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Le Manuel Permanent
du Droit des Affaires
tunisien
F E U I L L E S R A P I D E S D E D R O I T D E S A F F A I R E S
N° 140
SOMMAIRE
Novembre 2006
PREMIERE PARTIE
Agent commercial :
La clause de non-concurrence chez l'agent
commercial
La clause de non-concurrence n'est pas
obligatoire mais reste expressément conseillée
P. 4
pour les deux parties.
Fiscalité de l’entreprise
Contrôle fiscal :
La force probante de la comptabilité sur le
plan fiscal
Donations :
Mesures fiscales au profit des donations de
biens immeubles entre ascendants et
descendants et entre époux.
- Plus de références et documents sur Legaly DocsAvantages fiscaux et financiers :
Taux minimums des fonds propres exigés
Marchés publics :
Accès au marché public : Formes de
candidature
Quel est le rôle et surtout la force de la
comptabilité dans l'établissement de l'impôt. Le
fisc y est-il lié ? Et en quelle mesure lie-t-elle le
P. 4
contribuable ?
La loi n° 2006-69 du 28 octobre 2006 accorde
des facilités fiscales concernant la mutation de
la propriété foncière par la voie de la donation
entre ascendants et descendants et entre
P. 5
époux.
Quels sont les taux minimums de fonds propres
pour solliciter le bénéfice des incitations fiscales
et financières prévues par le code d'incitations
P. 5
aux investissements ?
Quelles sont
candidature à un marché public ?
formes possibles de
P. 6
les
FEUILLES RAPIDES de Mise à jour du Manuel du Droit des Affaires réalisées par le Cabinet Salah AMAMOU
14, Avenue Salah Ben Youssef 1013 Menzah 9 Tunis, Tél. 71 872.738, 71 874.523, 71 871 602. Fax. 71 874.945.
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Feuilles Rapides de Mise à jour du Manuel Permanent du Droit des Affaires
Nom commercial, dénomination sociale,
enseigne, marque de fabrique :
Quelles différences ?
Obligations sociales de l’entreprise
Cotisations sociales :
Indemnité de non concurrence et cotisations
sociales
Accidents du travail :
Quelles sont les différences entre un nom
commercial, une dénomination sociale, une
P. 7
enseigne et une marque ?
Sauf s'il apparaît qu'elle déguise une indemnité
de rupture du contrat de travail, l'indemnité de
non concurrence conclue après la cessation des
relations de travail n'est pas une rémunération
P. 8
soumise à cotisations sociales.
Accident du travail et licenciement :
Protection de l'accidenté du travail
L'employeur a-t-il le droit de licencier un salarié
dont le contrat de travail est suspendu pour
P. 8
cause d'accident du travail ?
Durée du travail :
Temps de travail effectif et temps de pause
Si le temps de pause est du temps de travail
effectif, doit-il de ce fait, être rémunéré ? P. 9
Contrat de travail :
I. Modification du contrat de travail : Le
changement de lieu de travail et ses
conséquences sur le contrat de travail
II. Contrat de travail à durée déterminée :
Remplacement d'un salarié absent par un
contrat à durée déterminée
Prud'hommes :
L'employeur doit-il se présenter en personne ?
Paiement - Recouvrement des créances :
L'injonction de payer
Redressement des entreprises en
difficultés :
Cessation de paiements
Ventes commerciales :
Quelle est la place du lieu de travail dans le
P. 9
contrat signé avec le salarié ?
Le recrutement d'un salarié sous contrat à durée
déterminée comporte-t-il pour l'employeur
l'obligation d'affecter ce salarié au poste occupé
P. 10
par le salarié absent ou suspendu ?
La présence physique du représentant légal de
l'entreprise est-elle obligatoire devant les
P. 10
prud'hommes ?
Lorsque les méthodes de règlement amiable de
l'impayé (lettre de relance et mise en demeure)
se sont révélées inefficaces, le chef d'entreprise
doit envisager sérieusement des mesures plus
contraignantes à l'encontre de son débiteur en
agissant directement devant les tribunaux. P. 11
A quel moment peut-on considérer qu'une
entreprise est en état de cessation des
P. 12
paiements ?
I. Conditions générales de vente et exigence
du paiement comptant
Un fournisseur peut-il imposer un paiement
comptant à certains de ses clients
P. 13
professionnels ?
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Feuilles Rapides de Mise à jour du Manuel Permanent du Droit des Affaires
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II. Rupture de relations commerciales :
Sanctions
Rupture de relations commerciales sans préavis
P. 13
: Quels recours pour les victimes ?
III. L'erreur du vendeur dans les ventes
commerciales
Le vendeur peut-il invoquer l'erreur au même
P. 14
titre que l'acheteur ?
Transport de marchandises :
Responsabilité du transporteur en cas de
perte de la marchandise
Qui doit subir les risques de perte pesant sur la
P. 14
marchandise pendant le transport ?
DEUXIEME PARTIE
Actions :
Achat des actions et capital non libéré
Apports :
Les cessions de parts en blanc dans les
SARL : Dangers de ces cessions
Peut-on acheter des actions d'une société
anonyme alors que le capital social de la société
P. 15
n'est pas entièrement libéré ?
Pour se prémunir contre le danger d'une
dissidence des associés de complaisance, une
pratique consiste à leur faire signer une cession
de parts en blanc au moment même de leur
entrée dans la société. Les risques d'ordre pénal
et juridique de telles opérations sont loin d'être
P. 15
négligeables.
Associés de SARL :
I. Responsabilité des associés majoritaires
d'une SARL en cas de fautes de gestion
commises par le gérant
Un associé majoritaire de SARL peut-il engager
sa responsabilité si le gérant de la société a
P. 17
commis des fautes de gestion ?
II. La mésentente entre associés égalitaires
Capital social :
Capital social et compte courant d'associé
Fusion des sociétés commerciales :
Les effets de la fusion sur les salariés
Objet social :
Dépassement de l'objet social
Information des actionnaires et du public :
Droit de communication des actionnaires
Que faire lorsque deux associés détenant
chacun 50 % des parts ne parviennent pas à se
mettre d'accord sur une décision stratégique
P. 17
pour l'entreprise ?
Quelle est la différence entre capital et compte
P. 17
courant d'associé ?
Quelles sont les obligations de la société
absorbante ou la nouvelle entité issue de la fusion
envers les salariés de la société absorbée ? P. 18
Que se passe-t-il si une société facture des
prestations non prévues par ses statuts ? P. 19
Peut-on refuser à un actionnaire minoritaire une
copie des feuilles de présence présentées aux
assemblées générales au cours des trois
P. 19
derniers exercices ?
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PREMIERE PARTIE
Agent commercial :
La clause de non-concurrence chez l'agent commercial
L'agent commercial peut sans autorisation,
accepter la représentation de nouveaux produits
par de nouvelles entreprises, mais dans le cas
d'un nouveau produit concurrent, il doit
impérativement obtenir l'accord de ses
mandants. Il supporte donc une obligation de
non-concurrence de son ou de ses mandants, et
sa violation justifie la rupture du contrat sans
aucune indemnité.
Dans la mesure où les produits représentés,
même identiques et offrant des caractéristiques
différentes, ayant des utilisations distinctes ou
qui se révèlent complémentaires, le cumul de la
représentation de ces produits est parfaitement
admis. Mais la question reste entière quant au
fait que l'agent commercial qui agit pour son
propre compte est soumis ou non à l'obligation
de non-concurrence.
La réponse semble être positive, car peu
importe que l'agent commercial exerce une
activité concurrentielle pour son propre compte
ou pour le compte d'un autre mandant. On
décide souvent que le silence du mandant
informé de ce risque de concurrence, vaut son
accord tacite. Par ailleurs, l'employeur qui
modifie ou qui étend son activité en s'octroyant
des nouveaux produits, jusque-là fournis par un
autre employeur ne peut rompre le contrat
conclu avec l'agent commercial en se justifiant
de la similitude des produits.
La clause d'exclusivité précisée sur le contrat de
l'agent commercial implique que celui-ci agira
uniquement pour le compte de son employeur et
donc renonçant à passer la moindre opération
pour son propre compte. L'employeur qui
embaucherait un agent commercial déjà soumis
à une clause de non-concurrence, commettrait
un acte de concurrence déloyale envers le
précédent employeur.
L'exclusivité chez l'agent commercial n'est pas
chose courante, car celui-ci est souvent
multiproduit et parce qu'un contrat comporte une
clause de cette sorte peut-être modifié sans trop
de difficulté par le juge, en raison de l'état de
subordination de l'agent commercial devenu
alors exclusif. Cette clause d'exclusivité ne peut
produire de l'effet que si elle est stipulée
clairement sur le contrat.
Une clause de non concurrence à respecter
après la fin du contrat, peut-être mise sur un
contrat d'agent commercial.
Fiscalité de l’entreprise
Contrôle fiscal :
La force probante de la comptabilité sur le plan fiscal
Par application de l'article 59-II du code de
l'impôt sur le revenu des personnes physiques et
de l'impôt sur les sociétés, les états financiers
annuels sont partie intégrante de la déclaration
fiscale et doivent y être joints. Dans la mesure
où la déclaration fait normalement foi des
revenus imposables jusqu'à preuve du contraire,
on serait tenté de conclure à l'importance
déterminante de la comptabilité dans la
procédure de taxation.
Il en va effectivement ainsi dans la grande
majorité des cas, y compris quant à l'utilisation,
en vue de la taxation d'un contribuable, des
livres et documents d'un tiers.
Mais la doctrine et la jurisprudence n'ont pas
manqué de souligner qu'une comptabilité
régulière, au sens de la loi comptable, ne
constitue en réalité ni une condition suffisante, ni
une condition nécessaire. La régularité de la
comptabilité et, dès lors, sa valeur probante
résultent de la convergence et de la cohérence
d'ensemble, au sein desquelles chacun des
éléments joue un rôle mais n'est jamais suffisant
à lui seul. Ce n'est, dès lors, que par leur
cohérence, par le respect de l'ensemble de ces
règles et par les contrôles internes et externes
(matériels et humains) mis en oeuvre aux
différents niveaux et aux différents stades, que
la régularité de la comptabilité sera établie et
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opposable.
L'administration fiscale peut accepter comme
suffisante pour l'application des impôts sur les
revenus une comptabilité qui ne répond pas aux
exigences de la loi comptable.
En outre, les comptes établis par le contribuable
ne le lient pas définitivement quant à la
détermination de l'impôt. Si les mentions des
états financiers annuels approuvés lient en
principe la société vis-à-vis du fisc, le caractère
d'ordre public de l'impôt s'oppose toutefois à ce
que la société soit imposée sur une base
imposable différente de celle prévue par la loi.
Ainsi les mentions des états financiers annuels
n'ont, comme celles de la déclaration, que la
valeur probante d'une présomption juris tantum :
la société est recevable à faire la preuve de leur
inexactitude.
D'autre part, une comptabilité régulière en la
forme ne sera pas pour autant tenue pour
suffisante par l'administration. Seule sa
vérification peut en faire apparaître le caractère
probant. On peut légalement déduire qu'une
comptabilité n'est pas probante au sens de la loi
fiscale lors même que les livres tenus sont ceux
que prescrivent la législation comptable.
Mesures fiscales au profit des donations de biens immeubles entre ascendants et descendants et
entre époux.
Donations :
En considération de l'importance des liens
familiaux dans notre société, la loi n° 2006-69 du
28 octobre 2006 a introduit les mesures fiscales
suivantes sur les donations de biens, y compris
les donations de nue-propriété et d'usufruit de
biens
immeubles, entre ascendants et
descendants et entre époux :
- l'exonération des contrats de donation entre
ascendants et descendants et entre époux du
droit d'enregistrement proportionnel et son
remplacement par un droit fixe de 15 dinars par
acte ;
- l'exonération des contrats de donation entre
ascendants et descendants et entre époux ne
faisant pas mention de la justification du
paiement des droits d'enregistrement afférents à
la dernière mutation du droit d'enregistrement
proportionnel de 3% ;
- le remplacement du droit proportionnel exigé
lors de l'inscription au registre foncier par un
droit fixe de cent dinars ;
- la détermination du prix de revient en ce qui
concerne les opérations de vente de biens objet
de donation, sur la base de leur valeur à la date
de leur acquisition par le donateur.
En vertu de la législation en vigueur, la loi n°
2006-69 du 28 octobre s'applique à compter du
10 novembre 2006, donc aux donations
réalisées à compter du 10 novembre.
Avantages fiscaux et financiers :
Taux minimums des fonds propres exigés
En vertu de l'article 6 du code d'incitations aux
investissements promulgué par la loi n° 93-120
du 27 décembre 1993, le bénéfice des
incitations fiscales et financières prévues par
ledit code nécessite, comme condition préalable,
la réalisation d'un schéma de financement de
l'investissement comportant un taux minimum de
fonds propres.
Les fonds propres ont été définis par le décret n°
94-489 du 21 février 1994 comme étant la
somme des apports personnels et de la dotation
éventuellement accordée par l'Etat dans le cadre
de l'encouragement aux nouveaux promoteurs
ou de l'artisanat et des petits métiers.
Par ailleurs, dans le cas de projets promus par
des nouveaux promoteurs dans le cadre des
petites et moyennes entreprises industrielles et
de services, les fonds propres sont définis
comme étant la somme des apports personnels
et la dotation éventuelle ou la participation au
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projets agricoles et de pêche relevant des
catégories "A" et "B" y compris ceux réalisés par
des nouveaux promoteurs.
- 30% du coût de l'investissement pour tous les
autres projets.
Cependant,
totalement
les entreprises
exportatrices ne sont pas soumises au minimum
des fonds propres et ce, en application de
l'article 6 du code d'incitations aux
investissements.
capital gérée par les sociétés d'investissement à
capital risque pour leur propre compte, c'est-à-
dire, sur leurs ressources propres ou pour le
compte du FOPRODI.
Les taux minimum des fonds propres ont été
fixés comme suit par le décret n° 94-489 du 21
février :
- 40% du coût de l'investissement pour les
projets d'artisanat et de petits métiers sollicitant
les avantages du FONAPRAM ;
- 25% du coût de l'investissement pour les
projets réalisés par des nouveaux promoteurs
exerçant des activités autres que celles dont le
taux minimum est fixé à 30% ou à 10% y
compris les opérations d'acquisition d'unités
modernes de production des petits pélagiques
dans la limite d'un montant d'investissement ne
dépassant pas 1.000.000 dinars,
- 10% du coût de l'investissement pour les
Marchés publics :
Accès au marché public : Formes de candidature
Pour concourir à un marché, l'entreprise peut se
présenter seul ou, avec une ou plusieurs
entreprises.
La candidature seule ne présente pas de
difficultés particulières, l'entreprise se présente
pour exécuter personnellement le marché. Elle a
la capacité technique et financière d'exécuter
seul et dans son entier le marché.
Si l'entreprise n'a pas les capacités techniques,
financières, elle peut choisir de postuler à un
marché avec d'autres entreprises. Cette
disposition est en particulier très favorable pour
les PME qui peuvent ainsi concourir plus
facilement aux marchés publics.
Ces candidatures à plusieurs peuvent prendre
deux formes :
1. Le groupement d'opérateurs économiques
: Le groupement est une " union " d'entreprises
(opérateurs économiques) qui décident
d'associer leurs moyens et de se présenter
ensemble à un marché.
Pour constituer un groupement, vous devez
conclure une convention de groupement avec
les autres entreprises qui décident de s'unir.
Un mandataire doit être désigné par les
membres du groupement afin de vous
représenter auprès de la personne publique.
Le groupement peut être conjoint ou solidaire :
- Le groupement conjoint : Le groupement est dit
conjoint quand l'entreprise n'est engagée que
pour la part du marché qu'elle exécute.
L'entreprise n'entretient des
relations
contractuelles individuelles directes qu'avec la
personne publique maître d'ouvrage.
- Le groupement solidaire : Le groupement est
dit solidaire quand l'entreprise est tenue
d'exécuter sa part du marché, elle est, au même
titre que les autres entreprises membres,
engagé pour la totalité du marché.
2. La sous-traitance : La sous-traitance est
possible pour l'ensemble des marchés publics à
l'exception des marchés de fournitures.
L'entreprise peut confier, sous sa responsabilité,
l'exécution d'une partie du marché à une
entreprise, appelée sous-traitante.
Lorsque l'entreprise fait recours à la sous-
traitance, elle
reste personnellement
responsable de toutes les obligations résultant
du marché.
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Si l'entreprise souhaite sous-traiter un marché,
elle doit accomplir deux formalités :
régularité de la sous-traitance.
- il faut que la collectivité accepte le sous-traitant ;
- il faut que la collectivité agrée ses conditions
de paiement.
Ces deux formalités essentielles conditionnent la
La présentation d'un sous-traitant peut intervenir
aussi bien lors de la présentation de la
candidature qu'au moment de la notification du
marché ou encore, pendant l'exécution du
marché.
Nom commercial, dénomination sociale, enseigne, marque de fabrique :
Quelles différences !
Un nom commercial, une dénomination sociale,
une enseigne et une marque constituent tous les
quatre des signes distinctifs, mais ne doivent
pas être confondus, dans la mesure où leur
fonction et leur protection respectives sont
différentes.
1. Quant à leur fonction :
licite (il ne doit être contraire ni à l'ordre public, ni
aux bonnes moeurs et il ne doit pas non plus
être trompeur) et disponible (il ne doit pas
contrarier le droit antérieur d'un tiers. D'où
l'intérêt de réaliser des recherches d'antériorités,
parmi les marques et les dénominations
sociales, auprès de l'institut national de la
normalisation et de la propriété industrielle.
Le nom commercial désigne une entreprise ou
un fonds de commerce.
Le signe choisi devra faire l'objet d'une
exploitation.
La dénomination sociale individualise une
société.
b) Spécificités
L'enseigne, apposée matériellement sur un
établissement, permet de signaler un point de
vente.
La marque, enfin, a pour rôle de distinguer les
produits et services de l'entreprise de ceux de la
concurrence.
L'entreprise peut adopter le même signe à titre
de nom commercial, de dénomination sociale,
d'enseigne et de marque. Toutefois, elle a tout
intérêt, afin d'accroître sa notoriété, à procéder à
des dépôts de marques, d'autant que celles-ci
bénéficient
réglementation
particulièrement protectrice dans le cadre de la
loi n° 2001-36 du 17 avril 2001 relative à la
protection des marques de fabrique, de
commerce et de services, alors qu'il n'existe pas
de protection légale spécifique pour le nom
commercial, la dénomination sociale et
l'enseigne.
d'une
2. Quant à leur régime juridique
a) Règles communes : Toute entreprise peut
librement faire le choix d'un nom commercial,
d'une dénomination sociale, d'une enseigne ou
d'une marque, sous réserve toutefois que ce
signe soit distinctif (c'est-à-dire de fantaisie),
- La propriété sur le nom commercial naît de la
priorité d'usage, et celui-ci s'entend d'un usage
public. Aussi le nom commercial est-il protégé
sans dépôt préalable et sur tout le territoire
national. La protection du nom commercial est
assurée par l'action en concurrence déloyale.
Pour qu'une telle action aboutisse, il est
nécessaire de prouver une faute, un préjudice et
un lien de causalité entre cette faute et ce
préjudice (il suffira ici de constater l'existence
d'un danger de confusion entre deux
entreprises).
- La dénomination sociale, pour être protégée
sur le territoire national, doit faire l'objet d'une
inscription au registre du commerce lors de
l'immatriculation de la société. Le droit sur la
dénomination sociale est un droit de propriété.
La protection de la dénomination sociale est
assurée par l'action en concurrence déloyale, qui
peut être reconnue fondée, alors même que les
activités des deux sociétés ne seraient ni
identiques, ni similaires.
- Le droit sur l'enseigne s'acquiert par le premier
usage public pour désigner un local, et il est lié à
l'existence d'une clientèle. Permettant de
localiser géographiquement le lieu d'exploitation
de l'entreprise, l'enseigne n'a, hormis le cas de
notoriété nationale, qu'une portée territoriale
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limitée. C'est seulement dans la mesure où un
tiers porte concurrence à une enseigne, dans le
rayon de validité de celle-ci, que l'entreprise à
qui elle appartient pourra rechercher une
protection sur le terrain de la concurrence
déloyale.
sienne, pour des produits ou services
revendiqués lors du dépôt. Il n'est, dans ce
cadre, nul besoin de démontrer une faute et un
préjudice. Preuve encore que la marque jouit,
parmi l'ensemble des signes distinctifs ci-dessus
énumérés, de la protection la plus efficace.
- La propriété de la marque en Tunisie, quant à
elle, s'acquiert exclusivement par un
enregistrement auprès de l'institut national de la
normalisation et de la propriété industrielle. Le
titulaire de la marque bénéficie de l'action en
contrefaçon, qui lui permet de s'opposer à toute
utilisation d'une marque identique ou voisine à la
Obligations sociales de l’entreprise
Cotisations sociales :
Indemnité de non concurrence et cotisations sociales
On sait que les cotisations sociales sont établies
sur la rémunération. Le concept de rémunération
est défini dans l'article 42 de la loi n° 60-30 du
14 décembre 1960, relative à l'organisation des
régimes de sécurité sociale. Les cotisations
sociales sont assises sur l'ensemble des
éléments des salaires, émoluments, indemnités
et tous autres avantages, en espèces ou en
nature liés à la qualité de salarié, accordés par
l'intermédiaire de structures issues de
l'entreprise et ce, quelles que soient les
modalités de leur octroi.
Il s'agit de du salaire en argent et en avantages
évaluables en argent auxquels le travailleur a
droit à charge de l'employeur, en raison de son
engagement.
Les avantages évaluables en argent ne visent
pas seulement les avantages qui découlent de
l'exécution du contrat mais aussi ceux qui ont un
rapport avec la suspension ou la terminaison du
contrat.
Quid alors de l'indemnité de non concurrence
souscrite après la cessation des relations
contractuelles alors qu'aucune clause de non
concurrence n'avait été conclue dans le contrat ?
Sauf s'il apparaît que cette indemnité déguise
une indemnité de rupture du précédent contrat,
cette indemnité ne constitue pas un avantage
entrant dans la définition de rémunération.
La caisse de sécurité sociale ne peut donc pas
établir les cotisations sociales sur pareil montant.
Accidents du travail :
Accident du travail et licenciement : Protection de l'accidenté du travail
ce dernier en fait la demande. À défaut de
réintégration, il pourra être condamné à verser
des dommages et intérêts.
Aux termes de l'article 27, alinéa deux de la loi
n° 94-24 du 21 février 1994 , le licenciement de
la victime à cause de l'accident du travail ne peut
avoir lieu que si le taux de son incapacité
permanente l'empêche d'accomplir son travail et
après accord de l'inspection médicale du travail
territorialement compétente
Un licenciement prononcé en méconnaissance
de ce texte peut être annulé. De plus,
l'employeur sera tenu de réintégrer le salarié si
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Durée du travail :
Temps de travail effectif et temps de pause
Le temps de travail effectif est le temps pendant
lequel le salarié :
- est à la disposition de l'employeur,
- doit se conformer aux directives de son
employeur,
- ne peut pas vaquer librement à ses
occupations personnelles.
En conséquence, les temps de pauses sont
considérés comme temps de travail effectif
lorsque les trois critères définis ci-dessus sont
remplis.
Le temps de pause est considéré comme un
temps de travail effectif lorsque, par exemple :
- le salarié reste à la disposition de son
employeur pendant les temps de pause,
- ou le salarié ne peut pas s'éloigner de son
poste de travail pendant le temps de repas, en
raison de la spécificité de son activité. Ainsi,
constitue un temps de travail effectif la période
de pause que l'employeur impose à ses salariés
sans mise en place d'un roulement pour leur
remplacement, et alors que les salariés sont
tenus de rester dans un local vitré d'où ils
peuvent surveiller les machines et intervenir.
Il est important de savoir si le temps de pause
est considéré comme du temps de travail effectif
car, dans l'affirmative, il sera comptabilisé dans
le calcul de la durée maximale journalière et
hebdomadaire du travail. Il sera également pris
en compte dans le calcul des heures
supplémentaires.
I. Modification du contrat de travail : Le changement de lieu de travail et ses conséquences sur le
contrat de travail
Contrat de travail :
Le contrat de travail est un contrat qui organise
entre deux parties la mise à disposition des
services proposés par l'un (le salarié) au
bénéfice de l'autre (l'employeur). Il s'agit d'un
contrat synallagmatique parce qu'il fait naître au
profit de chacune des parties des obligations
réciproques. Le salarié travaille pour le compte
de l'employeur qui lui verse en retour un salaire.
Le contrat de travail se caractérise par d'autres
éléments fondateurs.
On distingue aujourd'hui plusieurs éléments
dans le contrat de travail. Un de ces éléments a
longtemps été le critère géographique. Mais
quelle place occupe ce critère dans la réalité du
contrat de travail ? Le sujet ne fait pas
l'unanimité puisqu'il est source de contentieux et
qu'il alimente régulièrement les débats devant
les juges.
L'employeur souhaite changer de
lieu
d'implantation de ses bureaux ou de ses usines
parce qu'il a trouvé moins cher ailleurs, parce
qu'il bénéficie d'aides fiscales et sociales à
l'implantation dans une zone spécifique, parce
que l'entreprise fait l'objet d'une restructuration à
l'échelle du groupe etc., toutes ces raisons étant
invoquées pour l'amélioration de la rentabilité de
l'entreprise.
Il
Le salarié ne vit généralement pas le
changement de son lieu de travail avec le même
enthousiasme.
tout
l'accessibilité par rapport à son domicile, le
temps passé en transports en commun, bref le
temps passé loin de chez lui. Les deux intérêts
sont manifestement contradictoires et le conflit
nécessite l'arbitrage du juge.
regarde avant
Le lieu de travail est une condition fondamentale
mais on n'en tirera pas les mêmes conclusions.
L'employeur s'efforce de démontrer que le lieu
qu'il a choisi lui permet de mieux produire et qu'il
est indispensable de s'y installer.
Le salarié montrera que s'il a entendu contracter
avec cet employeur, c'est parce qu'il était
notamment proche de chez lui ou très accessible
par les transports en commun.
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II. Contrat de travail à durée déterminée : Remplacement d'un salarié absent par un contrat à
durée déterminée
L'article 6-4-1 code du travail énumère les cas
dans lesquels le recours à un contrat de travail à
durée déterminée est autorisé.
Le remplacement d'un salarié absent est l'un des
cas prévus par le code du travail.
Un remplacement partiel du salarié absent ou
suspendu peut-il être valablement effectué par
l'employeur à une qualification et un salaire
inférieur.
Certains soutiennent que le remplacement
partiel d'un poste ne pouvait être pourvu par un
contrat à durée déterminée.
Le salarié remplaçant ne peut remplir une partie
seulement des fonctions habituellement
dévolues au salarié absent ou suspendu.
L'employeur ne peut confier les fonctions
normalement assumées par le salarié absent ou
suspendu à un autre salarié.
Toutefois, l'article 6-4-1 du code du travail qui
autorise le recours à un contrat à durée
déterminée pour le remplacement d'un salarié
absent n'exclut pas la possibilité d'un
remplacement partiel. Il en résulte que la faculté
offerte à l'employeur de recruter un salarié sous
contrat à durée déterminée ne comporte pas
pour lui l'obligation d'affecter ce salarié au poste
occupé par le salarié absent.
Quant à la rémunération, dès lors que les
fonctions et la qualification ne sont pas les
mêmes, le salaire du salarié sous contrat à
durée déterminée n'a pas à être identique à celui
du salarié sous contrat à durée indéterminée
qu'il remplace.
Notons néanmoins qu'il est recommandé
d'indiquer dans le contrat de travail, outre le nom
de la personne remplacée et sa qualification, les
fonctions précises qui seront dévolues au salarié
dans le cadre du remplacement.
Cette précaution devrait limiter les risques de
requalification du contrat de travail.
Prud'hommes :
L'employeur doit-il se présenter en personne ?
La question de la comparution et de la
représentation des parties devant
les
prud'hommes est réglée par les dispositions des
articles 204 et suivants du code du travail.
se faire assister ou se faire représenter soit par
un salarié ou un employeur exerçant la même
profession, soit par un avocat régulièrement
inscrit au barreau.
Le président du conseil peut ordonner la
comparution personnelle de l'employeur.
Toutefois, le chef d'entreprises qui se fait
représenter par le gérant ou par un employé de
l'établissement est considéré comme
comparaissant personnellement.
Devant le bureau de conciliation, l'employeur est
tenu de se rendre en personne, sauf motif
légitime, au jour et à l'heure fixés. En pratique, il
est admis que le chef d'entreprise ne soit pas
présent mais représenté par son avocat, à
condition que le dirigeant justifie par écrit d'un
motif légitime de non-comparution. Une lettre "
d'excuse " non motivée ne suffit pas car il faut
expliquer précisément les raisons de l'absence
de comparution personnelle.
Cette possibilité est laissée à l'appréciation
souveraine de chaque conseil et, en l'absence
de représentant de l'employeur, certaines
juridictions refusent d'entendre l'avocat, même
muni d'une lettre du dirigeant. Il est donc prudent
de vérifier la position de chaque conseil.
Devant le bureau de jugement, l'employeur peut
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Paiement - Recouvrement des créances :
L'injonction de payer
L'injonction de payer est un moyen très simple
pour une entreprise de recouvrer sa créance et
présente l'avantage d'être une procédure
judiciaire rapide et peu coûteuse.
Son régime est défini aux articles 59 et suivants
du code de procédure civile et commerciale.
I. Créances concernées : Toute créance, dont
le montant est déterminé, peut faire l'objet d'une
demande de recouvrement selon la procédure
d'injonction de payer dès lors qu'elle a une
origine contractuelle. Cette créance peut résulter
d'une facture, d'une lettre de change, d'un billet
à ordre.
Toutefois, l'injonction de payer ne peut pas être
utilisée pour obtenir le paiement d'un chèque
bancaire sans provision pour lequel il existe une
procédure spécifique de recouvrement.
Attention : la demande ne peut pas être
engagée si le débiteur a été mis en
redressement ou en liquidation judiciaire. Le
créancier a donc intérêt à se renseigner, auprès
du greffe du tribunal de commerce compétent,
sur la situation financière de son cocontractant,
avant d'engager la procédure.
II. Tribunal compétent : Les ordonnances
d'injonction de payer sont rendues soit par le
président du tribunal de première instance, soit
par le juge cantonal, ce dernier ne pouvant être
saisi que si le montant de la créance ne
dépasse pas le taux de sa compétence (art. 62,
C.P.C.C.).
La demande doit être portée devant le juge du
domicile réel ou élu du débiteur ou de l'un des
débiteurs s'ils sont plusieurs. La compétence du
juge du domicile du débiteur est exclusive ou
d'ordre public. Toutefois, les parties peuvent y
déroger conventionnellement (art. 61, al. 1,
C.P.C.C.).
Attention : la procédure d'injonction de payer
ne peut être exercée qu'à l'encontre d'une
personne ayant une résidence ou un
établissement en Tunisie.
III. Forme et contenu de la demande
d'injonction : La demande d'injonction est
formée par simple requête présentée au greffe
de la justice cantonale ou du tribunal de
première instance. Elle est rédigée en double
exemplaire sur papier timbré.
La requête doit contenir les indications suivantes :
- nom, prénom, profession et domicile des
demandeur et défendeur,
- l'indication précise du montant exact de la
somme réclamée,
- les causes qui ont motivé la créance restée
impayée : fourniture de marchandises, exécution
de travaux, etc.
L'indication précise du montant de la somme
réclamée ne vise pas seulement à permettre au
juge de constater la liquidité de la créance : elle
détermine également sa compétence
d'attribution. A cet égard, il faut indiquer non
seulement le montant principal de la créance,
mais aussi ses accessoires, car les fruits,
arrérages, dommages-intérêts, frais et autres
accessoires, s'ils ont une cause antérieure à la
demande, sont ajoutés au principal pour servir à
déterminer la compétence.
Enfin, la requête doit être accompagnée :
- de toutes les pièces justificatives de la créance
: copies de factures impayées, traite acceptée
revenue impayée, certificat de non-paiement,
lettre ou contrat constituant des engagements de
payer, etc.
- Le cas échéant de la notification opérant mise
en demeure si le montant de la créance dépasse
cent cinquante dinars.
IV. Décision du juge suite à la demande
d'injonction : Deux situations doivent être
envisagées :
- soit le juge estime que la requête est fondée en
tout ou partie : il rend une ordonnance portant
injonction de payer pour la somme qu'il estime
légitime et, ce, sans être tenu de motiver sa
décision.
Si le magistrat accorde un paiement partiel, le
créancier n'a aucun recours direct contre cette
décision.
Dès lors deux possibilités s'offrent à lui :
* soit il accepte la décision. Dans ce cas, il doit la
signifier à son débiteur ;
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- soit de l'exécuter malgré tout.
A. Le débiteur fait appel : Les injonctions de
payer sont susceptibles d'appel quel que soit
leur montant. La possibilité d'interjeter appel
s'explique par le fait que la procédure
d'injonction de payer, procédure rapide et
simplifiée, trouve sa justification, mais aussi sa
mesure, dans une présomption de non-
contestation de la créance. Si le débiteur a des
raisons sérieuses de contester la créance, c'est
que l'affaire mérite un examen plus approfondi
pour lequel la procédure de droit commun est
plus appropriée et offre plus de garanties quant
au respect des droits du défendeur.
B. Le débiteur ne fait pas appel : Si le débiteur
n'a pas fait appel, le créancier peut demander
l'apposition de la formule exécutoire. Avec la
formule exécutoire, l'ordonnance produit les
effets d'un jugement définitif, c'est-à-dire non
susceptible d'appel. Le créancier est ainsi
autorisé à procéder à des mesures d'exécution
forcée en cas de non paiement de sa dette par
le débiteur (par exemple : demander la saisie de
biens mobiliers).
* soit il souhaite, malgré tout, recouvrer la totalité
de sa créance, il doit alors assigner son débiteur
dans les conditions de droit commun.
- soit le juge estime que la requête n'est pas
fondée : il la rejette. Le créancier ne dispose
d'aucun recours contre l'ordonnance rendue. Il
doit, en conséquence, engager une procédure
judiciaire dans les conditions de droit commun
s'il désire obtenir le remboursement de sa
créance.
La situation du débiteur est, quant à elle, bien
différente. Elle est fonction des suites données
par le créancier à l'ordonnance portant injonction
de payer. En effet, la loi lui reconnaît la
possibilité de contester la décision du juge dans
le cadre de la procédure d'opposition.
V. Signification de l'ordonnance portant
injonction de payer : Selon l'article 65 du code
de procédure civile et commerciale,
l'ordonnance d'injonction de payer doit être
signifiée au défendeur. Il s'agit là d'un acte
important puisque d'une part, si la créance est
inférieure à cent cinquante dinars, le débiteur
ignore tout de la procédure jusqu'alors dirigée
contre lui et que d'autre part, il fait courir le délai
légal pendant lequel le défendeur peut faire
appel.
VI. Issues de la procédure : Une fois la
signification effectuée, le débiteur a la possibilité :
- soit de contester l'ordonnance rendue ;
Redressement des entreprises en difficultés :
Cessation de paiements
En droit tunisien, une entreprise est mise en
cessation de paiements par ses dirigeants
lorsqu'elle ne peut plus faire face à ses dettes.
Précisément, d'après l'article 18, alinéa deux de
la loi n° 95-34 du 17 avril 1995 relative au
redressement des entreprises en difficultés
économiques, la procédure de règlement
judiciaire est ouverte à toute entreprise qui est
dans l'impossibilité de faire face au passif
exigible avec ses liquidités et actifs réalisables à
court terme.
Le passif exigible est le passif échu. A partir de
l'échéance, le paiement de la dette peut être
réclamé à tout moment, le débiteur doit se
mettre en état d'y faire face.
Les liquidités et actifs réalisables à court terme
sont essentiellement les biens dont la société
peut disposer immédiatement, comme les
liquidités en caisse et le solde créditeur des
comptes en banque, les effets de commerce
échus ou susceptibles d'être escomptés, les
titres de placement facilement négociables en
bourse, etc.
Concrètement, la société se trouvant dans
l'impossibilité de payer ses dettes doit, dans les
quinze jours qui suivent, faire une déclaration de
cessation de paiement au greffe du tribunal
compétent.
Une fois la cessation déclarée, le gérant doit
attendre la convocation au tribunal dans les
quinze jours. Une fois le jugement prononcé, les
dettes sont "gelées" et le tribunal met l'entreprise
le contrôle d'un
en observation sous
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administrateur judiciaire chargé d'évaluer le
passif de la société et de répertorier les
créanciers et débiteurs. Au cas où l'entreprise
paraîtrait viable, le tribunal peut décider du
rééchelonnement de la dette.
Quand est-on en situation de cessation de
paiement ?
La notion de cessation de paiement donne lieu à
un certain "flou". Tout le monde ne s'accorde
pas pour dire à partir de quel moment on doit
estimer être en situation de cessation de
paiement.
Une des positions possible est d'estimer que la
situation de cessation des paiements est celle où
l'actif disponible ne peut permettre de faire face
au passif exigible. En cas d'abus du gérant (abus
de bien social, salaire surévalué), on peut lui
réclamer un comblement de passif.
Ventes commerciales :
I. Conditions générales de vente et exigence du paiement comptant
Un fournisseur peut exiger, dans ses conditions
générales de vente, à
l'égard des
professionnels, le paiement comptant pour tous
ses clients. Mais pratiquer des conditions
différentes de règlement selon les clients peut
constituer une pratique discriminatoire si ce
comportement n'est pas justifié par des
contreparties réelles.
Il est néanmoins possible de distinguer plusieurs
catégories de clients et d'établir plusieurs types
de conditions générales, avec pour
conséquence d'accorder des conditions de
règlement variables selon la catégorie de clients.
Ces catégories de clients doivent être définies
objectivement et ne doivent pas être en
concurrence entre elles. On peut ainsi distinguer
les conditions générales de vente destinées aux
grossistes et celles destinées aux détaillants.
Par ailleurs, si un client ne présente pas de
garantie de solvabilité ou a déjà été défaillant
dans son paiement, cette situation peut
permettre de déroger aux conditions générales
de vente en réduisant les délais de paiement
puis en exigeant un paiement comptant. En effet,
les clients ne présentant pas de garantie de
solvabilité suffisante peuvent constituer une
catégorie distincte des autres. Des indices
objectifs peuvent justifier l'exigence d'un
paiement comptant. Il en est ainsi des retards ou
défauts de paiement passés, des demandes de
délais supplémentaires ou de la constatation
d'une réduction des garanties accordées par les
banques.
II. Rupture de relations commerciales : Sanctions
Si une entreprise a cessé brutalement ses
relations commerciales avec un partenaire, sans
préavis ou avec un préavis insuffisant, ce dernier
peut demander une réparation, sous la forme de
dommages et intérêts, pour le préjudice subi. Le
partenaire économique victime devrait évaluer le
préjudice pour déterminer la somme d'argent
qu'il va réclamer.
Cette évaluation peut tenir compte des pertes
d'exploitation résultant de la rupture. La somme
correspond ainsi au chiffre d'affaires réalisé
pendant la durée du préavis qui aurait dû lui être
accordé.
Il est possible de prendre en compte également
les surcoûts résultant de la solution de
remplacement que la victime a dû trouver en
urgence. Les investissements réalisés pour
l'exécution des commandes, qui auraient dû être
exécutées pendant le préavis non accordé,
peuvent aussi entrer en ligne de compte.
Si l'entreprise rompt la relation commerciale
suite à sa mise en redressement, sauvegarde ou
liquidation judiciaire, et si vous estimez pouvoir
réclamer des dommages et intérêts du fait de
cette rupture, le partenaire en question doit alors
faire une déclaration de créance en ce sens au
passif de l'entreprise, auprès de l'administrateur
judiciaire désigné à cet effet.
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III. L'erreur du vendeur dans les ventes commerciales
Le problème de la liberté et de l'intégrité du
consentement dans la formation de la relation
contractuelle est un problème épineux mais
essentiel. En effet, le contrat est défini comme
une convention génératrice d'obligations, ce qui
présuppose un accord de volonté entre deux
personnes au moins, c'est-à-dire un
consentement. La volonté est ainsi considérée
comme le fondement de la relation contractuelle.
Elle en est le moteur et c'est elle qui justifie la "
force de loi " du contrat pour les parties. Il est
donc logique de considérer que si la volonté
d'une des parties a été altérée, qu'il y a eu vice
du consentement, l'existence même du contrat
peur être remise en cause.
Le code des obligations et des contrats a donc
posé, parmi les conditions de formation du
contrat l'exigence d'intégrité du consentement.
Ce dernier doit donc être éclairé et libre, c'est-à-
dire exempt de vices. L'article 43 dispose ainsi
qu'un consentement vicié doit être sanctionné
par l'annulabilité du contrat. L'erreur, fausse
appréciation de la réalité, est précisément
considérée à l'article 43 comme un vice du
consentement. Il faut la distinguer du dol, qui est
une manœuvre opérée par le cocontractant afin
d'induire une erreur chez le contractant. L'erreur,
elle, n'est pas provoquée par le cocontractant.
La loi entend donc protéger celui dont le
consentement a été altéré, ce qui constitue un
certain idéal de justice.
Cependant, les relations contractuelles doivent
aussi avoir un minimum de stabilité, en
particulier dans le domaine du contrat de vente.
Or cette stabilité risquerait d'être trop facilement
remise en cause du fait des multiples erreurs
qu'un contractant commet. Dès lors le code des
obligations et des contrats doit concilier deux
éléments contradictoires : d'une part la sécurité
du commerce, dans le cas d'un contrat de vente,
et d'autre part la protection de l'intégrité du
consentement.
Cette dialectique se retrouve ainsi dans le cadre
du contrat de vente. Mais une seconde
problématique apparaît en ce qui concerne
l'erreur du vendeur sur la chose qu'il fournit. On
peut en effet admettre que son consentement
soit vicié par une erreur qu'il aurait commise
quant à la chose qu'il a fournie. Il est à ce titre un
contractant comme les autres, et doit bénéficier
des mêmes garanties que l'acheteur en terme de
protection du consentement.
Cependant, la doctrine n'est pas unanime à cet
égard, et ce pour des raisons tant pratiques que
doctrinales. En effet, à la différence de
l'acheteur, le vendeur possède la chose dont il
se dessaisit, ce qui devrait l'en rendre
responsable, alors que la reconnaissance de
l'erreur du vendeur menace par ailleurs la
sécurité contractuelle.
Dès lors il convient de se demander s'il est
judicieux, au regard de l'esprit du code des
obligations et des contrats et des conséquences
en matière de sécurité contractuelle, que l'erreur
du vendeur soit considérée au même titre que
celle de l'acheteur.
On considère actuellement qu'en terme d'erreur,
le vendeur dispose des mêmes prérogatives que
l'acheteur pour demander l'annulabilité du
contrat, ce qui est contesté. Cependant, ces
contestations semblent pouvoir être remise en
cause au regard de l'esprit du code des
obligations et des contrats et des conséquences
en terme de sécurité contractuelle.
Transport de marchandises :
Responsabilité du transporteur en cas de perte de la marchandise
Les marchandises arrivent endommagées.
Quelle est la responsabilité du transporteur ?
Lorsque
arrivent
les marchandises
endommagées ou avariées à destination, le
transporteur est présumé responsable de ces
dommages.
Mais, pour cela, il faut que le destinataire ait
examiné les produits à l'arrivée et ait émis des
réserves écrites, significatives et complètes. En
effet, l'action du destinataire contre le
transporteur pour avarie ou perte partielle subit
une prescription de trois jours ; la réception des
objets transportés éteint toute action contre le
transporteur si, dans les trois jours (non compris
les jours fériés), qui suivent cette réception, le
destinataire n'a pas notifié au transporteur, par
acte extrajudiciaire ou par lettre recommandée,
un protestation motivée (article 646 du code de
commerce).
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En l'absence de réserves écrites suffisantes, le
recours contre le transporteur existe toujours,
mais la preuve de sa responsabilité devra être
établie par le destinataire ou l'expéditeur, tandis
que si les réserves sont valables, c'est le
transporteur qui devra prouver qu'il n'est pas
responsable.
Si le destinataire souhaite conserver un recours
contre le transporteur, il doit, en outre, lui
envoyer une lettre recommandée avec avis de
réception dans les trois jours de la livraison. Si
l'expéditeur n'a pas fait de réserves suffisantes
et n'a pas envoyé la lettre, il ne pourra plus faire
de réclamation contre lui.
DEUXIEME PARTIE
Actions :
Achat des actions et capital non libéré
La libération du capital consiste, pour l'associé, à
verser effectivement les fonds correspondant à
son apport, au compte de la société. Dans la
sociétés anonymes, la loi oblige à libérer un
quart de l'apport à la création de la société,
mais, pour le reste des fonds, on dispose d'un
délai maximum de cinq ans.
Dès lors, il peut arriver que l'on souhaite vendre
des actions sociales alors que toute la somme
n'est pas libérée. Il est possible de vendre ses
titres, même si la loi ne prévoit pas de texte
particulier dans ce cas. Le vendeur reste donc
débiteur envers la société dont il vend les parts,
pour les sommes non encore versées. On peut
prévoir, dans le contrat de cession de parts
sociales, que la dette sera transférée à
l'acquéreur, mais si la société ne donne pas son
accord écrit à cette modalité, elle pourra
continuer à considérer le vendeur comme
toujours débiteur des sommes non "libérées".
Apports :
Les cessions de parts en blanc dans les SARL : Dangers des cessions en blanc
Dans certains cas, les fondateurs de la société
ont recours à des associés de complaisance.
Pour respecter l'apparence et les nécessités de
la loi, des parts sont identifiées au nom de ces
associés.
Ces parts qui leur sont ainsi attribuées ne leur
ont, la plupart du temps, rien coûté et les
véritables associés qui ont
financé
l'investissement entendent conserver la maîtrise
de ces parts.
Par ailleurs, les rapports avec des associés de
complaisance (parents proches, conjoint ou
amis) peuvent fort bien se détériorer. Même en
écartant une telle éventualité, il est à craindre
qu'en cas de décès, leurs héritiers ne se
cantonnent pas dans le rôle de simples
figurants, d'autant que la valeur des parts
figurant dans l'actif successoral sera soumise au
droit de mutation.
Pour se prémunir contre ces dangers, la pratique
des cessions de parts en blanc est souvent
retenue.
Qu'est-ce qu'une cession de parts en blanc ?
C'est un acte sous seing privé portant cession
de parts sociales, dans le texte duquel sont
laissés un ou plusieurs " blancs " complétés au
gré de la personne qui détient tous les
exemplaires originaux de cet acte, le jour où elle
voudra le rendre officiel. Sont susceptibles d'être
ainsi laissés " en blanc " : la date de l'acte, les
modalités de paiement du prix, le prix lui-même,
le nom du cessionnaire et même le nombre de
parts cédées.
Traditionnellement, la jurisprudence française a
sauvé les cessions en blanc en rejetant
systématiquement les demandes en nullité de
telles cessions. dans la mesure où l'acte de
cession de parts avait manifestement été établi
en vue de garantir le remboursement des fonds
que l'associé majoritaire avait avancés au
minoritaire.
Toutefois, les risques d'ordre pénal et les risques
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juridiques de telles opérations sont très loin
d'être négligeables.
1. Sanctions légales : Le recours à des
associés de complaisance est illicite dans la
mesure où ces associés ne font aucun apport
personnel et n'exercent pas leurs droits sociaux
ou le font uniquement pour le compte et sur
l'ordre du véritable propriétaire des parts
sociales dont ils sont apparemment titulaires.
Si, en soi, une cession de parts en blanc peut
être licite dans certains cas, elle devient
certainement illicite quand elle sert à annuler
pratiquement l'attribution de parts sociales
souscrites par un associé de complaisance avec
des fonds qui lui ont été remis pour la
circonstance.
Un tel associé de complaisance est, en réalité,
un prête-nom.
L'associé de complaisance qui a prêté son nom
au véritable maître de l'affaire apparemment
exploitée en société encourt une responsabilité
pénale. En effet, comme il n'est pas un véritable
associé, il se trouve avoir souscrit, avec le ou les
autres fondateurs de la société, une fausse
déclaration relativement à la répartition des parts
sociales entre les associés, ce que l'article 146-1
du code des sociétés commerciales punit d'un
emprisonnement d'un an à cinq ans et/ou d'une
amende de 500 dinars à 5.000 dinars.
Par ailleurs, si l'utilisation de l'acte de cession de
parts en blanc n'est pas conforme à la volonté
des parties, le délit d'abus de blanc-seing peut
être invoqué à l'encontre de l'auteur de l'acte ; tel
est le cas du gérant minoritaire d'une SARL qui
provoque la dissolution de celle-ci en privant
l'associé majoritaire de la quasi-totalité des parts
au moyen d'une cession en blanc (cass. com. 4
mars 1986, Bull. Joly 1986, p. 376).
2. Risques pratiques des cessions de parts
en blanc
- Inopposabilité aux tiers : Les risques d'ordre
pénal n'ont pas mis fin à l'utilisation des cessions
de parts en blanc. Mais, cette pratique comporte
d'autres écueils qui doivent être exactement
connus.
Ces écueils tiennent au caractère occulte des
cessions de parts en blanc qui a pour
conséquence de les rendre inopposables aux
tiers tant que n'ont pas été accomplies les
formalités prévues par l'article 109 du code des
sociétés commerciales : signification à la société
(ou dépôt au siège social d'un original de l'acte
de cession) et publicité au registre du
commerce.
- Décès ou faillite : Les risques existent tout
d'abord, en cas de décès ou de faillite de
l'associé de complaisance, signataire d'une
cession de parts en blanc.
Si le décès n'est pas accidentel, l'acte pourra
être complété lors de la " dernière maladie " par
une date antérieure au décès du cédant et se
trouver encore dans
légal
d'enregistrement.
le délai
Mais, en cas de faillite, s'il veut éviter toute
contestation, le porteur de la cession de parts
devra réussir à donner à son acte, par
l'enregistrement, une date certaine antérieure à
la cessation des paiements du cédant, ce qui
s'apparente à l'exploit impossible compte tenu
de la faculté pour le tribunal de faire remonter
dans le temps la cessation des paiements.
3. Le " suivi " des cessions de parts en blanc
: Ce genre de document est une arme. Comme
une arme, la cession en blanc doit être
conservée en lieu sûr, rester en état d'utilisation,
maniée avec précaution et l'idéal est de ne pas
avoir à s'en servir.
Son actualisation est un préalable à une
utilisation éventuelle. Or, certaines mentions
risquent de se périmer au fil des ans : montant
du capital, nominal des parts, adresse du siège
social, numéro d'immatriculation au registre du
commerce ; tout change ou peut changer.
L'actualisation est un moment de vérité si le
signataire en blanc s'y refuse. Une transaction
avec l'intéressé est alors préférable à une
inaction qui s'avérera encore plus coûteuse bien
des années après, spécialement si le dialogue
est à reprendre avec les héritiers ou l'ex-conjoint
de l'associé apparent...
En conclusion, si les fondateurs de sociétés ont
parfois intérêt à faire appel à un ou plusieurs
coassociés mus uniquement par le désir de
rendre service, ils doivent veiller soigneusement
à ne pas en faire de simples prête-noms.
Quant à la garantie qu'ils seraient tentés de
s'assurer par le moyen de cessions de parts en
blanc, on ne peut que leur conseiller de la
chercher sous une autre forme dont le caractère
licite ne peut être mis en doute : mandat de
vendre donné à un coassocié majoritaire, pacte
de préférence, promesse unilatérale de cession,
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organisation statutaire d'un droit de préemption,
etc.
retiendront les stipulations les mieux adaptées à
son cas particulier.
De telles solutions seront mises au point par les
conseils habituels de l'associé principal qui
I. Responsabilité des associés majoritaires d'une SARL en cas de fautes de gestion commises
par le gérant
Associés de SARL :
En principe, un associé de SARL non dirigeant
ne peut être tenu pour responsable de fautes de
gestion (comme l'abus de biens sociaux ou le
détournement de fonds appartenant au
patrimoine de l'entreprise) que s'il a profité
personnellement de ces agissements ou s'il y a
participé et/ou en a été l'initiateur en qualité de
dirigeant de fait.
Le fait d'être associée majoritaire dans la SARL
n'a aucune incidence, dès lors que l'associé en
question n'entre dans aucun des cas de figure
cités plus haut. En dehors de ces cas de figure, il
appartient au dirigeant qui était en place au
moment des faits, même si celui-ci a depuis
démissionné, de répondre de ces faits
délictueux, qui engagent sa responsabilité aussi
bien pénale que civile.
II. La mésentente entre associés égalitaires
La mésentente entre associés est un risque
important qui est rarement pris en compte et
anticipé par les créateurs de SARL. Lorsqu'une
telle situation apparaît, les associés sont
souvent désarmés et ne parviennent pas
toujours à gérer le conflit.
provisoire dans tous les cas de conflit. En effet, il
est nécessaire que ce conflit soit suffisamment
grave pour entraîner une paralysie de la société.
Il doit donc être de nature à empêcher le
fonctionnement de la société ou à nuire
gravement à son image de marque.
Que faire lorsque deux associés détenant
chacun 50 % des parts ne parviennent pas à se
mettre d'accord sur une décision stratégique
pour l'entreprise ?
Le premier réflexe à avoir est d'adresser une ou
plusieurs lettres recommandées motivées à son
co-associé, puis de faire noter le désaccord à la
prochaine assemblée générale. Ensuite si
aucune solution ne se dessine, un des deux
associés peut saisir le tribunal, par requête en
référé, afin d'obtenir la désignation d'un
mandataire chargé de réunir les associés et de
trouver une solution au problème. Sa mission
doit être précisément définie dans la requête.
Les tribunaux sont relativement réticents à
prononcer la nomination d'un administrateur
En général, le tribunal nomme un mandataire
judiciaire qui convoquera les parties. Après
plusieurs réunions, il pourra établir un protocole
d'accord si les associés ont réussi à se mettre
d'accord.
Si aucune solution n'est trouvée, il rédigera un
rapport à l'attention du tribunal et proposera
éventuellement la dissolution de la société.
Dans tous les cas, un redressement doit être
possible. A défaut le tribunal pourra prononcer
une dissolution judiciaire.
Capital social :
Capital social et compte courant d'associé
Le capital représente les apports effectués lors
de la création de la société. Chaque associé doit
faire un apport à la société qui se crée ; en
échange, il reçoit un nombre de parts sociales
en proportion de son apport. Ces apports
peuvent être effectués :
- en numéraire (liquidités)
- en nature (biens meubles, immeubles)
- en industrie (compétences)
Le Manuel Permanent du Droit des Affaires Tunisien
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Une fois la société créée grâce à la constitution
du capital de départ, il peut arriver en cours
d'exercice que la société soit en panne de
trésorerie. Les associés vont mettre la main à la
poche en prêtant des liquidités à la société ou en
se substituant à elle dans ses engagements.
Le compte courant d'associés représente la
situation financière de chaque associé pris
individuellement mais sans tenir compte des
apports initiaux enregistrés dans le capital.
La différence entre capital et compte courant
d'associés réside entre autres au niveau de la
date de l'exigibilité :
- le capital sera remboursé aux associés en fin
de vie de la société (en cas de liquidation) ;
- les apports en compte courant d'associés sont
remboursés dés que possible, quand la
trésorerie le permet.
Par ailleurs, il ne faut pas confondre compte
courant d'associé et compte courant bancaire !
Le compte courant bancaire de l'entreprise sert
entre autres à recevoir les fonds en numéraires
versés par les associés soit au niveau du capital,
soit au niveau du compte courant des associés.
Mais ces fonds liquides apportés par les
associés vont très vite rentrer dans le cycle
d'investissement et d'exploitation, c'est à dire
être employés ; ce qui veut dire que les liquidités
apportés par les associés ne vont plus se
retrouver forcément dans le compte banque,
mais sous forme d'immobilisations, de stocks, de
créances...si bien que tout de suite après des
apports en liquidité des associés, le compte
courant bancaire peut à la limite se trouver à
découvert...
Fusion des sociétés commerciales :
Les effets de la fusion sur les salariés
L'article 422 du code des sociétés commerciales
prévoit que "Les contrats de travail des salariés
et cadres de chacune des sociétés qui
participent à la fusion sont de plein droit transmis
à la société nouvellement créée ou absorbante".
I. Obligations de la société absorbante en
matières de dettes salariales : La société
nouvellement créée ou absorbante est tenue, à
l'égard des salariés, des dettes de salaires non
réglées par la société absorbée à la date de la
fusion.
La société absorbante ou nouvellement créée
est également redevable des dettes nées après
la fusion, même si celles-ci sont la contrepartie
d'un travail effectué chez la société absorbée.
II. La question du licenciement : Le
licenciement d'un salarié avant comme après la
fusion n'est pas prohibé dès lors qu'il n'est pas
prononcé dans le but de contourner les
dispositions de l'article 422 du code des sociétés
commerciales qui impose le maintien des
contrats de travail en cas de fusion.
A. Le licenciement prononcé avant la fusion :
Seul le licenciement pour motif personnel, s'il est
justifié, est admis.
En effet, le licenciement pour motif économique,
prononcé avant l'opération de fusion n'est pas
valable, puisqu'il va à l'encontre de l'objectif posé
par l'article 422 du code des sociétés
commerciales.
La société absorbante ou nouvellement créée
est tenue de reprendre également :
Ainsi, le salarié licencié pour motif économique
pourra :
- les indemnités de licenciement valablement
prononcé par la société absorbée, même si le
préavis se poursuit chez la nouvelle société ou
absorbante ;
- les rappels de salaires se rapportant à des
contrats déjà rompus ;
- des créances de dommages-intérêts
sanctionnant une faute de la société absorbée.
- soit demander à la société absorbante ou à la
nouvelle société la poursuite de son contrat de
travail aux conditions initiales ;
- soit demander la réparation du préjudice subi
du fait de la perte de son emploi.
B. Le licenciement prononcé après la fusion :
la société
La société absorbante ou
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nouvellement créée peut procéder à des
licenciements pour motifs personnel ou
économique à la condition de respecter les
règles de droit commun de ces licenciements.
L'absence de cause réelle et sérieuse à l'appui
du licenciement entraîne le versement de
dommages et intérêts calculés en fonction de
l'ancienneté du salarié.
1. Le licenciement pour motif personnel : La
société absorbante ou la société nouvellement
créée doit justifier d'une cause réelle et sérieuse
de licenciement.
Celle-ci peut consister en des faits survenus
chez la société absorbée, puisqu'il s'agit du
même contrat.
2. Le licenciement pour motif économique :
Si la réorganisation de l'entreprise le rend
nécessaire, la société absorbante ou la société
nouvellement créée peut procéder à un ou des
licenciement(s) : la procédure de licenciement
pour motif économique doit alors être respectée.
Objet social :
Dépassement de l'objet social
La détermination de l'objet social revêt une très
grande importance, car elle conditionne la
régularité des opérations que la société va
effectuer. La détermination précise de l'objet est
particulièrement importante dans certains cas
comme l'exercice d'activités réglementées, qui
supposent l'obtention d'autorisations spécifiques
(sous peine de sanctions pénales), ou pour
déterminer l'étendue de la responsabilité des
dirigeants, qui peuvent accomplir et engager la
société pour tous les actes se rattachant à l'objet
social. Par ailleurs, la société qui dépasse son
objet social engage sa responsabilité à l'égard
des tiers si cela leur a causé un préjudice.
Information des actionnaires et du public :
Droit de communication des actionnaires
L'article 11 du code des sociétés commerciales
dispose que : " Tout associé a le droit à tout
moment de l'année, soit personnellement soit
par un mandataire, de consulter et de prendre
copie de tous les documents présentés aux
assemblées générales tenues au cours des trois
derniers exercices.
L'associé peut également obtenir copie des
procès verbaux des dîtes assemblées.
Toutefois, l'article 11 précité ne prévoit aucune
obligation de transmettre les feuilles de
présences aux assemblées des trois derniers
exercices (ou une copie) à celui qui en fait la
demande.
Il est donc indiqué de lire d'abord le texte des
statuts pour vérifier si une telle obligation est
prévue ou non. S'ils accordent de tels droits aux
associés, la réponse est alors évidente.
Cependant, l'article 284 du code des sociétés
commerciales permet à tout actionnaire
détenant au moins dix pour cent du capital social
d'obtenir, à tout moment, communication d'une
copie des feuilles de présence des assemblées
tenues au cours des trois deniers exercices.
Le même article permet aux actionnaires
minoritaires (détenant moins de 10% du capital)
de se réunir en vue d'atteindre ce seuil et
exercer le droit de communication relatif aux
feuilles de présences des assemblées tenues au
cours des trois derniers exercice et de donner
mandat à celui qui exercera ce droit à leur lieu et
place.
Au vu de ces constatations il y a lieu d'être
particulièrement attentif lors de l'examen ou de
la motivation d'un refus de transmettre ces
documents à un actionnaire qui en fait la
demande.
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