Les Alternatives Au Reglement Par Les Juridictions Eta- Tiques Des ...

La recherche de modes alternatifs de règlement des litiges n’a de sens que par
rapport aux difficultés rencontrées par les juridictions étatiques pour exercer cette mis-
sion. En matière administrative, cette recherche est rendue particulièrement délicate du
fait de la dimension essentielle jurisprudentielle du droit administratif, de son caractère
exorbitant du droit commun et de l’irréductibilité des personnes publiques par rapport
aux personnes privées. Aussi est-il nécessaire de distinguer la transposition en cette ma-
tière de procédés issus du droit privé et la réorientation en ce sens de techniques propres
au droit administratif

Depuis près d’une vingtaine d’années, le Conseil d’Etat s’interroge en effet sur
ces modes alternatifs de règlement des litiges pour faire face à l’inflation du contentieux
administratif Le Parlement s’est lui aussi penché sur la question. Leur constat rejoint
celui de la doctrine : les alternatives au règlement juridictionnel des litiges sont soit inef-
ficaces en ce qui concerne les modes propres au droit administratif (recours administra-
tifs), soit inadaptés en ce qui concerne les modes communs au droit privé (transaction,
médiation, conciliation et arbitrage). Des propositions ont été émises pour y remédier.
Mais le bilan de ces réformes est toutefois en l’état du droit extrêmement réduit : une
disposition légale rarement mise en oeuvre (la mission de conciliation des tribunaux ad-
ministratifs), une autre disposition dont aucun des décrets auxquels son application est
subordonnée n’a été adopté et deux circulaires du Premier ministre sans valeur juridique.

En matière administrative, cette problématique souffre de nombreuses ambigulftés.
Les réformes engagées ou prônées n’ont dans la plupart des cas envisagé ces modes alter-
natifs qu’au regard d’un objectif de prévention du contentieux administratif Cet objectif
est pourtant inséparable de la recherche d’une amélioration des rapports entre l’adminis-
tration et les administrés. Par-delà leur indéniable diversité, les modes alternatifs se dis-
tinguent radicalement du règlement des litiges par les juridictions étatiques du fait de leur
dimension consensuelle.

Cette dimension consensuelle s’exprime de manière différente dans chacun de
ces modes alternatifs. Contrat réglant un litige né ou à naître par des concessions récipro-
ques, la transaction est par définition même le produit d’un consensus entre les parties. La
médiation et la conciliation sont elles des procédures auxquelles les parties acceptent de
se soumettre - spontanément ou en application des clauses contractuelles qui les lient -
pour essayer de régler le différend les opposant. Ces procédures sont donc en elles-mêmes
d’ordre consensuel. Faisant ou non intervenir un tiers indépendant chargé de mener cette
procédure, elles supposent toutes deux que les parties s’inscrivent dans une démarche
transactionnelle. Même l’arbitrage est caractérisé par cette dimension consensuelle. En
effet, si l’arbitre statue en tant que juge et dispose par voie de conséquence du pouvoir

d’imposer sa solution aux parties, le recours à l’arbitrage, la désignation de l’arbitre et
l’ampleur de ses pouvoirs dépendent de leur seule volonté. L’arbitrage est mis en œuvre
sur la base d’une clause compromissoire ou d’un compromis, c’est-à-dire d’un contrat
par lequel les parties confient à un tiers le pouvoir de régler leur différend. Le fondement
de l’arbitrage est donc d’ordre consensuel.

Même les modes alternatifs propres au droit administratif reposent sur cette
logique. Les recours administratifs se concluent certes par des décisions administrati-
ves, c’est-à-dire par des actes pris unilatéralement par l’autorité administrative saisie du
recours. Mais le dépôt d’un recours administratif, qu’il s’agisse d’un recours gracieux
adressé à l’auteur de la décision contestée ou d’un recours hiérarchique adressé à l’auto-
rité dotée du pouvoir hiérarchique, repose par principe sur la confiance du requérant en
l’administration. Le litige est alors susceptible d’être réglé de plusieurs manières : soit
l’administration infléchit totalement ou partiellement sa position pour prendre en compte
les arguments du requérant, soit ce dernier est convaincu par l’administration de la
pertinence de la décision initiale.

Aucun de ces modes alternatifs ne peut par contre régler définitivement de
lui-même un litige. C’est évident en ce qui concerne les procédures : d’une part une
médiation et une conciliation peuvent ne pas aboutir, d’autre part la décision prise par
l’autorité administrative sur le recours dont elle a été saisie peut ne pas satisfaire le
requérant. Un recours peut alors être déposé devant le juge qui réglera le litige. C’est
encore évident en ce qui concerne la transaction : si le consensus entre les parties est
rompu, l’une d’entre elles peut saisir le juge pour qu’il vérifie la validité de ce contrat et
sa conformité à l’ordre public. C’est même le cas pour l’arbitrage qui peut faire l’objet
d’un appel devant le juge étatique ou, à défaut, d’un recours en annulation. On le voit,
les modes alternatifs de règlement des litiges ne se substituent pas totalement aux ac-
tions juridictionnelles et leurs existences peuvent se combiner harmonieusement.

En matière administrative, l’essor des modes alternatifs se heurte à des difficul-
tés résultant de l’inaboutissement de la transposition des procédés du droit privé et de
l’ineffectivité des procédés propres au droit administratif.

Le droit privé connaît en effet plusieurs modes alternatifs de règlement des
litiges dont l’adaptation en matière administrative est variable. La transaction est depuis
longtemps utilisée par les administrations dans le cadre des contentieux des contrats et
de la responsabilité extracontractuelle, c’est-à-dire dans des domaines où l’administra-
tion dispose de la faculté de renoncer. La jurisprudence a toutefois encadré strictement
ce procédé pour garantir la protection des deniers publics. D’une part, la réciprocité des
concessions caractérisant la transaction ne doit pas conduire l’administration à accorder
une libéralité à l’autre partie. D’autre part, la jurisprudence administrative a consacré
un principe général du droit interdisant à l’administration de payer une somme qu’elle
ne doit pas. Enfin, l’administration ne peut pas insérer dans des contrats, notamment les
transactions, des clauses par lesquelles elle renoncerait par exemple au bénéficie de la
prescription quadriennale des dettes publiques.

La médiation et la conciliation se sont développées récemment depuis la loi n°
73-6 du 3 janvier 1973 relative au Médiateur de la République. Chargée d’intervenir
dans tous les litiges opposant les administrations lato sensu, c’est-à-dire les personnes
publiques et les personnes privées chargées d’une mission de service public, aux admi-
nistrés, cette institution a suscité de profondes inquiétudes du fait de son originalité par
rapport à l’ordonnancement classique de l’administration française. La soustraction du
Médiateur de la République à tout pouvoir hiérarchique, les conditions de son interven-
tion - gratuité, proposition de solution en équité, etc. - et la facilité avec laquelle il peut
être saisi, notamment depuis l’implantation de délégués départementaux, en ont fait un
instrument efficace de règlement des conflits, notamment de ceux à l’égard desquels les
juridictions étatiques se révèleraient incompétents. Une telle institution contribue cha-
que année au règlement de dizaines de milliers de conflits.

L’exemple du Médiateur de la République a été reproduit dans de nombreuses
administrations, qu’il s’agisse de l’Etat, de ses établissements ou des collectivités locales.
Ces reproductions pêchent par leur absence d’autorité. N’étant pas extérieures à l’admi-
nistration à l’égard de laquelle elles sont censées intervenir, leur action ne bénéficie pas
du poids suffisant pour infléchir sensiblement la position de l’administration. Leur nom-
bre et les faibles dimensions de leurs domaines d’activités font qu’elles sont méconnues
du grand public. Reste que la médiation évolue en matière administrative vers une logi-
que de régulation de domaines sensibles par des autorités administratives indépendantes.

Une conciliation existe encore en matière administrative. A l’exemple de la con-
ciliation dans le domaine des contrats, elle est marquée soit par une faible différenciation
des médiateurs et conciliateurs par rapport aux personnes publiques, soit par un glisse-
ment vers le paritarisme. Quant à la mission de conciliation confiée aux tribunaux admi-
nistratifs par la loi n° 86-14 du 6 janvier 1986, sa mise en oeuvre à l’égard des litiges dont
ces juridictions administratives sont saisies soulève davantage de questions qu’elle n’en
résout.

L’arbitrage est d’utilisation exceptionnelle en matière administrative et ne sem-
ble pas pouvoir s’y imposer tant les adaptations du droit administratif pour ce faire sem-
blent importantes. Aucun des textes reconnaissant, à titre exceptionnel, à une administra-
tion le droit de recourir à l’arbitrage n’a connu d’application substantielle. A tel point
qu’il existe de très nombreuses interrogations sur le régime même de l’arbitrage en ma-
tière administrative. Le Conseil d’Etat a certes proposé des solutions propres au droit
administratif qui n’emportent guère la conviction, tant l’implantation de l’arbitrage en
matière administrative suppose de dérogations aux règles les mieux établies du droit ad-
ministratif

Quant aux modes de règlement des litiges propres au droit administratif, leur
réactivation est nécessaire pour leur permettre, à l’exemple de la réclamation préalable
devant le service des impôts, de régler effectivement les litiges. Car, sous réserve de cette
réclamation préalable, l’effectivité des recours administratifs dans cette mission de règle-
ment des litiges est réduite. Même les recours spéciaux obligatoires ne contribuent guère
à ce règlement dans la mesure où leur champ d’application est, dans la plupart des cas,
extrêmement étroit et correspond à des domaines sensibles dans lesquels le législateur a
estimé que la position de l’administration devait, avant tout recours juridictionnel, être
obligatoirement fixée par l’autorité hiérarchique. Dans ces conditions, les recours admi-
nistratifs spéciaux n’ont pas été institués dans la perspective du règlement des litiges,
mais dans celui d’un contrôle systématique de l’administration sur elle-même, lorsque
son action ne suscite pas l’adhésion de ses destinataires.

Quant aux recours administratifs de droit commun, leur régime juridique a été
façonné par la jurisprudence administrative en les distinguant radicalement des recours
juridictionnels. Elle leur a fait perdre toutes les garanties dont certains d’entre eux béné-
ficiaient au 19ème siècle du fait de la confusion existant alors entre les recours administra-
tifs et juridictionnels. Ces garanties sont donc, en l’état du droit, insuffisantes pour être
attrayantes à l’égard des requérants. En l’absence d’instruction contradictoire, de sursis à
exécution de la décision contestée durant cette instruction et de motivation obligatoire des
décisions prises par les autorités administratives saisies de ces recours, les requérants
n’ont guère d’intérêt à diligenter des recours administratifs plutôt que de saisir directe-
ment le juge administratif.

Dans tous les cas, les modes alternatifs de règlement des litiges sont caractérisés
par une réelle complexité de leur régime juridique en matière administrative. Les admi-
nistrations, notamment locales, éprouvent fréquemment des difficultés pour en maîtriser
la teneur. La sécurité des rapports consensuels entre les parties en est profondément affec-
tée.

Il est encore nécessaire de clarifier le champ d’application de chacun de ces
procédés, pour les rendre intelligibles en droit administratif et dissiper le brouillard qui
y caractérise leur perception. Les recours administratifs ne sont recevables qu’à l’égard
de décisions administratives dont il s’agit d’apprécier la légalité. Leur domaine corres-
pond étroitement à celui du contentieux de l’excès de pouvoir. Par contre, l’administra-
tion ne peut transiger sur l’exercice de ses compétences, auxquelles elle ne peut réguliè-
rement renoncer. La transaction n’est donc possible qu’en matière de contentieux des
contrats ou de la responsabilité extracontractuelle, dans l’exacte mesure où l’adminis-
tration peut y accorder des concessions. Les procédures d’ordre transactionnel - média-
tion et conciliation - suivent dans une très large mesure ce découpage, le respect de la
légalité s’imposant en tout état de cause en matière d’excès de pouvoir alors que seul le
respect de l’ordre public est contrôlé en matière de transaction.

Au-delà même de cette distinction entre les catégories de litiges, il est néces-
saire d’opérer des distinctions quant au champ d’application de ces modes alternatifs
selon la nature des fonctions exercées par les administrations. En effet, les activités de
l’administration sont en elles-mêmes profondément disparates. Elles sont caractérisées
par des situations juridiques profondément différentes, dans lesquelles les rapports en-
tretenus entre les administrations et les destinataires de leurs actions diffèrent de ma-
nière radicale. Il est vraisemblable que les modes alternatifs puissent faire l’objet d’une
adaptation satisfaisante en les articulant par rapport à ces situations fonctionnelles.

Certaines des fonctions exercées par les administrations sont absolument réti-
ves à toute logique contractuelle. Tel est évidemment le cas des fonctions de réglementa-
tion et de police administrative. Par voie de conséquence, les pratiques d’ordre transac-
tionnel devraient être clairement interdites en ce qui les concerne. La jurisprudence
administrative admet par contre évidemment l’utilisation des recours administratifs gra-
cieux et hiérarchique à leur égard. La raison en est simple : quelle que soit leur dimen-
sion consensuelle, ils préservent formellement le rapport de sujétion entre l’autorité
administrative et les administrés qui caractérise l’exercice de ces fonctions. Même s’ils
aboutissent à un règlement amiable des litiges et à la réalisation de concessions, leur
nature juridique est compatible avec la situation, c’est-à-dire le rapport entre l’adminis-
tration et les destinataires de son action, correspondant à la nature de ces fonctions.

On trouve une situation juridique comparable en ce qui concerne la fonction de
répression administrative, dans la mesure où la mission confiée à l’administration est
alors de sanctionner des comportements, et en matière fiscale, qui constitue pour l’admi-
nistration davantage un moyen qu’une fonction. Dans les deux cas, les pouvoirs dont
l’administration dispose sont tellement importants qu’il n’est tout simplement pas vrai-
semblable qu’elle les exerce fréquemment. Par voie de conséquence, de nombreux textes
ont autorisé l’administration à recourir à la transaction, ce qu’elle ne manque pas d’uti-
liser.

L’autre fonction essentielle remplie par l’administration est, dans son principe
même, beaucoup plus accueillante à l’égard des modes alternatifs de règlement des liti-
ges issus du droit privé, à l’exception de l’arbitrage, comme des recours administratifs.
Lorsqu’il s’agit de réaliser des prestations (fonction de service public), la gamme des
modes alternatifs de règlement des litiges est utilisable, dans l’exacte mesure où l’usager
se trouve dans la plupart des cas en situation de profane ou de demandeur à l’égard des
services fournis par l’administration. La seule réserve réside en ce que ces modes de
règlement amiable doivent présenter un attrait du point de vue des requérants. En l’ab-
sence de garanties procédurales en ce qui concerne les recours administratifs et d’adap-
tation des contrôles financiers et comptables sur les transactions, les litiges ne peuvent
massivement être réglés de manière amiable.

L’organisation des administrations n’est par ailleurs guère adaptée à l’exercice
de cette fonction contentieuse de règlement des litiges. La recherche d’un consensus à
travers ces modes alternatifs se heurte concrètement d’une part à leur faible déconcen-

tration : les agents avec lesquels les requérants négocient ont rarement le pouvoir d’enga-
ger l’administration qu’ils représentent. D’autre part, les services juridiques sont rare-
ment associés aux services techniques pour déterminer l’attitude de l’administration. Enfin,
la comptabilité publique impose des contrôles susceptibles de remettre en cause le consen-
sus établi entre les parties.

Un développement des modes alternatifs de règlement des litiges doit lever ces
obstacles. Mais la nature même des collectivités publiques doit être prise en compte et les
droits et intérêts des tiers garantis, c’est-à-dire ceux des membres de ces collectivités
autres que le requérant. Il semble en tout état de cause nécessaire d’une part d’organiser
une véritable publicité quant à l’exercice de ces modes alternatifs de règlement des litiges,
d’autre part de prévoir des moyens d’action leur permettant, le cas échéant, de provoquer
un contrôle de leur exercice. Car la nature même des collectivités publiques l’impose
logiquement.