LES MODES ALTERNATIFS DE RESOLUTION DES CONFLITS: Approche générale et ...

Le thème des modes alternatifs de règlement des conflits est passionnant à plusieurs égards.
Tout d’abord, le développement des modes alternatifs est à son début. Beaucoup
de choses restent encore à faire tant au plan de la pratique qu’au plan de la réflexion
théorique, même si les publications sur ce thème se sont multipliées récemment. Le cher-
cheur bénéficie d’une matière en grande partie vierge qu’il lui revient de découvrir. Il serait
cependant inexact de présenter les modes alternatifs comme une véritable nouveauté. Cette
forme de justice est très ancienne, certainement plus ancienne que la justice d’Etat. Histori-
quement, c’est la justice étatique qui est alternative à la justice spontanée, informelle. La
tendance actuelle n’est pas d’inventer de nouvelles formes de justice mais bien plutôt de
redécouvrir des formes de justice ancestrales. C’est avant tout l’essor et l’engouement pour
ce que l’on nomme les modes alternatifs qui confèrent à ce phénomène sa nouveauté.

Ensuite, l’étude des modes alternatifs est un défi pour les juristes français habitués
à raisonner par rapport à un droit d’origine étatique mis en œuvre par des juges investis de
l’autorité de l’Etat. Les juristes doivent donc, au contact des modes alternatifs, se défaire de
leurs habits conceptuels afin d’appréhender une illustration particulièrement éclairante du
pluralisme juridique1. Le pluralisme juridique implique le pluralisme des méthodes de résolu-
tion des litiges. Mais ce pluralisme ne refoule pas l’existence de règles communes. C’est
pourquoi, la présente étude des modes alternatifs de résolution des conflits s’inscrit, plus
généralement, dans une démarche de droit processuel qui vise à décrire et à comprendre le
droit commun du procès2.

Il existe une première difficulté liée à la définition des modes alternatifs de règlement des
conflits. Deux conceptions sont susceptibles d’être mises en œuvre. La première intègre les
modes juridictionnels de résolution des conflits tels que l’arbitrage et les autorités adminis-
tratives indépendantes. La seconde n’englobe que les modes non juridictionnels de résolu-
tion des conflits, au premier chef, la conciliation et la médiation. C’est la seconde conception
que nous avons choisi. Tout d’abord, afin de limiter le champ de la recherche qui, sinon,
aurait été trop étendu. Ensuite, parce que l’arbitrage et les autorités administratives indé-
pendantes posent des questions spécifiques liées, précisément, au caractère juridictionnel
ou quasi-juridictionnel de leur activité.

parties, directement ou non, plutôt qu’imposée par un juge institué par l’Etat”4. Cette
imprécision quasi structurelle rend l’étude des modes alternatifs difficile. En employant la
terminologie de modes alternatifs de résolution des conflits, l’analyste ne se réfère pas à
une catégorie précise et certaine5. La terminologie est en effet changeante. On parle indif-
féremment de modes alternatifs de résolution des conflits (MARC), de règlement alternatif
des différends (RAD), d’alternative dispute resolution (ADR), de solutions de rechange
au règlement des conflits (SORREL). Nous avons choisi d’utiliser l’expression de modes
alternatifs de résolution (ou de règlement) des conflits (MARC). La réalité est identique
quels que soient les termes employés: les conflits sont résolus au moyen de processus
non juridictionnels qui ont un degré d’indépendance plus ou moins marqué par rapport à
l’Etat et au juge.

Le premier trait marquant est le caractère non juridictionnel des modes de résolution des
conflits: le conflit n’est pas éteint au moyen d’une décision qui tranche le litige en attri-
buant ou en refusant des droits; le conflit prend fin par l’accord des parties. La solution
n’est pas imposée par un tiers mais elle est négociée et finalement acceptée par les parties
en litige. C’est une justice consensuelle car elle suppose l’adhésion des parties à la solu-
tion retenue. En ce sens, il s’agit, a priori, de la meilleure forme de justice possible car elle
aboutit à une solution acceptée par tous. La paix sociale est rétablie par la concorde.

7 L’un des derniers textes si-
gnificatifs en la matière est
la loi du 18 décembre 1998
(D. 1999, Lég., p. 71). Cette
loi étend le bénéfice de l’aide
juridictionnelle à la tentative
de transaction faite avant
l’introduction de l’instance.
De même, cette loi prévoit
la création de maisons de jus-
tice et du droit destinées no-
tamment à permettre les me-
sures alternatives de traite-
ment pénal et les actions ten-
dant à la résolution amiable
des litiges.

L’indépendance par rapport à l’Etat et au juge est le second trait caractéristique des modes
alternatifs de résolution des conflits. Illustrant l’autonomie du droit par rapport à l’Etat, les
modes alternatifs sont un exemple de justice “hors l’Etat” (même s’il faut être prudent dans
l’utilisation du terme de justice en matière de modes alternatifs de résolution des conflits6).
L’Etat n’a pas le monopole du droit, et, partant, n’a pas le monopole de la justice. Il existe
une justice à coté de l’Etat (Toutefois, l’indépendance par rapport à l’Etat ne s’est pas
construite contre l’Etat. Le développement des modes alternatifs de résolution des con-
flits est voulu et incité par l’Etat7) . L’indépendance caractérisant les modes alternatifs
permet de donner son sens au terme “alternatif”. Il s’agit d’une alternative à la justice
étatique, au juge institué par l’Etat pour dire le droit. Cette indépendance ne saurait cepen-
dant être totale. Il existe, d’une part, des différences selon que les modes alternatifs sont
plus ou moins indépendants de la justice étatique (ce qui renvoie notamment à la distinc-
tion entre médiation judiciaire et médiation conventionnelle). D’autre part, les modes alter-
natifs ne peuvent se concevoir comme complètement détachés de l’influence de l’Etat. Un
contrôle du juge est parfois possible, généralement a posteriori.

- Quelle est la place de la règle de droit dans les modes alternatifs? Le tiers
conciliateur rappelle-t-il les droits de chacun afin d’établir une base de discussion ou bien
fait-il abstraction du droit? Si le droit est exclu du champ de la discussion, le médiateur fait-
il appel à des normes sociales ou bien essaie-t-il de résoudre le conflit selon le bon sens ou
sa définition personnelle de la justice et de l’équité? Partant peut-on transposer le concept
de jurisprudence aux modes alternatifs de résolution des conflits? Quelle est la place de
l’ordre public dans le cadre des modes alternatifs? Les parties à un litige peuvent-elles
échapper à des règles d’ordre public en décidant de se passer du recours à un juge et saisir
un médiateur?

litige ou de différend). Le conflit dans un mode alternatif est “dépolémisé”. S’agit-il toujours
d’un conflit au sens propre? Les parties sont, en effet, d’accord pour trouver une solution
négociée. N’y a-t-il pas conflit lorsque l’opposition d’intérêts est totale et ne peut être
tranchée que par un tiers au moyen d’une décision juridictionnelle? Dès lors les modes
alternatifs ne sont-ils pas bâtis plus sur un processus que sur une procédure? Ainsi, faut-il
appliquer les principes fondamentaux du procès, et au premier chef, le principe de la contra-
diction?

- Quelle est l’issue des modes alternatifs? Comment se formalise l’accord des
parties? C’est en répondant à de telles questions que l’on observera l’entrée dans la vie
juridique des modes alternatifs. L’issue d’un mode alternatif peut être purement informelle,
comme l’était la procédure elle-même. Les parties peuvent en effet s’entendre pour mettre fin
au litige sans pour autant que l’accord prenne une forme particulière. Mais, le plus souvent,
l’accord se formalise juridiquement. Il peut s’agir d’un contrat de transaction (qui peut
désormais être revêtu de la force exécutoire par le juge), d’un jugement d’expédient ou un
jugement de donné acte (autrement appelé contrat judiciaire) ou bien d’un accord qui sera
homologué par le juge (art. 25 de la loi du 8 février 1995 sur la médiation). Lorsque le juge
intervient, le mode alternatif est réintégré dans le circuit judiciaire. Quel est la nature de
l’accord homologué? S’agit-il d’un acte de nature contractuelle, juridictionnelle, hybride?

Le thème central de la recherche est fondé sur la place du droit dans le cadre des modes
alternatifs de règlement des conflits. Il semble que, dans la pratique, il y ait une gradation.
Selon les cas, il est possible que le droit ne tienne aucune place ou bien au contraire que les
modes alternatifs soient une réplique de la justice institutionnelle (respect des principes de
procédure, application du droit au fond du litige... ). La majorité des hypothèses se situe
sans doute entre ces deux extrêmes: le droit n’est pas complètement évacué mais il n’est pas
appliqué de la même manière que devant un juge étatique. Son rôle est plus réduit, les modes
alternatifs tendent ainsi à assouplir la rigueur du droit, à le rendre plus flexible, plus malléa-
ble. Dans la plupart des hypothèses, il est donc probable que les modes alternatifs gravitent
non pas dans une pure zone de non-droit mais plutôt dans une “zone grise” où le droit est
présent mais de manière différente que devant le juge d’Etat. Si les modes alternatifs n’ap-
partiennent pas complètement au droit, il ne s’agit donc pas non plus de non-droit8. Ceux-ci
appartiennent, dès lors, à ce que l’on peut appeler l’infra-droit, le para-droit, le quasi-droit,
ou le pré-droit9. En outre, il semble que la justice rendue par les modes alternatifs ne remplit
aucune fonction normative. En général, aucune jurisprudence, sinon une jurisprudence
“sociale”10 ne découle d’une conciliation ou d’une médiation. En effet, la solution au litige
est purement individuelle et n’est pas généralisable. De plus, la confidentialité empêche que
les tiers aient connaissance de l’issue du litige. Enfin, si la solution n’est pas rendue en
droit, elle n’est pas susceptible d’être reproduite à l’identique.

L’autre question portant sur la place du droit dans les modes alternatifs intéresse non pas le
droit substantiel mais le droit processuel. Cette interrogation est liée à la place des principes
fondamentaux de procédure dans les modes alternatifs de règlement des litiges11. Il résulte
de notre étude que le principe de la contradiction ne s’applique pas à la médiation et à la
conciliation. Mais, afin d’assurer la loyauté du processus de médiation, il semble possible
de proposer l’application du standard de la bonne foi contractuelle.

Une question semble-t-il majeure, et jusque là passée sous silence, a été abordée: celle de la
nature juridique des relations entre le médiateur ou le conciliateur et les parties et plus
largement celle du statut du médiateur et du conciliateur12. Les parties pourraient-elles
reprocher au médiateur d’avoir mal conduit la médiation? Mme Girardot-Rouhette le pense
et émet un certain nombre de propositions dans ce sens en étudiant la mission du tiers
médiateur (ou conciliateur) tant au regard des obligations qui lui incombent et de la respon-
sabilité qui en découle.

13 Il semble possible de voir
dans un récent avis de la Cour
de cassation (20 oct. 2000,
JCP. Ed. G, 2001, 11, 10479
obs. Y. Desdevises) un indice
plutôt favorable à la nature
contractuelle de la transac-
tion homologuée. En effet la
Cour de cassation a été d’avis
que la transaction homolo-
guée n’est pas un titre exécu-
toire au sens de l’article 61 de
la loi du 9 juillet 1991 per-
mettant l’expulsion. Toute-
fois, un tel chemin doit être
suivi avec précaution car la
Cour de cassation ne s’est pas
prononcée directement sur la
nature juridique de la transac-
tion homologuée. Elle a sim-
plement refusé d’assimiler au
sens de l’article 61 de la loi de
1991 un tel acte à une déci-
sion de justice (qui présente
bien entendu un caractère ju-
ridictionnel) ou à un procès-
verbal de conciliation exécu-
toire (qui, quant à lui, présente
une nature contractuelle).

La formalisation de l’accord mettant fin au processus de médiation ou de conciliation fait
passer ce processus de la zone du quasi-droit à la zone du droit. Il n’y a pas de contribution
dans le présent ouvrage qui traite spécialement cette question. Mais un début de réponse
peut être donné. C’est la nature juridique de l’acte constatant l’accord des parties pour
mettre fin à leur litige qui pose le plus de problèmes et qui doit être précisée. A priori, deux
qualifications sont susceptibles d’être apportées à cet acte: soit une qualification contrac-
tuelle soit une qualification juridictionnelle. Il semble peut-être nécessaire de sortir des
sentiers battus et de proposer une nouvelle qualification. Une récente réforme de la tran-
saction invite à aller dans ce sens. L’article 1441-4 NCPC permet depuis le décret du 28
décembre 1998 au président du tribunal de grande instance, saisi sur requête par une partie
à la transaction, de conférer force exécutoire à l’acte qui lui est présenté. La nature juridi-
que de la transaction homologuée est discutée13. Il semble cependant possible de voir
dans cet acte un hybride de contrat et de jugement formant une catégorie intermédiaire
entre ces deux pôles14. Mais la recherche est encore à son début. Ainsi, le régime qui
découlerait d’une telle qualification reste encore à inventer et pourrait faire l’objet d’une
étude à part entière.

1) La spécificité de certaines matières montre que les modes alternatifs peuvent être dan-
gereux. Il en est ainsi dans les cas où une partie en état de faiblesse bénéficie d’une
protection légale. Les domaines concernés sont, par exemple, le droit de la consomma-
tion15 et le droit des assurances16 . Les modes alternatifs risquent de permettre aux profes-
sionnels de contourner les obligations que la loi leur impose en vue de protéger le consom-
mateur ou l’assuré. Le consommateur n’a-t-il pas à craindre que les professionnels utili-
sent les modes alternatifs afin d’éviter les sanctions qu’un juge étatique leur infligerait? La
confidentialité des modes alternatifs permet, au surplus, aux professionnels d’éviter la
publicité d’une condamnation éventuelle qui pourrait porter atteinte à leur image auprès
du public. La justice perd ici sa fonction d’exemplarité. C’est donc une approche critique
qui prévaut en ces matières de manière à mettre en exergue les risques inhérents au déve-
loppement des modes alternatifs. Une distinction se dégage donc, distinction entre les
modes alternatifs s’appliquant à des rapports équilibrés qui, a priori, ne présentent aucun
danger, et les modes alternatifs s’appliquant à des rapports déséquilibrés, qui doivent faire
l’objet d’une vigilance particulière.

2) Il ne faut pas non plus idéaliser à l’excès les modes alternatifs. Certains auteurs pensent
qu’il s’agit de la meilleure forme de justice imaginable car l’ensemble des parties au litige
accepte la solution proposée. La solution n’est plus imposée, elle est acceptée. Mais, il ne
faut pas sous-estimer les conflits d’intérêts qui subsistent. Il y a certes un intérêt commun
à la résolution négociée du litige mais derrière la négociation, il demeure des conflits
d’intérêts. Il est même possible de “perdre” à l’issue d’une médiation comme il est possible
de conclure un contrat désavantageux.

3) La réflexion portant sur les modes alternatifs de règlement des litiges a permis également
d’aborder une question subversive: celle du marché de la justice. Il en résulte trois séries
de remarques.
- Le développement des modes alternatifs réalise une forme de déréglementation (cons-
ciente ou inconsciente, en tout cas favorisée par l’Etat) du secteur de la justice. Or la
déréglementation concerne ici la justice, -c’est-à-dire un service public administratif, une
activité ancrée au cœur de la conception française du service public. Le mouvement ne
pourrait-il pas dès lors s’apparenter à l’ouverture à la concurrence d’autres services pu-
blics tels que celui des télécommunications, de la poste ou de l’électricité? Tous les servi-
ces publics, y compris celui de la justice, sont touchés par la logique de marché. Le

développement des modes alternatifs, dans cette optique, s’inscrit dans le cadre d’une
politique plus générale de privatisation (au sens large) des services publics.
- La justice privée a tendance à s’organiser en marché. Cette remarque s’applique parfaite-
ment au centres d’arbitrage qui sont, entre eux, en situation objective de concurrence. La
création de nouvelles formes de résolution du contentieux s’apparentent à certains égards
à la création de nouveaux services offerts sur le marché de la justice et destinés à attirer la
clientèle des litigants. Les modes alternatifs sont donc destinés à concurrencer l’arbitrage.
Les centres proposant des modes alternatifs entendent ainsi conquérir des parts sur le
marché de la justice privée. Il existe en outre une concurrence entre les centres privés de
médiation.
- Le développement des modes alternatifs de règlement des litiges va également poser à
terme la question de la formation des médiateurs et des conciliateurs. Certains centres
offrent déjà des formations spécialisées et délivrent l’équivalent de diplômes. Au surplus, il
faudra se demander si la fonction de médiateur ou de conciliateur est susceptible de devenir
à terme une véritable profession. Pour certains, cette perspective est à rejeter. Selon M.
Pluyette, “la médiation judiciaire n’est pas et ne doit pas être une profession, c’est un
concours apporté volontairement au service de la justice pour favoriser l’apaisement des
conflits; elle participe donc d’un esprit de service”17. Il est cependant possible qu’une
véritable profession émerge en raison de l’existence d’un marché de la justice privée. De
plus, de nombreux médiateurs et conciliateurs perçoivent une rémunération. Rien ne s’op-
pose a priori à l’éclosion d’une profession, au départ à un stade informel.

De nombreuses disciplines sont touchées par le phénomène des modes alternatifs de réso-
lution des conflits. Il n’a pas été effectué un recensement exhaustif. Mais la présente étude
montre que de multiples domaines du droit, au demeurant fort différents les uns des autres,
ouvrent leur porte aux modes alternatifs. Ces derniers présentent donc de multiples facettes.
Il n’est pas certain que des traits absolument communs à toutes les expériences de modes
alternatifs puissent être dégagés tant leur diversité est grande. Les modes alternatifs relève
bien d’un même “état d’esprit” mais leurs modalités concrètes et techniques varient assez
profondément d’une discipline à une autre.

Les relations d’affaires sont, bien entendu, un terrain propice aux modes alternatifs, particu-
lièrement dans les affaires internationales. Dans cette matière, les modes alternatifs permet-
tent de résoudre des conflits portant généralement sur des sommes considérables. Ce sont
des gros litiges qui sont ainsi tranchés. Mais les modes alternatifs ne sont pas limités aux
relations d’affaires et appréhendent également des petits litiges, les litiges du quotidien, des
litiges de masse. Il en est ainsi en droit de la consommation. Gros litiges, petits litiges: tout
litige, quel que soit son montant, peut donner lieu à un processus de mode alternatif de
résolution des conflits. Mais les modes alternatifs ne portent pas uniquement sur les litiges
d’ordre pécuniaire comme le montre la conciliation en matière sportive18. En cette matière, la
conciliation présente une grande originalité qui réside, notamment, dans le caractère obliga-
toire de la conciliation tentée devant le Comité national olympique et sportif français (CNOSF).

Certains types de litiges, où pourtant l’intérêt général est particulièrement présent, peuvent
faire l’objet d’un règlement alternatif. Il s’agit tout d’abord de la matière familiale dans
certains cas. Deux contributions permettent d’aborder un tel phénomène. La première con-
cerne le droit de l’adoption19. La seconde s’intéresse à l’étendue du champ contractuel
ouvert à la médiation familiale20. Il s’agit ensuite du droit pénal21 . Dans cette dernière
hypothèse, la médiation n’a pas pour effet d’éteindre l’action publique mais de réconcilier,
afin de rétablir la paix sociale, le délinquant et la victime. Même le droit pénal, paradigme de
droit contraignant, s’assouplit. La conciliation est même connue du droit du travail (la
tentative de conciliation est obligatoire devant le conseil des prud’hommes). En cette ma-
tière, la conciliation prend même parfois une dimension collective. Il existe d’autres formes
de conciliation collective comme par exemple les procédures de surendettement portées
devant la commission départementale de surendettement et la conciliation prévue par la loi

Ainsi, l’épanouissement des modes alternatifs de règlement des conflits est bien plus
qu’un effet de mode (même si cet effet, en provenance des Etats-Unis ne doit pas être
négligé). Le recours aux modes alternatifs est bien plus qu’un remède aux dysfonctionne-
ments du service public de la justice, à la crise, tant structurelle que conjoncturelle, de la
justice (dont la lenteur est le révélateur le plus marquant). Le développement des modes
alternatifs révèle, en réalité, une mutation profonde du système juridique contemporain.
Cette mutation recouvre le passage d’un droit imposé à un droit négocié. L’ère de l’Etat
tout puissant est révolue (durant cette période la loi, puis le règlement, étaient les modes
privilégiés de régulation). L’Etat s’est fait plus modeste. Nous vivons à l’heure actuelle
dans une société qui fait plus de place au contrat. Le droit existe en dehors de l’Etat. Ces
mutations du système juridique ont naturellement une influence sur la résolution des
litiges. On passe alors de la justice imposée à la justice négociée, de la justice rigide à la
justice souple. Le développement des modes alternatifs de règlement des conflits en est
l’illustration la plus frappante. L’étude des modes alternatifs de résolution des conflits
confirme donc concrètement le désengagement de l’Etat de la résolution des litiges et le
mouvement de contractualisation de la société sur ce terrain.

Replacés dans leur environnement, les modes alternatifs de résolution des conflits permet-
tent de révéler la notion nouvelle de régulation. La notion de régulation est, en grande
partie, neuve dans la science juridique. Pour l’instant, cette notion est encore assez mal
connue de la communauté des juristes. Pourtant, la régulation présente, au niveau de la
théorie du droit, une grande utilité. Cette notion permet de révéler l’existence d’un droit
post-moderne23. La régulation serait une réponse à la complexité de la société contempo-
raine, complexité qui appelle une adaptation des modes d’élaboration et d’application de la
règle de droit. Cette adaptation se fait alors sur le mode de la flexibilité. Par la régulation, les
normes se font souples, négociées, évolutives. La régulation est difficile à définir24. Ses
contours sont fuyants. Comme le relève un auteur, il s’agit d’un “terme omnibus ou passe-
partout”25.

La seconde hypothèse repose sur les causes de la régulation. C’est le mouve-
ment de déréglementation qui a donné naissance à la régulation. Les expressions de déré-
glementation et de dérégulation sont souvent considérées comme synonymes. A tort.
Comme l’a montré J. Chevallier26, il ne faut pas confondre déréglementation et dérégulation.
Au contraire, la déréglementation appelle la régulation. La déréglementation n’opère pas
un passage vers la liberté totale, la liberté sauvage, sans contrôle. C’est la régulation qui se
substitue à la réglementation. Il est certain que le concept de régulation permet de décrire

On s’est intéressé en doctrine à la régulation par rapport aux sources du droit et aux trans-
formations de la norme. La régulation permet aussi de mettre en valeur les transformations
qui affectent le rôle du juge. L’essor considérable des modes alternatifs de résolution des
conflits correspond en effet au mouvement de régulation. Le juge étatique n’est plus le seul
organe de régulation. Ces modes alternatifs ont pour objectif d’éviter le recours au juge
étatique. Selon S. Guinchard, il y a “déjudiciarisation des rapports sociaux”27. Le but est
d’obtenir une solution à un litige de manière plus souple et plus adaptée. On passe alors de
la justice publique à la justice privée, de la justice rigide à la justice souple. Les modes
alternatifs de résolution des conflits sont l’une des formes que revêt la régulation.

Le conciliateur ou le médiateur intervient en tant que régulateur. On sait que la régulation au
sens général n’est pas entièrement synonyme de droit. Le droit est un mode de régulation
parmi d’autres. Mais il y a régulation par d’autres normes que des normes juridiques. Très
souvent un même organe de régulation dispose de ces différents moyens de réguler: le droit
et d’autres normes sociales. “La régulation suppose le recours à une panoplie de moyens
d’action, les uns juridiques, les autres non-juridiques”28. L’une des caractéristiques majeu-
res de la régulation est donc de ne pas être exclusivement juridique (ce qui montre aussi
l’ouverture du droit sur d’autres systèmes). Cette remarque s’applique particulièrement aux
modes alternatifs de résolution des conflits. Les médiateurs et conciliateurs peuvent utiliser
des instruments juridiques pour inciter les parties à trouver un accord. Mais ils ont le
privilège de pouvoir utiliser un panel de normes beaucoup plus étendu que celui offert au
juge. Le juge, sur le fondement de l’article 12 NCPC, a le devoir de statuer en droit. Le
médiateur ou le conciliateur peut prendre appui sur toute norme de référence de son choix
qu’il estime utile. Il peut même ne pas se référer à une norme en particulier et simplement
laisser vivre la discussion entre les parties pour que celles-ci trouvent un accord.

La régulation est une réponse à la complexité. C’est parce que le système est trop complexe
que la réglementation étatique est inadaptée. Il faut de la souplesse pour répondre à la
complexité. Par exemple, Internet est à la fois un système complexe et autonome. La régle-
mentation classique, sans pour autant être totalement inefficace, est largement inadaptée. Il
faut recourir à des modes de régulation. Les modes alternatifs de résolution des conflits
sont un mode adapté aux spécificités d’Internet29. Il n’est donc pas étonnant que le réseau
Internet ait créé lui-même des processus de résolution des conflits qui sont de nouvelles
formes de modes alternatifs de résolution des conflits. Concernant Internet, les modes
alternatifs de résolution des conflits favorisent clairement l’autorégulation du système.

L’objet des modes alternatifs de résolution des conflits étant fuyant, il est utile d’essayer de
dresser des cadres d’analyse à l’aide d’une typologie. C’est pourquoi, la typologie de la
médiation dressée par M. Six peut aider à clarifier l’étude30. Cet auteur distingue quatre
types de médiation. Il y a, selon lui, la médiation “créatrice” destinée à susciter entre des
personnes de nouveaux liens; la médiation “rénovatrice” qui réactive des liens distendus; la
médiation “préventive” qui évite la survenance d’un conflit; la médiation “curative” qui
aide les parties à éteindre un conflit31Ces définitions sont empreintes d’une acception large
de la médiation. Pour ce qui concerne la présente étude, il convient de restreindre principa-
lement le sujet aux modes alternatifs de résolution des conflits “curatifs”. L’hypothèse de
départ repose sur l’existence d’un conflit entre des parties. La fonction du mode alternatif
mis en œuvre sera d’éteindre ce conflit. Cette notion de conflit nous semble fondamentale.
C’est pourquoi, il est utile d’en préciser le sens.

32 L. Cadiet, Droit judiciaire
privé, Litec, 1998, p. 3
33 L. Cadiet, Droitjudiciaire
privé, op. cit., p. 3.
34 V., Le Monde, 16 septem-
bre 1999, “Des séances de
médiation pour se démarier
pour de bon”. Le médiateur
interrogé explique que les
couples qu’il reçoit peuvent
“exprimer leurs sentiments,
leur colère, mais aussi leur
bonne volonté”. S’agissant
d’un couple en particulier, le
même médiateur ajoute: “Ici,
ils sont en train de se “déma-
rier” pour de bon. Ce n’est
certainement pas devant la
justice que cela se fait”.
35 “ La place de la médiation
familiale dans le droit de
l’adoption ”, infra.
36 Sur ce terme, V., J.B.
Bonafé-Schmitt, La média-
tion, une justice douce, Alter-
natives Sociales, 1992.
37 V. M.E. Cartier, “Les mo-
des alternatifs de règlement
des conflits en matière pé-
nale”, RGDP. 1998, p. 1.
38 V., la loi du 23 juin 1999
(D. 1999, lég., p. 311) qui a
modifié le code de procédure
pénale et qui a introduit, no-
tamment, la composition pé-
nale (V., J. Pradel, “une con-
sécration du “plea bargaining”
à la française: la composition
pénale”, D. 1999, chr., p.
379).
39 V. Ch. Jarrosson, “La mé-
diation et la conciliation: es-
sai de présentation”, op. cit.,
p. 38. Sur cette conception,
V., J.F. Six, Le temps des mé-
diateurs, op. cit.
40 V. F. Terré, “Esquisse d’une
sociologie des procès”, in Le
procès, Archives de philoso-
phie du droit, Sirey, 1995, p.
274. Du même auteur, V., “Au
cœur du droit, le conflit”, in
La justice, l’obligation impos-
sible, sous la direction de W.
Baranès et M.A. Frison-Ro-
che, Séries morales Essais,
Points, 1999, p. 108. V. aussi,
J.G. Belley, Conflit social et
pluralisme juridique en socio-
logie du droit, Th. Paris, 11,
1997, Dactyl., p. 166 et s.
41 F. Terré, op. cit.
42 M.A. Frison-Roche, Intro-
duction, in Les transforma-
tions de la régulation juridi-
que, op. cit., p. 288.
43 V. J.F. Guillemin, “Les si-
tuations de nature à nécessi-
ter un recours aux ADR”,
Droit et patrimoine, Décem-
bre 1999, p. 50.

synonymes. Il serait possible de distinguer de telles notions entre elles. Mais de telles
distinctions seraient sans doute trop subtiles pour être opératoires. On peut définir le
litige comme étant un conflit de volontés32L’originalité des modes alternatifs de résolution
des conflits est de transformer ce conflit de volontés en accord de volontés. Il faut en
revanche nettement distinguer le conflit du contentieux. Le conflit ne devient contentieux
que lorsqu’un juge est saisi. Dans les modes alternatifs de résolution des conflits, il est
impossible de parler de contentieux ni même de procès.

Les modes alternatifs de résolution des conflits ne portent pas toujours sur un litige au
sens strict. “Le litige peut être défini comme un différend présentant un caractère juridi-
que”33. Dans le litige porté devant le juge, l’objet du différend ne peut être que juridique.
Le conflit résolu par un mode alternatif n’est pas forcément toujours juridique. Par exem-
ple, les conflits familiaux comme les conflits au sein d’un couple peuvent être résolus à
l’aide de la médiation34. De même, comme le montre Melle E. Roman35 les conflits nés entre
la famille d’adoption et la famille d’origine relativement à la levée du secret des origines
peuvent être résolus par le biais d’une médiation. Ce conflit n’est pas exclusivement
juridique et, par conséquent, n’appelle pas seulement la mise en œuvre de normes juridi-
ques. Ainsi, les modes alternatifs ont un rôle privilégié à jouer dans le domaine des rela-
tions sentimentales et affectives. Les modes alternatifs, en tant que justice “douce”36 sont
particulièrement bien adaptés à la sphère des sentiments. Mais le conflit n’est alors pas
juridique. Une remarque similaire peut être faite à propos de la médiation pénale37. Il n’y a
pas au sens propre de litige. La médiation a pour objet d’assurer la réparation du dommage
causé à la victime, de mettre fin au trouble résultant de l’infraction ou de contribuer au
reclassement de l’auteur des faits38. La médiation n’a pas pour objet de trancher un litige.
Sa raison d’être tient à la nécessité de renouer le lien social, de faciliter les rapports
sociaux, de rétablir une communication disparue39.

Il existe des degrés dans le conflit. Un conflit peut être plus ou moins difficile à résoudre.
Bien sûr, les modes alternatifs de résolution des conflits ne sont envisageables que si le
conflit peut être résolu par un accord de volonté entre les parties. Certains travaux ont
permis de dresser une typologie des conflits. Il a par exemple été distingué entre les
conflits d’intérêts et les conflits de valeurs40 . Le conflit d’intérêts opposent des individus
à propos d’un bien qui est trop rare pour que toutes les parties soient satisfaites. Ce type
de conflit incite au partage. Le conflit de valeurs, quant à lui, porte sur un antagonisme
relatifs à des valeurs sociales. Les solutions négociées dans ce dernier type de conflit sont
beaucoup plus difficiles à obtenir. Si l’on suit cette première typologie, les modes alterna-
tifs de résolution des conflits sont plus adaptés aux conflits d’intérêts qu’aux conflits de
valeurs. Selon une deuxième typologie, il serait possible de distinguer entre les conflits
réalistes et les conflits non réalistes41. Dans les premiers, le conflit est un moyen utilisé
pour atteindre un objectif déterminé. Dès lors, si le résultat peut être atteint d’une manière
différente, les parties seront incitées à suivre cette dernière manière, par exemple en recou-
rant à un mode alternatif de résolution des conflits. Dans les seconds, le conflit est une fin
en soi. Le conflit focalise l’agressivité qui existe entre les parties. Dans ce type de conflit,
le recours à un mode alternatif semble exclu. Ces deux typologies rejoignent une dernière
distinction, celle entre contentieux “chaud” et contentieux “froid”42. Dans le contentieux
chaud, les parties investissent leur personne et leurs valeurs dans le contentieux. Dans le
contentieux froid, les parties se contentent d’ajuster leurs intérêts. Les modes alternatifs
de résolution des conflits conviennent mieux aux contentieux “froids” qu’aux contentieux
“chauds”.

Les modes alternatifs de résolution des conflits ont un rôle particulier à jouer dans la vie
des affaires. En effet, les échanges économiques créent des liens particuliers entre les
partenaires, liens susceptibles de favoriser la recherche d’un accord amiable. Principale-
ment, lorsque deux agents économiques sont en relations d’affaires continues, il est de
l’intérêt de tous de rechercher une solution de compromis au moyen d’un accord plutôt
que d’entamer un procès43. C’est en réalité une logique économique qui favorise une telle
démarche. La volonté d’éviter une perte de temps et d’argent ajoutée au souci de maintenir
une relation de confiance avec un partenaire efficace justifient la recherche d’une solution

44 Comme l’écrit un auteur,
“Une attitude légaliste se-
rait surtout étrangère à la
logique de l’échange éco-
nomique qui doit présider
à la recherche d’un arran-
gement satisfaisant pour
les deux parties. Cette lo-
gique enseigne que l’op-
portunité et même la légi-
timité des comportements
doivent s’apprécier en
fonction de leur contribu-
tion à l’augmentation des
profits. Elle incite à con-
sacrer plus de temps et de
ressources à améliorer les
échanges futurs qu’à répa-
rer les fautes du passé. Elle
dispose à accepter un rè-
glement qui ne compense
qu’en partie le préjudice
subi, s’il contient la pro-
messe du renouvellement
d’une relation commer-
ciale profitable”. V. J.G.
Belley, “Vous qui êtes un
client juste et honnête...”,
in La justice, l’obligation
impossible, op. cit. p. 122,
spéc., p. 129. Dans le ca-
dre d’une étude de cas por-
tant sur une entreprise qué-
bécoise, cet auteur établit
trois critères -la domina-
tion, la dépendance et la
confiance- qui permettent
d’expliquer quelles sont les
motivations poussant les
acteurs économiques à re-
chercher des solutions né-
gociées.

Lorsqu’un conflit est susceptible d’être résolu par un mode alternatif, celui-ci s’apparente
plutôt à une simple opposition d’intérêts45. C’est pourquoi, les modes alternatifs de résolu-
tion des conflits sont souvent plus proches de l’institution du contrat que de celle du
jugement. La remarque s’applique particulièrement aux modes alternatifs de résolution des
conflits conventionnels. Les modes alternatifs judiciaires restent en partie dans l’orbite du
juge et présentent une nature contractuelle moins marquée.

Il y a dans un contrat une opposition d’intérêts évidente entre les parties. Pour prendre un
exemple très simple, le vendeur veut vendre le plus cher possible et l’acheteur veut acheter
le moins cher possible. Il n’y a pas véritablement conflit entre les contractants. Mais il y a
simple opposition d’intérêts. Dans le cadre d’un mode alternatif de résolution des conflits,
l’opposition d’intérêts entre les parties n’est pas fondamentalement différente de celle qui
existe dans un contrat. La similitude est d’autant plus frappante lorsque les modes alterna-
tifs se terminent par la conclusion d’un contrat. Prenons l’exemple d’un contrat de transac-
tion. Dans ce cas, le mode alternatif employé s’apparente à un processus de négociation du
contrat de transaction. Ainsi, la médiation et la conciliation conventionnelles organisent les
pourparlers destinés à conclure le contrat de transaction.

La médiation et la conciliation conventionnelles ne sont donc rien d’autres que l’organisa-
tion, notamment par l’intervention d’un tiers, de pourparlers destinés à la conclusion d’un
accord de volonté mettant fin au conflit. Ce qui distingue ces pourparlers des pourparlers
“classiques”, c’est l’intervention d’un tiers dont le rôle est de faciliter la conclusion d’un
accord. Ce tiers, dénué de tout pouvoir juridictionnel, n’est rien d’autre qu’un “accou-
cheur”. Il permet aux parties à la négociation de réduire leur opposition d’intérêts afin de
déboucher sur un accord.

Enfin, l’une des questions fondamentales est celle de savoir si la notion de justice est
adaptée aux modes alternatifs de résolution des conflits? Peut-on parler au sens propre de
justice alternative? S’agit-il toujours de justice? En effet, les parties au conflit résolvent ce
dernier par un accord de volonté. Le terme de justice ne devrait-il pas être réservé aux cas
dans lesquels un juge intervient en tranchant la contestation au moyen d’une décision
juridictionnelle? La justice issue des modes alternatifs de résolution des conflits n’est pas
une justice institutionnelle mais une justice contractuelle. Autrement dit, la justice, dans les
modes alternatifs de résolution des conflits, résulte du contrat. Il s’agit d’une justice au
sens substantiel. La justice n’est pas rendue par un juge; elle émane de la volonté des
parties au litige. Ce questionnement permet d’aborder l’un des thèmes majeurs du droit des
contrats: l’accord contractuel est-il nécessairement juste? Contrairement à ce que pouvait
penser Fouillée, qui dit contractuel ne dit pas forcément juste. La justice qui doit être recher-
chée dans les modes alternatifs de résolution des conflits devraient consister dans la re-
cherche d’un équilibre substantiel dans l’accord des parties mettant fin au litige. Comme
l’écrit M. Cadiet, il conviendrait d’aboutir dans le règlement amiable à “l’équité de la situa-
tion juridique née du contrat, à l’équilibre des intérêts de chacun des contractants”46. Le
contrôle du juge sur l’accord mettant fin au litige pourrait être conçu comme garantissant cet
équilibre. Le droit positif ne va pourtant pas dans ce sens. Ainsi, par exemple, il est expres-
sément prévu que le contrat de transaction ne peut être rescindé pour lésion (art. 2052 al. 2
C. Civ)47 . En revanche, le nouvel article 1441-4 du nouveau Code de procédure civile pour-
rait être conçu comme permettant au juge d’apprécier l’équilibre du contrat de transaction
avant de lui conférer force exécutoire. Mais, à l’inverse, un contrôle trop poussé du juge
risque de détourner les parties du recours à la transaction homologuée. Difficile équilibre à

- Ch. Russo, “Les modes alternatifs de règlement des conflits dans le domaine des assu-
rances: l’exemple de la médiation”.
- F. Siiriainene, “Réflexions sur les modes alternatifs de règlement des conflits (MARC)
dans le commerce électronique”.
- E. Roman, “La place de la médiation familiale dans le droit de l’adoption”.
- N. Balbo-Izarn, “L’étendue du champ contractuel ouvert à la médiation familiale”.
- V. Gomez-Bassac, “Les modes amiables de résolution des défaillances des entreprises”.
- M.A. Ngo, “La conciliation sportive obligatoire devant le Comité National Olympique et
Sportif Français”.
- G. Dorvaux, C. Leveel, S. Benmaad, “La médiation pénale: bilan d’application et perspec-
tives d’évolution (Etude pratique dans les ressorts de Toulon et de Draguignan)”.