur place pour s’assurer de
l’efficacité du dispositif de gouvernance et de la
solidité de la situation financière de l’établissement
notamment au niveau de sa solvabilité.
3 – Elle peut faire appel à des experts pour l’assister
et convoquer pour audition toutes personnes
impliquées dans la direction et la gestion de la
banque ou de l’établissement financier.
23
Elle peut, lorsque la nature et le poids des risques le
justifient, soumettre l’établissement à des normes
prudentielles plus contraignantes.
B – Prescriptions de la loi
Selon la loi du 11 juillet 2016, les banques et les
établissements financiers doivent séparer la fonction
de président du conseil d’administration de celle de
directeur général.
Ils doivent notifier à la BCT toute désignation,
notamment du directeur général et de président ou
de membre du conseil ; sachant que la Banque
Centrale peut refuser ces désignations pour de motifs
tenant à l’intégrité et aux compétences académiques.
Les établissements en question doivent aussi
éviter tout conflit d’intérêt et créer un comité d’audit
émanant du conseil d’administration.
C – Audit interne – inspection – contrôle de conformité.
L’audit interne, au sein d’une banque ou d’un
établissement financier, a pour but d’apprécier le
système de contrôle interne afin de s’assurer du
respect et de l’efficacité des procédures internes.
Il concerne toutes les activités de gestion et fait,
s’il y a lieu, des propositions d’amélioration.
L’inspection, quant à elle, est appelée en cas de
survenance d’un problème.
Elle est appelée à détecter
les causes du
problème et de cibler les responsabilités. Pour sa part,
le contrôle de conformité (compliance) vise à
24
s’assurer que toutes les normes externes auxquelles
l’établissement est soumis sont respectées.
En effet, la banque est exposée à un risque
juridique et à la moindre faute et au moindre
manquement, elle peut encourir sa responsabilité et
ternir sa réputation.
les
Le contrôle de conformité vise toutes
activités de l’établissement en plus de la gouvernance
et son rôle est de faire s’il y a lieu des mises à jour.
Chapitre 3 : Le secret bancaire
Le secret bancaire vise à trouver un équilibre entre protection
des libertés individuelles et maintien de l’ordre public.
En Tunisie, il a pour principal fondement l’article 254 du code pénal
qui régit le secret dans sa globalité, à savoir le secret professionnel.
Pour ce qui est du domaine bancaire, il est consacré par les articles
61, 65, 166 et 187 de la loi n° 2016-48 du 11 juillet 2016 sur les
banques et les établissements financiers.
A – Les personnes concernées : Ce sont les dirigeants, les membres
du conseil d’administration, le personnel des établissements ainsi
que les commissaires aux comptes.
B – Fondement du secret bancaire :
L’explication du secret bancaire a deux raisons principales :
- D’abord, le droit au respect de la vie privée (secret du
domicile, situation matrimoniale, etc…)
- Ensuite, le secret des affaires (secret des performances
notamment) et ce, pour préserver l’exercice loyal de la
concurrence.
25
C – Les exceptions
Le banquier ne doit révéler aucune information concernant son
client qui serait précise, non publique, relative à son activité, à
son patrimoine ou à sa vie privée.
Pour autant, et dans le cadre du maintien de l’ordre public, il ne
peut opposer le secret bancaire dans certains cas déterminés :
- A propos des demandes formulées par la Banque Centrale
lors de ses contrôles sur pièces et sur place
- A la commission tunisienne des analyses financières (CTAF)
et ce, en matière de lutte contre le blanchiment d’argent.
- Aux autorités fiscales qui disposent d’un droit de
communication.
- A l’autorité judiciaire agissant dans le cadre d’une
procédure pénale.
- A propos de certaines affaires portées en justice (pension
alimentaire sous ordonnance sur requête).
Chapitre 4 : La protection des déposants et de la clientèle
La protection des déposants et de la clientèle n’est pas une
nouveauté. Déjà, elle avait été mise en exergue par les législations
antérieures (mécanisme de garantie des dépôts, services bancaires
de base, observatoire des services bancaires). Mais elle a été
renforcée davantage à la faveur des réformes qu’a connues le
paysage bancaire tunisien en 2016.
Paragraphe 1 : Le fonds de garantie des dépôts
Selon la loi du 11 juillet 2016, toute banque agréée doit
adhérer au fonds de garantie des dépôts qui sera géré par un
établissement public dont le capital est fixé à cinq millions de
dinars souscrit à parts égales par l’Etat et la Banque Centrale
de Tunisie. Les banques devront verser des cotisations
périodiques.
26
Ce fonds aura d’abord pour mission, dans le cadre de la
solidarité de place, de venir en aide à une banque en difficulté.
Ensuite, et en cas de cessation de paiement constatée par la
Banque Centrale de Tunisie, il servira à indemniser
les
déposants, étant entendu que ce sont particulièrement les
petits déposants, entendus au sens de la législation organisant
le marché financier, qui seront concernés.
Quant à l’indemnité, elle ne sera pas totale, comme
ailleurs du reste, mais se fera dans la limite d’un plafond
déterminé. Certaines personnes morales sont enfin exclues de
et
l’indemnisation
établissements publics, la Banque Centrale, les banques et les
établissements financiers, les compagnies d’assurance ou la
poste.
entreprises
comme
l’Etat,
les
Paragraphe 2 : L’observatoire de l’inclusion financière
Il est prévu par la loi du 25 avril 2016 portant Statuts de la
Banque Centrale de Tunisie.
Il remplace l’observatoire des services bancaires et il est
rattaché à la BCT.
En plus du suivi de la qualité des services fournis par les
établissements bancaires et financiers, il est chargé de suivre
l’évolution d’accès des consommateurs aux services financiers.
Il est à noter que l’inclusion financière déborde, en vérité, le
strict cadre financier car elle est une composante de l’inclusion
sociale en ce sens qu’elle cible notamment les consommateurs
exclus des services bancaires et financiers traditionnels.
Paragraphe 3 : La médiation bancaire
la
professionnelle
laquelle
l’association
des
et
établissements financiers doit créer un organe de médiation
Elle est prévue par
loi bancaire selon
banques
des
27
bancaire chargé de
présentées par les clients.
l’examen des requêtes qui
lui sont
Il reste que chaque banque ou établissement financier
peut avoir, lui-même, un ou plusieurs médiateurs.
Le rôle du médiateur est de rapprocher les points de vue des
parties en cas de différend et de leur proposer une solution.
La médiation n’a cependant pas lieu d’être si le litige a déjà été
porté devant les tribunaux ou s’il fait l’objet d’un arbitrage
(justice privée sachant que les parties peuvent dans ce cas
choisir le droit applicable, la procédure et la langue dans
laquelle la sentence sera rendue).
Chapitre 5 : Le régime disciplinaire des banques et des
établissements financiers
En cas de manquement à leurs obligations prévues par la
législation et la règlementation bancaires, les établissements en
cause s’exposent à des sanctions.
1 – Le Gouverneur de la Banque Centrale peut prononcer deux types
de sanctions pour des infractions relativement légères :
➢ L’avertissement ;
➢ Une amende dont le montant ne peut dépasser 15% du
capital minimum de l’établissement.
2 – La commission des sanctions présidée par un magistrat et qui a la
qualité d‘organe juridictionnel, peut prononcer, en cas de fautes
graves l’une des trois sanctions suivantes :
➢ Une amende qui ne peut excéder 25% du capital minimum
de l’établissement
➢ L’interdiction temporaire d’effectuer certaines opérations
➢ Le retrait d’agrément
La commission des sanctions peut également révoquer de ses
fonctions un commissaire aux comptes et lui interdire, à titre
28
provisoire ou définitif, d’exercer, auprès des banques et des
établissements financiers et ce, notamment s’il a manqué à ses
devoirs envers notamment la Banque centrale.
Il est à observer que les décisions de cette commission sont
susceptibles de recours en annulation auprès du tribunal
administratif.
3 – La loi bancaire prévoit les droits de la défense au bénéfice des
établissements concernés : droit de rédiger un mémoire en
défense, droit d’être convoqué aux fins d’audition, droit de se
faire assister par un avocat.
4 – Les amendes susceptibles d’être infligées aux établissements
bancaires ou financiers sont recouvrées au profit du trésor.
Titre II- : Les relations bancaires :
Les relations bancaires ont une double caractéristiques .D’une
part, elles représentent des relations contractuelles et d’autre part,
elles s’appuient sur le client.
1- Notion de contrat
Depuis l’entrée en relation avec la banque jusqu’à cessation de
cette relation soit par la volonté de l’une ou des deux parties soit à la
survenance d’un événement empêchant la continuité de la relation,
tels que le décès, la faillite ou la liquidation, les rapports entre le client
29
et la banque sont basés sur l’existence d’un contrat. L’ouverture du
compte, le placement, le crédit et toute autre relation avec le client
est des contrats. Ces contrats sont régis par les dispositions de droit
commun et des dispositions spéciales. Par rapport au droit commun,
le contrat entre la banque et le client doit réunir les conditions de
fond requises pour la validité de tout autre type de contrat et qui
sont en vertu de l’article 2 du code des obligations et des contrats :
- La capacité de qui correspond à l’âge de la majorité¹ et à
l’émancipation² pour le cas des personnes physiques et qui
implique l’intervention du représentant légal pour le cas des
personnes morales .
- Le consentement sans équivoque des parties contractantes
- L’existence d’un objet licite et faisable
- L’existence d’une cause conforme à l’ordre public et aux bonnes
mœurs.
¹L’âge de la majorité est fixé à 18 ans pour les personnes physiques de nationalité
tunisienne et selon la loi du pays d’origine pour les ressortissants étrangers résidents en
Tunisie.
²L’émancipation est attribuée aux mineurs âgés de 17 ans en vertu du mariage ou par
décision du juge
30
Le contrat bancaire est, par ailleurs, soumis à des conditions
particulières dont certaines sont prévues dans la loi bancaire et la
législation commerciale et d’autres sont édictées dans le cadre des
circulaires de la Banque Centrale.
S’agissant de contrats, les deux parties, en l’occurrence la
banque et le client, doivent se conformer scrupuleusement aux
conditions convenues et exécuter
les engagements et
les
obligations qui leur sont imparties.
En cas de défaillance quelconque, la partie fautive s’expose
à des responsabilités civiles pour manquement à une obligation
contractuelle. Sa responsabilité consiste à dédommager l’autre
partie en lui versant une indemnité en réparation du préjudice qui
lui est occasionné. Le montant de l’indemnité est fixé par le juge
sauf arrangement entre les parties. Pour le cas de la Banque, la
violation d’une disposition contractuelle peut l’exposer, en outre,
à des sanctions administratives pour faute professionnelle.
31
2 – Notion de client
A l’instar de toute autre activité commerciale, le client est le
centre d’intérêt de l’activité bancaire en ce sens que toute
stratégie, toute action et tout organisation sont conçues pour
satisfaire le client et répondre à ses besoins . Mais pour le cas de
la Banque, cette approche revêt quelques singularités sur les plans
commercial et juridique.
Sur le plan commercial, la consécration de l’approche réside
dans la qualité des services. Les banques étant, en effet, des
sociétés de service, attachent une grande importance à la qualité
des services qui leur permet de fidéliser les clients avec lesquels ils
sont en relation et de recruter de nouveaux clients.
a) Particularité de la relation bancaire sur le plan juridique :
Sur le plan juridique, la particularité de l’approche réside
dans le fait que la relation bancaire est une relation intuitu
personae¹ d’où les trois conséquences suivantes :
¹ Relation intuitu personae est une relation qui tient compte de la personne nommément
désignée tels que le contrat de travail, la sous-traitance, le contrat de mariage, la libre
gérance
32
▪ Obligation d’identification du client :
La banque avant toute entrée en relation doit vérifier l’identité
de son client, se renseigner sur son
activité et cerner ses revenus non seulement pour identifier ses
besoins et lui proposer les produits qui correspondent à ses
besoins mais aussi parce qu’il s’agit d’une obligation légale et
réglementaire prévue dans le cadre de la loi sur l’anti-blanchiment
. En vertu de cette loi, la banque doit définir un profil spécifique à
chaque catégorie de clients, assurer le suivi minutieux des
mouvements transactionnels sur le compte ouvert et dénoncer les
opérations qu’il juge suspecte en l’occurrence les opérations qui
laissent entrevoir un risque de tentative de blanchiment.
▪ Le caractère discrétionnaire de l’entrée en relation
Il se justifie notamment par le fait que la relation bancaire
est
d’essence
une
relation
consensuelle
qui
est
fondamentalement
soumise au principe de
la
liberté
contractuelle. Ainsi et à l’exception des comptes de dépôts de
fonds, la banque peut accepter ou refuser l’entrée en relation en
fonction de la qualité et de la situation de la personne qui
33
demande à être client de la banque et / ou à bénéficier de ses
services et ce, à la différence de la plupart des autres activités
commerciales ou le commerçant est dans l’obligation de conclure
l’affaire avec le client, notamment lorsque le but de l’affaire est la
vente d’un produit ou d’un équipement. Ainsi, le client ne peut pas
exiger l’ouverture du compte, l’acceptation d’un dépôt même sans
rémunération ou l’accès à un crédit bancaire.
▪ La corrélation en fonction de la situation juridique
En conséquence de ce qui précède, le maintien de la relation
entre le client et la banque dépend, entre autres, de la situation
juridique du client. Si celle-ci connaîtrait un changement
quelconque suite à un événement majeur tels que le décès,
l’incapacité ou la faillite, la relation prend systématiquement fin
et ne peut être reprise ni par les héritiers ni par les ayants droit .
b- Les grandes catégories de clientèles :
Sur le plan commercial, la segmentation donne lieu à la
distinction entre trois grandes catégories de clients :
les
particuliers, les professionnels et les entreprises. L’intérêt de cette
segmentation consiste à définir des profils par catégorie de
34
clients et à identifier les besoins spécifiques Sur le plan
juridique, le client de la banque est soi une personne physique
soit une personne morale.
La personne physique doit être mûre et dotée de ses facultés
de discernement. En cas d’incapacité liée à l’âge ou aux facultés
mentales, la relation entre la banque et le client sera entachée de
vice et pourra être annulé par le juge aux risques et péril de la
Banque.
La personne morale peut être une société commerciale ou une
association. Elle ne peut s’engager avec la banque que par le biais
de son représentant légal qui doit être régulièrement désigné et
doit disposer des pouvoirs nécessaires pour pouvoir représenter
la personne morale vis-à-vis de la Banque.
35
Représentants légaux des personnes morales et étendues des
pouvoirs
Nature
Qualité
Origine
Etendue
Président
Directeur
Général ou
Société
anonyme
Directeur
Général
Gérant Dans
SARL –
une SUARL,
SUARL-
le gérant est
Sociétés de
toujours
personnes
l’associé
unique
Assemblée
générale
Selon statuts ou décision
CA
des administrateurs
PDG/DG
Etendue sauf restrictions
Statuts et /ou
dans les statuts (Sauf
Décision des
SUARL où les pouvoirs
associés
appartiennent toujours à
l’associé unique
Assemblée
générale
Président ou
Association
Secrétaire
Selon statuts
Général
Bureau
Représentant
36
Titre 3 : LES CONTRATS BANCAIRES
Les relations bancaires s’appuient sur le contrat et ce, aussi
bien celles se rapportant à l’ouverture du compte que celles ayant
trait aux demandes de crédit. Ces contrats sont pour la plupart
réglementés dans le cadre de la législation commerciale qui
prévoit essentiellement deux types de contrats bancaires :
- Les ouvertures de comptes (Chapitre I)
- Les opérations de crédit (Chapitre II)
Chapitre I – Les ouvertures de comptes
Dans ce chapitre, nous étudierons d’abord des généralités sur
les comptes en banque, ensuite les règles concernant le compte de
dépôt et enfin les règles concernant le compte courant.
37
Section 1 : Généralités
Paragraphe 1 – Notion de compte
Les opérations de banque peuvent être faites par caisse ou par
compte.
Elles sont faites par caisse lorsqu’elles sont effectuées isolément,
c’est à dire qu’elles font l’objet d’un règlement immédiat en
espèces. C’est le cas, par exemple, de l’encaissement d’un chèque
directement aux guichets de la banque tirée.
Les opérations de banque se font par compte lorsqu’elles se
multiplient, se répètent et aboutissent à une permanence des
relations entre la banque et son client. C’est le cas, par exemple, du
commerçant qui remet régulièrement à son banquier des effets de
commerce (chèques, billets à ordre, lettres de change…) pour les
encaisser auprès de ses débiteurs ou pour les escompter, ou qui
désigne
le banquier pour régler
les montants des effets de
commerce ou des chèques dont il est débiteur.
Le compte en banque servirait alors de document comptable qui
s’appuie sur des
justificatifs sur
lequel sont enregistrées
les
différentes opérations du client et du banquier.
38
Le compte peut être ainsi défini comme étant un tableau sur
lequel sont inscrites les créances et les dettes réciproques du client
et du banquier. Les créances du client sur la banque sont qualifiées
de « dépôts » et celles de la banque sur le client sont désignées sous
l’appellation de « découvert ».
Le compte doit dégager un solde.
Ce solde peut être :
Soit créditeur
Soit débiteur.
Au regard de la législation commerciale et comptable, le compte
représente un extrait des livres comptables que tient la banque et
partant, il fait foi des écritures qu’il dégage Le solder à la date de son
arrêté définitif en vertu de la clôture du compte constitue une
créance exigible au profit de la Banque lorsqu’il est débiteur ou du
client lorsqu’il est créditeur.
Paragraphe 2 : importance du dossier juridique
Le compte bancaire implique des opérations financières, des
mouvements de capitaux, des crédits et des débits représentant à
l’origine des dettes et des créances et ayant comme conséquences
des obligations et des droits. De ce fait, le dossier juridique est d’une
très grande importance pour les trois raisons suivantes :
39
Il permet d’identifier
ses représentants et
le client,
mandataires à travers des documents officiels et d’en cerner
le profil à travers l’activité et le revenu (Copie de la pièce
d’identité, documents constitutifs de la personne morale)
Il comporte des documents qui sont utiles pour
le
fonctionnement du compte (spécimen de signature, pouvoirs
du représentant légal …)
Il peut être utile en cas de contestation liée à la qualité
juridique et à l’étendue des pouvoirs en ce sens que la
banque peut s’en prévaloir en cas de litige et d’affaires
judiciaires.
Pour ces différentes raisons, la banque doit veiller au moment de
l’entrée en relation à la parfaite constitution du dossier juridique et
en assurer un suivi attentif tout au long de la durée d’ouverture du
compte.
Le dossier juridique comprend 3 types de documents :
▪ La demande d’ouverture de compte
▪ Le spécimen de signature
▪ Documents relatifs à la situation du titulaire du compte
La demande ou lettre d ‘ouverture de compte :
Ce document figure en principe dans chaque dossier juridique .Il
exprime de façon écrite mais insuffisante l’existence de la convention
d’ouverture de compte.
40
Ecrite dans la mesure où la demande d’ouverture de
compte fait constater l’ouverture de compte.
la
la
loi bancaire et
Insuffisante car elle ne constitue pas une convention
législation
écrite. Dans
commerciale, la demande d’ouverture de compte
n’est pas obligatoirement requise mais elle peut être
relatifs à
utile pour prouver certains aspects
l’ouverture du compte et à son fonctionnement. En
revanche, la loi exige l’établissement de la convention
écrite lorsque l’ouverture se rapporte à un compte de
dépôt de fonds.
Le carton de spécimen de signature :
Le carton de spécimen de signature n’est pas une exigence
légale mais représente une obligation d’usage. L’apposition de la
signature du titulaire du compte, de son représentant légal ou de son
mandataire permet de la confronter avec celle qui figure sur les
différents ordres de paiement (chèque, ordre de virement, pièce de
retrait…) et de s’assurer de sa conformité avant d’exécuter
l’opération de caisse. La banque qui ne procède à cette vérification
préalable s’expose au risque d’annulation du paiement et à des
dommages et intérêts lorsque le payement effectué aura engendré
un préjudice au titulaire du compte.
41
Les documents relatifs à la situation du titulaire du compte :
Les documents qui doivent être produits par le titulaire du
compte au moment de l’ouverture du compte diffèrent selon les
l’activité et qui se présentent
personnes et
globalement comme suit :
la nature de
Particuliers et professionnels de libre pratique
:
La Pièce d’identité : soit la CIN pour les personnes de nationalité
tunisienne, la carte de séjour pour les résidents étrangers et la carte
d’identité spécifique aux ressortissants de l’un des pays de l’UMA
(maghrébins),
les titulaires de
professions libérales, attestation de travail pour les employés et les
fonctionnaires de l’Etat
la carte professionnelle pour
Les commerçants : En sus de la pièce d’identité, le commerçant
doit fournir un certificat d’immatriculation au RC .
Les sociétés commerciales : Globalement, les documents exigés
sont les statuts, l’extrait d’immatriculation au RC et les actes relatifs
aux pouvoirs du représentant légal.
Les associations : En plus des statuts et du PV de nomination du
représentant légal, il doit être produit le récépissé en vertu duquel
l’association est autorisée à exercer son activité.
42
Section 2 : Le Compte de Dépôt
Le code de commerce définit le compte de dépôt comme étant
le contrat qui rend la banque propriétaire des fonds déposés par une
personne à charge pour la banque de les restituer.
Deux éléments caractérisent donc le compte de dépôt :
La libre disposition des fonds par le banquier.
Les fonds déposés par le client au compte de dépôt deviennent
la propriété du banquier. Ayant acquis la propriété des fonds, le
banquier peut les utiliser librement sans consulter au préalable le
déposant. En effet, ces dépôts constituent pour le banquier des
ressources qu’il peut utiliser dans son activité et notamment pour
l’octroi de crédit.
L’obligation pour le banquier de restituer les fonds.
Le banquier doit restituer les fonds qui ont été déposés chez lui
dans un compte de dépôt à la demande du titulaire. Toutefois, sauf
stipulation contraire du contrat, le compte de dépôt de fonds est un
compte à vue, c’est-à-dire que son titulaire a le droit de demander au
banquier, à tout moment, de lui restituer une partie ou la totalité des
fonds. Nous étudierons dans cette section les caractéristiques du
compte de dépôt et certaines catégories de ce compte.
43
Paragraphe 1 : Caractéristiques du compte de dépôt :
Réglementé dans les articles 670 et suivants du code de
commerce, le compte de dépôt de fonds est destiné à recevoir toute
forme de dépôt effectué par le titulaire du compte. Il présente un
certain nombre de caractéristiques sur le plan de la forme et sur le
plan du fond. Sur le plan de la forme : le compte doit faire l’objet
d’une convention écrite :
En règle générale, la loi n’exige pas l’établissement de la
convention écrite pour la validité du compte bancaire. Dans la
pratique, le seul écrit requis dans le cadre de l’ouverture du compte
est la demande d’ouverture de compte qui n’a pas la valeur juridique
d’un contrat mais qui peut être utile et qui peut servir de
commencement de preuve par écrit en cas de litige sur l’existence
du compte et les conditions de son fonctionnement.
La raison en est que le compte bancaire étant un contrat
réglementé dans le cadre du code de commerce, il obéit aux
principes et dispositions de la législation commerciale qui ne prévoit
pas l’établissement de la convention écrite pour la validité des
contrats commerciaux et des actes soumis à cette législation sauf
prescription spéciale de la loi.
Mais depuis
l’amendement de
les
établissements de crédit entrepris en vertu de la loi n° 2006- 19 du
2 mai 2006, le compte de dépôt ouvert à des fins non professionnels
doit faire l’objet d’une convention écrite dite convention de gestion
législation
sur
la
44
de compte de dépôt. Cette exigence est prévue dans l’article 31 ter
(nouveau) ajouté à la loi sur les établissements de crédit qui prévoit,
la convention doit comporter des clauses
par ailleurs, que
reproduisant les conditions minimales requises conformément à une
circulaire émanant de la Banque Centrale de Tunisie.
Cette circulaire a été édictée le 1 octobre 2006 sous le numéro
2006-11 qui définit
les conditions minimales, générales et
particulières, que doit faire apparaître la convention de gestion du
compte de dépôt. Les plus
importantes à mentionner se
rapportent aux services offerts par la banque et aux tarifs et au
médiateur bancaire. Sur le plan du fond :
le plan du fond, le compte présente les caractéristiques
Sur
suivantes :
Le compte dépôt de fonds ne comporte pas la faculté de
découvert :
Selon l’article 672 du code de commerce, le compte de dépôt de
fonds ne comporte pas la faculté découverte. Il ne peut pas être
débiteur. Le cas échéant, la banque qui a exécuté une ou plusieurs
opérations ayant engendré un débit en compte doit sans délai
réclamer au titulaire du compte sa régularisation.
Le principe de l’indépendance des comptes :
En cas de pluralité de comptes ouverts au nom d’une même
fonctionne
la banque, chaque compte
personne auprès de
indépendamment des autres.
45
La faculté d’ouverture de compte collectif :
Le compte de dépôt de fonds peut ouvert au nom de deux ou
plusieurs personnes (compte collectif) sauf interdiction explicite de
la loi ou de la Banque Centrale.
Dans l’hypothèse d’ouverture d’un compte collectif, le compte
est censé fonctionner sous leur signature conjointe sauf stipulation
contraire par laquelle il fonctionnera sous la signature séparée de
chacun d’entre eux. Il implique à l’égard des co-titulaires du compte
une solidarité active et passive .La solidarité active réside dans le fait
que le solde figurant au crédit du compte est la propriété commune
des co-titulaires. La solidarité passive réside dans le fait que le débit
en compte leur est communément opposable.
l’un des co-titulaires,
En cas de décès de
la solution
communément admise consiste en la clôture du compte et la
liquidation du solde entre les héritiers et le co-titulaire du compte
soit d’un commun accord entre eux soit par décision du juge
compétent si les parties ne parviennent pas à un consensus.
Paragraphe 2 : Certaines catégories de compte de dépôt
Parmi
les catégories de comptes de dépôt,
il y a
notamment :
46
a) Le compte chèque.
Comme son nom l’indique, ce compte comporte pour son
titulaire la faculté d’émettre des chèques. Il s’agit de la variante la
plus courante du compte de dépôt ouvert généralement au nom des
salariés et des professionnels de libre pratique. Mais la banque et à
la différence des autres catégories de comptes bancaires, ne peut
pas refuser l’ouverture du compte au client qui le lui demande et
ce, conformément à l’article 410 du code de commerce en vertu
duquel « la Banque doit ouvrir le compte chèque à tout client qui lui
le lui demande ». En revanche, elle n’est pas obligée de délivrer des
formules de chèque à blanc (carnet de chèques) et ce, en application
du même article précité.
b) Les comptes spéciaux d’épargne :
A côté des dispositions du code de commerce, le compte
spécial d’épargne est régi par la circulaire BCT n° 2003-10 du 15
septembre 2003 qui prévoit que le compte épargne ne peut être
ouvert qu’à des personnes physiques . Rien n’interdit ni en vertu de
cette circulaire ni en vertu de la législation commerciale, l’ouverture
d’un compte épargne collectif, au nom de deux ou plusieurs
personnes physiques. Dans
cette hypothèse,
le
compte
fonctionnera sur la base du principe de la solidarité active et passive.
47
L’ouverture du compte spécial d’épargne
implique
la
délivrance par la banque d’un livret ou d’une carte de retrait. Dans
cette dernière hypothèse, la banque doit, adresser trimestriellement
des relevés de compte au titulaire du compte. Le banquier ne doit
pas délivrer au client un carnet de chèques.
Les opérations de dépôt et de retrait doivent être d’un
montant minimal de 10 dinars par opération. Si à la suite d’une
opération de retrait, le solde sera ramené à moins de dinars, la
banque peut procéder à la clôture du compte.
Le compte spécial d’épargne donne lieu à une rémunération
trimestrielle fixée librement sur la base du taux du marché
monétaire.
La Clôture intervient systématiquement en cas de décès du
titulaire du compte. Dans cette hypothèse, le décompte des intérêts
se poursuit jusqu’à remise du solde exigible aux héritiers.
c) Autres catégories :
48
• Les comptes à terme et les comptes à préavis:
Les fonds déposés dans un compte à terme représentent des
fonds confiés au banquier à charge pour ce dernier de les restituer à
un moment déterminé. Les fonds déposés dans un compte à préavis
représentent des fonds que le banquier doit restituer au déposant à
l’expiration d’un préavis.
Dans les deux cas, le contrat peut stipuler que le déposant
jouit de la faculté de retrait anticipé des fonds moyennant le
paiement d’une pénalité.
Les comptes à terme et les comptes à préavis sont
rémunérés.
• Les comptes étrangers :
Il s’agit des comptes en devises ou en dinars convertibles
ouverts au nom des résidents et ou de non-résidents conformément
aux conditions fixées par la réglementation des changes qui définit la
notion de résidence et fixe les conditions d’ouverture et de
fonctionnement de ces comptes.
49
Section 3 : Le Compte Courant
Le compte courant est un contrat par lequel le titulaire du
compte et le banquier s’engagent à porter réciproquement en
compte toutes leurs créances mutuelles.
La remise des créances mutuelles aboutit à un solde qui peut,
selon les cas, être réclamé soit par le banquier, soit par le client.
Le solde résultant de cette réciprocité de remise est seul
exigible. De cette définition, on peut dégager les caractéristiques
du compte courant, à savoir :
Les remises.
La réciprocité des remises.
L’enchevêtrement des remises
Paragraphe 1 : CARACTERISTIQUES du Compte courant
Les remises réciproques et enchevêtrées des créances du
client et du banquier constituent l’élément matériel du contrat
de compte courant.
50
Sous- Paragraphe 1 : Les remises
Par remise, on entend toute opération dont la valeur est
exprimée en argent et faisant naître au profit du banquier ou du
client une créance. Cette créance est enregistrée en compte.
Ainsi, constitue une remise :
les dépôts de fonds chez le banquier par le client (dépôts).
les avances faites par le banquier au client sous forme de
découvert et de facilité de caisse.
a) La réciprocité des remises
Le compte courant suppose une réciprocité des remises de la
part du banquier et du client. Autrement dit, il faut que chacun
d’eux ait la qualité de remettant et celle de récepteur.
Si les remises ne sont effectuées que d’un seul côté de telle
sorte que l’une des deux parties soit toujours créancière et l’autre
débitrice, le compte ne peut pas constituer un compte courant.
Cette réciprocité des remises doit être maintenue durant
le
fonctionnement du compte.
Les remises du client se réalisent, notamment, par la remise
des effets de commerce pour encaissement. Les remises du
banquier se réalisent, notamment, par les avances sur effets
escomptés ou par les facilités de caisse accordées au client.
51
b) L’enchevêtrement des remises
L’enchevêtrement des remises signifie que ces dernières
doivent être effectuées d’une manière alternative.
En effet, il faut que les remises présentent des alternances et
que ce soit tantôt le banquier et tantôt le client qui les effectue
réalisant ainsi un enchevêtrement des remises.
Il ne saurait y avoir véritablement de compte courant si
pendant une période, un seul des parties effectue des remises et
qu’après une longue période commencent les remises de l’autre
partie.
Paragraphe 2 : Effets du compte courant
Le compte courant produit deux effets :
La novation.
L’absence d’exigibilité immédiate du solde provisoire
avant la clôture du compte courant.
a) La novation
La novation veut dire que lorsque la créance entre en compte
courant, elle perd ses caractéristiques pour ne laisser place qu’à un
article de débit ou de crédit.
52
Dès son inscription au compte, la créance s’éteint avec toutes
les sûretés qui y sont attachées (hypothèque, aval, nantissement…).
Lorsque la créance est remplacée par un article de compte,
plusieurs conséquences en découlent :
La créance prend la nature du compte.
Ainsi, lorsque le titulaire du compte est commerçant, la
créance revêt le caractère commercial. En revanche, la créance revêt
le caractère civil si elle est remise par un agriculteur ou un
fonctionnaire.
Les intérêts de la créance cessent de courir puisqu’elle a
été transformée en article de compte.
En revanche, cet article de compte suit le régime de
production des intérêts du compte.
La prescription ne court plus à l’égard des créances
entrées en compte.
La prescription commence à courir à la clôture du compte.
b) L’absence d’exigibilité immédiate du solde provisoire
Le solde provisoire du compte représente une situation
comptable arrêtée à un moment donné. Le solde provisoire n’est pas
une dette exigible. Aucune partie ne peut réclamer ce solde avant la
clôture du compte courant.
53
Paragraphe 3 : LA clôture du compte courant
La clôture du compte met fin au contrat conclu entre le
banquier et le client. Elle traduit la résiliation de la relation entre
les deux parties.
La clôture du compte courant est réglementée dans l’article
732 du code de commerce qui en définit les causes et les effets.
a) Causes de clôture du compte :
Elles sont de deux types :
▪ Clôture de plein droit :
Le compte est systématiquement clos en cas de décès,
d’incapacité, de faillite ou de liquidation, de déconfiture ou d’arrivée
du terme.
▪ Le décès :
Juridiquement, la preuve du décès découle d’un certificat de
décès délivré par la municipalité ou d’un acte de notoriété après
décès délivré par le tribunal cantonal territorialement compétent.
Toutefois, lorsque le chargé de la relation au niveau de la Banque
(chef d’agence, son adjoint, chargé de clientèle…..) détient des
informations dans ce sens, doit s’en assurer auprès des héritiers et
ayants droit et en cas de confirmation, il procède à la clôture du
compte.
54
▪ L’incapacité :
Elle découle d’un jugement d’interdiction prononcé par le
tribunal compétent. La banque en tient compte dès lors où il lui est
communiqué une copie de ce jugement ou elle est en est informée
officiellement par qui de droit.
▪ La faillite :
Elle découle d’un
jugement prononçant
la
faillite du
commerçant ou de la société commerciale. Le commerçant est mis
en faillite en cas de cessation de ses payements qui peut être
prouvée soit à travers un constat d’huissier de justice (PV de
carence) soit à travers les états financiers. La cessation de payement
ne suffit pas pour présumer la faillite. Il faut qu’elle soit constatée
par un jugement explicite. L’entreprise en cessation de payement
n’ayant pas fait l’objet d’un jugement de mise en faillite est
considérée en état de déconfiture qui est un cas de clôture du
compte de plein droit.
▪ La liquidation :
Elle concerne les entreprises commerciales qui peuvent être
mises en liquidation soit sur décision des associés (liquidation
volontaire) soit par décision du tribunal (liquidation judiciaire). Dans
les deux hypothèses, la preuve de la liquidation découle d’une
publication dans le Journal Officiel de la République Tunisienne
(JORT) et dans un quotidien.
55
▪ Arrivée du terme :
Hypothèse très rare dans la pratique, l’arrivée du terme désigne
l’expiration de l’échéance du compte courant. Or dans la pratique, il
est très rare que le compte soit assorti d’un délai.
a) Les effets de la clôture du compte
Ces effets sont de deux natures :
▪ Clôture comptable : Elle consiste en l’arrêt du cours des
intérêts et l’arrêté d’un solde définitif. En effet, à partir de la
date de la clôture, le compte ne produit plus des intérêts ni
des commissions et autres agios. Le solde constaté à cette date
sera figé et constituera le solde définitif.
▪ Clôture juridique : Elle consiste en le fait que toute opération
sur le compte ne peut avoir lieu hormis celle qui consiste à
mettre à la disposition du client, de ses mandataires ou ayants
droit, le solde quand il est créditeur ou en la régularisation de
la situation du compte en cas de solde débiteur.
Ce solde représente une créance exigible en faveur de la
banque ou du client selon la position du solde, débitrice ou créditrice.
Dans la première hypothèse, le montant y correspondant est exigible
56
par le client et dans le second cas, il l’est au profit de la Banque. Etant
précisé que la banque ne peut réclamer le payement qu’après la
clôture du compte alors que le client peut à tout moment disposer du
solde de son compte même s’il n’est pas clôture sauf convention
contraire entre les parties .
Chapitre II – Les contrats de prêt
L’opération de prêt est définie dans l’article 4 de la loi sur les
établissements de crédit. Elle constitue à côté de la collecte des
dépôts, une opération des plus importantes de l’activité bancaire et
représente la raison d’être de l’établissement de crédit qualifié
comme ainsi en raison de la place de la place de choix qu’elle
occupe dans la politique et la stratégie des banques. La raison en est
que le crédit procure à la banque l’essentiel des marges et des
bénéfices. La raison en est, également, que la mission fondamentale
de la banque est de concourir à l’activité économique à travers le
financement des investissements et la subvention à la satisfaction
des besoins financiers des entreprises et des ménages.
L’activité de crédit assurée par la banque est une activité
professionnelle en ce sens qu’elle est accomplie à titre habituel et
onéreux. De ce point de vue, la banque est qualifiée de bailleur de
fonds.
57
Section I – Caractéristiques du prêt bancaire :
En vertu de la définition de l’opération de prêt avancée dans la
loi sur les établissements de crédit, le contrat de prêt est un acte
onéreux d’une durée déterminée ou indéterminée.
Paragraphe 1 – Le prêt est un acte onéreux :
En contrepartie de l’octroi du prêt, l’établissement de crédit a
droit à une rémunération qui consiste dans les intérêts et les
commissions .Cette rémunération est fixée selon les conditions fixées
par les lois et les règlements. En ce qui concerne les intérêts, ils sont
assis sur le taux du marché monétaire majoré d’une marge fixée
librement par la banque. Pour ce qui concerne les commissions, elles
la Banque Centrale. Chaque
doivent être homologuées par
établissement de crédit doit, en effet, informer la Banque Centrale
des commissions pratiquées à son niveau aux opérations de crédit et
aux autres opérations de banque et obtenir son approbation
préalablement à
leur application. En matière de crédit, ces
commissions sont essentiellement :
• la commission d’engagement qui varie généralement entre 0,5
et 2% du montant du crédit non utilisé. Le but de cette
commission est d’inciter l’emprunteur à utiliser le crédit mis en
place.
• une commission de gestion qui est d’une même proportion et
qui est prélevé directement sur le montant du crédit au
moment de sa mise en place.
• une commission de
remboursement anticipé qui est
généralement de 1% à 2% et même plus sur la partie du crédit
58
remboursée par anticipation. Cette commission se justifie par le
manque à gagner occasionné par le fait du remboursement
anticipé. En effet, en vertu du remboursement anticipé,
l’établissement de crédit ne peut pas exiger
les intérêts
correspondant à la période restant à courir.
• une commission d’engagement par signature perceptible sur les
garanties bancaires et qui est en moyenne de 5% du montant
de l’engagement perceptible annuellement.
Les autres commissions prélevées pour le compte du FNG et de
la SOTUGAR ne font pas partie de la rémunération de l’établissement
de crédit car ces commissions sont destinées à être versées à
l’organisme gestionnaire du fonds de garantie dans le cadre de la
sécurisation du risque en faveur de la banque.
L’ensemble des
intérêts et des commissions formant
la
rémunération de la banque, constitue le Taux effectif global (TEG).
En vertu de la loi du 15 juillet 1999, le TEG ne doit pas dépasser le
tiers du taux effectif moyen pratiqué par les banques au cours du
semestre précédent lequel taux est arrêté par le ministère des
finances.
Paragraphe 2 – La durée du contrat de prêt :
Aussi bien dans le droit commun que dans la réglementation
bancaire, l’emprunteur a l’obligation de rembourser le prêt à
l’échéance convenue. A défaut d’échéance, il sera remboursé à la
demande de l’établissement du crédit après dans un délai de préavis
raisonnable.
59
▪ Le remboursement du prêt assorti d’une échéance :
Les prêts assortis d’une échéance sont généralement les crédits
d’investissement, les crédits à la consommation et les crédits à court
terme autorisés pour une échéance fixe (facilité de caisse, découvert
mobilisé, crédit de campagne mobilisé …). L’établissement de crédit
ne peut pas réclamer le payement avant l’échéance sauf dans les cas
de déchéance du terme. Il y a déchéance du terme lorsque survient
un événement menaçant les droits du prêteur tels que le décès, la
faillite, la liquidation, , la dilapidation ou la dépréciation des garanties
et en cas de faute contractuelle grave . Elle est de plein droit dans les
cas de faillite ou de liquidation.
sans
anticipé
l’accord de
D’autre part ni la banque ni l’emprunteur ne peuvent exiger le
remboursement
l’autre partie.
Généralement c ‘est l’emprunteur qui propose le remboursement
anticipé soit pour alléger la charge de la dette soit pour libérer ses
capacités d’endettement et prétendre à de nouveaux concours. La
banque n’est pas tenue d’accepter le remboursement anticipé si elle
est de nature à lui occasionner des manques à gagner à moins qu’il
ait été convenu autrement entre les parties.
▪ Le remboursement du crédit non assorti d’échéance :
Le crédit bancaire non assorti d’échéance correspond dans la
majeure partie des cas à un solde débiteur qui découle d’un
découvert, d’une facilité de caisse ou d’un dépassement en compte.
La situation du solde débiteur diffère selon la catégorie du compte.
60
S’il s’agit d’un compte de dépôt de fonds, elle doit être
régularisée conformément à l’article 672 du code de commerce. Aux
termes de cet article, le compte de dépôt de fonds ne comporte pas
la faculté de découvert. En cas de débit en compte, la banque doit
inviter le client à régulariser la situation du compte. En cas de refus
de sa part, la banque peut l’y contraindre par la voie judiciaire.
S’il s’agit d’un compte d’un compte courant, le solde débiteur ne
se transforme en créance exigible qu’après clôture du compte dans
les hypothèses et conditions prévues dans l’article 732 du code de
commerce.
Section II – Les conventions de crédit
Le contrat de prêt se manifeste sous différentes formes. La
forme la plus courante et la plus connue est la mise à disposition de
fonds et des moyens de payement. Mais il existe d’autres formes
non moins importantes prévues dans la loi bancaire à savoir :
l’engagement par signature, le crédit-bail et le factoring qui aux
termes de l’article 4 de la loi sur les établissements de crédit sont
assimilés à des opérations de prêt.
Paragraphe I – Les crédits mobilisés
Cette forme de prêt consiste en la remise en compte du
montant du crédit accordé et à faire constater l’engagement par un
effet financier ou un titre de crédit (cette opération s’appelle
mobilisation du crédit).
61
Les
crédits mobilisés
crédits
d’investissement, certains types de crédit de gestion et les crédits
aux particuliers.
sont globalement,
les
Les crédits d’investissement sont les crédits à moyen et long
terme qui consistent le plus souvent en l’acquisition d’équipements
professionnels,
la construction
d’immeubles.
l’aménagement ou
l’acquisition,
Les crédits de gestion qui se manifestent par des remises en
compte sont d’une façon générale, les crédits de campagne, les
mobilisations de créances nées sur l’étranger, le financement de
stocks.
Les crédits aux particuliers sont essentiellement les crédits
immobiliers et les crédits à la consommation.
Paragraphe II – La convention d’escompte commerciale
L’escompte commercial dit aussi escompte professionnelle, est
défini dans les articles 743 et suivants du code de commerce. Suivant
ces dispositions, l’opération d’escompte consiste à accorder au client
une avance sur un effet de commerce ou un titre à échéance
moyennant une rémunération (commission d’escompte). Cependant,
le chèque quoiqu’ étant un effet de commerce n’est pas susceptible
d’escompte car tout simplement il est payable à vue et n’est pas
assorti d’une échéance.
62
Dans la pratique bancaire, l’escompte commercial concerne
dans la totalité des cas ou presque les traites à courte durée qui est
de 90 jours en règle générale.
La caractéristique fondamentale de la convention d’escompte
est qu’à l’échéance, lorsque l’effet n’est pas payé, la banque peut
choisir entre soit la contre-passation de son montant par débit du
compte du client soit le maintien de l’effet en impayé.
En cas de contre-passation et par le fait de la novation, la
créance résultant de l’effet perd sa nature propre et se transforme en
un article de compte. La banque ne peut agir qu’à l’encontre de son
client sur la base du solde débiteur.
A l’inverse et en cas de maintien de l’effet en impayé, la banque
peut exercer des recours cambiaires¹ sur la base de l’effet contre
l’ensemble des signataires et des parties engagées.
Paragraphe III : Convention d’ouverture de crédit
Réglementée dans
les articles 705 et 706 du code de
commerce, l’ouverture de crédit est la forme la plus courante du
découvert et de la facilité de caisse. Elle peut correspondre à un
dépassement en compte que la banque a pris l’habitude à consentir
au client. Elle représente un crédit revolving en ce sens qu’elle se
manifeste par des utilisations par débit de compte pour un montant
déterminé.
63
En vertu de l’article 705 du code de commerce, l’ouverture de
crédit est un accord par lequel la Banque met à la disposition du
client des moyens de payement à concurrence d’un montant
déterminé. En d’autres termes, le bénéficiaire de l’ouverture de
crédit est en droit d’émettre des ordres de payement sur son compte
dans la limite du montant de l’ouverture de crédit. Ces payements
s ‘exécuteront par débit de compte nonobstant la situation du
compte
la banque peut
L’ouverture de crédit est d’une durée
limitée (durée de
indéterminée. Lorsqu’elle est d’une durée
l’autorisation) ou
la révoquer après envoi au
indéterminée,
bénéficiaire d’un préavis dans un délai d’usage. L’ouverture de crédit
prend fin à
les autres
l’expiration de ce délai. Dans toutes
hypothèses, l’ouverture de crédit est révocable par la banque en cas
de décès, de faillite, de liquidation du bénéficiaire, de dilapidation
des garanties, de détournement de l’objet des facilités ou de faute
contractuelle de sa part.
Paragraphe IV – L’engagement par signature ( EPS)
L’engagement par signature est l’acte par lequel la banque
garantit les obligations de son client vis-à-vis de ses propres
créanciers. Les formes les plus courantes sont l’aval, la caution, la
garantie à première demande et le crédit documentaire.
¹ Le recours cambiaire est celui qui est exercé par le porteur d’un effet de commerce contre
les signataires et les co-obligés (tireur, tiré, endosseurs, donneur d’aval). Ces derniers sont
solidairement responsables et tenus du payement à l’égard du porteur. Les effets de
commerce sont la traite, le billet et le chèque. Les dispositions qui leur sont applicables sont
qualifiées de « droit cambiaire » qui implique particulièrement la solidarité cambiaire.
64
La caution bancaire est généralement délivrée par la banque
pour garantir l’exécution par le client d’un marché conclu avec un
organisme public ou une entreprise privée. En cas d’inexécution ou
de manquement quelconque, le bénéficiaire pourra réclamer à la
banque le versement du montant de la garantie. Celle-ci doit
s’exécuter sans réserve ni restriction. Quant à la garantie à première
demande, elle a les mêmes caractéristiques et effets que la caution
bancaire sauf qu’elle s’attache à un engagement financier alors que
la caution bancaire s’attache à un marché public ou privé.
Pour ce qui concerne le crédit documentaire, l’engagement de
la banque consiste à garantie le payement en faveur de l’exportateur
étranger.
Ces différentes formes d’engagement par signature sont
soumises aux mêmes règles et principes. Elles sont soumises à la
perception d’une commission appelée « commission d’EPS ». Elles se
transforment en créance lorsque la banque exécute sa garantie en
effectuant le payement qui lui est requis. En effet, après exécution du
payement, la banque peut se retourner contre le client pour le
compte duquel elle a donné sa garantie soit en en débitant le compte
soit en exerçant un recours subrogatoire.
Paragraphe V – Le crédit –bail et le factoring
financier spécialisé
Le crédit –bail est un contrat par lequel la banque ou un
établissement
leasing).
L’opération consiste à donner en location au client un équipement,
un véhicule ou un immeuble à usage professionnel pour un loyer
déterminé et une durée précise. A l’expiration de cette durée, le
(compagnie de
65
client choisit soit d’acheter le bien qui lui est donné en location pour
sa valeur résiduelle. En cas d’acceptation, la propriété du bien lui sera
acquise définitivement en vertu de la levée de l’option et en cas de
refus, hypothèse très rare dans la pratique, le bien sera restitué à
l’établissement bancaire ou financier.
l’acte par
Le factoring est
lequel une banque ou un
établissement spécialisé procède au recouvrement d’une créance
pour le compte du créancier. L’opération emporte pour le factor une
rémunération fixée d’après la nature et le montant de la créance.
Deuxième Partie : Droit commercial
L’expression «droit commercial» est composée de deux mots
«Droit» et «commercial». Pour savoir ce que signifie cette expression
nous analyserons
le mot
«commerce».
le mot «Droit» et
successivement
▪ Qu’est-ce que le Droit ?
" Le droit est l'ensemble des règles de conduite concernant les
membres de la société étatique, règles générales et impersonnelles,
gouvernant leur vie morale, économique, sociale et politique dont
l'inobservation entraîne l'application de sanctions édictées et mises
en œuvres par les agents de l'Etat »¹
Qu’est-ce que le Commerce ?
Du point de vue juridique le commerce comprend les opérations
de production des richesses. L’industrie est donc considérée
juridiquement comme une activité commerciale. Il comprend aussi,
les opérations de circulation, de distribution et d’entremise. Après
66
avoir examiné le sens du mot «droit» et celui du mot «commercial»,
chacun à part, nous allons maintenant définir l’expression « droit
commercial ».
Le droit commercial est le droit qui concerne le commerce c’est-
à-dire qui régit les actes de production, de circulation, de distribution
et d’entremise et que l’on appelle « actes de commerce ».
Le Droit commercial est aussi le droit qui régit les personnes qui
accomplissent ces actes et que l’on appelle « commerçants ».Le Droit
commercial peut donc être défini comme « l’ensemble des règles
et aux
juridiques applicables aux actes
commerçants ».D’ailleurs, le Code de Commerce Tunisien s’applique,
selon son article 1er, « aux commerçants et aux actes de commerce ».
de commerce
Chapitre Premier : Le commerçant et les sociétés de commerce
Le commerçant (mercanti) est avant tout une personne. Cette
personne peut être un individu (personne physique) ou une
société (personne morale).
Le commerçant est une personne qui exerce des actes de
commerce.
Le commerçant est une personne qui fait de l'exercice des
actes de commerce sa profession. On dit que l’exercice des
actes de commerce est fait à titre professionnel.
67
Le commerçant est une personne qui exerce des actes de
commerce à titre professionnel en son nom et pour son
propre compte. Il y’ a donc trois éléments qui doivent exister
pour qu’une personne ait la qualité de commerçant.
1- L’EXERCICE DES ACTES DE COMMERCE
Les actes qu’il faut prendre en considération et dont l’exercice
est nécessaire pour pouvoir parler de commerçant sont les actes de
commerce par nature : les actes de production, de spéculation, de
circulation et d’entremise.
2- L’EXERCICE DES ACTES DE COMMERCE A TITRE PROFESSIONNEL
Cela veut dire que la personne fait de l’exercice de ces actes, sa
profession. Pour pouvoir considérer que l’exercice des actes de
commerce est fait à titre de profession, trois conditions doivent, en
principe, être réunies :
¹ Boris stark Droit Civil. Introduction p.29.
Les actes de commerce par la forme ne confèrent pas, en principe, à leur auteur la
qualité de commerçant. Ceci parce que ces actes sont toujours soumis au droit commercial
quelque soit la personne qui les exerce et donc, l’exercice de ces actes n’est pas, en principe,
rattaché à une profession.
68
D’abord, ces actes doivent être répétés (c’est un élément
objectif).L’exercice par une personne d’actes de commerce
isolés ne constitue, donc, pas une profession. La profession
comporte l’habitude, ce qui suppose la répétition des actes.
Ensuite, la personne qui exerce ces actes doit avoir l’intention
de se consacrer à une activité principale et habituelle et de se
considérer comme un professionnel du commerce (c’est un
élément subjectif ou psychologique).
Enfin, l’exercice des actes de commerce doit être fait à titre
principal. Une personne peut exercer en même temps des
actes de commerce et une activité civile. Mais, il ne faut pas
que les actes de commerce soient l’accessoire de l’activité
civile.
3- L’EXERCICE DES ACTES DE COMMERCE EN SON NOM ET POUR SON PROPRE
COMPTE
a) L’exercice des actes de commerce en son nom
Cela signifie que, par l’exercice des actes de commerce, le
commerçant s’engage personnellement ; il engage son nom et non
celui d’une autre personne, c’est-à-dire qu’il est personnellement
responsable des actes de commerce qu’il accomplit.
69
b) L’exercice des actes de commerce pour son propre
compte
Cela signifie que le commerçant exerce ces actes pour tirer lui-
même le profit qui en découle. Mais, cela signifie aussi que le
commerçant s’expose lui-même aux risques liés à l’exercice des actes
de commerce (risque de perte).Pour conclure, on peut dire que le
commerçant est une personne qui, juridiquement, n’est pas
l’exercice des actes de
dépendante d’autres personnes dans
commerce :
C’est son nom qui est engagé.
C’est lui-même qui tire le profit
C’est lui-même qui supporte le risque de perte. C’est pour cela
que le commerçant est différent d’autres personnes.
Le commerçant est à titre d’exemple différent du salarié, parce
que le salarié est lié juridiquement à l’employeur par un contrat de
le salarié qui est
l’employeur et non pas
travail. C’est donc
commerçant et ce, même si ce salarié exerce des actes de commerce.
Section 1ère : Personne physique exerçant le commerce
L’exercice de l’activité commerciale par les personnes physiques
est subordonné à l’existence de la capacité requise et l’obtention des
autorisations nécessaires.
70
Paragraphe I : Capacité d’exercice et autorisations spéciales
Les personnes capables d’exercer le commerce c’est-à-dire qui
ont la capacité commerciale sont, en principe, celles qui ont la
capacité de s’obliger conformément aux règles du droit civil. La
capacité de s’obliger est attribuée, en principe, à toute personne
majeure, c’est-à-dire à toute personne âgée de 20 ans au moins.
C’est donc une question d’âge. Mais, parfois avant même l’âge de 20
ans, certaines personnes vont, pour des raisons particulières, pouvoir
exercer 71e commerce.
C’est le cas du mineur âgé de 18 ans et qui a obtenu
l’émancipation absolue. L’émancipation est accordée par le
juge.
C’est le cas aussi du mineur marié et qui a dépassé l’âge de 17
ans .En principe, tout genre de commerce peut être librement
exercé sans que des conditions soient exigées. C’est la règle
générale.
Mais il y’ a quelques exceptions telles que notamment la carte
de commerçant pour les étrangers ou des autorisations
spéciales pour l’exercice de certaines activités telles que les
débits de tabac et de boissons alcoolisées,
71
Paragraphe II – Les obligations commerçant :
Parce qu’il exerce une activité
(l’activité
commerciale), un commerçant doit accomplir certaines obligations.
Ces obligations sont essentiellement au nombre de deux :
spécifique
1er - UN COMMERÇANT DOIT S’IMMATRICULER AU REGISTRE DE COMMERCE
L’obligation de s’immatriculer au registre de commerce signifie
que le commerçant doit inscrire sur ce registre certaines informations
liées à sa personne même et à l’activité qu’il exerce.
1- Qu’est-ce qu’un registre de commerce ?
C’est un registre où sont
commerçants. Le registre de commerce est composé :
inscrites des
informations sur
les
De registres locaux tenus par les greffes des tribunaux de
première instance.
l’Institut National de
la
Industrielle à Tunis
D’un registre central tenu par
Normalisation et de
(I.N.N.O.R.P.I.).
la Propriété
72
2EME : UN COMMERÇANT DOIT AVOIR UNE COMPTABILITE COMMERCIALE
Le commerçant (personne physique ou morale) doit, en
principe, avoir une comptabilité commerciale.
Cette comptabilité doit être tenue selon les règles fixées par la
loi concernant les documents comptables, l’enregistrement des
opérations, les pièces à l’appui etc.…Ainsi, les commerçants doivent
enregistrer
qui
comportent :
leurs opérations sur des
livres comptables
Un journal général.
Un grand livre.
Un livre d’inventaire.
Les commerçants sont tenus aussi d’établir une balance au moins
une fois par exercice. Le journal général et le livre d’inventaire
doivent être côtés et paraphés au greffe du tribunal dans le ressort
duquel est situé le siège de l’entreprise ou par toute autorité
compétente prévue par la loi.
Les livres comptables doivent être établis sans blanc ni altération
d’aucune sorte. La comptabilité d’un commerçant peut servir comme
moyen de preuve au profit ou contre ce commerçant lorsque celui-ci
est en
Confit avec un autre commerçant a propos d’opérations
commerciales.
73
Section II : Les sociétés commerciales
Economiquement, la société commerciale est définie comme
étant une entreprise économique promue par plusieurs personnes
physiques et /ou morales. En droit la définition est encore plus
précise. La société commerciale est contrat par lequel une ou
plusieurs personnes conviennent de mettre en commun leur mise en
vue de la réalisation d’un bénéfice ou de tirer profit d’une activité
économique. Cette définition qui est pratiquement la même en droit
commun (code des obligations et des contrats) et dans le code des
sociétés commerciales, fait apparaître les éléments essentiels de la
société qui sont :
1. Le fait que la société soit un contrat. En effet, la société voit le
jour avec la volonté de ses fondateurs et promoteurs qui ne
sont autres que ses associés au moment de la création de la
société. Pendant son existence, la société peut connaître le
départ de certains associés et l’arrivée d’autres associés. Les
premiers se désengagent de leurs participations au profit
d’autres par la voie de cession et de donation. Les seconds se
joignent à la société par voie d’acquisition ou de souscription à
une augmentation de capital et ce faisant, ils adhérent à la
société, ses principes et ses conditions.
74
2. De ce fait, la société est bel et bien un contrat puisque le
contrat est un acte consensuel qui se constitue par la rencontre
de la volonté de deux ou plusieurs personnes. Il s’agit d’un acte
consensuel au moment de la création de la société et d’un acte
d’adhésion lors de son fonctionnement.
3. Le fait que la société soit contractée entre deux ou plusieurs
personnes. Mais cette règle n’est pas absolue. La société ne
peut pas être contractée entre le tuteur légal et l’incapable. En
ce qui concerne la société anonyme, les actionnaires doivent
être au moins au nombre de Sept et pour ce qui concerne la
société Unipersonnelle à responsabilité limitée, il n’existe qu’un
seul et unique et associé.
4. La mise en commun des mises. Il s’agit de la participation de
chacun des associés exprimée différemment et matérialisées
sous plusieurs formes. La participation peut provenir d’une
somme d’argent (apport en numéraire) ou d’un bien meuble ou
immeuble (apport en nature) comme elle peut correspondre à
un apport personnel consistant en un savoir-faire, savoir
technologique ou similaire (apport en industrie) . Le cumul des
apports à l’exception de celui en industrie forme le capital de la
société.
75
5. le but de la société est la réalisation d’un bénéfice (dividendes)
ou d’un profit économique qui diffère selon les motivations et
les mobiles
tels que
la compression des charges,
le
renforcement des capacités compétitives, réalisation d’une
économie d’échelle ….. Une société dont les membres et les
associés n’ont pareils objectifs (réalisation d’un bénéfice ou
d’un profit économique) est considérée une société sans cause.
Tels sont globalement les éléments de base de la société
commerciale qui pour être valable doit satisfaire à des conditions de
fond et de forme (Paragraphe 1) et doit adopter une forme
spécifique.
Paragraphe 1 – Les conditions de constitution de la société
La société pour qu’elle puisse avoir une existence régulière doit
réunir les conditions de fond et de forme requises par la législation.
1- Conditions de fond :
Sur le plan du fond ces conditions se dégagent de la définition de
la société telle que formulée dans le code des sociétés commerciales
il s’agit des éléments suivants :
76
a) Le capital social : Juridiquement, la définition du capital social
diffère de celle qui est admise dans selon les autres domaines.
Dans le domaine financier, le capital social représente l’une
des plus importantes composantes des fonds propres nets de
l’entreprise (capital financier) . Plus il est important, plus la société
gagne la confiance de ses partenaires et clients.
Dans le domaine économique, la notion de capital désigne les
moyens de production puisque, en termes d’immobilisation, le
capital sert à procurer à l’entreprise les équipements et les biens
nécessaires à l’exercice de son activité.
Mais sur le plan juridique et en vertu de l’article …… du code
des sociétés commercial le capital constitue le gage des créanciers
………..en ce sens qu’il traduit l’existence d’un patrimoine sur lequel
les créanciers peuvent pratiquer toute sorte de saisie dans le cadre
du recouvrement de leur créance .
Les associés, membres de la société, sont eux aussi des
créanciers (créanciers sociaux) puisqu’ils apportent à la société des
fonds et des apports pour le financement de l’activité économique.
En tant que tels et au terme de la vie de la société, ils peuvent
77
prétendre à la récupération de l’équivalant de leurs apports ou ce
qu’il en reste après, bien évidemment, désintéressement des autres
créanciers de la société.
La somme des apports, en numéraire et en industrie, forme le
capital de la société. Ce capital est divisé en titres de participation à
part égale répartis entre les associés, chacun à concurrence de sa
participation. Dans
les sociétés de personne,
les titres de
participation sont désignés sous l’appellation « Parts -d’intérêts ».
Dans les SARL et SUARL, ils constituent « Parts sociales » et dans les
SA, ils constituent des actions.
b) la cause et l’objet de la société :
▪ La cause :
La cause de la société est le mobile pour lequel les fondateurs
et promoteurs ont formé la société et les associés y ont souscrit.
Objectivement, la cause peut être soit la réalisation des bénéfices
soit le fait d’en tirer un profit économique. Les bénéfices sont
tributaires des résultats que réalise la société et sont reparties entre
les associés proportionnellement à leur participation dans la société.
78
A défaut d’excédents, l’entreprise enregistrant des pertes ne peut
pas distribuer des bénéfices. La cause de la société peut être aussi un
profit économique tel que
la compression des charges,
le
renforcement des capacités concurrentielles ou la réalisation d’une
économie d’échelle. Mais elle ne peut pas être contraire à l’ordre
public et aux bonnes mœurs. Ainsi, la société ne peut pas être créée
pour déjouer les règles de la concurrence ou favoriser des pratiques
déloyales.
▪ L’objet :
L’objet de la société doit être la réalisation d’une activité
commerciale saine et reconnue. Toutefois, la société à responsabilité
limitée, la société unilatérale à responsabilité limitée et la société
anonyme ont le caractère de société commerciale nonobstant l’objet
de leur activité. Ainsi, une clinique érigée sous la forme d’une société
anonyme ou d’une SARL est considérée comme étant une société
commerciale bien que l’activité médicale ne soit pas un acte de
commerce au sens du code de commerce.
2- Conditions de forme :
Sur le plan de la forme, la société commerciale doit être
constatée par écrit et doit faire l’objet des publications légales. A
79
défaut de respect de ces formalités, la société n’a aucune
existence juridique et est simplement considéré société de fait.
a) L’écrit :
Le contrat de société doit être constaté par écrit qui est une
condition de forme substantielle. Il s’agit, en l’occurrence, des
statuts de la société qui aux termes de l’article 9 du code des
sociétés commerciales doivent comporter un certain nombre de
mentions obligatoires qui sont :
▪ La forme :
Il existe 4 catégories de sociétés commerciales :
- Les sociétés de personnes qui sont des sociétés où les associés
se choisissent mutuellement et ont
une responsabilité solidaire et indéfinie vis-à-vis des créanciers de la
société. Pour être valables, ces sociétés doivent avoir pour objet
l’accomplissement d’actes de commerce au sens des articles 1 & 2 du
code de commerce
80
- Les sociétés à responsabilités limitée qui ont les mêmes
spécificités ou presque que les sociétés de personnes en ce qui
concerne les relations entre associés mais vis-à-vis des tiers et
des créanciers de la société, ces derniers ont une responsabilité
limitée.
- Les sociétés unipersonnelles à responsabilité limitée qui se
composent d’un associé unique et qui sont soumises
pratiquement aux mêmes dispositions que
la société à
responsabilité limitée.
- Les sociétés par actions - notamment la société anonyme- dont
la responsabilité des actionnaires est limitée comme dans les
sociétés à responsabilité
limitée mais dont les titres de
participation sont librement négociables.
▪ La durée :
La société doit être d’une durée maximale de 99 ans
renouvelable par la volonté des associés.
▪ La dénomination ou la raison sociale
▪ Le siège de la société qui est son domicile officiel de la société
et qui pour être soumise au droit tunisien, elle doit avoir son
81
siège en Tunisie. En vertu de l’article 10 du code des sociétés
commerciales,
le siège social est
le
lieu du principal
établissement dans lequel se trouve l’administration effective
de la société.
▪ L’objet de l’activité qui doit être licite en liaison avec une
activité économique conforme à l’ordre public.
▪ Le capital social
D’autres mentions spécifiques sont obligatoirement requises
pour
les SARL et SUARL
(article 96 du code des sociétés
commerciales) pour les sociétés anonymes (article 164 du même
code). A côté de ces mentions obligatoires, les statuts peuvent
comprendre d’autres mentions en rapport avec le fonctionnement de
la société, son organisation et sa gestion. Ces mentions ne doivent
pas être contraires à la loi.
b) La publicité de la société :
En vertu des articles 14 et suivants du code des sociétés
commerciales, la société au moment de sa constitution doit faire
l’objet des mesures de publicité suivantes :
- Immatriculation du Registre de commerce
- Insertions journalistiques
82
▪ Immatriculation au Registre de commerce
Cette formalité s’impose non seulement parce que la société a la
qualité de commerçant et qu’en tant que tel, elle est soumise aux
obligations prescrites à tout commerçant mais aussi parce que
l’immatriculation au Registre de commerce constitue, au sens de
l’article 4 du code des sociétés commerciales, donne naissance à la
personne morale. De surcroît, elle correspond à la constitution
définitive de la société.
▪ Insertions journalistiques :
A côté de l’immatriculation au registre de commerce, la société
commerciale doit faire l’objet d’une publication au JORT et dans deux
quotidiens dont l’un en langue arabe. Cette publication porte sur les
éléments essentiels de la société permettant de l’identifier et d’être
édifié sur la nature de l’activité et son étendue .Cette insertion
constitue un moyen de publicité efficace permettant de faire porter à
la connaissance des tiers la création de la société et son objet.
83
L’immatriculation de la société au registre de commerce et
l’insertion journalistique sont des mesures de publicité absolument
nécessaires pour la validité de la constitution de la société.
Paragraphe II – Les différentes formes de sociétés
Il existe quatre formes de sociétés :
- Les sociétés de personnes
- La Société à responsabilité limitée
- La société Unipersonnelle à responsabilité limitée
- Les sociétés par actions
La première catégorie de sociétés doit obligatoirement avoir
pour objet l’accomplissement d’actes de commerce. Les autres
catégories de sociétés ont la forme commerciale nonobstant l’objet
de leurs activités.
84
a) Les sociétés de personnes
Très rare dans la pratique, se comptant pratiquement sur le
bout des doigts, la société de personnes est une société constituée
sur la base de l’intuitu personae et implique à l’égard de ses
membres une responsabilité solidaire et indéfinie.
Les associés se choisissent et toute personne étrangère ne
peut faire son entrée à la société qu’avec l’accord unanime de tous
les associés. En cas de décès, d’incapacité ou de faillite de l’un des
associés, la société doit être dissoute sauf accord unanime des
associés à la maintenir.
Ces derniers quelle que soit leur participation à la société
est solidairement tenue du payement des dettes sociales en ce sens
que les créanciers peuvent se retourner contre leur patrimoine
personnel en cas de défaillance de la société.
b) La société à responsabilité limitée :
La SARL emprunte certaines caractéristiques des sociétés de
personnes et certaines autres caractéristiques des sociétés de
85
capitaux. La SARL se rapproche d’abord, des sociétés de personnes.
En effet, on retrouve dans cette société une certaine considération
de la personnalité des associés. L’une des manifestations de cet
élément et que les parts sociales de la SARL ne sont pas librement
cessibles.
Les SARL sont en principe, constituées entre des personnes qui
se connaissent (se sont généralement des sociétés familiales). Cette
société se rapproche ensuite, des sociétés de capitaux puisque la
responsabilité des associés est limitée à leurs apports et les associés
n’ont pas personnellement la qualité de commerçant. Comme la S.A,
la S.A.R.L est toujours commerciale quel que soit son objet. C’est une
société commerciale par la forme.
c) La société unipersonnelle à responsabilité limitée :
La société unipersonnelle à responsabilité limitée (S.U.A.R.L)
est une variété de la société à responsabilité limitée, soumise au
régime juridique applicable à cette catégorie, sous réserve de
certaines particularités. La S.U.A.R.L. est une société commerciale
par la forme, constituée par un seul associé appelée « associé
unique ».L’introduction de cette forme particulière de société
présente un avantage majeur. Ainsi, une seule personne peut
exercer individuellement, dans le cadre d’une société, une activité
tout en limitant sa responsabilité aux seuls apports qu’il affecte à
son exploitation.
86
d) La Société anonyme
La société anonyme est une société dépourvue de raison sociale,
constituée entre sept personnes au moins qui souscrivent des actions
et qui ne sont tenus du passif social que jusqu'à concurrence de leurs
mises de fonds.
Cette société appartient à la catégorie des sociétés de capitaux.
La S.A est même le modèle des sociétés de capitaux.
Société de capitaux,
la S.A n'est pas donc formée en
considération de la personne des associés. En effet, ce qui est
important dans cette société ce n'est pas, en principe, la personnalité
des associés, mais plutôt les capitaux apportés par eux à la société.
La S.A revêt une grande importance dans l'économie puisqu’elle
permet plus que d'autres le rassemblement des capitaux importants.
Les grandes entreprises telles que les banques, les compagnies
d'assurances, les compagnies de transport terrestres et maritimes
sont, en effet, constituées sous cette forme.
Chapitre II – Le fonds de commerce
Le fonds de commerce est un bien meuble composé d’éléments
corporels et
incorporels servant à
l’exercice d’une activité
commerciale.
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Section I – Définition et nature juridique
Dans la loi, le fonds de commerce est défini par rapport à sa
composition. En vertu de l’article 189 du code de commerce, le fonds
de commerce est l’ensemble des biens mobiliers affectés à l’exercice
de l’activité. La liste de ces biens n’étant pas exhaustivement fixée
dans cet article, tout bien peut faire partie du fonds de commerce
dès lors où il sert à l’exploitation de l’activité.
Paragraphe I : Le fonds de commerce est une propriété commerciale
Nonobstant sa composition, le fonds de commerce est un bien
mobilier soumis au régime juridique des biens meubles. Il est
susceptible d’appropriation. S’agissant d’un bien et d’une propriété,
le fonds de commerce peut faire l’objet de vente et d’achat, de
location et de nantissement.
Le fonds de commerce est par ailleurs une propriété qui
s’attache à une exploitation commerciale. Cependant, il s’agit d’une
propriété commerciale en ce sens que seul le commerçant peut
88
prétendre à
la propriété du fonds de commerce. Ainsi,
les
agriculteurs, les artisans et les titulaires de profession libérale ne
peuvent pas prétendre à la propriété du fonds de commerce .A
l’inverse, les commerçants et les sociétés commerciales peuvent
s’en prévaloir.
L’article 189 du code de commerce, fournit quelques indications
sur la consistance des éléments faisant partie du fonds de commerce.
Il s’agit des éléments suivants :
• Eléments corporels à savoir le matériel, l’outillage, les
marchandises
• Eléments incorporels à savoir la clientèle et l’achalandage,
le droit au bail, les brevets, les marques de fabrique , droit
de propriété littéraire et artistique .
La clientèle et
l’achalandage constitue
l’élément
le plus
important du fonds de commerce puisque le but du fonds de
commerce est l’exercice de l’activité commerciale qui repose sur les
relations avec la clientèle. A ce titre, la clientèle et l’achalandage
représentent un élément obligatoire que doit comprendre le fonds
de commerce.
89
La clientèle est les personnes qui sont en relation permanente
ou occasionnelle avec le commerçant au titre de ses activités et
services. L’achalandage est constitué de la clientèle potentielle
susceptible d’entrer en relation permanente ou occasionnelle avec
le commerçant.
En conséquence, toute opération sur le fonds de commerce et
tout contrat n’est valable que s’il inclut dans son objet la clientèle et
l’achalandage.
Paragraphe II – Fonds de commerce et local commercial
Le fonds de commerce et le local dans lequel s’exerce le
commerce sont deux propriétés distinctes de par leur nature
juridique et leur origine.
De par leur nature juridique, le fonds de commerce est un bien
meuble alors que le local commercial est un bien immeuble. Ils sont
donc soumis à des régimes juridiques différents. L’immeuble est
susceptible d’immatriculation à la Conservation de la propriété
90
foncière. Le fonds de commerce est susceptible d’inscription sur le
registre de commerce.
Quant à leur origine, le local commercial s’acquiert par l’achat,
l’héritage, la donation alors que le fonds de commerce prend
naissance en vertu d’une exploitation continue pendant une durée
suffisante pour . Si bien que le propriétaire du fonds de commerce
qui est le commerçant, n’est pas forcément le propriétaire du local
qui peut en être le bailleur sans plus. En outre, on peut envisager
l’existence du fonds de commerce sans local commercial et le cas de
figure le plus cité dans ce cadre et le commerce à distance, par la
voie d’Internet.
Dans la pratique, l’hypothèse la plus courante est l’exploitation
du fonds de commerce à titre de location. Dans cette hypothèse, le
commerçant au bout de deux ans d’exploitation continue acquiert la
propriété d’un droit spécifique faisant partie intégrante du fonds de
commerce à savoir : le droit au bail. En vertu du droit au bail, le
propriétaire des mûrs ne peut pas résilier la location quel que soit le
terme établi sous peine de condamnation à une indemnité
compensatoire dite « indemnité d’éviction.
91
Section II : Les principaux contrats portant sur le fonds de commerce
Un commerçant propriétaire d’un fonds de commerce peut effectuer
certaines opérations juridiques sur son fonds :
Il peut le vendre
Il peut l’apporter en société
Il peut le donner en nantissement
Il peut le donner en location – gérance
Paragraphe I – La vente du fonds de commerce
Tout commerçant propriétaire d’un fonds de commerce peut
vendre son fonds. Mais, pour vendre un fonds de commerce,
certaines conditions doivent être respectées. Une fois réalisée, cette
vente va produire des effets. Nous examinerons successivement les
92
conditions de vente du fonds de commerce et les effets de cette
vente.
1- Quelles sont les conditions de vente du fonds du commerce ?
La vente du fonds de commerce obéit à des conditions de fond
et à des conditions de forme.
a- les conditions de fond
Le contrat de vente du fonds de commerce doit, comme tout
autre contrat, obéir aux conditions générales de validité des contrats.
Il faut que le consentement (l’accord) des parties existe et que ce
consentement ne soit pas entaché de vices ( de défauts). Il faut que
les deux parties soient capables de s’obliger. Il faut que le prix soit
déterminé dans le contrat ou déterminable à partir de certains
éléments dans le contrat lui-même. Pour ce qui concerne les
éléments sur lesquels la vente peut porter, il faut préciser qu’il n’est
pas nécessaire que la vente porte sur tous les éléments examinés.
93
L’existence de certains éléments suffit. Mais, la vente doit
porter obligatoirement sur la clientèle et l’achalandage.
b- Les conditions de forme
La vente du fonds de commerce doit être faite par écrit.
L’établissement d’un contrat écrit est donc nécessaire. Ce contrat
doit comporter obligatoirement certaines indications que la loi a
citées. En principe, si l’une de ses conditions n’est pas respectée, la
vente est nulle c’est-à-dire qu’elle est considérée comme si elle n’a
jamais 94existé. La nullité est décidée par le juge.
2- Quels sont les effets de la vente du fonds de commerce ?
La vente du fonds de commerce entraîne des effets à l’égard de
l’acheteur, du vendeur et des créanciers du vendeur.
a- Les effets de la vente à l’égard de l’acheteur
la vente du fonds de commerce entraîne des droits au
profit de l’acheteur comme, par exemple, le droit de
prendre possession du fonds de commerce.
La vente du fonds de commerce entraîne aussi des
obligations à la charge de l’acheteur.
94
Il s’agit surtout des deux obligations suivantes :
- comme tout autre acheteur, l’acheteur du fonds de commerce doit
payer le prix. Mais, en matière de fonds de commerce, le prix ne
doit être payé qu’après l’écoulement d’un délai de 20 jours à partir
de la date de la publicité du contrat de vente faite par l’acheteur.
Ce délai de 20 jours est prévu par le Code de Commerce pour
permettre aux créanciers du vendeur de faire opposition au
paiement du prix entre les mains de l’acheteur.
- L’acheteur qui verse le prix au vendeur avant l’expiration de ce
délai ou en dépit des oppositions faites
par les créanciers du vendeur ne sera pas libéré à l’égard de ces
derniers.
PARAGRAPHE II - LE NANTISSEMENT DU FONDS DE COMMERCE
Le nantissement du fonds de commerce est un contrat conclu
entre un commerçant débiteur et son créancier par lequel le
commerçant affecte le fonds de commerce lui appartenant en
garantie de remboursement de la créance. Pour être valable au
regard de la loi, le nantissement du fonds de commerce doit remplir
certaines conditions. Mais, une fois le nantissement est fait, des
effets vont en découler aussi bien pour le propriétaire (le débiteur)
que pour les créanciers.
95
1- QUELLES SONT LES CONDITIONS DU NANTISSEMENT ?
Il y’ a plusieurs conditions :
Le nantissement du fonds de commerce doit être fait par écrit
(c’est un contrat écrit).
Le nantissement du fonds de commerce doit être publié. Cette
publicité se fait par une inscription du nantissement sur un
registre tenu au greffe du tribunal de première instance.
Le contrat de nantissement du fonds de commerce doit préciser
les éléments du fonds concernés par le nantissement.
Nous avons vu que le fonds de commerce comporte plusieurs
éléments. Mais, il n’est pas nécessaire que le nantissement porte sur
tous ces éléments.
Le créancier et le débiteur sont donc libres de déterminer les
éléments concernés par le nantissement Mais, en réalité, cette
liberté n’est pas totale car d’après la loi :
il y’ a des éléments qui doivent obligatoirement être
concernés par le nantissement comme, par exemple, la
clientèle et l’achalandage.
il y’ a d’autres éléments qui ne doivent jamais être concernés
par le nantissement comme par exemple les marchandises. Le
96
choix des parties des éléments entrant dans le nantissement
doit donc être fait avec respect des limites que la loi a
prévues.
2- Quels sont les effets du nantissement ?
Le nantissement du fonds de commerce est conçu pour
protéger les créanciers, c’est-à-dire pour leur garantir le payement.
Donc, le nantissement du fonds de commerce entraîne des droits
pour les créanciers. Lorsqu’ils ne sont pas payés à la date convenue,
les créanciers peuvent :
saisir le fonds de commerce,
le faire vendre aux enchères publiques et se faire payer sur
son prix.
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