C
R
F
P
A
2
0
2
1
DROIT ADMINISTRATIF
FASCICULE DE COURS
(tome 1)
M. Roussel
CRFPA 2021
FASCICULE DE COURS
DROIT ADMINISTRATIF
1
2
NB : Le présent fascicule traite du droit administratif général et spécial dans une logique de
préparation exclusive au CRFPA et à l’exercice qu’il comprend (la consultation juridique ou
cas pratique). Il ne saurait remplacer un programme universitaire comprenant quatre années
d’études. Il ne comporte que peu d’éléments théoriques et empiriques, puisque ces derniers ne
sont attendus que de manière très réduite. Enfin, le droit administratif étant un droit prétorien à
l’instar de ce qui est demandé dans une consultation juridique, le présent fascicule accordera
une place prioritaire à l’étude de la jurisprudence administrative.
Les éléments rédigés en rouge sont d’une importance première, et les éléments rédigés en vert
d’une importance secondaire ou complémentaire sur les propos qu’ils viennent appuyer.
3
Table des matières
PARTIE 1 : LES FONDEMENTS DU DROIT ADMINISTRATIF ................................... 10
CHAPITRE 1 - LES SOURCES AFFERMIES ............................................................................... 10
SECTION PREMIERE – Les normes constitutionnelles ......................................................... 11
§1 La délimitation des normes de valeur constitutionnelle.................................................. 11
A.
B.
C.
Les dispositions contenues dans le “bloc de constitutionnalité” ................ 11
L’interprétation des normes constitutionnelles ................................................ 15
Les normes constitutionnelles de nature jurisprudentielle .......................... 16
§2 La sanction de la violation des normes constitutionnelles par les actes
administratifs ..................................................................................................................................... 17
L’annulation de principe des actes administratifs contraires aux normes
A.
constitutionnelles ...................................................................................................................... 17
B.
C.
L’obstacle possible de l’écran législatif ................................................................. 18
La QPC ................................................................................................................................ 19
SECTION SECONDE – Les normes internationales ................................................................ 27
§1 l’intégration des normes internationales en droit interne ............................................... 28
A.
Le bloc de conventionnalité ....................................................................................... 28
Les conditions d’applicabilité et d’interprétation des normes
B.
internationales ........................................................................................................................... 29
§2 La place des normes internationales dans la hiérarchie des normes ........................... 34
A.
B.
La suprématie de la Constitution sur les normes internationales .............. 34
La suprématie des normes internationales sur les lois................................... 37
§3 Le respect des normes internationales en droit administratif ........................................ 38
A.
B.
Le respect par les actes administratifs .................................................................. 38
Le respect des traités par les lois, ou le problème de l’écran législatif ..... 40
La responsabilité potentielle en cas de violation des conventions
C.
internationales ........................................................................................................................... 41
CHAPITRE 2 : LES SOURCES DEVALUEES .............................................................................. 43
SECTION PREMIERE - Les normes légales et règlementaires ........................................... 43
§1 La délimitation du domaine de la loi et du règlement ..................................................... 43
A.
B.
C.
Le principe ........................................................................................................................ 43
Les limites de la distinction entre lois et règlements ...................................... 45
Le problème de l’inflation normative ..................................................................... 47
§2 Le pouvoir réglementaire ......................................................................................................... 47
A.
Les titulaires du pouvoir réglementaire ............................................................... 48
4
B.
C.
L’autorité des règlements ........................................................................................... 50
L’exercice du pouvoir réglementaire ..................................................................... 51
SECTION SECONDE – Les sources jurisprudentielles ou les principes généraux du
droit .......................................................................................................................................................... 52
§1 Le pouvoir normatif du juge ................................................................................................... 52
§2 La notion de PGD ...................................................................................................................... 53
A.
B.
Les caractères des PGD ................................................................................................ 53
PGD et normes voisines ............................................................................................... 54
§3 Le domaine des PGD ................................................................................................................ 54
A.
B.
Les PGD de la première génération ........................................................................ 54
Les PGD de la seconde génération, amorce d’un déclin de la théorie ?..... 55
§4 La valeur des PGD ..................................................................................................................... 56
A.
B.
La place des PGD dans la hiérarchie des normes .............................................. 56
Le déclin des sources jurisprudentielles .............................................................. 56
PARTIE 2 : L’ORGANISATION ADMINISTRATIVE ....................................................... 57
CHAPITRE 1 – DECENTRALISATION ET DECONCENTRATION ................................... 57
SECTION PREMIERE – Présentation générale de l’organisation administrative ....... 57
§1 Les catégories d’autorités administratives .......................................................................... 57
A.
B.
C.
L’absence de définition de la notion d’autorité administrative ................... 57
Personnes publiques et personnes privées ......................................................... 58
Les personnes privées, autorités administratives ............................................ 58
§2 Les principes d’organisation des autorités administratives publiques ........................ 59
SECTION SECONDE – Rappel historique des processus d’aménagement de l’Etat
unitaire .................................................................................................................................................... 61
§1 Un processus d’aménagement progressif entre 1789 et 1982 ....................................... 61
A.
B.
C.
D.
Décentralisation et centralisation entre 1789 et 1830 ................................... 61
Le triomphe du centralisme ....................................................................................... 61
Les débuts de la démocratie locale : 1830-1944 ............................................... 61
Une période d’innovations : 1946-1982 ............................................................... 61
§2 Le renouveau de la décentralisation depuis 1982 ............................................................. 62
A.
B.
L’acte I de la décentralisation.................................................................................... 62
L’acte II de la décentralisation .................................................................................. 62
SECTION TROISIEME – Les établissements publics et autres personnes morales de
droit public ............................................................................................................................................ 63
§1 Identification et classification des établissements publics ............................................. 63
A.
B.
Définition de l’établissement public ....................................................................... 63
Classification des établissements publics............................................................. 63
5
§2 Le régime des établissements publics .................................................................................. 64
A.
B.
Création et suppression des établissements publics ....................................... 64
Les principes de gestion des établissements publics ....................................... 66
§3 Les autres personnes morales de droit public .................................................................... 67
A.
B.
C.
Les groupements d’intérêt public ............................................................................ 67
Les autorités publiques indépendantes ................................................................ 68
La Banque de France .................................................................................................... 69
CHAPITRE 2 – LES ADMINISTRATIONS DE L’ETAT .......................................................... 69
SECTION PREMIERE – L’appareil administratif central ...................................................... 69
§1 L’administration présidentielle .............................................................................................. 69
A.
B.
Les attributions administratives du Président de la République ................ 69
Les services de la présidence .................................................................................... 69
§2 L’administration gouvernementale ....................................................................................... 70
A.
B.
Les attributions administratives du Premier ministre ................................... 70
Les services du Premier ministre ............................................................................ 70
§3 Les services administratifs centraux ..................................................................................... 71
A.
B.
C.
Les attributions administratives des ministres ................................................. 71
L’organisation des ministères ................................................................................... 72
Les administrations centrales ................................................................................... 72
SECTION SECONDE – Les autorités administratives indépendantes (AAI) ................. 73
§1 La diversité des AAI ................................................................................................................. 73
A.
B.
Les autorités de protection des droits ................................................................... 73
Les AAI de régulation ................................................................................................... 74
§2 Le statut des AAI ....................................................................................................................... 75
A.
B.
L’absence d’indépendance réelle ............................................................................. 75
L’existence d’une autonomie pour les AAI ........................................................... 75
§3 Les pouvoirs des AAI ............................................................................................................... 76
A.
B.
C.
Le pouvoir réglementaire ........................................................................................... 76
Le pouvoir d’investigation et de sanctions .......................................................... 76
La nature des actes pris par les AAI ........................................................................ 77
SECTION TROISIEME – Les services locaux de l’Etat ............................................................ 77
§1 Les services déconcentrés des ministères ........................................................................... 77
A.
B.
C.
Les services régionaux de l’État ............................................................................... 77
Les services départementaux .................................................................................... 78
Les services communaux ............................................................................................ 78
§2 Les préfets .................................................................................................................................... 79
6
A.
B.
C.
Structure et statut de l'administration préfectorale ........................................ 79
Les attributions du préfet ........................................................................................... 80
Les sous-préfets .............................................................................................................. 82
CHAPITRE 3 –LES COLLECTIVITES TERRITORIALES ...................................................... 83
SECTION PREMIERE – Les principes de libre administration et d’autonomie
financière ............................................................................................................................................... 83
§1 La libre administration concrétisée par la loi du 2 mars 1982 ...................................... 83
A.
B.
La protection constitutionnelle de la libre administration ........................... 83
Une libre-administration consubstantielle à la décentralisation ................ 84
§2 L’autonomie financière ............................................................................................................ 84
§3 La participation des citoyens à la vie des CT ..................................................................... 84
A.
B.
L’élection des organes délibérants .......................................................................... 84
Les consultations et référendums locaux ............................................................. 85
SECTION SECONDE - L’encadrement de la libre-administration des CT ...................... 86
§1 Le principe d’indivisibilité de la République ..................................................................... 86
§2 Le contrôle administratif de légalité ..................................................................................... 87
A.
B.
Le champ du contrôle administratif de légalité ................................................. 87
Les modalités du contrôle administratif ............................................................... 88
CHAPITRE 4 – L’ORGANISATION ADMINISTRATIVE DES COLLECTIVITES
TERRITORIALES .................................................................................................................................... 89
SECTION PREMIERE – Les collectivités relevant du statut général ................................ 89
§1 La Commune ............................................................................................................................... 89
A.
B.
Les organes de la commune ....................................................................................... 89
Les compétences de la commune ............................................................................ 89
§2 La coopération intercommunale ............................................................................................ 90
A.
B.
La coopération intercommunale de droit commun .......................................... 91
La coopération intercommunale dans les grandes agglomérations .......... 92
§3 Les départements ........................................................................................................................ 93
A.
B.
Les organes des départements ................................................................................. 93
Les attributions du département ............................................................................. 94
§4 Les régions ................................................................................................................................... 94
A.
B.
Les organes de la région .............................................................................................. 95
Les attributions de la région ...................................................................................... 95
SECTION SECONDE – Les collectivités territoriales à statut particulier ....................... 96
SECTION TROISIEME – L’outre-mer ............................................................................................ 97
§1 Les départements et régions d’outre-mer ............................................................................ 97
§2 Les CT d’Outre-mer régies par l’article 74 de la Constitution ..................................... 98
7
§3 La Nouvelle-Calédonie ............................................................................................................. 99
PARTIE 3 : LES FINS DE L’ACTION ADMINISTRATIVE ........................................... 100
CHAPITRE 1 – LE SERVICE PUBLIC ......................................................................................... 100
SECTION PREMIERE – La notion de service public ............................................................ 100
§1 La définition du service public ............................................................................................ 101
A.
B.
Une mission d’intérêt général ................................................................................ 101
Une activité contrôlée par une personne publique ....................................... 102
§2 Les variantes ............................................................................................................................. 104
A.
B.
Les méandres de la distinction SPA/SPIC ......................................................... 104
Les difficultés de la distinction .............................................................................. 107
SECTION SECONDE – Le régime juridique des services publics .................................... 108
§1 La création des services publics .......................................................................................... 108
A.
B.
Les autorités compétentes pour créer un service public ............................ 109
Les conditions de la création .................................................................................. 109
§2 La gestion des services publics ........................................................................................... 112
A.
B.
Les modes de gestion des services publics ....................................................... 112
Les décisions du gestionnaire du service public ............................................. 115
§3 La soumission aux « lois du service public ».................................................................. 116
A.
B.
C.
D.
Le principe d’égalité ................................................................................................... 116
Le principe de continuité du service public ...................................................... 120
Le principe d’adaptabilité ou de mutabilité ...................................................... 122
Les nouvelles règles applicables au service public ........................................ 122
CHAPITRE 2 – LA POLICE ADMINISTRATIVE .................................................................... 124
SECTION PREMIERE – La notion de police administrative ............................................. 124
§1 La distinction police administrative / police judiciaire ................................................ 124
A.
Le critère de distinction entre police administrative et police judiciaire
125
B.
Les conséquences de la distinction sur le régime juridique de l’activité de
police ........................................................................................................................................... 128
§2 La police administrative, mission de maintien de l'ordre public ............................... 129
A.
Le maintien de l'ordre public général : finalité de la Police Administrative
générale ...................................................................................................................................... 129
B.
L'apparition de nouvelles composantes de l’ordre public .......................... 131
§3 L’accomplissement de la police administrative ............................................................. 134
A.
B.
C.
Les autorités compétentes en matière de police administrative générale
134
Les polices administratives spéciales ................................................................. 138
La concurrence des autorités de police administrative ............................... 139
8
SECTION SECONDE – L’exercice du pouvoir de police administrative ....................... 140
§1 Les procédés de police administrative .............................................................................. 140
A.
B.
L’obligation d’agir des autorités de police ........................................................ 140
Les différentes mesures de police ........................................................................ 141
§2 Les extensions possibles du pouvoir de police ............................................................... 141
A.
B.
En vertu des textes ..................................................................................................... 142
En vertu de la jurisprudence des circonstances exceptionnelles............. 146
9
PARTIE 1 : LES FONDEMENTS DU DROIT ADMINISTRATIF
La question des sources (ou des fondements) du droit administratif renvoie à l'exercice du
contrôle de légalité par le juge administratif et à la question très pratique induite par ce
contrôle : quelles sont les normes que le juge administratif va prendre en compte pour
contrôler la légalité de l’acte administratif qui lui est soumis ? De quelles normes est
constitué le droit administratif dont le respect s’impose à l’Administration ?
Si le juge administratif accorde une place de plus en plus importante au droit constitutionnel et
au droit international (Chapitre 1 : les sources affermies), c’est au détriment des sources plus
classiques que sont la loi ou les principes généraux du droit (Chapitre 2 : les sources dévaluées).
CHAPITRE 1 - LES SOURCES AFFERMIES
Deux sources ont vu leur importance s’accroître sous la Vème République pour devenir les
sources fondamentales en matière de contrôle de la légalité de l’action administrative : les
normes constitutionnelles et les normes internationales. On peut donc parler de “sources
affermies”, pour reprendre l’expression utilisée par le Professeur Bertrand Seiller dans son
manuel de Droit administratif (Tome 1 : les sources et le juge).
L’essor de la norme constitutionnelle s’explique par plusieurs facteurs au nombre desquels on
peut citer l’essor du Conseil constitutionnel et sa transformation progressive en juridiction
protectrice des droits fondamentaux (notamment grâce à l’intégration du Préambule de la
constitution de 1958 dans le bloc de constitutionnalité, réalisée par la décision du Conseil
constitutionnel du 16 juillet 1971, n°71-44 CD, Liberté d’association), mais aussi la robustesse
de la Constitution de la Vème, qui a su s’adapter à de nombreux défis. En effet, la Constitution
de la Vème république est un instrument juridique qui s’est révélé en pratique assez souple,
puisqu'il a connu de nombreuses révisions constitutionnelles, la plus importante pour l’équilibre
des institutions étant celle du 6 novembre 1962, qui permet l’élection du Président de la
République au suffrage universel direct, complétée par celle du 2 octobre 2000, substituant le
quinquennat au septennat. La révision du 29 octobre 1974 permet à 60 députés et 60 sénateurs
de saisir le Conseil constitutionnel. Celle de 28 mars 2003 porte sur l’organisation décentralisée
de la République. Celle du 1er mars 2005 confère à la Charte de l’environnement une valeur
constitutionnelle. Les deux dernières réformes constitutionnelles ont eu lieu en 2008 : celle du
4 février 2008, sur le traité de Lisbonne, et celle du 23 juillet 2008, sur la réforme et la
modernisation des institutions de la République.
10
SECTION PREMIERE – Les normes constitutionnelles
§1 La délimitation des normes de valeur constitutionnelle
A. Les dispositions contenues dans le “bloc de constitutionnalité”
Le “bloc de constitutionnalité” désigne les normes qui servent de fondement au contrôle de
constitutionnalité. Il se compose des dispositions suivantes :
➢ La Constitution de la Vème république
Certains articles de la Constitution édictent des règles de compétence et de procédure de la
plus haute importance comme les articles 13 et 21 (répartition du pouvoir réglementaire général
entre le Président de la République et le Premier ministre), les articles 19 et 22 (précision du
régime du contreseing des actes du Président et du Premier ministre) ou encore les articles 34
et 37 (délimitation du domaine de la loi et du règlement) ou 38 et 41 (dérogations aux principes
des articles 34 et 37). On peut encore citer l’article 53 qui répartit les compétences entre le
Parlement et le Gouvernement en matière de ratification ou d’approbation de traités
internationaux.
→ CE, Assemblée, 10 septembre 1992, Meyet (n°140376) : Sur la répartition des
compétences entre le Président de la République et le Premier ministre : un décret
délibéré en Conseil des ministres (quand bien même il n’avait pas à l’être) est un décret
qui doit être signé par le Président. C’est donc un moyen pour le Président d’accroître
sa compétence réglementaire.
Certains principes de fond sont également énoncés dans la constitution, la plupart à l‘article
premier et au titre premier de la Constitution.
ARTICLE PREMIER
La France est une République indivisible, laïque, démocratique et sociale. Elle assure l'égalité
devant la loi de tous les citoyens sans distinction d'origine, de race ou de religion. Elle respecte
toutes les croyances. Son organisation est décentralisée.
La loi favorise l'égal accès des femmes et des hommes aux mandats électoraux et fonctions
électives, ainsi qu'aux responsabilités professionnelles et sociales.
Titre premier - DE LA SOUVERAINETÉ
ARTICLE 2.
La langue de la République est le français.
L'emblème national est le drapeau tricolore, bleu, blanc, rouge.
L'hymne national est « La Marseillaise ».
La devise de la République est « Liberté, Égalité, Fraternité ».
Son principe est : gouvernement du peuple, par le peuple et pour le peuple.
ARTICLE 3.
11
La souveraineté nationale appartient au peuple qui l'exerce par ses représentants et par la voie
du référendum.
Aucune section du peuple ni aucun individu ne peut s'en attribuer l'exercice.
Le suffrage peut être direct ou indirect dans les conditions prévues par la Constitution. Il est
toujours universel, égal et secret.
Sont électeurs, dans les conditions déterminées par la loi, tous les nationaux français majeurs
des deux sexes, jouissant de leurs droits civils et politiques.
ARTICLE 4.
Les partis et groupements politiques concourent à l'expression du suffrage. Ils se forment et
exercent leur activité librement. Ils doivent respecter les principes de la souveraineté nationale
et de la démocratie.
Ils contribuent à la mise en œuvre du principe énoncé au second alinéa de l'article 1er dans les
conditions déterminées par la loi.
La loi garantit les expressions pluralistes des opinions et la participation équitable des partis
et groupements politiques à la vie démocratique de la Nation.
On pourra citer également le principe de libre administration des collectivités territoriales
(article 72) ou la supériorité des traités sur les lois (article 55).
→ CE, 28 février 1997, Commune du Port, n°167483 : interprétation de l’article 72 de la
Constitution sur la libre administration des collectivités locales et modalités du contrôle
de légalité du représentant de l’Etat.
➢ Le préambule
Certains auteurs ont affirmé que le Préambule n’avait aucune valeur juridique et qu’il n’était
qu’une référence philosophique. A contrario, d’autres expliquent que la Constitution de 1958 a
été approuvée dans son ensemble par référendum, en incluant le Préambule, donc il a bien
valeur constitutionnelle.
L’intégration du Préambule de la constitution de 1958 dans le “bloc de constitutionnalité”
par le Conseil constitutionnel lui-même a mis fin aux débats (CC, 16 juillet 1971, n°71-44
DC, Liberté d’association). Désormais, font partie du “bloc de constitutionnalité” les textes
mentionnés dans le Préambule de la Constitution de 1958 : la DDHC de 1789, le Préambule de
1946 (les 16 Principes Particulièrement Nécessaires à notre Temps (PPNT) qu’il énonce et les
Principes Fondamentaux Reconnus par les Lois de la République (PFRLR) qu’il évoque sans
les énoncer précisément), et la Charte de l’environnement de 2004.
NB : DC (comme dans n°71-44 DC) signifie « déclaration de conformité », par opposition aux
décisions QPC, et à d’autres formes (PDR, AN, SEN, ELEC)…
Toutefois, le juge administratif n’avait pas attendu le Conseil constitutionnel pour
accorder une valeur constitutionnelle au Préambule.
12
En effet, la question s’était déjà posée sous la IVe République, et le Conseil d’Etat avait
reconnu la valeur constitutionnelle du préambule, aidé dans cette voie par l‘article 81 de la
Constitution qui reconnaissait explicitement la jouissance des droits et libertés garantis par le
préambule :
→ CE, Assemblée, 7 juillet 1950, Dehaene : application des dispositions du préambule
consacrant le droit de grève ;
→ CE, Assemblée, 11 juillet 1956, Amicale des annamites de Paris : annulation d’un
arrêté ministériel contraire aux “principes fondamentaux reconnus par les lois de la
République”, en l’espèce au principe de liberté d’association ;
→ CE, 7 juin 1957, Condamine : appréciation de la conformité d’un décret aux articles 7,
8 et 10 de la déclaration de 1789.
Cependant, sous la Vème, aucun article de la Constitution n’accordait cette valeur au
préambule, et les travaux préparatoires à l’adoption de la Constitution semblaient même
clairement exclure une telle valeur...
Cela n’a pas arrêté le CE, qui a tout de même accordé valeur constitutionnelle au
préambule.
→ CE, sect., 12 février 1960, Société EKY : examen au fond d’un moyen tiré de la
violation par un décret de l’article 8 de la Déclaration de 1789, consacrant le principe
de la non-rétroactivité des lois pénales.
LES REGLES CONTENUES DANS LE PREAMBULE ACQUIERENT DONC,
DANS LEUR TOTALITE, VALEUR CONSTITUTIONNELLE.
Limite : Comme pour les normes internationales (cf. Section 2), il faut que les dispositions
invoquées soient suffisamment précises pour pouvoir être appliquées. D’autres ne sont en
effet utilisables qu’après avoir été précisées par une loi d’application.
Donc, si elles sont toutes constitutionnelles, les normes du préambule ne sont pas toutes
invocables.
Exemples :
→ CE, 10 décembre 1962, Société indochinoise de constructions électriques : l’alinéa 12
du Préambule de 1946, qui dispose que “la nation proclame la solidarité et l’égalité de
tous les Français devant les charges qui résultent des calamités nationales” ne peut
être invoqué à l’appui d’un recours tant qu’une loi n’aurait pas précisé ses modalités
d’application (dans le même sens, voir CE, Section, 29 novembre 1968, Tallagrand).
→ CE, 27 septembre 1985, France Terre d’asile : Les dispositions de l’alinéa 4 du
Préambule de 1946 “tout homme persécuté en raison de son action en faveur de la
liberté a droit d’asile sur les territoires de la République” ne sont pas suffisamment
précises, et ne peuvent s’imposer au pouvoir réglementaire que dans les conditions et
limites définies par la loi ou par voie de traités. Le principe du droit d’asile a toutefois
été consacré, ultérieurement, par la jurisprudence du Conseil constitutionnel (CC, 25
13
juillet 1991, Accord de Schengen, et 13 août 1993, Maîtrise de l’immigration), puis par
le Conseil d’Etat lui-même (CE, Section, 7 février 2007, Ligue des droits de l’homme).
→ a contrario, dans CE, Assemblée 8 décembre 1978, GISTI, le Conseil d’Etat a jugé que
l’alinéa 10 du Préambule de 1946 qui proclame que “la nation assure à l’individu et à
la famille les conditions nécessaires à leur développement” était une disposition
applicable par elle-même...
• La DDHC de 1789
→ égal accès aux emplois publics (CE, 21 décembre 1991, Amicale des anciens
élèves de l’ENS de Saint-Cloud) ;
→ Liberté d’aller et venir (TC, 9 juin 1986, Eucat c/ Trésorier-payeur général
du Bas-Rhin) ;
→ Liberté d’entreprendre ;
→ Droit de propriété...
• Le préambule de 1946
Les PPNT
Ce sont les principes proclamés dans le texte même du Préambule de la Constitution du 27
octobre 1946. Par exemple :
→ Égalité des sexes : CE, 26 juin 1989, Fédération des syndicats généraux de l’éducation
nationale ;
→ Droit de mener une vie familiale normale : CE, Assemblée, 8 décembre 1978, GISTI ;
→ Droit de grève : CE, Assemblée, 7 juillet 1950, Dehaene ; …
Les PFRLR
Les Principes Fondamentaux Reconnus par les Lois de la République sont mentionnés dans le
Préambule de la Constitution de 1946 mais ils ne sont pas listés. On doit qu’ils sont « dégagés »
par le Conseil constitutionnel.
→ CC, 20 juillet 1998, Loi d’amnistie : Le Conseil constitutionnel explique que pour
dégager un PFRLR, le principe doit :
1) être consacré implicitement ou explicitement dans plusieurs lois
2) que ces lois aient été adoptées dans un régime républicain antérieur à la IVème République
3) aucune nouvelle loi ne doit avoir dérogé à ce principe (le principe dégagé doit être
d’application continue).
14
Exemples de PFRLR :
Le principe de la liberté individuelle (CC, 12 janvier 1977)
Les principes de la liberté de l’enseignement et de la liberté de conscience (CC, 23
novembre 1977)
Le principe de l’indépendance de la juridiction administrative (CC, 22 juillet 1980, « Loi
de validation »)
Le principe selon lequel l’annulation ou la réformation des décisions prises par
l’Administration dans le cadre de ses prérogatives de puissance publique relève de la
juridiction administrative (CC, 23 janvier 1987)
L’existence d’un droit local en Alsace Moselle (CC, 5 août 2011, « Société
SOMODIA », n°2011-157 QPC)
Le CE peut-il dégager un PFRLR ?
Le Conseil d’Etat, dans un arrêt d’Assemblée du 11 juillet 1956, « Amicale des annamites de
France » a dégagé pour la première fois un PFRLR, la liberté d’association.
En principe, sous la Veme république, seul le Conseil constitutionnel peut en dégager.
Cependant, le CE (Assemblée plénière), dans l’arrêt Koné, du 3 juillet 1996, a dégagé un tel
principe. En l’espèce, le décret d’extradition de M. Koné, opposant politique malien, a été
attaqué et le CE a affirmé qu’on ne pouvait pas extrader un ressortissant pour des raisons
politiques.
• La Charte de l’Environnement :
Adoptée en Congrès le 28 février 2005, publiée le 1er mars 2005 grâce à une révision
constitutionnelle. En plus d’être mentionnée dans le Préambule de la Constitution de 58, la
Charte de l’environnement est mentionnée dans plusieurs articles de la Constitution. Cette
Charte inclut des droits et des devoirs (dont le principe de précaution).
Quelle est la force juridique de la Charte de l’Environnement ? Peut-on l’invoquer
dans le cadre d’un litige ?
Une décision de 2008, du Conseil constitutionnel, dite « Loi OGM », affirme que toute la
Charte a une valeur constitutionnelle. Le CE a confirmé cette position dans un arrêt
d’Assemblée en date du 3 octobre 2008 « Commune d’Annecy ».
B. L’interprétation des normes constitutionnelles
Le CE n’a pas toujours appliqué les décisions du Conseil constitutionnel, et ce, par opposition
à l’article 62 de la Constitution de 58, qui prévoit que « Les décisions du Conseil
constitutionnel ne sont susceptibles d'aucun recours. Elles s'imposent aux pouvoirs publics et
à toutes les autorités administratives et juridictionnelles. ». En effet, d’après René Chapus,
15
s’il y a bien une autorité des décisions du Conseil constitutionnel, celle-ci est relative car le
Conseil constitutionnel se prononce sur des lois qui évoluent. Ce qui explique que, dans les
années 60, des divergences d’interprétation aient pu se faire jour.
Cependant, le Conseil constitutionnel a fait évoluer sa position : les deux juges s’intéressent
désormais à leurs jurisprudences respectives et tendent à les respecter (CE, 19 janvier 1990,
« Association La Télé est à nous », dans lequel le CE se réfère explicitement au Conseil
constitutionnel).
→ CE, 15 mai 2013, Commune de Gurmençon, n°340554 : Ce n’est qu’à partir de 2013
que le CE a accepté les réserves d’interprétation du juge constitutionnel.
C. Les normes constitutionnelles de nature jurisprudentielle
PVC (principes à valeur constitutionnelle):
Parmi les principes à valeur constitutionnelle, on trouve :
– La continuité de l'État et du service public (CC, 25 juill. 1979, n° 79-105 DC) ;
– La liberté d'entreprendre (CC, 16 janv. 1982, n° 81-132 DC, et Déclaration des droits de
l'homme, art. 4) ;
– La liberté d'aller et de venir (CC, 12 juill. 1979, n° 79-107 DC) ;
– La liberté personnelle du salarié (CC, 25 juill. 1989, n° 89-257 DC) ;
– La sauvegarde de la dignité de la personne humaine contre toute forme d'asservissement
et de dégradation (CC, 27 juill. 1994, n° 94-343/344 DC);
– L'inamovibilité des magistrats du siège (CC, 9 juill. 1970, n° 70-40 DC ; Const. 58, art. 64)
;
– Le principe pollueur-payeur (Charte de l'environnement, art. 4 ; C. envir., art. L. 110-1 ;
CC, 29 déc. 1999, n° 99-424 DC);
– La fraternité (CC, 6 juill. 2018, n° 2018-717/718 QPC).
OVC (objectifs à valeur constitutionnelle):
Les objectifs de valeur constitutionnelle (OVC) sont des orientations dégagées par le
Conseil constitutionnel données au législateur. Ces objectifs n'énoncent pas de droits et
ont une portée normative limitée ; ils permettent au Conseil constitutionnel de limiter
certains principes constitutionnels dans le but de rendre certains autres droits
constitutionnels effectifs.
Par exemple « la liberté de communication doit être conciliée avec les objectifs à valeur
constitutionnelle que sont la sauvegarde de l'ordre public, le respect de la liberté d'autrui et la
préservation du caractère pluraliste des courants d'expression socio-culturels » (CC, 27 juillet
1982 « Loi sur la communication audiovisuelle », n°82-141 DC).
16
Ou encore :
– la sauvegarde de l'ordre public (CC 27 juill. 1982, n° 82-141 DC, § 5) ;
– la possibilité pour toute personne de disposer d'un logement décent (CC 19 janv. 1995,
n° 94-359 DC, § 7) ;
– l'accessibilité et l'intelligibilité du droit (CC 16 déc. 1999, n° 99-421 DC, § 13) ;
– la lutte contre la fraude fiscale (CC 29 déc. 1999, n° 99-424 DC, § 52) ;
– le bon usage ou le bon emploi des deniers publics (CC 26 juin 2003, n° 2003-473 DC, §
18) ;
– la recherche des auteurs d'infractions (CC 16 juill. 1996, n° 96-377 DC, § 16) ;
– le pluralisme et l'indépendance des médias (CC 3 mars 2009, n° 2009-577 DC, § 3) ;
– la bonne administration de la justice (CC 3 déc. 2009, n° 2009-595 DC, § 4).
– la protection de la santé (CC 16 mai 2012, n° 2012-248 QPC, § 6) ;
– le bon emploi des deniers publics (CC 24 juill. 2008, n° 2008-567 DC, § 9) ;
– la protection de l'environnement, patrimoine commun des êtres humains (CC 31 janv.
2020, n° 2019-823 QPC).
§2 La sanction de la violation des normes constitutionnelles par les actes administratifs
Le juge administratif contrôle les actes administratifs au regard de leur contrariété possible avec
la Constitution (on distingue l’acte règlementaire, qui a une portée générale et impersonnelle,
comme un décret pris en Conseil des ministres, ou encore le règlement des examens au niveau
universitaire, de l’acte individuel, concernant un ou plusieurs destinataires, comme les
nominations pour la légion d’honneur, le permis de construire, ou encore une sanction
administrative).
A. L’annulation de principe des actes administratifs contraires aux normes
constitutionnelles
Si une décision de l’administration est contraire à la Constitution, le juge administratif peut
l’annuler de deux manières :
1) Annulation via un REP (ou recours par voie d’action) avec un délai de deux mois
pour attaquer l’acte administratif en question.
→ CE, 11 mai 1998, « Mlle Aldige », n°185049 : est attaqué un décret contraire à la
Constitution, car il imposait un quota de 20% de femmes maximum pour le corps des
officiers de l’armée de terre.
2) Contrôle par voie d’exception (exception d’illégalité) : lorsque le délai de recours de
deux mois est passé, le recours contre l’acte est irrecevable. Toutefois, on peut attaquer
un acte pris sur le fondement de cet acte illégal et censé le mettre en place. Le juge
administratif peut donc écarter le second acte, dans le cadre du litige, sur le fondement
de l’illégalité du premier.
17
B. L’obstacle possible de l’écran législatif
On commencera par rappeler un point évident : le juge administratif n’est pas juge de la
constitutionnalité de la loi (compétence qui appartient au Conseil constitutionnel). En revanche,
il est compétent pour vérifier la conformité d’un acte administratif à la Constitution. Il peut
toutefois arriver qu’un acte administratif contraire à une norme constitutionnelle ne puisse être
contrôlé : c’est l’hypothèse de l’écran législatif.
Le principe de l’écran législatif
S’il est demandé au juge administratif de contrôler un règlement d’application des lois (censé
mettre en place une loi), édicté par le Gouvernement, le juge considère que cela se rapproche
d’un contrôle de la loi et se refuse donc à le faire. On dit alors que la loi “fait écran” entre le
juge et la norme constitutionnelle. Par conséquent, le moyen fondé sur l’inconstitutionnalité de
l’acte administratif est considéré comme “inutilement invoqué”.
Le principe a été posé dans l’arrêt du CE du 6 novembre 1936, « Arrighi » et rappelé par le
CE en 2005 dans l’arrêt « Deprez et Baillard » (n°257341).
Néanmoins, la position du juge administratif a évolué.
Un écran législatif peut être surmonté
Deux cas de figure distincts peuvent permettre de surmonter un écran législatif.
D’une part, lorsque la disposition constitutionnelle invoquée est postérieure à l’apparition de
la loi (CE, Assemblée, 16 décembre 2005, Syndicat national des huissiers de justice,
n°259584). Dans ce cas, le juge administratif considère que la disposition législative n’a pas à
être appliquée (car contraire à la Constitution) et refuse donc de l’appliquer, ce qui correspond
à une abrogation implicite.
De plus, le juge peut affirmer que l’écran législatif est « transparent » et se permet donc de
contrôler l’acte règlementaire. C’est le cas des lois d’habilitation, c’est-à-dire lorsque la loi s’est
contentée d’investir le gouvernement de la compétence de prendre certaines mesures, sans
préciser davantage le contenu des mesures à mettre en œuvre (CE, 17 mai 1991, Quintin,
n°100436).
La substitution progressive de l’abrogation implicite par la QPC
Depuis l’introduction de la QPC, le CE et le Conseil constitutionnel ont admis que l’abrogation
d’une loi contraire à une disposition constitutionnelle qui lui est postérieure, relevait de la
compétence du Conseil constitutionnel.
→ CE, 15 juillet 2010, Compagnie agricole de la Crau, n°322419 : Est attaqué, sur le
principe d’égalité devant les charges publiques, le refus du Premier ministre de déclasser
et d’annuler un décret datant de 1941, qui approuvait le fait que la compagnie agricole
reverse des bénéfices à l’Etat. Le CE accepte de transmettre la QPC au Conseil
constitutionnel pour qu’il abroge cette disposition.
18
→ CC, M. Kamel Daoudi, 17 décembre 2010, n°2010-79 QPC : La protection subsidiaire
(droit d’asile) a été refusée à M. Kamel D. sur le fondement d’une loi de 2003 excluant
de la protection les auteurs de crimes graves de droit commun ou ceux qui pourraient
apporter une menace grave à l’ordre public ou à la sûreté de l’Etat. Le requérant soulève
une QPC après son pourvoi en cassation, la prohibition de la peine de mort ayant été
consacrée à l’article 66-1 de la Constitution par la révision constitutionnelle du 23
février 2007 (or, cela entre en conflit avec la loi de 2003, parce que si cet homme rentre
dans son pays, il sera condamné à mort). Le CE a donc jugé que la question était
nouvelle et a accepté de transmettre la QPC.
Auparavant, c’était le juge administratif qui participait à cette abrogation implicite, dorénavant,
on a directement recours au juge constitutionnel via un contrôle de constitutionnalité
(dessaisissement de la compétence du CE). Donc l’abrogation implicite est de nos jours très
peu appliquée concernant la non-conformité à la Constitution (renvoi vers le Conseil
constitutionnel).
En outre, on préfèrera une abrogation explicite par le Conseil constitutionnel à une
abrogation implicite, car la norme perdure dans l’ordonnancement juridiquement, ce qui
peut être néfaste à la sécurité juridique.
C. La QPC
En 1990, si deux projets de lois constitutionnelles prévoyant l’exception d’inconstitutionnalité
sont formés, aucun des deux n’est voté (opposition du Sénat). Le comité Vedel (dirigé par le
doyen Georges Vedel) est institué en 1992. Le rapport met en avant de nombreuses
propositions, dont l’exception de constitutionnalité, mais la révision n’en fera pas mention.
Grâce au comité Balladur formé en 2007 a lieu la révision du 23 juillet 2008, qui instaure la
QPC, précisée par la loi organique du 10 décembre 2009. La réforme est entrée en vigueur
au 1er mars 2010.
Article 61-1 Constitution
Lorsque, à l'occasion d'une instance en cours devant une juridiction, il est soutenu qu'une
disposition législative porte atteinte aux droits et libertés que la Constitution garantit, le
Conseil constitutionnel peut être saisi de cette question sur renvoi du Conseil d'État ou de la
Cour de cassation qui se prononce dans un délai déterminé.
Une loi organique détermine les conditions d'application du présent article.
19
Ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil
constitutionnel
Chapitre II bis : De la question prioritaire de constitutionnalité
Section 1 : Dispositions applicables devant les juridictions relevant du Conseil d'État ou de
la Cour de cassation
Article 23-1
Devant les juridictions relevant du Conseil d'État ou de la Cour de cassation, le moyen tiré de
ce qu'une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés garantis par la Constitution
est, à peine d'irrecevabilité, présenté dans un écrit distinct et motivé. Un tel moyen peut être
soulevé pour la première fois en cause d'appel. Il ne peut être relevé d'office.
(…)
Article 23-2
La juridiction statue sans délai par une décision motivée sur la transmission de la question
prioritaire de constitutionnalité au Conseil d'État ou à la Cour de cassation. Il est procédé à
cette transmission si les conditions suivantes sont remplies :
1) La disposition contestée est applicable au litige ou à la procédure, ou constitue le
fondement des poursuites ;
2) Elle n'a pas déjà été déclarée conforme à la Constitution dans les motifs et le dispositif
d'une décision du Conseil constitutionnel, sauf changement des circonstances ;
3) La question n'est pas dépourvue de caractère sérieux.
En tout état de cause, la juridiction doit, lorsqu'elle est saisie de moyens contestant la
conformité d'une disposition législative d'une part aux droits et libertés garantis par la
Constitution et d'autre part aux engagements internationaux de la France, se prononcer par
priorité sur la transmission de la question de constitutionnalité au Conseil d'État ou à la
Cour de cassation.
La décision de transmettre la question est adressée au Conseil d'État ou à la Cour de cassation
dans les huit jours de son prononcé avec les mémoires ou les conclusions des parties. Elle n'est
susceptible d'aucun recours. Le refus de transmettre la question ne peut être contesté qu'à
l'occasion d'un recours contre la décision réglant tout ou partie du litige.
Article 23-3
Lorsque la question est transmise, la juridiction sursoit à statuer jusqu'à réception de la
décision du Conseil d'État ou de la Cour de cassation ou, s'il a été saisi, du Conseil
constitutionnel. Le cours de l'instruction n'est pas suspendu et la juridiction peut prendre les
mesures provisoires ou conservatoires nécessaires.
Toutefois, il n'est sursis à statuer ni lorsqu'une personne est privée de liberté à raison de
l'instance, ni lorsque l'instance a pour objet de mettre fin à une mesure privative de liberté.
La juridiction peut également statuer sans attendre la décision relative à la question prioritaire
de constitutionnalité si la loi ou le règlement prévoit qu'elle statue dans un délai déterminé ou
en urgence. Si la juridiction de première instance statue sans attendre et s'il est formé appel de
sa décision, la juridiction d'appel sursoit à statuer. Elle peut toutefois ne pas surseoir si elle
est elle-même tenue de se prononcer dans un délai déterminé ou en urgence. En outre, lorsque
le sursis à statuer risquerait d'entraîner des conséquences irrémédiables ou manifestement
excessives pour les droits d'une partie, la juridiction qui décide de transmettre la question peut
statuer sur les points qui doivent être immédiatement tranchés.
Si un pourvoi en cassation a été introduit alors que les juges du fond se sont prononcés sans
attendre la décision du Conseil d'État ou de la Cour de cassation ou, s'il a été saisi, celle du
Conseil constitutionnel, il est sursis à toute décision sur le pourvoi tant qu'il n'a pas été statué
sur la question prioritaire de constitutionnalité. Il en va autrement quand l'intéressé est privé
20
de liberté à raison de l'instance et que la loi prévoit que la Cour de cassation statue dans un
délai déterminé
Section 2 : Dispositions applicables devant le Conseil d'État et la Cour de cassation
Article 23-4
Dans un délai de trois mois à compter de la réception de la transmission prévue à l'article 23-
2 ou au dernier alinéa de l'article 23-1, le Conseil d'État ou la Cour de cassation se prononce
sur le renvoi de la question prioritaire de constitutionnalité au Conseil constitutionnel. Il est
procédé à ce renvoi dès lors que les conditions prévues aux 1 ° et 2 ° de l'article 23-2 sont
remplies et que la question est nouvelle ou présente un caractère sérieux.
Article 23-5
Le moyen tiré de ce qu'une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés garantis
par la Constitution peut être soulevé, y compris pour la première fois en cassation, à l'occasion
d'une instance devant le Conseil d'État ou la Cour de cassation. Le moyen est présenté, à peine
d'irrecevabilité, dans un mémoire distinct et motivé. Il ne peut être relevé d'office.
En tout état de cause, le Conseil d'État ou la Cour de cassation doit, lorsqu'il est saisi de moyens
contestant la conformité d'une disposition législative d'une part aux droits et libertés garantis
par la Constitution et d'autre part aux engagements internationaux de la France, se prononcer
par priorité sur le renvoi de la question de constitutionnalité au Conseil constitutionnel.
Le Conseil d'État ou la Cour de cassation dispose d'un délai de trois mois à compter de la
présentation du moyen pour rendre sa décision. Le Conseil constitutionnel est saisi de la
question prioritaire de constitutionnalité dès lors que les conditions prévues aux 1 ° et 2 ° de
l'article 23-2 sont remplies et que la question est nouvelle ou présente un caractère sérieux.
Lorsque le Conseil constitutionnel a été saisi, le Conseil d'État ou la Cour de cassation sursoit
à statuer jusqu'à ce qu'il se soit prononcé. Il en va autrement quand l'intéressé est privé de
liberté à raison de l'instance et que la loi prévoit que la Cour de cassation statue dans un délai
déterminé. Si le Conseil d'État ou la Cour de cassation est tenu de se prononcer en urgence, il
peut n'être pas sursis à statuer. (…)
Article 23-7
La décision motivée du Conseil d'État ou de la Cour de cassation de saisir le Conseil
constitutionnel lui est transmise avec les mémoires ou les conclusions des parties. Le Conseil
constitutionnel reçoit une copie de la décision motivée par laquelle le Conseil d'État ou la
Cour de cassation décide de ne pas le saisir d'une question prioritaire de constitutionnalité.
Si le Conseil d'État ou la Cour de cassation ne s'est pas prononcé dans les délais prévus aux
articles 23-4 et 23-5, la question est transmise au Conseil constitutionnel.
La décision du Conseil d'État ou de la Cour de cassation est communiquée à la juridiction qui
a transmis la question prioritaire de constitutionnalité et notifiée aux parties dans les huit jours
de son prononcé.
Section 3 : Dispositions applicables devant le Conseil constitutionnel
(…)
Le champ d’application de la QPC
Le texte constitutionnel admet la possibilité d’une QPC lors d’une instance en cours devant
une juridiction : tout justiciable (dont l’Etat, ou le ministère public) peut soulever une QPC.
Par une décision rendue le 22 juillet 2016 (n° 400913, Mme B.), le juge des référés du Conseil
d'État, en ordonnant le renvoi au Conseil constitutionnel d'une question prioritaire de
constitutionnalité, a admis la possibilité de poser une QPC devant le juge des référés.
Cependant, elle ne peut être soulevée automatiquement par le juge.
21
Toutes les dispositions législatives (lois de la Vème République, de la IIIème et de la IVème,
les ordonnances, les décrets-lois de la IIIème, les lois touchant à la Libération, les lois de la
Nouvelle-Calédonie, dites « lois du pays ») sont en principe susceptibles d’être portées
devant le Conseil constitutionnel.
Une limite cependant a été reconnue par le Conseil d’Etat dans un arrêt du 4 mai 2016,
Fabry (n°395466) : une question prioritaire de constitutionnalité ne peut être posée sur un texte
de nature législative antérieur à la Constitution du 4 octobre 1958 qui a produit tous ses effets
contestés avant l'entrée en vigueur de la Constitution. Dit autrement : les droits et libertés
garantis par cette constitution ne sont pas opposables à un texte législatif qui lui est antérieur,
sauf pour les effets de ce texte postérieurs à l'entrée en vigueur de la Constitution. Le litige
concernait ici la prescription de créances sur l'État, dont le fait générateur était intervenu durant
l'exercice 1945. La prescription, de quatre ans, était donc acquise avant l'intervention de la
Constitution de 1958. Il ne pouvait être opposé à l'article 148 de la loi du 31 décembre 1945,
qui fixait ce délai de quatre ans, le droit à un recours juridictionnel effectif, ni le droit de
propriété, garantis par la Constitution.
La disposition législative doit être contraire à tout ce qui est considéré comme un droit ou une
liberté, dans la Constitution ou par le juge constitutionnel.
L’examen de la QPC : La réunion de 3 critères cumulatifs
1) Le premier tient à l’applicabilité de la question concernée (applicable au litige en question)
2) Le second tient à l’absence d’examen par le Conseil constitutionnel (sauf changement de
circonstances)
3) Le troisième tient en son caractère sérieux ou nouveau.
A partir du moment où une QPC a été soulevée, le Conseil constitutionnel a l’obligation de
juger, même si le litige est terminé/ abandonné, afin de faire primer la Constitution.
Les effets de la déclaration d’inconstitutionnalité :
Une déclaration d’inconstitutionnalité engendre l’abrogation de la disposition législative, à
partir du moment de la décision (contrairement à l’annulation d’un acte administratif qui est
rétroactive). Cependant, le Conseil constitutionnel a considéré, dans sa décision du 6
octobre 2010, M. Mathieu P., n°2010-45 QPC, qu’il peut différer l’abrogation dans le
temps, pour des raisons de sécurité juridique (afin de permettre qu’une nouvelle loi pouvant
régir la situation en question soit votée). A partir du moment où le Conseil constitutionnel ne
précise pas dans sa décision le moment de l’abrogation, c’est qu’elle a lieu au jour de la
décision.
Le non renvoi des QPC par le CE
Quand le CE estime que le litige doit être soumis au Conseil constitutionnel, il le transmet au
Conseil constitutionnel. Même si la QPC est prioritaire, elle est soumise à un filtrage (examen
de recevabilité). Ce filtrage permet d’éviter que la QPC soit un simple recours exercé par tous
22
les justiciables, ou par des personnes non impliquées dans un litige, d’autant plus qu’elle remet
en cause le travail du législateur.
La procédure de filtrage de la QPC est compatible avec l'article 6, § 1 de la Convention, le refus
motivé de la Cour de cassation - ou du Conseil d'État - de transmettre au Conseil constitutionnel
une QPC n'étant pas contraire au droit d'accès à un tribunal (CEDH, 25 août 2015, n° 3569/12,
Renard c/ France).
Le CE, un juge masqué ou démasqué de la constitutionnalité de la loi ?
Un juge constitutionnel partiel, sous l’influence du Conseil constitutionnel
Le CE a un rôle de filtrage, avant la transmission au Conseil constitutionnel. S’il estime que la
disposition législative doit être transmise au Conseil constitutionnel, c’est bien qu’il s’y
intéresse. Le CE n’a pas le pouvoir de déclarer la disposition valide ou non (seul le Conseil
constitutionnel le peut). Néanmoins, refuser de transmettre une QPC revient à affirmer que la
disposition en cause est conforme à la Constitution.
D’après l’article 62 de la Constitution, les décisions du Conseil constitutionnel ont une autorité
absolue de la chose jugée. L’autorité absolue du Conseil constitutionnel met en quelque sorte
sous tutelle le CE. Néanmoins, quand le CE décide de ne pas renvoyer la QPC, car les critères
de transmission ne sont pas remplis, ou en considérant que la disposition législative est
conforme, les CAA et les TA suivent sa décision.
L’influence du Conseil constitutionnel sur le CE est remarquable dans le contentieux QPC. Le
CE transpose le vocabulaire du Conseil constitutionnel dans les visas et motifs des décisions
QPC. Dans le cadre des contentieux QPC, le CE peut faire référence à la jurisprudence du
Conseil constitutionnel. Il peut même reprendre mot à mot des jurisprudences bien établies (par
exemple concernant les garanties légales des exigences constitutionnelles).
→ CE, 10 novembre 2010, Société ST informatique, n°327850 : le CE reprend exactement
la même terminologie que le Conseil constitutionnel.
Tous ces exemples témoignent d’une large prise en compte par la juridiction
administrative suprême de l’autorité des interprétations jurisprudentielles des
normes de référence par le Conseil constitutionnel. Le CE fait œuvre de révérence
à l’égard du Conseil constitutionnel.
Ce qui n’empêche pas d’observer une autonomie importante, grâce à l’instrumentalisation
possible de l’interprétation faite par le Conseil constitutionnel des dispositions législatives.
23
L’instrumentalisation possible de l’interprétation faite par le Conseil constitutionnel des
dispositions législatives
Pour gagner en marge de manœuvre, le CE peut instrumentaliser cette interprétation, en
l’utilisant en sa faveur. L’examen d’une QPC conduit parfois le CE à se référer à une décision
du Conseil constitutionnel, et utilise un raisonnement par analogie en l’appliquant à sa propre
décision.
→ CE, 31 mai 2010, Exbrayat, n°338727 : En l’espèce, il s’agissait d’une disposition du
Code général des impôts, précédemment contrôlée par le Conseil constitutionnel. Mais
au lieu de se fonder sur l’article en lui-même, le Conseil constitutionnel s’était intéressé
aux articles connexes. Ainsi, le CE se fonde sur l’analyse de ces dispositions connexes
pour reprendre le même raisonnement que le Conseil constitutionnel, non pas sur les
dispositions satellites de l’article, mais sur l’article en lui-même (le CE reprend la même
interprétation que le Conseil constitutionnel, la même grille d’analyse).
La question du filtrage et l’utilisation du raisonnement du Conseil constitutionnel
témoignent d’une modification du rôle du CE.
Une analyse poussée de la constitutionnalité de la loi
Dans le cadre de son filtrage, le CE gagne en marge de manœuvre. En effet, le CE effectue un
contrôle aussi poussé dans le cadre de la QPC que dans les recours administratifs, notamment
en termes de police administrative et de protection des libertés, on parle de « contrôles de
proportionnalité », lors desquels le CE se demande si l’interdiction est proportionnée au regard
de la protection des libertés.
→ CE, 13 juillet 2010, Merlin, n°340302 : Le CE est saisi d’une QPC dans laquelle est
attaqué l’article L.322-16 du Code du Sport, qui permet au Président d’interdire à des
supporters de football de se rendre à des matchs et de s’approcher du stade. En plus de
cette interdiction, ces supporters doivent répondre à des convocations au commissariat
pendant que le match a lieu. Cette dernière disposition est accusée par les requérants de
porter atteinte aux droits et libertés. Le CE exerce un contrôle de proportionnalité
(comme dans les recours administratifs), se demande si ces mesures sont proportionnées
au regard de la liberté d’aller et venir.
« Considérant que le troisième alinéa de l'article L. 332-16 du code du sport autorise
l'autorité préfectorale, sous le contrôle du juge administratif, à obliger une personne
faisant l'objet d'une interdiction de stade à répondre aux convocations des autorités de
police au moment des manifestations sportives objet de l'interdiction ; qu'une telle
obligation, qui vient compléter l'interdiction de stade et a pour but de rendre effective
cette interdiction, répond, comme cette dernière mesure, à la nécessité de sauvegarder
l'ordre public ; qu'elle n'entraîne aucune privation de liberté individuelle, est assortie
des mêmes garanties que l'interdiction de stade et porte à la liberté d'aller et de venir
une atteinte limitée et proportionnée à l'objectif poursuivi ; qu'ainsi, M. A n'est pas
fondé à soutenir que la disposition législative qu'il conteste méconnaîtrait les garanties
24
constitutionnelles de la liberté individuelle, de la liberté d'aller et de venir, de la
séparation des pouvoirs, de la présomption d'innocence, du droit à un recours effectif
et de la nécessité des peines ; qu'ainsi, la question de constitutionnalité soulevée, qui
n'est pas nouvelle, ne présente pas un caractère sérieux » ;
→ CE, 28 septembre 2018, n°421899, le CE estime que « la différence de traitement […]
entre les couples formés d’un homme et d’une femme et les couples de personnes de
même sexe […] n’est pas contraire au principe d’égalité ».
« Les couples formés d'un homme et d'une femme sont, au regard de la procréation,
dans une situation différente de celle des couples de personnes de même sexe. Il résulte
des dispositions de l'article L. 2141-2 du code de la santé publique qu'en réservant
l'accès à l'assistance médicale à la procréation aux couples composés d'un homme et
d'une femme, vivants, en âge de procréer et souffrant d'une infertilité médicalement
diagnostiquée, le législateur a entendu que l'assistance médicale à la procréation ait
pour objet de remédier à l'infertilité pathologique d'un couple sans laquelle celui-ci
serait en capacité de procréer. La différence de traitement, résultant des dispositions
critiquées, entre les couples formés d'un homme et d'une femme et les couples de
personnes de même sexe est en lien direct avec l'objet de la loi qui l'établit et n'est, ainsi,
pas contraire au principe d'égalité. Il en résulte que la question soulevée, qui n'est pas
nouvelle, ne présente pas un caractère sérieux ».
On remarque ainsi que le Conseil d’Etat se prête à un quasi-contrôle de
constitutionnalité de la disposition en cause. En effet, le contrôle de la recevabilité a été
conçu de telle manière que le Conseil d’État doit opérer un « contrôle de l’évidence,
c’est-à-dire qu’une question prioritaire de constitutionnalité ne peut être considérée
comme « sérieuse » que si elle fait naître un « doute raisonnable » sur la
constitutionnalité de la disposition litigieuse. De sorte que les juges sont invités à
examiner la constitutionnalité de la disposition en cause.
Le principe constitutionnel d’égalité, un obstacle (sérieux) à l’égalité des couples
en matière de PMA
Commentaire de la décision CE, 28 septembre 2018, n° 421899
Maria Kalogirou et Claire Langlais
La revue des droits de l’homme, décembre 2018
le contrôle de
la recevabilité se mue en contrôle de
« Non seulement
constitutionnalité, mais encore, le Conseil d’État emprunte les mêmes modes de
raisonnement et le même vocabulaire que le Conseil constitutionnel. Ainsi, il
reprend, parfois au mot près, les expressions de la décision précitée du Conseil
constitutionnel de 2013 lequel considère que, suivant l’article L. 2141-2 du Code de la
santé publique, « l’assistance médicale à la procréation a pour objet de remédier à
25
l’infertilité pathologique, médicalement diagnostiquée d’un couple formé d’un homme
et d’une femme en âge de procréer […] ; que le principe d’égalité ne s’oppose pas à ce
que le législateur règle de façon différente des situations différentes dès lors que la
différence de traitement qui en résulte est en lien direct avec l’objet de la loi qui l’établit
». Les expressions employées par le Conseil d’État sont ainsi quasi identiques à celles
utilisées par le gardien de la Constitution. C’est ainsi que, selon les juges, le traitement
juridique différent des couples hétérosexuels et des couples de personnes de même sexe,
fondé sur l’infertilité pathologique, ne relève pas du champ d’application du principe
d’égalité. Si ce problème est loin d’être nouveau, il n’en reste pas moins qu’en l’espèce,
le Conseil d’État se « substitue » une nouvelle fois au Conseil constitutionnel pour
interpréter les conditions mêmes d’une atteinte au principe d’égalité et in fine sa
substance »
La QPC et le droit de l’UE
La loi organique de 2009 souligne le terme de « prioritaire » de la QPC.
Ce caractère prioritaire prime-t-il sur le droit européen ?
→ CC, 3 décembre 2009, Loi organique relative à l’application de l’article 61-1, n°2009-
595 DC : le Conseil constitutionnel affirme qu’il n’y a aucun problème de contrariété
entre la QPC et le droit européen.
→ Cour de cassation, 16 avril 2010, Melki et Abdeli, n°12003 : Sur la question des relevés
d’identité, deux questions de droits se posent, celle de la contrariété de l’article 78-2 de
la Code de Procédure Pénale à la Constitution et celle de la contrariété entre le
caractère prioritaire de la QPC et le droit de l’UE (mise en cause, en l’espèce, de la
liberté de circulation des personnes inscrite dans le TFUE et du caractère supérieur de
la question préjudicielle), c’est pourquoi la CCass forme une question préjudicielle
(inscrite à l’article 267 du TFUE).
→ CC, 12 mai 2010, Loi relative aux jeux d’argent : Le Conseil constitutionnel tente de
répondre aux craintes de la CCass et du juge européen en affirmant que ce n’est pas à
lui de contrôler les engagements internationaux de la France.
→ CE, 14 mai 2010, Rujovic, n°312305 : « Considérant qu'aux termes du premier alinéa
de l'article 23-5 de l'ordonnance du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le
Conseil constitutionnel : " Le moyen tiré de ce qu'une disposition législative porte
atteinte aux droits et libertés garantis par la Constitution peut être soulevé, y compris
pour la première fois en cassation, à l'occasion d'une instance devant le Conseil d'Etat
(...) " ; qu'il résulte des dispositions de ce même article que le Conseil constitutionnel
est saisi de la question prioritaire de constitutionnalité à la triple condition que la
disposition contestée soit applicable au litige ou à la procédure, qu'elle n'ait pas déjà
été déclarée conforme à la Constitution dans les motifs et le dispositif d'une décision du
Conseil constitutionnel, sauf changement des circonstances, et qu'elle soit nouvelle ou
26
présente un caractère sérieux ; que, d'une part, ces dispositions ne font pas obstacle à
ce que le juge administratif, juge de droit commun de l'application du droit de l'Union
européenne, en assure l'effectivité, soit en l'absence de question prioritaire de
constitutionnalité, soit au terme de la procédure d'examen d'une telle question, soit à
tout moment de cette procédure, lorsque l'urgence le commande, pour faire cesser
immédiatement tout effet éventuel de la loi contraire au droit de l'Union ; que, d'autre
part, le juge administratif dispose de la possibilité de poser à tout instant, dès qu'il y
a lieu de procéder à un tel renvoi, en application de l'article 267 du traité sur le
fonctionnement de l'Union européenne, une question préjudicielle à la Cour de
justice de l'Union européenne ; »
→ CJUE, Grande chambre, 22 juin 2010, Melki et Abdeli : La CJUE accepte le principe
de la liberté d’envoyer à tout moment une question préjudicielle (avant ou après la
transmission de la QPC au CC). La QPC est conforme aux traités européens si les
juges nationaux estiment qu’elle n’est pas prioritaire. La CJUE met en avant un
obiter dictum, c’est-à-dire qu’elle avance un élément supplémentaire, en expliquant que
quand la loi nationale questionnée ne fait que mettre en place une directive, il y a
obligatoirement priorité de la question préjudicielle.
Le juge européen a laissé une certaine liberté d’appréciation aux juges nationaux,
sauf pour les lois qui ne font que transcrire une directive.
Le 4 avril 2013, dans l’affaire Jeremy F sur le mandat européen (n° 2013-314 QPC) le Conseil
constitutionnel pose pour la première fois une question préjudicielle.
SECTION SECONDE – Les normes internationales
La France est à elle-seule signataire de plus de 7000 traités internationaux, 17 000 règlements,
directives et décisions communautaires. Dans un rapport de 1992, le CE explique que la
communauté européenne introduit davantage de normes dans notre ordre juridique que le
Parlement et le Gouvernement (4 textes sur 5 ont une origine directe ou indirecte de l’UE, soit
80% de nos normes).
Entre 1980 et 1989, 175 accords bilatéraux en moyenne étaient signés chaque année, alors
qu’entre 1880 et 1918, seuls 4 accords bilatéraux étaient signés chaque année. De nos jours, on
compte en moyenne 200 accords bilatéraux signés chaque année.
27
§1 l’intégration des normes internationales en droit interne
A. Le bloc de conventionnalité
Le bloc de conventionnalité comprend les règles qui n’émanent pas uniquement de la volonté
des autorités françaises (accords bilatéraux, règles juridiques émanant des organisations
internationales…).
On distingue aujourd’hui le droit international « classique » et le droit de l’UE
➢ Le droit international classique
Le droit originaire
Le droit originaire désigne les traités internationaux, c’est-à-dire les accords passés avec un ou
plusieurs Etats (comme par exemple la CEDH) négociés et ratifiés par le Président de la
République (article 52 de la Constitution) ou autorisés par le Parlement (article 53). Ces
traités peuvent être contrôlés par le Conseil constitutionnel (article 54).
Certains traités ne peuvent entrer dans notre ordre juridique que s’ils sont ratifiés par une loi :
quand ils touchent aux questions de souveraineté, comme par exemple le Traité de Lisbonne,
quand ils remettent en cause la compétence du législateur, ou s’ils sont relatifs aux questions
budgétaires.
Article 53 de la Constitution :
Les traités de paix, les traités de commerce, les traités ou accords relatifs à
l'organisation internationale, ceux qui engagent les finances de l'Etat, ceux qui
modifient des dispositions de nature législative, ceux qui sont relatifs à l'état des
personnes, ceux qui comportent cession, échange ou adjonction de territoire, ne
peuvent être ratifiés ou approuvés qu'en vertu d'une loi. Ils ne prennent effet qu'après
avoir été ratifiés ou approuvés. Nulle cession, nul échange, nulle adjonction de
territoire n'est valable sans le consentement des populations intéressées.
Le droit dérivé
Le droit dérivé regroupe des actes émanant des organisations internationales (résolutions de
l’ONU, de l’OMC…).
Les règles et principes de droit international
La coutume et les principes généraux du droit international ont une valeur infra-législative
(supérieurs aux règlements, mais inférieurs à la loi).
28
→ CE, Assemblée plénière, 6 juin 1997, Aquarone, n°148683 : La coutume a une valeur
infra-législative.
➢ Le droit de l’UE
Le droit de l’UE est un sujet polémique, comme l’a démontré le récent débat sur le Brexit. Le
droit de l’UE a un statut particulier, distinct du droit international classique, notamment depuis
le Traité établissant une Constitution pour l’Europe (2005).
→ CC, 19 novembre 2004, Traité établissant une Constitution pour l’Europe : Le Conseil
constitutionnel explique que l’ordre juridique communautaire est intégré au droit
interne, et distinct de l’ordre juridique international.
Se distingue le droit originaire (ensemble des traités) et le droit dérivé (droit produit par
l’ensemble des organes de l’UE, c’est-à-dire les règlements, les directives…),. Les règlements
sont directement applicables dans l’ordre national, dans tous leurs éléments, d’après l’article
288 du TFUE. Les directives doivent être appliquées dans tous les Etats membres (qui doivent
tendre vers leur objectif), mais elles laissent une certaine liberté aux Etats quant à leur
transposition.
B. Les conditions d’applicabilité et d’interprétation des normes internationales
➢ Le droit international classique
La place du droit international classique dans la hiérarchie des normes se fonde sur l’article 55
de la Constitution de 58 qui affirme la valeur supra législative de la norme internationale et la
clause de réciprocité.
Article 55
« Les traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont, dès leur publication,
une autorité supérieure à celle des lois, sous réserve, pour chaque accord ou traité, de
son application par l'autre partie »
Les conditions d’applicabilité
Pour entrer en vigueur, un traité doit être ratifié puis publié. Mais une fois en vigueur, pour être
applicable, il doit également être doté d’effet direct et être appliqué de manière réciproque.
- La ratification
A l’origine, le CE refusait de contrôler l’acte de ratification à proprement dit (CE, 5 février
1926, Caraco). Puis, le CE a affirmé qu’un traité doit être ratifié pour être applicable, et accepte
29
d’observer si le traité international est ratifié ou non (CE, 20 octobre 1967, Société française
d’entreprise de dragages et de travaux publics).
Finalement, depuis un arrêt d’assemblée (CE, ass., 18 décembre 1998, SARL du Parc
d’activités de Blotzheim), le CE accepte pour la première fois, de contrôler un acte de
ratification, quand il est sous forme de décret (il observe si l’acte de ratification est contraire au
droit national). Néanmoins, quand l’acte de ratification est une loi, le CE ne peut en contrôler
la constitutionnalité (CE, 2002, Commune de Porta).
NB : Une loi de ratification ne peut pas non plus être contrôlée par le Conseil constitutionnel
dans le cadre d’une QPC (cf. CE, 14 mai 2010, Rujovic).
De même que le CE refuse de confronter un traité international devant prochainement entrer en
vigueur à la Constitution (cela voudrait-il dire que le CE refuse de faire primer notre
Constitution ?), il se refuse également à confronter un traité international devant prochainement
entrer en vigueur à un traité international déjà en vigueur (CE, ass., 9 juillet 2010, Fédération
nationale de la libre pensée).
- La publication
La véritable condition à l’application en droit interne du traité international est sa publication.
Le CE accepte donc de contrôler le décret de publication (CE, 1964, Prosagor). Tant que le
décret de publication n’est pas publié, le traité international ne produit aucun effet juridique. A
partir de l’instant où l’acte est publié, le traité entre en vigueur.
- Les conditions de l’applicabilité directe aux particuliers
Une fois les conditions de ratification et de publication remplies, le traité produit des effets
juridiques dans l’ordre interne, mais a-t-il des effets directs à l’égard des particuliers ?
→ CE, 1997, GISTI : D’après le CE, les particuliers peuvent invoquer directement les
traités internationaux (effet direct), sauf 1) si le traité n’a que pour effet de régler des
relations entre Etats, 2) si les dispositions du traité ne sont pas suffisamment précises
(appréciation soumise au CE).
→ CE, Assemblée, 11 avril 2012, GISTI et FAPIL, n°322326: Le CE reprend sa position
de 1997, mais précise que l’appréciation de l’effet direct du traité international se fait
au regard de l’ensemble du traité (n’est-il qu’un engagement moral ?), de ses
dispositions (contenu et termes) pour savoir si le traité s’intéresse seulement aux
relations entre Etats, ou s’il est besoin d’un acte règlementaire pour que le traité entre
en vigueur (s’il est suffisamment précis, il pourra entrer directement en vigueur, s’il est
trop flou, des dispositions législatives nationales devront le préciser). Plus précisément,
depuis 2012, le CE affirme que ce n’est pas parce que le traité s’intéresse aux relations
entre Etats que ce traité n’a pas d’influence sur la vie des citoyens de ces Etats, donc
cette clause n’induit plus l’absence d’effet direct.
30
« Considérant que les stipulations d'un traité ou d'un accord régulièrement introduit dans
l'ordre juridique interne conformément à l'article 55 de la Constitution peuvent utilement
être invoquées à l'appui d'une demande tendant à ce que soit annulé un acte administratif
ou écartée l'application d'une loi ou d'un acte administratif incompatibles avec la norme
juridique qu'elles contiennent, dès lors qu'elles créent des droits dont les particuliers
peuvent directement se prévaloir ; que, sous réserve des cas où est en cause un traité pour
lequel la Cour de justice de l'Union européenne dispose d'une compétence exclusive pour
déterminer s'il est d'effet direct, une stipulation doit être reconnue d'effet direct par le juge
administratif lorsque, eu égard à l'intention exprimée des parties et à l'économie générale
du traité invoqué, ainsi qu'à son contenu et à ses termes, elle n'a pas pour objet exclusif de
régir les relations entre Etats et ne requiert l'intervention d'aucun acte complémentaire
pour produire des effets à l'égard des particuliers ; que l'absence de tels effets ne saurait
être déduite de la seule circonstance que la stipulation désigne les Etats parties comme
sujets de l'obligation qu'elle définit »
Le CE restreint l’absence d’effet direct pour que les requérants puissent davantage
s’en prévaloir.
- La condition de réciprocité du traité international
Un Etat n’est pas tenu d’appliquer un traité s’il considère que l’autre Etat signataire ne
l’applique pas. Cependant, cette clause de réciprocité ne vaut pas pour les conventions
humanitaires, de même pour les traités contre la torture.
Dans le cadre d’un litige administratif, qui est chargé de vérifier la réciprocité du
traité ?
→ CE, 1981, Rekhou : A l’origine, le CE se refusait à un tel contrôle, car il estimait devoir
sursoir à statuer pour poser une question au Ministère des Affaires étrangères, après
quoi le CE pouvait juger selon que le traité était ou non appliqué par l’autre pays
signataire.
→ CE, 9 avril 1999, Mme Chevrol-Benkeddach, n°180277 : Le CE maintient sa position,
dans un arrêt d’assemblée.
→ CourEDH, 2003, Chevrol c/ France : Mme. Chevrol, insatisfaite, saisi la CEDH. La
France est condamnée en raison de la violation de l’article 6 §1 de la ConventionEDH
prônant le droit à un procès équitable. La CEDH considère que surseoir à statuer puis
reprendre l’avis du Ministère des Affaires étrangères viole le principe de la « pleine-
juridiction » (le juge administratif s’en remet à l’exécutif pour son procès, donc le
justiciable n’est pas devant un vrai tribunal). En effet, le CE s’en remettait
complètement à l’avis du Ministère des Affaires étrangères, donc la réponse était
directement appliquée au jugement, au lieu que le CE le considère uniquement comme
un avis, lui permettant de rendre son jugement en fonction de l’avis, et non
conformément à l’avis.
31
→ CE, 9 juillet 2010, Chériet-Benséghir : Revirement de JP : le CE ne demande qu’un
avis au Ministère, puis rend son jugement sans nécessairement suivre l’avis à la lettre.
L’interprétation des traités
Quand le traité est obscur, le juge administratif doit l’interpréter. Or, à l’origine, le CE se
refusait à interpréter les traités, et demandait son avis au Ministère des Affaires étrangères, ce
qui constitue, pour Daniel Labetoulle (rapporteur public), une « mutilation de la fonction
juridictionnelle ». Pour autant, le CE invoque deux raisons pour justifier son action : 1) le
Ministère des Affaires étrangères, dont le rôle est de signer et de négocier les traités, est plus
compétent en la matière et 2) le CE n’a pas accès aux travaux préparatoires à la signature d’un
traité, tandis que le Quai d’Orsay est plus à même d’y avoir accès.
→ CE, ass. 20 juin 1990, GISTI : En l’espèce, le litige portait sur l’entrée et le séjour des
ressortissants algériens en France et le CE a, pour la première fois, interprété un traité
(mais le CE peut toujours demander l’avis du Ministère des Affaires étrangères).
➢ Le droit de l’UE
Primauté et effet direct du droit de l’UE
Des éléments de similitudes se retrouvent avec le droit international classique, en ce qui
concerne la ratification et la publication. Cependant, la condition de réciprocité n’existe
pas : une fois signataire du traité, l’Etat a l’obligation de le respecter (sinon, un recours
en manquement est possible devant la CJUE, sur la dénonciation d’autres Etats). De
même, l’effet direct est normalement le principe.
NB : le droit de l’UE était autrefois appelé droit communautaire.
Le droit de l’UE est le principal producteur de règles dans le droit national (80%).
→ CJCE, 1964, Costa c. ENEL, consacre la primauté du droit communautaire (le droit
communautaire l’emporte sur le droit national de tous les Etats).
→ CJCE, 5 février 1963, Van Gend en Loos, consacre l’effet direct des traités
communautaires, à partir du moment où les obligations comprises dans les traités sont
claires, précises, complètes et inconditionnelles.
→ CJCE, 1974, Van Duyn, consacre l’effet direct des directives communautaires, à partir
du moment où elles sont suffisamment précises (si elles ne nécessitent pas de mesures
complémentaires).
→ CJCE, 9 mars 1978, Simmenthal, consacre deux principes : 1) Tout juge national est
le juge communautaire de droit commun, il doit donc appliquer le droit de l’UE lors de
ses procès, 2) Primauté du droit communautaire (étant donné que le juge national est
juge européen de droit commun, il doit écarter une règle nationale contraire à une règle
communautaire).
32
Le juge européen affirme que la primauté du droit communautaire s’applique également aux
dispositions constitutionnelles.
L’interprétation du droit de l’UE
Dans le cas d’une difficulté sérieuse d’interprétation du droit de l’UE, les Cours suprêmes de
chaque Etat membre sont dans l’obligation de renvoyer à la CJUE une question préjudicielle
(article 267 du TFUE). Méfiant à l’égard de la question préjudicielle, le CE a d’abord été
opposé au renvoi d’une telle question auprès de la CJCE (ancien nom de la CJUE). Pour ne pas
avoir à effectuer ce renvoi, le CE jugeait le plus souvent que le texte communautaire était
absolument clair (CE, 19 juin 1964, Société des pétroles Shell-Berre). Le CE a attendu 1970
pour son premier renvoi préjudiciel. Cependant, jusqu’en 1978, cette action n’est pas
systématique : un renvoi de question préjudicielle du CE vers la CJCE reste assez rare.
→ CE, ass., 22 décembre 1978, Cohn-Bendit : M. Cohn-Bendit est l’objet d’un acte
règlementaire d’obligation de quitter le territoire français, mais il conteste cette
décision. Dans cet arrêt, le CE considère que la confrontation de l’acte français à l’acte
communautaire ne nécessite pas de question préjudicielle, car il interprète lui-même
l’acte communautaire, à tel point que son interprétation est opposée à celle qu’en avait
donné la CJCE (théorie de l’acte clair).
→ CE, sect., 1978, Association Greenpeace France : En l’espèce, le renvoi de la question
préjudicielle concernait le traité relatif aux OGM. Désormais, le CE n’hésite plus à
renvoyer de questions préjudicielles.
Le CE, auparavant très méfiant, a opéré un véritable revirement de jurisprudence :
→ CE, ass., 11 décembre 2006, Société de Groot, n°234560 (dite jurisprudence des
« échalotes ») : D’après le CE, les réponses apportées par la CJUE dans son domaine de
compétence s’imposent au juge national (l’application de la réponse n’est pas facultative
mais obligatoire). Non seulement le juge national est lié par la réponse de la CJUE, mais
elle s’impose sur tous les éléments proposés par le juge européen (en effet, la CJUE
étoffe sa réponse à la question préjudicielle, en apportant d’autres éléments que la
réponse stricto sensu) alors même que dans un arrêt de 1985, dit « ONIC », le CE
considérait qu’il n’était lié que par la réponse stricto sensu à la question préjudicielle,
et non pas par les éléments connexes.
➔ CE, 28 mai 2014, Association Vent de colère ! Fédération nationale, n°324852: Le CE
applique le principe posé en 2006, il suit la réponse de la CJUE au-delà de la simple
question posée.
33
§2 La place des normes internationales dans la hiérarchie des normes
A. La suprématie de la Constitution sur les normes internationales
D’après l’article 55 de la Constitution, les normes internationales ont une valeur supra
législative, et sont régies par l’adage latin « pacta sunt servanda ». L’article 55 exprime la
supériorité des traités sur les lois nationales, mais n’évoque pas leur potentielle supériorité sur
la Constitution.
→ CJCE, 1970, Internationale Handelsgesellschaft : Est posé le principe de la supériorité
du droit de l’UE sur les normes constitutionnelles.
De ces premiers éléments résultent des ambiguïtés devant être résolues.
La position du juge administratif
Dans l’arrêt Koné, le CE dégage un PFRLR (interdiction de l’extradition pour des motifs
politiques), et le confronte à un traité d’extradition. Il confronte donc une norme à valeur
constitutionnelle à un traité international. Puisque ce principe a une valeur constitutionnelle,
alors il est considéré comme ayant une valeur supérieure à la convention internationale, c’est
la raison pour laquelle M. Koné ne sera pas extradé.
→ CE, ass., 30 octobre 1998, Sarran, Levacher et autres : Les requérants attaquent l’acte
règlementaire (décret) mettant en place le scrutin d’autodétermination (selon l’article
76 de la Constitution) à Nouméa car ils considèrent que ce décret viole la
ConventionEDH et le Pacte international des droits économiques, sociaux et culturels.
Le CE estime que la Constitution fait miroir, puisque le décret ne fait qu’appliquer un
article de la Constitution (écran constitutionnel), donc le CE ne s’intéresse pas
directement au décret. Le CE se réfère à l’article 55, et en admet une interprétation
restrictive. Il considère que si les traités n’ont qu’une valeur supra législative, alors ils
sont inférieurs à la Constitution. Le CE fait primer la Constitution sur les traités
internationaux.
Comme souvent, le juge civil a suivi la décision du juge administratif quant à la supériorité de
la Constitution par rapport aux traités (Cour de cassation, 2000, Fraisse).
La primauté de la Constitution sur les engagements internationaux, est affirmée
mais elle ne concerne que le droit international classique.
Quid de la Constitution au regard du droit communautaire ?
En effet, si l’arrêt Sarran posait le principe de la primauté de la Constitution au regard des
engagements internationaux, un doute pouvait subsister en matière de droit communautaire.
→ CE, 3 décembre 2001, SNIP (Syndicat national des industries pharmaceutiques) : Le
CE a rappelé le principe de la primauté de la Constitution, même à l’égard du droit
communautaire (même si cela n’avait pas de rapport direct avec le litige).
34
→ CE, ass., 8 février 2007, Arcelor : Réaffirmation en trompe l’œil de la position de
l’arrêt Sarran, Levacher et autres, puisque par la même occasion, le juge administratif
établit une grille de contrôle des textes de transposition qui vise à éviter d’avoir à
effectuer un contrôle de constitutionnalité des actes de transposition, en le remplaçant
par un contrôle de conventionnalité.
Quid de la Constitution au regard des directives communautaire ?
Comment les juges appréhendent-ils la constitutionnalité des directives communautaires ? Par
principe, les directives doivent être transposées en droit interne. Le contrôle de leur acte de
transposition devrait donc normalement englober un contrôle de constitutionnalité, puisqu’elles
sont censées être inférieures à la Constitution.
→ CC, 19 novembre 2004, Traité établissant une Constitution pour l’Europe : Le Conseil
constitutionnel a affirmé que l’ordre juridique européen était distinct de l’ordre juridique
international, mais intégré à l’ordre juridique interne. Dans cette décision, le Conseil
constitutionnel évoque l’article 88-1, issu de la révision suivant l’adoption du Traité
de Maastricht, affirmant que la France participe à l’UE. Cette disposition
constitutionnelle sera un support de raisonnement sur les conséquences juridiques des
directives en droit interne.
Cette décision est à mettre en parallèle avec celle du :
→ CC, 10 juin 2004, Loi pour la confiance dans l’économie numérique, dans laquelle le
Conseil constitutionnel évoque déjà l’article 88-1 de la Constitution. En résulte que le
Conseil constitutionnel se refuse à contrôler une loi de transposition d’une directive (car
elle ne fait qu’appliquer la directive, or, le Conseil constitutionnel se refuse à contrôler
la directive). Au regard de l’article 88-1 de la Constitution, le Conseil constitutionnel
souligne que la transposition d’une directive est une exigence constitutionnelle (car la
France participe à l’UE), qui n’est limitée que dans l’hypothèse où la loi de transposition
est manifestement contraire à la Constitution (auquel cas la directive méconnaîtrait le
droit constitutionnel français).
→ CC, 27 juillet 2006, Loi relative au droit d’auteur et aux droits voisins dans la société
de l’information, n°2006-540 DC, dans laquelle le Conseil constitutionnel rappelle
l’exigence constitutionnelle de transposition des directives. D’ailleurs, le Conseil
constitutionnel affirme qu’il veillera à ce que la transposition des directives soit réalisée,
mais le Conseil constitutionnel se heurte à une double limite : 1) la transposition de la
directive ne peut porter atteinte à une règle ou un principe inhérent à l’identité
constitutionnelle de la France (qu’est-ce que l’identité constitutionnelle de la France ?),
et 2) le Conseil constitutionnel a estimé qu’il pouvait déclarer une loi de transposition
illégale si elle était manifestement incompatible avec la directive (dans l’hypothèse où
le Parlement français ajoute dans la loi de transposition des dispositions qui lui sont
contraires), sur le fondement de l’article 88-1 de la Constitution.
35
→ CC, 30 novembre 2006, Loi relative au Secteur de l’énergie, n°2206-543 DC :
D’ailleurs, le Conseil constitutionnel a censuré effectivement les dispositions d’une loi
de transposition concernant une directive sur l’ouverture des marchés de gaz et
d’électricité. Le Conseil constitutionnel a considéré les dispositions de la loi de
transposition portant sur les marchés concurrentiels contraires aux éléments de la
directive.
Quid du Conseil d’Etat ? Le CE contrôle-t-il la constitutionnalité d’un acte administratif
transposant une directive communautaire ?
Depuis l’arrêt CE, ass., 8 février 2007, Arcelor, le CE affirme la spécificité du contrôle de la
constitutionnalité d’un acte administratif transposant une directive.
En l’espèce, un REP est formé contre un tel acte transposant une directive relative au droit de
l’environnement. Le CE accepte de contrôler le décret de deux manières :
1) Le CE se demande s’il existe en droit de l’UE une règle ou un principe garantissant le
respect du principe constitutionnel invoqué par les requérants, et se demande si la
directive est conforme ou non à cette règle ou à ce principe. C’est ce qu’on appelle le
mécanisme de la « translation ». Ainsi, quand les requérants considèrent que l’acte
administratif est contraire à une disposition du bloc de constitutionnalité, le CE cherche
un équivalent à cette disposition en droit de l’UE, puis demande à la CJUE de confronter
cette disposition du droit de l’UE à la directive. Cependant, si le CE n’est pas certain de
l’existence/ de l’équivalence du principe en droit de l’UE, le CE envoie une question
préjudicielle à la CJUE pour en être certain.
2) Quand il n’existe pas en droit de l’UE de protection équivalente au principe
constitutionnel, le CE effectue lui-même le contrôle de constitutionnalité du décret de
transposition par rapport au principes constitutionnels français.
Considérant que si, aux termes de l'article 55 de la Constitution, " les traités ou accords
régulièrement ratifiés ou approuvés ont, dès leur publication, une autorité supérieure à
celle des lois, sous réserve, pour chaque accord ou traité, de son application par l'autre
partie ", la suprématie ainsi conférée aux engagements internationaux ne saurait s'imposer,
dans l'ordre interne, aux principes et dispositions à valeur constitutionnelle ; qu'eu égard
aux dispositions de l'article 88-1 de la Constitution, selon lesquelles " la République
participe aux Communautés européennes et à l'Union européenne, constituées d'Etats qui
ont choisi librement, en vertu des traités qui les ont instituées, d'exercer en commun
certaines de leurs compétences ", dont découle une obligation constitutionnelle de
transposition des directives, le contrôle de constitutionnalité des actes réglementaires
assurant directement cette transposition est appelé à s'exercer selon des modalités
particulières dans le cas où sont transposées des dispositions précises et inconditionnelles
; qu'alors, si le contrôle des règles de compétence et de procédure ne se trouve pas affecté,
il appartient au juge administratif, saisi d'un moyen tiré de la méconnaissance d'une
36
disposition ou d'un principe de valeur constitutionnelle, de rechercher s'il existe une règle
ou un principe général du droit communautaire qui, eu égard à sa nature et à sa portée, tel
qu'il est interprété en l'état actuel de la jurisprudence du juge communautaire, garantit par
son application l'effectivité du respect de la disposition ou du principe constitutionnel
invoqué ; que, dans l'affirmative, il y a lieu pour le juge administratif, afin de s'assurer de
la constitutionnalité du décret, de rechercher si la directive que ce décret transpose est
conforme à cette règle ou à ce principe général du droit communautaire ; qu'il lui revient,
en l'absence de difficulté sérieuse, d'écarter le moyen invoqué, ou, dans le cas contraire, de
saisir la Cour de justice des Communautés européennes d'une question préjudicielle, dans
les conditions prévues par l'article 234 du Traité instituant la Communauté européenne ;
qu'en revanche, s'il n'existe pas de règle ou de principe général du droit communautaire
garantissant l'effectivité du respect de la disposition ou du principe constitutionnel invoqué,
il revient au juge administratif d'examiner directement la constitutionnalité des dispositions
réglementaires contestées ;
B. La suprématie des normes internationales sur les lois
Une supériorité déclarée
D’après l’article 55 de la Constitution, les traités (droit originaire) ont une valeur supérieure
à celle des lois. Cependant, la coutume en droit international, n’a pas de valeur supra législative,
même si elle a une valeur supra règlementaire (CE, 1997, Aquarone). De même, pour les
principes généraux du droit international (CE, 28 juillet 2000, Paulin, n°178834).
Une supériorité fragilisée
Quel juge contrôle la supériorité des traités sur les lois ?
→ CC, 15 janvier 1975, IVG : Selon les requérants, la loi Veil est contraire à l’article 2
de la CEDH (droit à la vie et droit à la santé de l’enfant). Sur ce fondement, les
requérants demandent un contrôle a priori de la loi IVG. Le Conseil constitutionnel
estime que l’article 55 de la Constitution ne lui confère pas la compétence pour
contrôler les traités internationaux par rapport à la Constitution (puisqu’il ne fait pas
référence à l’article 61). Ainsi, la Constitution n’a pas inscrit la possibilité pour le
Conseil constitutionnel d’effectuer un contrôle de conventionnalité des
lois.
Implicitement, cela induit que c’est aux autres juges nationaux, la Cour de cassation et
le CE (juge judiciaire et juge administratif dans leur intégralité), d’effectuer le contrôle
de conventionnalité.
NB : Cette décision est la première saisine par 60 députés et 60 sénateurs (réforme
constitutionnelle du 29 octobre 1974).
37
Par la même décision, le Conseil constitutionnel considère que si le contrôle de
constitutionnalité des lois a un caractère absolu et définitif, en vertu de l’article 61, alors le
Conseil constitutionnel ne peut effectuer de contrôle de conventionnalité, puisque les traités ont
un caractère relatif (c’est-à-dire un champ d’application donné,) et contingent (condition de la
réciprocité).
→ CC, 12 mai 2010, Loi relative à l'ouverture à la concurrence et à la régulation du
secteur des jeux d'argent et de hasard en ligne, n°2010-605 DC : Cette position a été
maintenue, même après l’instauration de la QPC. D’après le Conseil constitutionnel, la
mise en place de la QPC n’affecte aucunement la différence entre contrôle de
constitutionnalité et contrôle de conventionnalité.
Son refus repose également sur un manque de temps : le Conseil constitutionnel estime que, en
un mois, il n’a pas le temps de contrôler les traités et leurs travaux préparatoires, ainsi que la
Constitution.
C’est donc aux juges ordinaires (Cour de Cassation depuis 1975 et Conseil d’État depuis
l’arrêt Nicolo de 1989) d’effectuer le contrôle de conventionnalité des lois.
§3 Le respect des normes internationales en droit administratif
Comment le CE assure-t-il la suprématie des traités en droit interne ?
A. Le respect par les actes administratifs
➢ Le principe
A l’origine, le CE se refusait à admettre que les traités internationaux soient supérieurs aux
actes administratifs. A partir de la Constitution 1946, qui admet que les actes administratifs ont
force de loi, cette position n’est plus valable, puisqu’il a été admis parallèlement que les traités
ont une valeur supra législative.
→ CE, ass., 30 mai 1952, Dame Kirkwood : Dans cet arrêt, la requérante considérait qu’un
décret d’extradition violait une convention franco-américaine. Ainsi, le CE, pour la
première fois, contrôle le décret d’extradition, par rapport aux traités internationaux
(acte administratif // traité international), à la condition que ces derniers soient
applicables en droit interne.
→ CE, 30 décembre 1998, SA Fromagerie Philipona, n°170232 : Le CE admet que la
confrontation des actes administratifs au droit international vaut pour le droit
international classique (originaire et dérivé) ainsi que pour le droit européen (traités de
l’UE et règlements communautaires).
38
→ CE, Assemblée, 12 octobre 2018, SARL Super coiffeur, n°408567 : le CE précise la
portée d’une réserve accompagnant un traité ou un accord international et l’attitude que
doit adopter le juge administratif qui s’y trouve confronté : Face à un traité ou un accord
international qui a fait l’objet de réserves formulées par France, le juge administratif
applique le texte international en tenant compte de ces réserves mais sans pouvoir
apprécier leur validité.
« Lorsqu’un traité ou un accord a fait l’objet de réserves, visant, pour l’État qui exprime
son consentement à être lié par cet engagement, à exclure ou à modifier l’effet juridique
de certaines de ses clauses dans leur application à son endroit, il incombe au juge
administratif, après s’être assuré qu’elles ont fait l’objet des mêmes mesures de
publicité que ce traité ou cet accord, de faire application du texte international en tenant
compte de ces réserves. De telles réserves définissant la portée de l’engagement que
l’État a entendu souscrire et n’étant pas détachables de la conduite des relations
internationales, il n’appartient pas au juge administratif d’en apprécier la validité ».
➢ Le cas particulier des directives communautaires
→ Depuis 1963, la CJCE, dans son arrêt Van Gend En Loos, affirme que, en principe, le
droit communautaire dans sa totalité est d’applicabilité directe, même si la CJCE avait
d’ores et déjà, dans un arrêt de 1960, reconnu l’applicabilité directe des directives.
→ CJCE, Van Duyn, 1974 : La CJCE réaffirme l’application directe des directives si les
dispositions sont claires, précises et inconditionnelles, ou encore s’il y a une absence ou
un défaut de transposition.
Cependant, le Conseil d’Etat refusait de longue date de reconnaître un effet direct aux directives
puisque celles-ci doivent être transposées.
→ CE, ass., Ministre de l’Intérieur c. Cohn-Bendit, 22 décembre 1978 : Le requérant,
Daniel Cohn-Bendit, souhaitait que la directive s’applique à la place de l’acte
individuel le concernant, qu’elle se substitue à cet acte (on parle d’invocabilité de
substitution, par opposition à l’invocabilité d’exclusion, qui consiste à exclure l’acte
individuel). D’après le CE, peu importe son degré de précision, la directive n’est pas
applicable aux actes individuels (il n’existe pas d’effet direct/ vertical, comme l’affirme
l’arrêt Van Duyn de la CJCE).
→ CE, sect., 23 juin 1995, SA Lilly France : Le CE affirme que l’Etat ne peut invoquer
les dispositions d’une directive à l’encontre de particuliers si elle n’a pas été transposée.
Situation problématique : Au regard de l’article 248 du TFUE, un Etat qui ne transpose pas
une directive peut être poursuivi par la CJUE dans le cadre d’un recours en manquement. Un
Etat membre n’appliquant pas le droit de l’UE peut être condamné par la CJUE, sur la
dénonciation de la Commission européenne, ou celles d’autres Etats.
39
→ CE, ass., 28 février 1992, Société Arizona Tobacco Product : D’après le CE, si l’Etat
français n’a pas transposé une directive, et que ce défaut de transposition a engendré un
préjudice, il peut voir engager sa responsabilité pour faute par un requérant.
→ CE, ass., Compagnie Alitalia, 3 février 1989 : D’après le CE, un acte administratif
règlementaire contraire à une directive doit être abrogé.
C’est pout cela que le Conseil d’Etat a cherché un moyen de contourner la jurisprudence Cohn-
Bendit, avant de l’abandonner totalement.
→ CE, ass., Tête, 1998 : le requérant peut invoquer l’incompatibilité du droit interne avec
la directive communautaire, c’est-à-dire l’insuffisance du droit interne ou son
inexistence. Dans cette décision, le juge administratif a annulé plusieurs décisions
relatives aux marchés publics, car elles n’étaient pas compatibles avec les directives
concernant les marchés publics (insuffisance du droit français en matière de publicité
des marchés publics).
→ CE, Mme. Perreux, 30 octobre 2009 : Le CE accepte que tout justiciable puisse se
prévaloir, dans le cadre d’un recours dirigé contre un acte administratif français
(règlementaire ou individuel), des dispositions claires, précises, et inconditionnelles
d’une directive, même si celle-ci n’a pas été transposée, ou si le délai de
transposition est expiré.
B. Le respect des traités par les lois, ou le problème de l’écran législatif
➢ La résistance initiale du juge administratif
Le principe de la loi écran, qui s’opposait à ce que le juge administratif se fasse le censeur de
la loi, valait à l’origine autant à l’égard des normes conventionnelles que des normes
constitutionnelles.
La seule exception, pendant longtemps, était pour les traités postérieurs à une loi, qui étaient
considérés comme ayant implicitement abrogé la loi antérieure.
→ CE, Dame veuve Sadok Ali, 15 mars 1972 : Quand une loi, antérieure à un traité, est
contraire à ce dernier, elle doit être écartée au profit du traité (condition de contrariété
et d’antériorité).
→ CE, ass., Syndicat général des fabricants de semoule de France, 1968 (dite
jurisprudence des « semoules ») : A contrario, si la loi est postérieure au traité, et qu’elle
lui est contraire, le CE se refuse à l’écarter. En effet, d’après le CE, écarter une loi avait
pour conséquence de violer le principe de séparation des pouvoirs. De plus, écarter une
loi postérieure reviendrait à la contrôler, et donc à empiéter sur la compétence du juge
constitutionnel, ce à quoi il se refuse.
Cependant, une évolution importante à eu lieu dans le cadre du contrôle de conventionnalité.
40
→ CC, IVG, 1975 : le Conseil constitutionnel se refuse à effectuer un contrôle de
conventionalité car la Constitution ne le lui permet pas (au regard des articles 54, 55,
et 61).
→ CE, Union des travailleurs, 1979 : Néanmoins, le CE réaffirme sa jurisprudence des
Semoules de France (il se refuse de contrôler une loi postérieure et contraire au Traité
de Rome).
→ Cour de cassation, Société des cafés Jacques Vabre, 1975 : Le juge judiciaire accepte
d’effectuer un contrôle de conventionnalité (analyser la loi au regard du traité
international, car d’après lui, contrôler la loi n’est pas empiéter sur le rôle du Conseil
constitutionnel).
➢ La capitulation tardive du juge administratif
→ CE, ass., Nicolo, 1989 : D’après Mr. Nicolo, les habitants des DOM-TOM n’ont pas à
participer aux élections européennes. Le requérant attaque donc la loi de 1977 mettant
en place les élections européennes, comme étant contraire au Traité de Rome datant de
1957. Si le CE avait maintenu sa jurisprudence, il se serait refusé à effectuer un contrôle,
or, le CE accepte de s’intéresser à la conformité de la loi (postérieure et contraire) au
Traité de Rome. la jurisprudence dite des Semoules est abandonnée.
D’après les travaux du Commissaire du Gouvernement Frydman, dont les conclusions ont
œuvré en faveur de ce revirement de jurisprudence, il ne s’agit pas d’un contrôle de la loi
similaire à celui du juge constitutionnel, puisqu’une loi contraire à un traité n’est pas
nécessairement contraire à la Constitution. De plus, l’article 55 comporte une habilitation
implicite pour les juges ordinaires – et donc pour le juge administratif – à contrôler la loi vis-à-
vis des traités. Si la théorie de l’écran législatif simple est d’application constante depuis l’arrêt
Arrighi, celle portant sur le contrôle de conventionnalité prend fin avec la capitulation du CE,
et son accord pour effectuer un contrôle de conventionnalité.
→ CE, ass., Confédération nationale des associations familiales catholiques, 1990 : En
l’espèce, est attaqué un arrêté ministériel d’application d’une loi qui autorisait la
distribution de la pilule à l’école, au motif qu’il est contraire à la Constitution et à la
CEDH. Le CE juge qu’il ne peut effectuer le contrôle au regard de la Constitution
(théorie de la loi écran simple), mais qu’il peut, depuis l’arrêt Nicolo, effectuer le
contrôle au regard de la CEDH.
→ CE, sect. Commune de Palavas les Flots, 2010 : Le CE accepte d’écarter les
dispositions d’une loi validant les contrats irréguliers, dans la mesure où elle entrait en
contradiction avec la CEDH.
C. La responsabilité potentielle en cas de violation des conventions internationales
La responsabilité de l’Etat est engagée en raison de la méconnaissance des conventions
internationales, par les lois, mais aussi par les décisions de justice.
41
→ CE, ass., Société Arizona Tobacco Product, 1992 : La non transposition d’une directive
peut porter préjudice à un requérant et donc engager la responsabilité de l’Etat.
→ CE, ass., Gardedieu, 2007 : Le CE explique qu’il est nécessaire de réparer le préjudice
engendré par l’adoption d’une loi en méconnaissance des conventions internationales.
→ CE, Gestas, 2008 : En l’espèce, une décision de justice méconnaissait les règles du droit
de l’Union européenne, la responsabilité de l’Etat en question peut donc être engagée,
d’autant plus si ces règles internationales créent des droits et libertés aux particuliers.
42
CHAPITRE 2 : LES SOURCES DEVALUEES
SECTION PREMIERE - Les normes légales et règlementaires
§1 La délimitation du domaine de la loi et du règlement
A. Le principe
En principe, il existe différentes sortes de lois, celles issues des référendums, celles votées par
le Parlement, ou encore les lois dites organiques.
➢ Situation antérieure à 1958
Avant l’avènement de la Vème République, le législateur jouit d’une compétence quasi-illimitée,
la définition de la loi étant réduite à un critère formel (acte voté par le Parlement selon une
procédure inscrite dans la Constitution).
En ce qui concerne le pouvoir règlementaire, seuls existaient les actes règlementaires
d’application des lois, le pouvoir règlementaire autonome du chef de l’État (CE, Labonne,
1919) et le pouvoir règlementaire d’organisation des services, depuis l’arrêt du CE, Jamart,
1936 (chaque ministre disposait d’un pouvoir règlementaire concernant l’organisation des
services).
➢ Situation postérieure à 1958
La Constitution du 4 octobre 1958 admet tout d’abord une distinction entre le domaine de la
loi (article 34, régissant le domaine de compétence du législateur) et le domaine du règlement
(article 37, pouvoir règlementaire de principe).
Article 37 Constitution :
Les matières autres que celles qui sont du domaine de la loi ont un caractère
réglementaire.
Ensuite, les lois peuvent être adoptées dans le cadre d’un référendum législatif, prévu dans le
fonctionnement des institutions (cf. référendum d’initiative minoritaire).
Les lois organiques, quant à elles, ont pour objet de préciser la Constitution.
Les lois dites « du pays » désignent les lois de Nouvelle-Calédonie (qui ont valeur législative,
dans le cadre d’un statut temporaire), ou de Polynésie française (qui ont valeur règlementaire,
et donc peuvent être attaquées devant le juge administratif, comme l’a rappelé le CE, dans
Commune de Papara, 1er février 2006, n°286584).
43
Les lois expérimentales, prévues par l’article 37-1 de la Constitution, sont valables pour une
durée et un champ d’action limité. Notons qu’il est possible, pour une collectivité territoriale,
de déroger à une loi, à titre spécifique, si le législateur l’y habilite (article 72-4 de la
Constitution).
La compétence règlementaire est prévue par l’article 37 : «Les matières autres que celles qui
sont du domaine de la loi ont un caractère réglementaire ». Cet article, distinct de l’article 21,
suppose bel et bien l’existence d’un pouvoir règlementaire autonome, outre le pouvoir
règlementaire d’application des lois prévu par l’article 21 : « Le Premier ministre dirige
l'action du Gouvernement. Il est responsable de la défense nationale. Il assure l'exécution des
lois ». Ce pouvoir règlementaire autonome intervient en toute indépendance du pouvoir
législatif.
→ CE, Syndicat général des ingénieurs conseils, 1959 : Le CE a affirmé l’existence d’un
pouvoir règlementaire autonome, mais subordonné à la hiérarchie des normes, et donc
à la loi.
Des mécanismes de sanctions peuvent intervenir dans l’hypothèse où le Gouvernement
considère que le sujet d’une loi empiète sur son domaine / dépasse le domaine législatif.
Si c’est au cours de la discussion de la loi que le Gouvernement s’en aperçoit, une procédure
dite d’exception d’irrecevabilité, est prévue à l’article 41.
ARTICLE 41. « S'il apparaît au cours de la procédure législative qu'une proposition
ou un amendement n'est pas du domaine de la loi ou est contraire à une délégation
accordée en vertu de l'article 38, le Gouvernement ou le président de l'assemblée saisie
peut opposer l'irrecevabilité.
En cas de désaccord entre le Gouvernement et le président de l'assemblée intéressée, le
Conseil constitutionnel, à la demande de l'un ou de l'autre, statue dans un délai de huit
jours ».
Dans l’hypothèse où les députés ont voté une loi, à laquelle s’oppose le Gouvernement, en
raison du dépassement du domaine législatif, le Premier ministre saisit le Conseil
constitutionnel, qui peut l’autoriser à modifier par décret les dispositions législatives empiétant
sur le domaine règlementaire, dans le cadre d’une procédure de délégalisation, en vertu de
l’article 37 alinéa 2. L’acte contesté perd alors sa valeur législative et n’aura plus qu’une valeur
règlementaire.
ARTICLE 37 al 2. « Les textes de forme législative intervenus en ces matières
peuvent être modifiés par décrets pris après avis du Conseil d'État. Ceux de ces textes
qui interviendraient après l'entrée en vigueur de la présente Constitution ne pourront
être modifiés par décret que si le Conseil constitutionnel a déclaré qu'ils ont un
caractère réglementaire en vertu de l'alinéa précédent ».
44
→ CC, 2005, Loi pour l’avenir de l’école : Le Conseil constitutionnel estime que les
dispositions contestées appartiennent au domaine règlementaire, d’où une procédure de
délégalisation.
Le refus du Premier ministre d’utiliser l’article 37 alinéa 2 peut également être attaqué devant
le juge administratif.
→ CE, sect., 3 septembre 1999, Association ornithologique et mammologique de Saône-
et-Loire : En l’espèce, un REP a été formulé contre le refus du Premier ministre de saisir
le Conseil constitutionnel dans le cadre de l’article 37 alinéa 2 (procédure de
délégalisation). Le CE accepte de vérifier le refus de délégaliser, qui est un acte
administratif.
B. Les limites de la distinction entre lois et règlements
➢ Les aménagements prévus par la Constitution
• La législation déléguée de l’article 38 de la Constitution
En principe, le Gouvernement ne peut intervenir dans le domaine de la loi que s’il y est autorisé
par le Parlement.
Sous les IIIème et IVème Républiques, on parlait de décrets-lois, depuis 1958, on parle
d’ordonnances. D’après le Professeur Pierre Delvolvé, les ordonnances ne sont qu’un
« dérèglement juridique et politique ». L’ordonnance présente un intérêt actuel puisque le
Gouvernement en fait usage fréquemment pour appliquer sa politique. En effet, Pierre
Delvolvé évoque un « emballement » du Gouvernement pour les ordonnances, qui tendent à
devenir la norme en termes de législation. Entre 2004 et 2013, 357 ordonnances ont été publiées,
soit plus du double des vingt années précédentes.
→ CC, 30 décembre 1995, Loi autorisant le Gouvernement, par application de l'article 38
de la Constitution, à réformer la protection sociale, n°95-370 DC : Si le Conseil
constitutionnel veille à ce que les lois d’habilitation soient suffisamment précises, il
affirme cependant que le Gouvernement n’a pas nécessairement à donner l’ensemble
des éléments de l’ordonnance au Parlement, du moins avant le vote de la loi
d’habilitation.
A l’issue du délai d’expiration de la loi d’habilitation, le Gouvernement perd compétence pour
agir (auquel cas il devra faire voter à nouveau une loi d’habilitation).
→ CE, 5 mai 2006, Schmitt, n°282352 : Si le délai de la loi d’habilitation (prise sous un
certain Gouvernement, avant les élections) court toujours, un Gouvernement, même
nouvellement élu, pourra s’en prévaloir.
45
L’ordonnance change de nature juridique après sa ratification :
→ CE, ass., 19 octobre 1962, Canal, Robin et Godot : En l’espèce, dans le cadre du
jugement du haut membre de l’OAS, Mr. Canal, De Gaulle souhaitait instaurer un
tribunal militaire exceptionnel, ce que le CE a refusé. Dans cet arrêt, le CE souligne que
l’ordonnance a valeur réglementaire, tant qu’elle n’a pas été ratifiée par la loi, après
quoi elle a valeur législative. Ainsi, une ordonnance non ratifiée par une loi peut être
attaquée par le juge administratif.
→ CE, 11 mars 2011, Benzoni : A contrario, une ordonnance qui n’a pas encore été ratifiée
(valeur règlementaire), ne peut être attaquée dans le cadre d’une QPC.
→ Tribunal des Conflits, 2007, Préfet de l’Essonne : D’après le TC, l’ordonnance peut
être ratifiée de manière implicite ou explicite. Une ratification implicite désigne
l’hypothèse où aucune loi de « ratification » à proprement dit n’est publiée, mais qu’une
autre loi, dans ses dispositions, précise que telle ordonnance est ratifiée.
Cependant, depuis la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008, l’article 38 a été modifié, et
il est expressément affirmé que les ordonnances ne peuvent ratifiées que de manière expresse.
Après ratification, l’ordonnance a valeur législative, et échappe donc à la compétence du juge
administratif, sauf en ce qui concerne le contrôle de la conventionnalité de la loi.
En outre, si le projet de loi de ratification n’est pas déposé, l’ordonnance est caduque.
• Les pouvoirs exceptionnels de l’article 16
Quand les circonstances l’exigent, le chef de l’Etat a la possibilité de prendre des mesures
exceptionnelles, on parle alors de « dictature à la romaine ». La menace doit être grave et
immédiate, et doit interrompre le fonctionnement régulier des pouvoirs publics. Dans ce cas, la
confusion des pouvoirs législatif et exécutif est possible. Ainsi, en 1961, quelques jours après
avoir déclaré l’état d’urgence, de Gaulle emploie les pouvoirs exceptionnels prévus par
l’article 16.
→ CE, 1962, Rubin de Servens : Le CE précise le régime juridique de l’article 16. La
décision de recourir à l’article 16 par le Président de la République est insusceptible de
recours, puisqu’il s’agit d’un acte de Gouvernement.
→ CE, ass., Canal, 1962 : Si les décisions du Président de la République prises dans le
domaine législatif (engendrant une confusion des pouvoirs) ne peuvent être attaquées,
quand le chef de l’Etat use de son pouvoir règlementaire, comme il est habilité à le faire
en temps normal, ses actes peuvent être attaqués devant le juge administratif, d’où la
décision du CE d’empêcher la création d’un tribunal militaire exceptionnel.
➢ Les atténuations jurisprudentielles
Le CE et le Conseil constitutionnel ont souvent interprété les articles de la Constitution dans
un sens favorable à la loi. L’article 34 de la Constitution, fixant le domaine de compétence du
pouvoir législatif, établit une distinction entre les règles et les principes fondamentaux, mais
46
elle n’est pas véritablement déterminante. De nos jours, le Gouvernement ne fait que peu usage
des mécanismes de sanction de l’empiètement de la loi sur le domaine règlementaire. Parfois
même, le Gouvernement encourage le Parlement à intervenir dans le domaine du règlement
(défaussement de responsabilité du Gouvernement en cas de mécontentement populaire ou de
préjudice causé).
C. Le problème de l’inflation normative
→ CC, 16 décembre 1999, DC n°99-421 : Le Conseil constitutionnel a consacré un OVC,
tendant à l’accessibilité et l’intelligibilité de la loi. Les dispositions normatives doivent
être claires et accessibles à tous.
Pourtant, la pathologie de l’inflation législative et réglementaire perdure. Cette surproduction
de textes, entraînant la dégradation de leur qualité, est dénoncée, et il est tenté d’y apporter des
remèdes. En effet, le CE déplorait, dès 1991, le développement des « textes d’affichage ».
D’après le CE, « Qui dit inflation dit dévalorisation : quand le droit bavarde, le citoyen ne lui
prête plus qu’une oreille distraite ».
Le Gouvernement s’est soucié de cette pathologie, et a souhaité participer à l’amélioration du
droit. Cependant, la longueur des lois de simplification est proportionnelle au stock de lois et
règlements en vigueur, censé être simplifié. Prenons l’exemple du principe selon lequel le
silence vaut acceptation (alors qu’avant, en principe, on admettait que le silence de
l’Administration valait refus, sauf dans quelques exceptions). Si l’Etat a adopté un règlement
sur le silence comme acceptation, ce dernier comprend 2400 exceptions, liées à l’introduction
de 42 décrets, censés les préciser.
De nombreuses lois de simplification sont intervenues, sans pour autant réellement parvenir à
simplifier le droit, puisqu’elles sont elles-mêmes assorties de décrets… Ainsi, passer d’un état
A du droit à un état B, censé être plus simple, suppose que l’état B s’accompagne toujours de
textes supplémentaires.
§2 Le pouvoir réglementaire
L’usage du pouvoir règlementaire consiste en l’édiction d’actes administratifs unilatéraux (ils
s’imposent à tous les administrés sans leur consentement) à portée générale et impersonnelle
(par opposition aux actes administratifs individuels).
47
A. Les titulaires du pouvoir réglementaire
➢ Au niveau national
Certains titulaires du pouvoir réglementaire sont désignés par la Constitution : Président de la
République et Premier ministre. La compétence de principe appartient au Premier ministre,
en vertu de l’article 21 de la Constitution. Quant à lui, le Président de la République est
compétent pour signer les décrets délibérés en Conseil des ministres (article 13).
→ CE, 1919, Labonne : Le chef de l’Etat dispose du pouvoir réglementaire concernant les
mesures de police administrative. A l’époque, le Président du Conseil et non le Président
de la République assurait le pouvoir exécutif.
→ CE, 1962, Sicard : Quand le Président de la République signe un décret qui n’a pas été
délibéré en Conseil des ministres, celui-ci n’est pas illégal si le Premier ministre y a
également apposé sa signature, puisque ce dernier est de sa compétence.
→ CE, ass., 1992, Meyet : Le CE précise la compétence du Président de la République sur
les actes réglementaires. Relèvent de la compétence du Président de la République tous
les décrets délibérés en Conseil des ministres, sans distinction selon que cette
délibération est
les
prérogatives du Premier ministre sont atténuées.
imposée ou politiquement décidée. Ainsi,
juridiquement
→ CE, 2011, Syndicat national des entreprises artistiques et culturelles : Le CE rappelle
la répartition des compétences en matière du pouvoir règlementaire entre le Premier
ministre (articles 19, 20 et 21) et le Président de la République (articles 5, 13 et 19 en
ce qui concerne les compétences propres).
En vertu de l’article 15, le Président de la République est le chef des armées, et le Premier
ministre dispose, en vertu de l’article 21, d’un pouvoir moindre en la matière.
→ CC, 2004, Loi relative aux communications électroniques : En principe, en vertu de
l’article 21, le pouvoir réglementaire d’exécution des lois appartient au Premier
ministre, mais le Conseil constitutionnel considère qu’il peut également être confié à
d’autres autorités, même si cette délégation est limitée dans le champ d’application et
le contenu des éléments.
→ CE, 3 juillet 2000, Société civile des auteurs, réalisateurs producteurs : Le CE estime
que le Gouvernement est compétent pour règlementer en matière de publicité sur
internet, et que cette compétence n’appartient pas au CSA (sous-entendu que dans
d’autres cas, cela est possible).
Ainsi, le CE suit la logique du Conseil constitutionnel, selon laquelle l’article 21 n’interdit
pas de confier un pouvoir règlementaire à un autre organe, ce qui constitue une première
exception à la compétence de principe du Premier ministre.
48
Ensuite, seconde exception, un ministre peut édicter des règlements quand une loi ou un décret
lui donne compétence.
Enfin, troisième et dernière exception, les ministres peuvent réglementer en tant que chefs de
services (CE, Jamart, 1936), comme l’illustre l’arrêt CE, 8 décembre 2000, Frérot, n°162995,
ce qui leur permet de prendre des circulaires.
De plus, les ministres ont un pouvoir réglementaire indirect, via le contreseing, si l’acte porte
sur leur domaine de compétence, qu’il soit édité par le Premier ministre ou le Président de la
République (en vertu de l’article 19).
Enfin, certains établissements publics ou autorités de régulation peuvent se voir confier un
pouvoir réglementaire (CNIL, CSA, Défenseur des droits, Autorité de la concurrence…).
→ CE, 1961, Magnier : Même des organismes privés, comme les fédérations sportives,
disposent de prérogatives de puissance publique, soit une forme de pouvoir
réglementaire.
Différentes formes de pouvoir réglementaire :
- Pouvoir réglementaire d’exécution des lois (article 21)
- Pouvoir général de police administrative pour assurer l’ordre public (CE, Labonne,
1919)
- Pouvoir réglementaire d’organisation des services (CE, Jamart, 1936)
- Pouvoir réglementaire portant sur la situation des agents placés sous l’ordre du supérieur
hiérarchique (CE, Dehaene, 1950)
- Pouvoir réglementaire en matière fiscale (article L.80 du Livre des procédures
fiscales)
- Pouvoir réglementaire dont disposent les autorités administratives en période de
circonstances exceptionnelles, pour faire face à la situation (CE, Heyriès, 1918).
Hors pouvoir réglementaire d’exécution des lois, le pouvoir réglementaire doit respecter trois
conditions :
-
-
-
Il est soumis aux principes généraux du droit ;
Il ne peut s’exercer que pour combler un vide juridique, et pour autant qu’un texte n’ait
pas attribué cette compétence à une autre autorité ;
Il doit avoir comme unique objectif le bon fonctionnement du service et la sauvegarde
de la sécurité juridique.
➢ Au niveau local
Les représentants de l’Etat exercent leur pouvoir réglementaire dans le cadre de circonscriptions
déconcentrées (préfet, recteur d’académie…), en vertu d’une habilitation donnée par la loi ou
par le Premier ministre, ou en raison du pouvoir réglementaire d’organisation des services.
49
B. L’autorité des règlements
Le règlement est une source du droit dans la mesure où il établit des règles générales et
impersonnelles, qui s’imposent à tous, aussi bien aux administrés qu’à l’Administration.
➢ La soumission des règlements aux normes supérieures
En raison de la hiérarchie des normes, le règlement a une valeur inférieure à celle des lois, donc
le juge administratif pourra l’annuler en cas de non-conformité dans le cadre d’un REP. De
même, les règlements sont inférieurs à la Constitution et aux normes conventionnelles.
➢ La hiérarchie entre les actes règlementaires
La hiérarchie réglementaire résulte de l’organisation pyramidale de l’Administration :
- Décrets du Président de la République
- Décrets du Premier ministre
- Arrêtés interministériels
- Arrêtés ministériels
- Arrêtés préfectoraux
- Arrêtés
Parfois, la loi peut conférer à une autorité inférieure une compétence que les autorités
supérieures devront respecter (sinon, on parle de « substitution illégale »), sauf exceptions,
notamment dans le cadre de la police administrative.
➢ La hiérarchie entre actes réglementaires et actes individuels
En principe, l’acte réglementaire s’impose vis-à-vis de l’acte individuel, mais il faut distinguer
plusieurs hypothèses :
1) Si l’acte réglementaire et l’acte individuel sont édictés par la même autorité, cette
dernière est liée par ses propres règlements (selon l’adage latin : « tu patere legem quam
fecisti », tu dois respecter les règles que tu as posé).
50
Page:
1,
2,
3,
4,
5,
6,
7,
8,
9,
10,
11,
12,
13,
14,
15,
16,
17,
18,
19,
20,
21,
22,
23,
24,
25,
26,
27,
28,
29,
30,
31,
32,
33,
34,
35,
36,
37,
38,
39,
40,
41,
42,
43,
44,
45,
46,
47,
48,
49,
50