Les modes alternatifs
de résolution des conflits
Marie Dupont I Virginie Luise I Caroline Muraille I Caroline Quoilin
support de cours pour la formation initiale
Juin 2021
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Les modes alternatifs
de résolution des conflits
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Sommaire
1. Introduction
1.1. Le rôle de l’avocat (article 444 du Code judiciaire) au XXIème siècle
et changement de paradigme1
1.1.1. Évolution du rôle de l’avocat
1.1.2. Le changement de paradigme
1.1.3. Le rôle de l’avocat
1.1.4. Les différents modes de règlements des conflits
1.2. Le premier entretien ou comment déterminer, avec le client,
le mode adéquat de règlement du litige
1.3. Catalogue des modes de résolution des conflits
2. Analyse des différents MARC
2.1. La médiation
2.1.1. La loi de 2005 modifiée en 2018
A. LA LOI DE 2005
B. LA LOI DE 2013
C.LA LOI DE 2018
2.1.2. Information déontologique et légale pour les avocats
2.1.3. Article 1723/1 du Code judiciaire : définition de la médiation
2.1.4. Pour quels types de litige la médiation est-elle recommandée ?
2.1.5. Clause de médiation (article 1725 Code judiciaire) et proposition de médiation (article 1730)
A. CLAUSE DE MÉDIATION
B. PROPOSITION DE MÉDIATION
2.1.6. La Commission fédérale de médiation (article 1727 et suivants)
2.1.7 La médiation judiciaire/extrajudiciaire
A. LA MÉDIATION EXTRAJUDICIAIRE
B. LA MÉDIATION JUDICIAIRE
2.1.8 Les caractéritiques de la médiation (articles 1728 et 1729 du Code judiciaire)
A. LA CONFIDENTIALITÉ
B. LE CARACTÈRE VOLONTAIRE DE LA MÉDIATION
C. INDÉPENDANCE, IMPARTIALITÉ ET NEUTRALITÉ DU MÉDIATEUR
2.1.9. Les grandes étapes du processus de médiation
A. LE PRÉALABLE
B. L’IMPLÉMENTATION (PREMIÈRE SÉANCE ET SIGNATURE DU PROTOCOLE)
C. LES DIFFÉRENTES PHASES D’UNE MÉDIATION
D. L’ACCORD DE MÉDIATION
2.1.10 Le rôle de l’avocat conseil en médiation au cours de différentes phases
A. PRÉALABLE
B. LORS DE L’IMPLÉMENTATION (AVANT LA PREMIÈRE SÉANCE)
C. INSTALLATION
D. LA PHASE DE NARRATION : LES FAITS
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E. LA PHASE DE DÉVELOPPEMENT : INTÉRÊTS/BESOINS
F. LA PHASE DES OPTIONS
G. LES SOLUTIONS
H. TABLEAU RÉCAPITULATIF : RÔLE DE L’AVOCAT EN PROCÉDURE/ EN MÉDIATION
I. UNE DERNIÈRE REMARQUE
2.1.11 Le rôle des tiers appelés à participer à une médiation
A. LES TIERS SPÉCIALISTES
B. LES TIERS INFLUENTS
C. LES TIERS CONCERNÉS
2.2. Le droit collaboratif
2.2.1 La loi du 18 juin 2018
2.2.2. La formation et la déontologie de l’avocat collaboratif
2.2.3 Initiative du processus
2.2.4 Les principes fondamentaux du droit collaboratif
2.2.5. Les étapes du processus
2.2.6 Le protocole
2.2.7 Le rôle des tiers
A. LE STATUT DES RAPPORTS D’EXPERTS
B. LES TIERS INFLUENTS ET CONCERNÉS
2.2.8 La rédaction de l’accord et sa mise en œuvre
2.3 L’arbitrage
2.3.1. Les litiges qui peuvent être réglés par voie d’arbitrage
2.3.2. L’effet d’une convention d’arbitrage
2.3.3. Les principes essentiels de l’arbitrage
2.3.4. La sentence arbitrale et les recours
2.4 La conciliation, tierce decision obligatoire et l’ombudsman
2.4.1 Principes
2.4.2 La Conciliation devant les tribunaux
A. LE JUGE DE PAIX
B. LE TRIBUNAL DE LA FAMILLE
C. LE TRIBUNAL DU TRAVAIL
D. LE TRIBUNAL DE L’ENTREPRISE
E. LA CONCILIATION MENÉE PAR LES EXPERTS
F.LA TIERCE DÉCISION OBLIGATOIRE
G. L’OMBUDSMAN
3. Annexes
Pour en savoir plus bibliographie non exhaustive
ARBITRAGE
DROIT COLLABORATIF
MÉDIATION
DIVERS
SITES INTERESSANTS
INDICES DE MÉDIABILITÉ
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1. Introduction
1.1. Le rôle de l’avocat (article 444 du
1.1. Le rôle de l’avocat (article 444 du
Code judiciaire) au XXIèmeème siècle et
Code judiciaire) au XXI
siècle et
changement de paradigme11
changement de paradigme
1.1.1. ÉVOLUTION DU RÔLE DE L’AVOCAT
L’avocat est traditionnellement défini comme un « auxiliaire de justice qui conseille,
assiste et représente ses clients en justice ».2
Le rôle de l’avocat du XXIème siècle est pourtant loin de se limiter à ses deux missions
traditionnelles et fondamentales que sont le conseil et la défense du client.
Sans même parler des « nouvelles » activités entrant dans le périmètre de la profes-
sion (not. syndic ou lobbyiste), aujourd’hui, l’avocat est tour à tour conseiller juridique,
conseiller stratégique, accompagnateur, porte-parole, négociateur, mandataire,
médiateur/conciliateur, plaideur, tiers décideur, arbitre, etc.
Cette évolution du rôle de l’avocat, dont les missions ont été peu à peu élargies,
s’accompagne d’un changement de posture dans le cadre de la gestion des conflits
(tout spécialement en matières civiles/familiales/sociales/commerciales) et lui impose
désormais de disposer de bien d’autres compétences que les seules compétences
juridiques (utilement développées au fur et à mesure qu’il accumulera de l’expérience
de terrain).
Auparavant, l’avocat était surtout un plaideur. L’objectif était de convaincre le juge
grâce à une rhétorique basée sur les preuves, les droits et les obligations. On atten-
dait de lui qu’il soit un « pitbull », un « gladiateur » et il n’était pas rare qu’on le voit
comme un menteur prêt à tout pour gagner. Les avocats eux-mêmes, face à l’image de
ce que l’on attendait d’eux, avaient tendance à adopter des réflexes guerriers. Il faut
battre son adversaire qui, de toute façon, déforme tout, n’a rien compris, est autant
de mauvaise foi que son client et/ou plaide contre les pièces du dossier.
Aujourd’hui, ce que le client attend de son avocat n’est pas de gagner coûte que coûte
(et peu importe le temps et le coût que cela pourrait représenter) mais de lui trouver
une solution qui soit la plus satisfaisante possible.
Le vieux réflexe qui visait à résoudre systématiquement tous les litiges en justice et
Le vieux réflexe qui visait à résoudre systématiquement tous les litiges en justice et
à citer d’abord pour (éventuellement) discuter ensuite, est d’un autre âge.
à citer d’abord pour (éventuellement) discuter ensuite, est d’un autre âge.
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1. Cette partie du syllabus s’est largement inspirée du cours CAPA sur
les Modes alternatifs de règlement des conflits donné auparavant à
Bruxelles par Me Patrick Van Leynseele.
2. Le petit Larousse Illustré, Paris, Larousse, 2002.
Aujourd’hui, l’avocat se doit donc d’examiner, préalablement à toute action menée au
nom du client, quel est le mode de résolution du conflit qui est le plus adapté au client
en fonction de ses objectifs, du contexte dans lequel le litige s’inscrit, des contraintes
en terme de temps ou d’argent, etc.
Ce n’est qu’au terme de cet examen qu’il y aura lieu de décider si le litige doit être
tranché par les tribunaux de l’Ordre judiciaire ou s’il est préférable de (tenter de)
le résoudre autrement soit par un mode amiable de résolution des conflits (média-
tion, droit collaboratif, conciliation, négociation, etc.) soit par un mode contraignant
extra-judiciaire (arbitrage ou tierce décision obligatoire).
1.1.2. LE CHANGEMENT DE PARADIGME
Depuis l’entrée en vigueur de la loi du 18 juin 20183, le recours aux tribunaux n’est
plus considéré par le législateur que comme un « plan B » : les affaires ne doivent être
portées devant les tribunaux qu’après échec des tentatives de résolution amiable. Les
juges peuvent, du reste, vérifier que tel aura bien été le cas.
En conséquence, l’obligation déontologique de l’avocat d’informer son client des dif-
férents modes extra-judiciaires de résolution des conflits et de tenter de trouver un
accord amiable est devenu une obligation légale (article 444 al. 2 du Code judiciaire
introduit par la loi du 18 juin 2018 portant dispositions diverses en matière de droit
civil et des dispositions en vue de promouvoir des formes alternatives de résolution
des litiges, M.B. 2 juillet 2018).
L’article 444 al. 1 et 2 du Code judiciaire dispose que :
« Les avocats exercent librement leur ministère pour la défense de la justice et de la vérité.
Ils informent le justiciable de la possibilité de médiation, de conciliation et de tout autre
mode de résolution amiable des litiges. S’ils estiment qu’une résolution amiable du litige
est envisageable, ils tentent dans la mesure du possible de la favoriser ».
Le respect de cette obligation est par ailleurs soumis à une forme de « contrôle » judi-
ciaire puisque le juge pourra interroger les parties sur la manière dont elles ont tenté
de résoudre le litige à l’amiable et les informer des possibilités d’encore résoudre
leur litige à l’amiable en ordonnant éventuellement leur comparution personnelle (art.
730/1 du Code judiciaire).
Même plus : le juge pourra également ordonner qu’une médiation soit tentée. Il peut le
faire soit d’office (sauf opposition de toutes les parties) en début de procédure, soit à
la demande d’au moins une des parties à tout moment de la procédure, après les avoir
entendues (art. 1734 al. 1er du Code judiciaire).
Dorénavant, la logique est donc inversée : la loi impose au juge de favoriser, en tout
état de la procédure, un mode de résolution amiable des litiges (art. 730/1 du Code
judiciaire), de sorte que le Code judiciaire envisage la procédure judiciaire comme une
alternative après l’échec de tentatives amiables. Les cours et tribunaux ont vocation
à inciter les parties à trouver elles-mêmes un accord et trancheront uniquement les
litiges que les parties ne seront pas parvenues à résoudre à l’amiable.
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3. Loi du 18 juin 2018 portant dispositions diverses en matière de
droit civil et des dispositions en vue de promouvoir des formes
alternatives de résolution des litiges.
Une partie qui refuserait de rechercher un accord amiable pourrait même être condam-
née aux dépens (et notamment à devoir payer une indemnité de procédure) alors même
que le juge lui donne raison sur le fond du dossier (article 1022 du Code judiciaire).
Ce changement de paradigme n’est pas une spécificité belge. A l’étranger aussi, le légis-
lateur impose aux parties de commencer par tenter de résoudre leur litige de manière
amiable et de ne s’adresser aux tribunaux que si elles ne sont pas parvenues à s’accorder.
Ainsi par exemple, en France, un décret du 11 mars 2015 prévoit que « sauf justification
d’un motif légitime tenant à l’urgence ou à la matière considérée, en particulier lorsqu’elle inté-
resse l’ordre public, la requête ou la déclaration qui saisit la juridiction de première instance
précise également les diligences entreprises en vue de parvenir à une résolution du litige ». Ce
principe se retrouve également en droit anglais et italien.
L’avocat n’est plus seulement un spécialiste du droit et des procédures mais doit être
L’avocat n’est plus seulement un spécialiste du droit et des procédures mais doit être
un expert en résolution de conflit. Il se doit d’être un solutionneur de problèmes.
un expert en résolution de conflit. Il se doit d’être un solutionneur de problèmes.
« Ceux parmi nous qui refuseront d’adapter leurs méthodes d’intervention et de les étendre
au-delà de l’accompagnement de leurs clients dans les conflits vont, dans la décennie à
venir, avoir des difficultés à survivre » 4
1.1.3. LE RÔLE DE L’AVOCAT
L’ANCIEN AVOCAT5
L’AVOCAT DU XXIÈME SIÈCLE
Il sait ce qu’il faut faire
Il écoute le client
C’est un expert juridique
C’est un entrepreneur du droit
Il exprime les souhaits du client
Il satisfait les besoins du client
Il menace
Il prévient
Il défend des positions
Il rencontre des intérêts
Il parcourt des chemins connus
Il crée de nouvelles voies
Il est orienté procédure/process
Il est orienté résultat/solution
Il a une vision unique
Il a une vision kaléidoscopique
Il veut gagner
Il veut créer de la valeur ajoutée
9
4. Richard Susskind, The End of Lawyers ? Rethinking the Nature of
Legal Services (2008).
5. Source : Michael Leathes, based on Richard Susskind The End of
Lawyers ? Rethinking the Nature of Legal Services
1.1.4. LES DIFFÉRENTS MODES DE RÈGLEMENTS
DES CONFLITS
• Cours et tribunaux de l’ordre judiciaire
•
•
•
Arbitrage (avec ou sans amiable composition)
Tierce décision obligatoire
Expertise technique
• Conciliation judiciaire
•
Ombudsman (p.ex. ombudsman des assurances, médiateur de
l’énergie, etc.)
• Médiation
• Droit collaboratif
• Conciliation
•
•
Facilitation
Avis neutre (non binding opinion)
• Négociation
• Médiation-Arbitrage (« Med-Arb »)
•
Arbitrage-Med (« Arb-Med »)
Et bien qu’on ait tendance à l’oublier, les conflits peuvent aussi se résoudre par :
•
•
•
•
L’abandon/le refus de l’affrontement (mise en perte et profit)
Le pile ou face
Le choix par un tiers de la meilleure dernière offre des parties
Etc.
Traditionnellement, les MARCS désignent l’ensemble des Modes Alternatifs à la justice
judiciaire.
Dorénavant, dans le cadre d’une démarche plus constructive, les MARCS visent à
rechercher le Mode Approprié de Résolution du Conflit.
L’avocat doit aider son client à choisir le mode de résolution du conflit qui convient
le mieux :
Avec ou sans l’intervention d’un tiers ;
Dans un cadre consensuel ou contraignant ;
Dans un cadre confidentiel ou non ;
Par une analyse des droits/obligations ou en termes de besoins
& intérêts ;
Etc.
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1.2. Le premier entretien ou comment
1.2. Le premier entretien ou comment
déterminer, avec le client, le mode
déterminer, avec le client, le mode
adéquat de règlement du litige
adéquat de règlement du litige
Dès la première entrevue avec le client, la posture de l’avocat est déterminante.
Guidé par l’obligation déontologique et légale d’informer le justiciable des modes de
résolution amiable des litiges et de les favoriser, l’avocat analysera lors du premier
rendez-vous avec son client toutes les voies possibles pour solutionner le litige.
A cet effet, le premier entretien se structurera de façon analogue au processus de
négociation raisonnée (mis en œuvre en médiation et droit collaboratif), à savoir
quatre phases successives :
•
•
•
•
La narration (récit des difficultés du client) ;
La définition des besoins (recherche de ce qui est important) ;
La description des options (présentation des différents modes
de résolution du conflit) ;
La prise de décision (choix de la voie de résolution la plus
appropriée).
La première approche implique une écoute totale du client en lui laissant une place
centrale. Cela implique que l’avocat soit entièrement disponible en étant concentré,
en aménageant le temps adéquat pour la consultation (la durée normale d’une pre-
mière consultation oscille entre 1h00 et 1h30 pour être efficace d’emblée et gagner
un temps précieux par la suite).
Ecouter activement, signifie entendre ce que le client exprime en reformulant ses
propos, posant des questions complémentaires ouvertes et en identifiant ses besoins
réels et les émotions générées par le litige.
L’avocat attentif sera amené à recueillir tous les éléments essentiels du conflit en se
déconnectant du conflit lui-même : il sera déterminant de contextualiser les événe-
ments et d’analyser l’historique de la situation ou de la relation.
Lors de cet entretien, il sera fondamental de permettre au client d’exprimer ce qui est
primordial à ses yeux pour gérer les difficultés qu’il rencontre.
Selon qu’il évoquera l’importance d’être intransigeant ou au contraire de conserver
un (certain) dialogue pour préserver la relation ou qu’il exprimera le besoin qu’un tiers
décide (de lui donner raison) sans envisager de dialogue, ou encore qu’il vous fera part
d’une urgence impérieuse à solutionner le conflit, votre analyse de ses besoins vous
guidera tantôt vers les modes alternatifs tantôt vers la voie judiciaire ou arbitrale.
En troisième lieu, il reviendra à l’avocat de présenter au client, en lien avec le litige et
les besoins exprimés, les différentes modes de résolution qui s’offrent à lui. Le panel
sera abordé avec le client non sur le fond du litige mais en fonction de ce que chaque
11
mode présente comme aspect positif ou contre-indication au regard de sa situation
et de ses priorités.
A l’issue de ces trois phases, il reviendra au client de décider, en connaissance de
cause, après un délai de réflexion durant lequel il est utile de lui remettre les informa-
tions liées aux modes de résolution envisagés (prospectus, site web, …). L’avocat aura
à l’esprit d’identifier d’éventuels tiers référents, leur rôle ou influence sur le choix du
mode de règlement, et surtout, de redonner au client la pleine maîtrise de sa décision
et de sa démarche qu’elle soit judiciaire ou alternative.
L’avocat aura égard à ne pas donner, lors de ce premier entretien, une consultation
juridique péremptoire qui aurait pour effet de cliver les parties dans leurs positions
respectives et exclurait toute toute possibilité d’envisager un mode amiable de règle-
ment du litige. Il est d’autant plus délicat de pratiquer de la sorte qu’un seul entretien
ne permet pas de connaître l’ensemble des éléments dont dispose le client ou qu’il
peut mettre à la disposition de son conseil. L’avocat restera également attentif au fait
qu’à ce stade le point de vue de l’adversaire et toute la complexité des relations entre
parties lui sont encore inconnus.
Le rôle de l’avocat lors du premier entretien avec le client est un travail d’analyse
minutieux (en consacrant une attention particulière et le temps adéquat) pour définir
le mode le plus adéquat pour régler son litige.
1.3. Catalogue des modes de résolution
1.3. Catalogue des modes de résolution
des conflits
des conflits
Pour vous familiariser en quelques mots avec les MARC, vous trouverez ci-dessous
une présentation sous forme de mindmap des 5 MARC les plus courants :
•
•
•
•
•
La médiation ;
Le droit collaboratif ;
La négociation ;
La conciliation ;
L’arbitrage.
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/ Quoi
/ Où
/ Quand
Processus volontaire et confidentiel
de résolution des conflits mené par
un tiers neutre, le médiateur.
Dans le bureau du médiateur. Cadre
confidentiel, volontaire, transparent
et convivial.
A tout moment : la médiation peut
être judiciaire ou extra judiciaire.
/ Qui
MÉDIATEUR
MÉDIATEUR
tiers neutre, indépendant et impartial
PARTIES
PARTIES
personnes physiques, entreprises,
personnes morales de droit public
AVOCATS
AVOCATS
présents ou consultés pour toutes
les questions juridiques
EXPERTS OU TIERS
EXPERTS OU TIERS
bienvenus si les parties en expriment
le besoin
MÉDIATION
MÉDIATION
/ Comment
Processus destiné à permettre
aux parties de rétablir le dialogue
entre elles et trouver elles-mêmes
des solutions satisfaisantes pour
chacune. Articulation du processus
en plusieurs phases partant du passé
(les positions de chacun) pour mettre
en évidence les besoins présents et
construire une solution exécutable
dans le futur.
/ Pourquoi
• Les parties retrouvent une autonomie dans la définition
et la gestion de leur conflit et cherchent ensemble des
solutions créatives et sur mesure leur permettant de
sortir de la situation conflictuelle, dans le respect de
l’ordre public.
• Maitrise des coûts et du temps de la médiation.
• Processus entièrement confidentiel.
• Prise en considération de l’inter relationnel.
• Solution construite par les parties et donc exécutée
volontairement.
• Cadre défini juridiquement (code judiciaire).
• Taux de réussite élevé.
• Homologation possible de l’accord par le Tribunal à la
demande des parties, si le médiateur est agréé.
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/ Quoi
/ Où
/ Quand
Processus de négociation volontaire
et confidentiel, permettant aux parties
de dégager un accord mutuellement
acceptable et durable, avec l’aide de
leur avocat.
Dans le bureau des avocats, en
alternance. Ou tout autre lieu choisi
conjointement.
A tout moment : avec suspension de
la procédure judiciaire éventuelle
/ Qui
PARTIES
PARTIES
personnes physiques, entreprises,
personnes morales de droit public
AVOCATS
AVOCATS
spécialement formés au processus
afin de permettre aux parties de
négocier dans un climat loyal, de
confiance, humain et transparent
EXPERTS OU TIERS
EXPERTS OU TIERS
bienvenus si les parties en expriment
le besoin
DROIT
DROIT
COLLABORATIF
COLLABORATIF
/ Comment
Les avocats collaboratifs œuvrent
ensemble avec les parties pour
permettre aux parties de retrouver
une meilleure communication et
s’engagent, en cas d’échec du
processus, à ne pas prendre en
charge la phase contentieuse du
dossier.
/ Pourquoi
• les parties soutenues et accompagnées par leur avocat
cherchent des solutions créatives et sur mesure leur
permettant de répondre aux priorités de chacun, dans
le respect de l’ordre public.
• maitrise des coûts et du temps du processus.
• climat de confiance et sécurité instauré par le retrait de
l’avocat en cas d’absence d’accord.
• processus entièrement confidentiel.
• prise en considération de l’inter relationnel.
• solution construite par les parties et donc exécutée
volontairement.
• Cadre défini juridiquement (code judiciaire)
• taux de réussite élevé.
14
/ Quoi
/ Où
Résolution des conflits de manière
amiable, en recherchant un terrain
d’entente par le dialogue et le
compromis.
Lieu défini par les parties ou les tiers
favorisant la négociation
/ Quand
A tout moment.
/ Qui
PARTIES
PARTIES
personnes physiques, entreprises,
personnes morales de droit public
AVOCATS OU TOUT TIERS
AVOCATS OU TOUT TIERS
auquel un rôle sera confié dans la
recherche d’une entente
NÉGOCIATION
NÉGOCIATION
/ Comment
La négociation, contrairement à la
médiation ou au droit collaboratif,
n’est pas soumise à des règles ou un
cadre particulier. Elle ne suppose pas
non plus une formation spécifique
dans le chef des personnes qui la
pratiquent. Elle peut consister en
une négociation sur position ou une
négociation portant sur les besoins
des parties.
/ Pourquoi
• maitrise des coûts et du temps.
• peut être tentée à plusieurs reprises et différents
moments du litige, tant que les parties l’estiment utile.
• l’absence de cadre particulier permet une totale
souplesse mais rien ne garantit que l’autre partie
appliquera les mêmes règles si elles n’ont pas été
définies ensemble.
• entérinement possible de l’accord dans un jugement à
la demande des parties.
15
/ Quoi
/ Où
Résolution des différends en tout
ou en partie en faisant appel à la
conciliation par un tiers spécialisé
dans un domaine de compétence
particulier.
Lieu défini par les parties ou les tiers.
La conciliation judiciaire se passe au
Tribunal.
/ Quand
A tout moment.
/ Qui
PARTIES
PARTIES
personnes physiques, entreprises,
personnes morales de droit public.
TIERS
TIERS
indépendant et spécialisé qui va
jouer un rôle actif pour aider les
parties à se départager.
JUGE
JUGE
peut dans certaines procédure
remplir le rôle de conciliateur
CONCILIATION
CONCILIATION
/ Comment
Les parties définissent précisément
la nature de l’intervention du ou
des conciliateurs et notamment si
la mission est confidentielle ou non,
si elle porte sur certains points de
vue différents ou sur tous les points,
etc.…Les parties attendent du
conciliateur qu’il propose d’initiative
des options ou des solutions de
règlement.
/ Pourquoi
• maitrise des couts et du temps, sauf si la mission
confiée au conciliateur ne prévoit pas cette liberté des
parties.
• l’absence de cadre particulier permet une totale
souplesse mais il est nécessaire que les parties
s’entendre au préalable pour définir précisément ce
cadre.
• entérinement possible de l’accord dans un jugement à
la demande des parties.
16
/ Quoi
/ Où
/ Quand
Procédure mise en place sur le
modèle judiciaire qui permet aux
parties de désigner les arbitres qui
rendront la sentence.
Lieu défini par les parties et/ou les
arbitres.
A tout moment, en lieu et place
d’une procédure judiciaire (clause
d’arbitrage contractuellement prévue)
/ Qui
Parties
personnes physiques, entreprises,
personnes morales de droit public.
ARBITRE(S)
ARBITRE(S)
choisi(s) et rémunéré(s) par les
parties
AVOCATS
AVOCATS
assistent ou représentent leurs
clients comme dans la procédure
judiciaire.
ARBITRAGE
ARBITRAGE
/ Comment
Le tribunal arbitral rend une sentence
arbitrale après avoir entendu les
parties et examiné le dossier et les
pièces communiqués. La sentence
rendue s’impose aux parties et si
nécessaire, peut faire l’objet d’une
exécution forcée, tout comme un
jugement.
/ Pourquoi
• Permet de confier la résolution du litige à des arbitres
disposant de compétences particulières dans un
domaine spécifique.
• Maitrise du temps : les parties fixent les délais et l’appel
de la sentence n’est pas possible (sauf si les parties en
décident autrement)
• Souplesse : possibilité pour les parties si elles le
souhaitent de se mettre d’accord sur des règles de
procédure s’écartant de celles appliquées par les
tribunaux judiciaires.
• Confidentialité de la procédure et de l’accord
• Neutralité de l’arbitre, en particulier pour les litiges
du commerce international (par rapport aux tribunaux
judiciaires des Etats dans lesquelles les parties sont
établies).
17
2. Analyse des différents
MARC
2.1. La mediation
2.1. La mediation
2.1.1. LA LOI DE 2005 MODIFIÉE EN 2018
A. La loi de 2005
La loi du 21 février 2005 a modifié le Code judiciaire en insérant une septième partie
intitulée : « la médiation » où les articles 1724 et suivants du Code judiciaire réglaient :
•
•
•
•
•
•
•
•
•
Les matières pour lesquelles on peut recourir à la médiation ;
Le principe de la suspension de l’examen de la cause, dès l’en-
tame d’une médiation ;
Les conditions pour devenir médiateur, sa formation continue ;
L’institution d’une Commission fédérale de médiation ;
Le caractère confidentiel du processus ;
La différence faite entre la médiation judiciaire et la médiation
volontaire ;
Les juridictions devant lesquelles la médiation peut intervenir ;
L’organisation de la médiation et le protocole de médiation ;
L’homologation de l’accord de médiation.
Par la loi du 21 février 2005, la médiation a été « institutionnalisée ». Le législateur a
créé une Commission fédérale de médiation, organe disciplinaire et d’agrément, com-
posée de sous commissions correspondant aux trois grandes matières reconnues par
la loi : familiale, civile et commerciale, sociale. Une véritable professionnalisation de la
fonction de médiateur a été voulue puisque la loi impose au médiateur de suivre une
formation reconnue et de poursuivre une formation continue pour obtenir et garder
son agrément.
L’importance de l’agrément est certaine, puisque les accords conclus par un média-
teur agréé peuvent être homologués par un Tribunal.
18
La médiation pouvait s’inscrire dans une procédure judiciaire et être ordonnée par
jugement moyennant l’accord des parties. Durant le processus de médiation, les délais
de procédure sont suspendus. La médiation pouvait aussi être volontaire et prenait
naissance de par la seule volonté des parties en dehors de toute procédure.
Si la loi du 21 février 2005 a permis de favoriser le recours à la médiation, celle-ci
reste très inégalement utilisée selon les arrondissements, selon les juridictions, selon
la personnalité des magistrats.
Par la suite, des législations ponctuelles et variées ont rappelé au juge la nécessité de
tenter de concilier les parties et de les informer sur l’utilité de recourir à la médiation
ou d’autres systèmes de règlements amiables.
19
B. La loi de 2013
Avec l’instauration du tribunal de la famille 7, le législateur a vu une opportunité de
diffuser plus largement les modes de gestion amiable des conflits au sein des familles.
De l’exposé des motifs de la proposition de loi, il était indiqué sur la médiation pro-
prement dite :
« Médiation, parce que la culture particulière de cette section veut s’inscrire dans la
construction d’une action d’accompagnement du conflit familial en vue de sa pacifica-
tion, en privilégiant les accords entre parties. Le recours à la médiation ou aux autres
modes de règlements alternatifs de conflits y sera particulièrement recherché, tout en
clarifiant les rôles et en privilégiant l’unicité et la rapidité des réponses données.
Ainsi, depuis 2005, tout juge saisi d’un litige peut, avec l’accord des parties, les envoyer
en médiation et suspendre, pendant le processus de médiation, toute poursuite du
dossier judiciaire pendant un délai de trois mois.
De même des médiations volontaires, hors cadre judiciaire, peuvent être menées par
des médiateurs agréés, dont les accords de médiation pourront être homologués par le
Tribunal sous réserve de l’intérêt supérieur de l’enfant.
Cependant, bien que les avantages de la médiation soient depuis longtemps reconnus
par les magistrats et autres professionnels de la matière, celle-ci n’est que trop peu
utilisée pour permettre aux personnes de trouver elles-mêmes des solutions à leurs
conflits.
On peut voir dans cette timide utilisation de la médiation plusieurs causes : l’absence
d’information concernant la médiation (75% des couples qui divorcent affirment ne pas
avoir entendu parler de la médiation), l’information incomplète ou erronée, l’idée que
la médiation va à contre- courant des mentalités, l’idée que la médiation va coûter trop
cher.
La diffusion de la culture de la médiation est nécessaire au développement des voies
amiables de résolution des conflits. Cette culture doit être partagée par l’ensemble des
acteurs du monde judiciaire, magistrats, avocats, greffiers, huissiers de justice »8.
Ainsi, trois textes de la loi du 30 juillet 2013, traitent de la place conférée à la média-
tion familiale pour le règlement des litiges familiaux ;
•
•
L’alinéa 4 de l’article 731 du Code judiciaire prévoit qu’en
matière familiale « le tribunal de la famille doit à l’audience d’intro-
duction, informer les parties de la possibilité de résoudre leur litige
par le biais de la conciliation, de la médiation, ou de tout autre mode
de règlement amiable des conflits » ;
L’article 1253ter/1 du Code judiciaire vise toutes les causes
relevant du tribunal de la famille et a été inséré dans les dis-
positions particulières de procédure applicable aux demandes
relatives aux droits et devoirs qui naissent de ces relations
familiales. Le greffe est obligé d’informer immédiatement les
parties de la possibilité de recourir à la médiation – ou un autre
20
7. Loi du 30 juillet 2013 portant création d’un tribunal de la famille et
de la jeunesse entrée en vigueur le 1er septembre 2014.
8. Développements de la proposition de loi, Doc. Parl., Ch.repr.,
n°53-0682/001, p.9
mode de règlement amiable des conflits – en leur faisant parve-
nir une brochure d’information concernant la médiation et les
renseignements concernant les séances d’information, perma-
nences ou autres initiatives organisées dans l’arrondissement
judiciaire afin de promouvoir la résolution amiable des conflits ;
Enfin, l’article 1253ter/3§1 du Code judiciaire, confie au juge un
rôle actif. Dans les causes visées à l’article 1253ter/4§2al1,1 à
4 – résidence séparée, autorité parentale, droit d’hébergement
et obligations alimentaires, lorsque les parties ne sont pas arri-
vées à un accord, le juge les entend sur leur litige et peut dans
ce contexte, leur proposer encore d’examiner si une médiation
ou une conciliation est possible.
il est parfois uniquement fait référence à un site internet sur la
médiation ;
l’information est fort théorique et non axée sur ce qui est pra-
tiquement mis en place dans l’arrondissement judiciaire ;
lorsque les affaires sont introduites par citation, le greffe omet
de communiquer aux parties l’information à la réception de la
citation au greffe.
•
•
•
•
Ainsi :
L’information dispensée par le juge est également variable en fonction des juridictions
et de la personnalité du magistrat lui-même.
Vous pourrez ainsi rencontrer différentes situations :
•
•
les
information
justiciables et
rôle, donner une
En début d’audience, certains magistrats vont faire ren-
les avocats et vont, avant
trer tous
collective ;
l’appel du
Cette information collective va soit porter sur l’existence des
différents modes alternatifs de résolution des conflits, soit
inviter les avocats à donner toutes les informations pratiques
à leurs clients, soit insister sur leur rôle de juge qui sera de
trancher une solution qui pourrait ne convenir à personne alors
qu’une médiation permet de trouver une solution sur mesure,
en fonction de leur vécu
D’autres vont plutôt apporter une information plus personna-
lisée à la prise de chaque dossier, en initiant un mini débat avec
les justiciables sur l’opportunité, les avantages de recourir à
une médiation.
Quant aux pratiques mises en place, celles-ci varient également en fonction du tribu-
nal. Vous pourrez ainsi rencontrer des situations où :
•
une permanence « médiation » se tient au sein même du Palais
de Justice. Les justiciables peuvent s’y rendre d’eux-mêmes ou
à la demande du juge pour recevoir de simples informations, ou
tenir avec le médiateur de permanence une première séance de
médiation ;
21
•
•
•
lors de l’appel du rôle, un médiateur se tient aux côtés du
magistrat et présente lui-même brièvement les avantages de la
médiation ;
des magistrats imposent au minimum aux justiciables de ren-
contrer un médiateur avant que la procédure ne soit poursuivie
et remettent à date rapprochée le dossier pour traitement en
cas de non poursuite de la médiation ;
lors d’une audience de plaidoiries, des juges, après avoir
entendu les conseils et au vu des causes et des enjeux, invitent
les parties à se diriger vers la médiation ou un autre mode de
règlement amiable.
C.La loi de 2018
Depuis la loi de 2005, les initiatives du gouvernement s’inscrivent dans un vent extrê-
mement favorable pour décharger les magistrats.
En 2016, le ministre précisait : « Tout le monde est d’accord sur le fait qu’il n’est pas
nécessaire qu’un juge tranche un différend, s’il est possible que les parties trouvent une
solution amiable d’où il s’ensuit que leur conciliation doit davantage être favorisée ».
En 2017, il poursuivait : « le règlement d’un litige par les cours et tribunaux doit servir de
filet de sécurité lorsque toutes les autres solutions (amiables) ne sont pas possibles ou ne
sont recommandées dans les circonstances données ».
Dans l’article paru dans le Journal des Tribunaux le 1er décembre 20189, Maître
Patrick Van Leynseele indique que : « Le rapport du ministre dans l’avant-projet indique
clairement qu’il entend que les acteurs du monde judiciaire participent au mouvement de
promotion des MARC’S. L’avocat doit informer, encourager la voie amiable, rétablir un
dialogue entre les parties, les amener à conclure un accord tout en veillant à leur caractère
équilibré ; le juge doit favoriser en tout état de la procédure une résolution amiable ». Et de
poursuivre en précisant : « la « carotte » a été donnée avec la loi de 2005 (la confidentialité
légale, le caractère exécutoire des accords, la suspension de la prescription..) comme cela
n’a pas suffi, le gouvernement donne maintenant le « bâton » ( la possibilité pour les juges
d’imposer la médiation, voire de sanctionner les parties qui refusent d’envisager un mode
de règlements amiables ) ».
Le 18 juin 2018, interviendra cette loi dont l’objectif premier est d’encourager, dans
la mesure du possible, les modes amiables de règlement des conflits. L’ampleur de la
réforme de la médiation est telle qu’elle devrait bouleverser le quotidien des praticiens.
Le législateur a ainsi voulu promouvoir les différents modes de règlement amiables
des conflits, tout en veillant à bien les distinguer. Cela étant, la septième partie du
Code judiciaire reste réservée à la médiation (dont la définitition se retrouve malheu-
reusement dans la sixième partie consacrée à l’arbitrage (sic !)).
Avant d’examiner les principales dispositions de cette septième partie du Code judi-
ciaire, relevons que les principales modifications concernent les pouvoirs octroyés au
magistrat qui peut dorénavant imposer d’office ou à la demande d’une des parties, la
médiation lorsqu’il estime qu’un rapprochement entre parties est possible.
22
9. P. VAN LEYNSEELE, « La loi du 18 juin 2018 : l’appel à la médiation ou
le Waterloo de la médiation volontaire ? », J.T., 2018, p.878.
L’article 1734 §1 al2 du Code judiciaire implique bien entendu d’avoir entendu les par-
ties au préalable : « à une audience d’introduction, à une audience de remise à une date
rapprochée ou à une audience fixée au plus tard le dernier jour du mois qui suit celui du
dépôt des premières conclusions du défendeur ».
L’article 1737§1al.2 précise que ce n’est que lorsque les deux parties s’y opposent que
le juge ne peut imposer une médiation.
Le juge peut également choisir lui-même le médiateur et le désigner si les parties ne
s’accordent pas sur celui-ci.
les décisions visant à ordonner la médiation ou à choisir d’autorité un
Remarque : les décisions visant à ordonner la médiation ou à choisir d’autorité un
Remarque :
médiateur agréé en l’absence d’accord des parties sur ce point ne sont susceptibles
médiateur agréé en l’absence d’accord des parties sur ce point ne sont susceptibles
d’aucun recours.
d’aucun recours.
2.1.2. INFORMATION DÉONTOLOGIQUE ET LÉGALE POUR
LES AVOCATS
Pour rappel, les avocats ont l’obligation déontologique et légale d’informer leurs
clients sur les différents modes de résolution des conflits.
Depuis 2013, l’article 2.12 du Code de déontologie prévoit que : « Il est recommandé
à l’avocat d’examiner avec ses clients, préalablement à toute introduction d’une action en
justice ou au cours de celle-ci, la possibilité de résoudre leurs différends par le recours à la
médiation, et de leur fournir, à cette occasion, toutes les informations qui leur permettront
de bien apprécier l’intérêt de ce processus ».
En outre, depuis la loi du 18 juin 2018, l’article 444 al.2 du Code judiciaire dispose
que : « Ils informent le justiciable de la possibilité de médiation, de conciliation et de tout
autre mode de résolution amiable des litiges. S’ils estiment qu’une résolution amiable du
litige est envisageable, ils tentent dans la mesure du possible de la favoriser ».
2.1.3. ARTICLE 1723/1 DU CODE JUDICIAIRE :
DÉFINITION DE LA MÉDIATION
Il a fallu attendre la loi du 18 juin 2018 pour que la médiation soit définie légalement.
L’article 1723/1 du Code judiciaire dispose que : « La médiation est un processus confi-
dentiel et structuré de concertation volontaire entre parties en conflit qui se déroule avec le
concours d’un tiers indépendant, neutre et impartial qui facilite la communication et tente
de conduire les parties à élaborer elles-mêmes les solutions ».
Cette définition, tout en étant succincte, est assez complète et consacre l’exigence de
neutralité dans le chef du médiateur. Les notions reprises dans cette définition sont
examinées ci-après.
23
2.1.4. POUR QUELS TYPES DE LITIGE LA MÉDIATION
EST-ELLE RECOMMANDÉE ?
L’article 1724 du Code judiciaire dispose que : « Tout différend de nature patrimoniale,
transfrontalier ou non, y compris les différends impliquant une personne morale de droit
public, peut faire l’objet d’une médiation. Les différends de nature non patrimoniale sus-
ceptibles d’être réglés par transaction ainsi que les différends visés à l’article 572bis,3,4,6
à 10 et 12 à 15 et les différends découlant de la cohabitation de fait peuvent faire l’objet
d’une médiation ».
Le nouvel article 1724 du Code judiciaire étend donc le champ d’application ratio-
nae personae de la médiation, en la rendant accessible aux personnes morales de
droit public c’est-à-dire à l’Etat, les Communautés, les Régions, les Provinces et les
Communes qui peuvent donc être parties à une médiation judiciaire ou extrajudiciaire
(anciennement appelée médiation volontaire). Elles peuvent donc passer des accords
de médiation qui peuvent être homologués par un Tribunal moyennant le respect de
quatre conditions :
les parties doivent avoir signé un protocole de médiation qui reprend quelques
conditions de forme ;
ils doivent avoir eu recours à un médiateur agréé ;
l’accord de médiation doit être formalisé ;
l’accord doit être conforme à l’ordre public et aux normes impératives.
La médiation n’a pas vocation à régler tous les litiges. Mais elle offre tout son intérêt
si les parties sont vouées à conserver et à entretenir des relations (sociales, familiales,
de voisinage, d’affaires ou…) à moyen ou à long terme, si les questions en litige sont
confidentielles, si l’objet du différend est complexe en fait ou en droit, si les aléas, le
coût et la durée d’une éventuelle procédure sont importants, et si les parties sou-
haitent une ou plusieurs solutions durables et négociées à leur différend.
Existe-t-il des situations où la médiation pourrait/devrait être déconseillée ?
La réponse à cette question varie en fonction de chaque médiateur, selon sa forma-
tion et son approche du conflit et de la médiation. Cela étant, bien qu’aucune disposi-
tion légale ne l’interdise, certaines situations permettent difficilement d’aboutir à un
accord de médiation et notamment :
•
•
•
En cas d’addiction importante par une partie, comme l’alcoo-
lisme. Il est difficile de travailler avec une personne qui en fin
de journée se présente totalement imbibée et qui nie la problé-
matique assurément soulevée par l’autre ;
S’il y a violence physique ou psychique, avec une emprise impor-
tante d’une partie sur l’autre ;
S’il y a une maladie mentale chez une des parties ;
Une liste d’indices de médiabilité est annexée en fin de syllabus. Cette liste permet
d’aider l’avocat à réfléchir concrètement à la possibilité de proposer une médiation.
Elle ne constitue qu’un outil de réflexion et non une check list binaire qui ferait auto-
matiquement basculer le dossier dans l’une ou l’autre catégorie.
24
EN RÉSUMÉ
La médiation est destinée à (tenter de) résoudre amiablement :
tous les litiges de nature patrimoniale ou non, pour lesquels une transaction est
possible ;
tous les litiges familiaux, civils, commerciaux ou sociaux ;
entre des personnes physiques ou morales, de droit privé ou de droit public
2.1.5. CLAUSE DE MÉDIATION (ARTICLE 1725 CODE
JUDICIAIRE) ET PROPOSITION DE MÉDIATION
(ARTICLE 1730)
A. Clause de médiation
L’article 1725 du Code judiciaire dispose que :
« §1. Tout contrat peut contenir une clause de médiation, par laquelle les parties s’en-
gagent à recourir à la médiation préalablement à tout autre mode de résolution des éven-
tuels différends que la validité, la formation, l’interprétation, l’exécution ou la rupture du
contrat pourrait susciter.
§2. Le juge ou l’arbitre saisi d’un différend faisant l’objet d’une clause de médiation sus-
pend l’examen de la cause à la demande d’une partie, à moins qu’en ce qui concerne ce
différend, la clause ne soit pas valable ou ait pris fin. L’exception doit être proposée avant
tout autre moyen de défense et exception. L’examen de la cause est poursuivi dès que les
parties ou l’une d’elles, ont notifié au greffe et aux autres parties que la médiation a pris fin.
§3. La clause de médiation ne fait pas obstacle aux demandes de mesures provisoires
et conservatoires. L’introduction de telles demandes n’entraîne pas renonciation à la
médiation ».
Cette disposition consacre donc la légalité des clauses de médiation. Notons que la
clause de médiation qui serait insérée dans les statuts d’une copropriété est rece-
vable au vu de la modification de l’article 577-4 du Code civil.
Il appartient à tout avocat d’informer ses clients de cette possibilité d’insérer dans
tout contrat une clause qui prévoit le recours à un mode alternatif des conflits comme
la médiation et ce, préalablement à toute introduction d’une procédure judiciaire.
Il nous appartient aussi, avant d’engager une procédure, de lire les contrats ou accords
de médiation afin de vérifier qu’une telle clause n’a pas été prévue !
Exemple de clause : « En cas de conflit découlant de la conclusion, l’interprétation, l’exé-
cution ou la fin du présent contrat, les parties s’engagent à privilégier l’usage d’un règle-
ment amiable des conflits, que ce soit la médiation, le droit collaboratif ou la conciliation.
Ce n’est qu’en cas d’échec que les parties seront autorisées à soumettre leur différend aux
cours et tribunaux ».
25
L’attrait d’une clause de médiation est de prévoir, dès l’entame de la relation contrac-
tuelle, qu’en cas de conflit, les parties s’engagent à limiter les aléas, le coût et la durée
du règlement du litige.
Afin d’éviter toute difficulté d’exécution ou d’interprétation de telle clause, il est
opportun de préciser dans celle-ci l’identité du ou des médiateurs agréés auxquels
les parties acceptent de soumettre leur éventuel litige, ou de prévoir l’identité d’un
tiers qui désignera le médiateur agréé, en cas d’impossibilité pour les parties de se
mettre d’accord.
B. Proposition de médiation
L’article 1730 du Code judiciaire dispose que :
« §1. Toute partie peut proposer aux autres parties, indépendamment de toute procédure
judiciaire ou arbitrale, avant, pendant ou après le déroulement d’une procédure judicaire,
de recourir au processus de médiation. Les parties désignent le médiateur de commun
accord ou chargent un tiers de cette désignation.
§2. Si la proposition est adressée par envoi recommandé et qu’elle contient la réclamation
d’un droit, elle est assimilée à la mise en demeure visée à l’article 1153 du Code civil.
§3. Dans les mêmes conditions, la proposition suspend le cours de la prescription de
l’action attachée à ce droit pendant un mois ».
2.1.6. LA COMMISSION FÉDÉRALE DE MÉDIATION
(ARTICLE 1727 ET SUIVANTS)
La Commission fédérale de médiation (en abrégé « Commission fédérale ») existait déjà
en 2005 et était composée alors d’une commission générale et de trois commissions
spécialisées : civile et commerciale, sociale, familiale.
Chacune des commissions était composée de six membres : deux notaires, deux avo-
cats, et deux « tiers », représentant les autres professions de médiateurs non juristes.
Les nouveaux articles 1727 à 1727/5 du Code judiciaire sont entrés en vigueur le 1er
janvier 2019. Les articles 1727 et suivants du code judiciaires sont reproduits en
annexe pour de plus amples informations au sujet de la commission.
26
2.1.7 LA MÉDIATION JUDICIAIRE/EXTRAJUDICIAIRE
A. La médiation extrajudiciaire
La médiation extrajudiciaire (autrefois appelée « médiation volontaire ») est celle qui
est entièrement décidée par des parties, de manière totalement indépendante d’une
éventuelle procédure judiciaire. Les parties proposent et s’accordent sur l’entame
d’un processus de médiation et font choix du médiateur.
Les parties rencontrent le médiateur et définissent ensemble toutes les modalités
d’organisation de la médiation, la durée du processus, la prise en charge des frais et
honoraires de médiation (à charge des parties par parts égales, sauf autre accord).
Cette convention est consignée par écrit dans un « protocole de médiation » signé par
les parties et par le médiateur.
Il est à noter que la demande de médiation extrajudiciaire n’est soumise à aucune
règle de forme, sauf si on souhaite que celle-ci vaille mise en demeure et qu’elle sus-
pende la prescription de l’action attachée à un droit. Dans ce cas, il faut formuler la
demande de médiation par écrit, inclure la réclamation d’un droit et l’envoyer par pli
recommandé.
B. La médiation judiciaire
La demande de médiation judiciaire peut être formulée par une partie :
dans l’acte introductif d’instance : requête ou citation ;
à l’audience d’introduction ;
par simple lettre adressée au greffe. Dans ce cas-là, la cause est
fixée dans les 15 jours (article 1734 §4 du Code judiciaire).
Cette demande peut être formulée en tout état de la procédure, ainsi qu’en référé,
sauf devant la Cour de cassation et le tribunal d’arrondissement.
Le juge peut alors, à la demande conjointe des parties ou de sa propre initiative mais
avec l’accord de celles-ci, ordonner une médiation, tant que la cause n’est pas prise
en délibéré.
« Lorsqu’il estime qu’un rapprochement entre les parties est possible, le juge peut d’office
ou à la demande d’une seule des parties ordonner une médiation, après avoir entendu les
parties, à l’audience d’introduction, à une audience de remise à une date rapprochée ou
à une audience fixée au plus tard le dernier jour du mois qui suit le dépôt des premières
conclusions du défendeur. Si toutes les parties s’y opposent, le juge ne peut ordonner une
médiation » (article 1734 du Code judiciaire).
Si les parties ne se sont pas mises d’accord sur le nom d’un médiateur, le juge le
désigne, sur la base de la liste des médiateurs agréés établie par la Commission fédé-
rale de médiation et en tenant compte de la proximité du domicile des parties. Le juge
fixe également la durée de la mission (maximum 6 mois) et fixe la cause à la première
date utile suivant l’expiration de ce délai. Ce délai peut être prorogé à la demande des
parties ou par le juge, si cela est nécessaire.
27
A nouveau, dans la pratique, des usages se mettent en place dans certaines juridictions.
Ainsi, depuis 2012, le tribunal de l’entreprise de Liège, dans le cadre de la mise en état
des dossiers, a rédigé son propre calendrier de procédure. Il est ainsi indiqué qu’à ce
stade et donc à l’introduction, les parties sollicitent uniquement une fixation pour
5 minutes après un échange d’un premier jeu de conclusions. Les parties acceptent
alors de vérifier l’opportunité de recourir à un mode alternatif de règlement des
conflits. Le tribunal participe à la vérification de cette opportunité puisqu’il aura pris
connaissance du premier jeu de conclusions. Si cette voie n’est pas suivie, les parties
disposent alors de la possibilité d’envisager de poursuivre le calendrier pour l’échange
de conclusions additionnelles ou de solliciter une date de plaidoiries.
2.1.8 LES CARACTÉRISTIQUES DE LA MÉDIATION
(ARTICLES 1728 ET 1729 DU CODE JUDICIAIRE)
A. La confidentialité
La confidentialité est essentielle et relève de l’essence même de la médiation et son
respect est d’une importance capitale pour asseoir la crédibilité et le développement
de ce mode de règlement amiable. Elle permet aux parties de parler librement et de
faire état de documents qu’elles ne souhaitent pas divulguer à des tiers.
L’article 1728 du Code judiciaire consacre la confidentialité de la médiation et le secret
professionnel du médiateur. La confidentialité ne relève pas de l’ordre public en sorte
que celle-ci peut-être étendue ou restreinte suivant l’accord des parties.
La loi précise que « le protocole de médiation et le ou les accords de médiation signés par
les parties, ainsi que l’éventuel document établi par le médiateur qui constate l’échec de
la médiation » (article 1728 §1er al.2) ne sont pas confidentiels, sauf accord contraire
des parties formalisés par écrit.
Cela va de soi puisque ces documents permettront de justifier si nécessaire l’exis-
tence d’une médiation, sa fin ou l’exécution de l’accord conclu mais il n’était pas inutile
de le prévoir expressément pour éviter toute équivoque.
La confidentialité peut toutefois représenter un certain risque lorsqu’une partie mal
intentionnée communique une information ou un document dans le but de le rendre
confidentiel. Il appartient dès lors au médiateur et aux conseils des parties d’être
particulièrement vigilants et stricts face à d’éventuelles tentatives de manipulation
du cadre. De même, les avocats veilleront à ce que leurs clients gardent à l’esprit qu’il
peut être plus judicieux de ne produire aucun document en médiation, sous peine de
le voir frapper de la confidentialité et ce d’autant plus qu’il n’est a priori nul besoin de
prouver dans le cadre d’un processus de médiation.
La confidentialité protège des intérêts privés. Dès lors, il est important pour un
médiateur d’être toujours être très clair avec cette notion, et d’obtenir chaque fois
l’accord de tous pour renoncer à la confidentialité ou, à l’inverse, rendre confidentiel
un document ou une communication.
28
A titre d’exemple, lorsqu’il est fait appel à un tiers comme un expert dans le cadre
d’une médiation, il est intéressant en cas d’échec de la médiation et afin d’éviter de
recourir à une nouvelle expertise cette fois judiciaire de marquer accord sur la levée
de la confidentialité du rapport de l’expert.
A propos du secret professionnel du médiateur, il est rappelé que le médiateur agréé
« (…) ne peut davantage révéler, en ce compris au juge ou à l’arbitre saisi d’un différend
entre les parties médiées, le motif de l’échec de ce mode amiable de règlements des
conflits (…) » (article 1728 §2).
EN RÉSUMÉ
les documents et communications échangés dans le cadre de la médiation sont
confidentiels sauf les protocoles et accords de médiation
l’obligation de confidentialité peut être levée moyennant accord écrit ;
les documents et communications antérieurs peuvent être revêtus de la confidentialité.
B. Le caractère volontaire de la médiation
L’article 1729 consacre le principe du volontaire en précisant que « chacune des
parties peut à tout moment mettre fin à la médiation, sans que cela puisse lui porter
préjudice ».
Ainsi, le médiateur pourrait également mettre fin à la mission puisqu’il fait partie
intégrante du processus. Il n’y a besoin d’aucune motivation. Le médiateur signale
simplement qu’il met un terme à la médiation.
Attention cependant à l’effet pervers de ce caractère volontaire. Il se pourrait qu’ar-
rivée au stade de la négociation, une partie menace de quitter la médiation si l’ac-
cord n’est pas conclu comme elle le propose. Dans un tel cas, il est probable que le
médiateur reprenne contact avec les parties afin de proposer une dernière réunion
permettant de comprendre ce qui se cache derrère ce chantage.
C. Indépendance, impartialité et neutralité du médiateur
Tout médiateur agréé est légalement tenu d’être indépendant, impartial et neutre.
L’indépendance requiert que le médiateur ne puisse faire l’objet d’aucune influence
ou pression, extérieure ou intérieure, relativement au différend qui lui est soumis. Le
médiateur ne peut bien entendu avoir le moindre intérêt direct ou indirect au résul-
tat positif ou non de la médiation. Si la situation relativement à cette indépendance
paraît équivoque, le médiateur s’en ouvrira aux parties et recueillera leur assenti-
ment en pleine connaissance de cause ou se retirera.
L’impartialité implique l’absence de tout parti pris pour l’une ou l’autre des parties et
pour la position qu’elle défend.
La neutralité exclut en principe toute appréciation par le médiateur des possibilités
et revendications de l’une ou l’autre des parties. Il arrive que le médiateur donne son
avis sur un point précis mais dans le cadre d’une discussion à trois. Le médiateur ne
donne aucune information juridique et renvoie les parties auprès de leurs conseils.
29
S’il n’en ont pas, le médiateur invite les parties à prendre des informations auprès de
tous tiers spécialisés ( avocat, comptable, etc)
EN RÉSUMÉ
La médiation est un processus amiable de résolution des conflits confidentiel et
volontaire ;
qui fait intervenir un médiateur indépendant, neutre et impartial ;
qui n’intervient pas dans le contenu de l’accord mais aide les parties à rapprocher
leurs points de vue.
2.1.9. LES GRANDES ÉTAPES DU PROCESSUS DE MÉDIATION
A. Le préalable
Cette phase englobe l’ensemble des contacts visant à inviter (voire à convaincre) l’une
ou l’autre des parties de recourir à la médiation. Ces contacts sont verbaux ou écrits.
La demande émane souvent de l’une des parties ou éventuellement d’un tiers choisi
par celle-ci.
Il ne faut pas négliger l’importance de la formulation utilisée pour proposer et
convaincre une partie de se diriger vers la voie de la médiation. Outre les informa-
tions générales sur le processus de médiation à donner à son client - une partie
parfaitement informée est une partie déjà rassurée, il faut bien entendu utiliser les
techniques amiables pour donner envie à un tiers qui n’est a priori pas favorable à
l’idée de rencontrer « son adversaire », d’envisager cette voie.
B. L’implémentation (première séance
et signature du protocole)
La première séance de médiation permet aux parties et au médiateur de faire connais-
sance et bien souvent de présenter la médiation, les parties n’en ayant reçu en défini-
tive que peu d’informations. Il est précisé que la médiation est un processus structuré
et que l’on travaille à trois (les deux parties et le médiateur).
Les caractéristiques : impartialité, neutralité, confidentialité et caractère volontaire,
sont mis en évidence.
La première séance est importante car c’est à cette occasion que le médiateur va
poser son cadre de travail :
•
•
•
La fixation des séances et le temps laissé entre chaque séance;
L’absence ou la présence des conseils (en matière familiale) ;
La confidentialité liée aux documents et communications ;
30
•
•
La possibilité de tenir un caucus entre le médiateur et l’une et
l’autre des parties ;
La fixation de ses honoraires.
Les médiateurs n’ont pas tous le même cadre de travail. L’important est que chaque
médiateur pose celui avec lequel il est le plus à l’aise et qu’il maîtrise, afin d’éventuel-
lement rappeler celui-ci dans le cours du processus, lorsqu’une difficulté surgit.
Lors de cette première séance de médiation, le point relatif à la prise en charge des
frais et honoraires du médiateur peut faire l’objet d’une discussion. Si en règle géné-
rale, les frais et honoraires sont pris en charge par moitié par les parties, cette ques-
tion peut être discutée et négociée.
Au début du processus, les parties et le médiateur vont signer un document intitulé :
« protocole de médiation » dans lequel le médiateur reprend les informations relatives
aux parties, le rappel des caractéristiques de la médiation, le mode de fixation de ses
honoraires, un exposé succinct du différend et des points à discuter. Ce document est
signé par les parties avant l’entame de la médiation.
L’article 1731 §2 du Code judiciaire précise ce que le protocole doit contenir :
•
•
•
•
•
•
•
•
le nom et le domicile des parties et de leurs conseils ;
le nom, la qualité et l’adresse du médiateur et le cas échéant, la
mention que le médiateur est agréé par la Commission fédérale
de médiation ;
le rappel du principe volontaire de la médiation ;
un exposé succinct du différend ;
la confidentialité qui s’attache aux documents et aux communi-
cations dans le cadre de la médiation ;
le mode de fixation et le taux des honoraires du médiateur, ainsi
que les modalités de leur paiement ;
la date ;
la signature des parties et du médiateur.
Selon les médiateurs et les types de médiation, le protocole de médiation est signé soit
à la fin de la première séance soit au début de la seconde. Rappelons que le médiateur
est le garant du cadre de la médiation, il lui appartient de gérer et d’adapter ce der-
nier au cas d’espèce afin d’établir, de rétablir et de faciliter la communication.
C. Les différentes phases d’une médiation
Le processus de médiation se base sur quelques règles de communication que le
médiateur rappellera s’il l’estime nécessaire :
une même situation peut être perçue, ressentie et décrite dif-
féremment selon les personnes ;
chacun est invité à parler en « je » (c’est-à-dire parler « pour
31
soi » et dire ce que l’on pense, ce que l’on ressent) et non en « tu
» (c’est-à-dire parler « pour l’autre » en disant ce qu’il a pensé,
ce qu’il a ressenti). Ceci n’exclut pas qu’une partie exprime
comment elle perçoit l’autre ou les positions de celle-ci ;
l’équilibre de temps de parole des uns et des autres est favorisé ;
l’écoute active est importante (sans déjà penser à la réponse
qu’on va apporter) ;
le respect du cadre et des autres – y compris le médiateur - est
fondamental ;
personne n’est parfait et le médiateur est empathique.
Une fois les faits relatés (plusieurs séances sont parfois nécessaires), le travail du
médiateur consiste à amener les parties à distinguer d’une part les personnes et les
problèmes en cause et d’autre part, les positions défendues et les intérêts qui se
cachent derrière et ce afin d’amener les parties vers une négociation raisonnée et
fondée sur des critères objectifs.
Dans une phase suivante, des options (les pistes de solution) sont envisagées. Le
médiateur incitera les parties à proposer un maximum de solutions possible pour
résoudre les difficultés rencontrées.
Lors de la phase des négociations, le médiateur s’abstient toujours de donner avis
mais par contre, il va s’assurer que chaque partie connaît et comprend les consé-
quences des solutions proposées et vérifiera que les propositions négociées sont
parfaitement comprises par chaque partie. Il aura été fait appel éventuellement à des
tiers externes compétents (comptable, psychologue etc).
Le processus de médiation est susceptible de prendre fin à tout moment à la demande
d’une des parties ou du médiateur lui-même, sans que cela ne porte préjudicie à qui
que ce soit.
EN RÉSUMÉ
Le médiateur informe les parties du cadre et de la dynamique de triangulation ;
Le médiateur ne donne pas d’avis sur le fond du dossier ni sur la solution à trouver par
les parties ;
Le médiateur soutient le processus et les parties de manière équivalente ;
Le médiateur veille à avoir une relation de confiance équivalente avec les parties
D. L’accord de médiation
Si au terme de la médiation, les parties parviennent à un accord, il faut le formaliser.
Qui va rédiger cet accord ?
En matière civile et commerciale, la rédaction de l’accord se fait généralement avec
l’aide des avocats présents, tandis que le médiateur se limite à vérifier que la rédac-
tion correspond effectivement à l’accord intervenu en séance. Dans les cas les plus
32
simples, l’accord peut même être rédigé par le médiateur ou les avocats en séance.
En matière familiale, si les parties n’ont pas de conseils, c’est le médiateur qui rédige
l’accord de médiation. Si les parties ont chacune un conseil, soit le médiateur rédige
l’accord soit le médiateur invite les conseils à rédiger l’accord avec lui.
En toute hypothèse, le médiateur s’assure du consentement éclairé des parties et
du caractère pérenne de celui-ci. Il veillera à s’assurer que l’accord reprenne tous
les points de négociation sur la base desquels il a été conclu et qu’il reflète le plus
fidèlement possible ce que les parties ont exprimé et souhaité. Le médiateur informe
également les parties des conséquences de la signature de l’accord (et son aspect
transactionnel) en attirant leur attention sur le fait que seuls les accords conformes
à l’ordre public et aux règles impératives peuvent être homologuées.
Comme pour tous les contrats, l’accord de médiation tient lieu de loi à ceux qui l’ont
fait. Les parties doivent le respecter dès sa conclusion et l’exécuter de bonne foi.
Les contraintes légales et déontologiques liées aux médiations judiciaires et extra
judiciaires sont à ce point précises et strictes que le risque de nullité, pour vice de
consentement, d’un accord conclu est quasi nul !
Le médiateur refusera un accord contraire à l’ordre public, et en matière familiale un
accord contraire à l’intérêt de l’enfant.
L’accord de médiation est un acte sous seing privé qui n’a pas force exécutoire, sauf
en postulant l’homologation judiciaire (et pour autant que le contenu de cet accord
puisse faire effectivement l’objet d’une exécution forcée). Voilà pourquoi il est impor-
tant d’apporter le plus grand soin à la rédaction de l’accord.
EN RÉSUMÉ
les parties sont au centre du processus ;
le pouvoir décisionnel revient intégralement aux parties ;
la liberté est totale sous réserve du respect des règles de l’ordre public.
33
2.1.10 LE RÔLE DE L’AVOCAT CONSEIL EN MÉDIATION
AU COURS DE DIFFÉRENTES PHASES
A. Préalable
Le rôle des avocats conseils des parties qui accompagnent leur(s) client(s) en média-
tion est très important et varie aux différents stades du processus. Si leur interven-
tion est en retrait lors des premières phases de la médiation, leur place grandit au fur
et à mesure de l’évolution du processus.
Voici quelques informations et pistes de réflexions à propos du rôle de l’avocat qui
participe à une médiation aux côtés de son client examinée pour chaque phase du
processus :
B. Lors de l’implémentation (avant la première séance)
•
Parler à son client de la médiation sans tenter de le convaincre car il
s’agit pour le client de s’engager en connaissance de cause dans un pro-
cessus auquel il adhère et non de l’accepter avec des réticences
Il convient d’éviter:
De pousser son client à s’orienter vers la médiation alors qu’il
n’en veut manifestement pas;
De donner à son client l’impression que son avocat le pousse à
la médiation, même si telle n’est pas son intention;
Que le client ait la sensation que son avocat lui propose la
médiation car il a peur «d’aller au procès»;
De proposer la voie de la médiation à un moment inopportun
(par exemple de manière trop rapprochée par rapport à des
plaidoiries).
Au contraire, l’avocat sera bien inspiré :
De vérifier la réceptivité de son client par rapport à la recherche
d’une solution amiable : certains clients ont pour objectif final
et définitif qu’un juge éclairé tranche le point de discorde,
quelle que soit la solution adoptée;
D’informer son client à propos de la tendance générale à évo-
luer vers des modes alternatifs de règlement des conflits, dont
la médiation. Cette tendance existant de longue date dans
les pays anglo-saxons, s’est développée progressivement en
Europe, dans les pays limitrophes et finalement en Belgique.
Cette tendance s’est accrue durant les dernières années, par la
promotion des magistrats et du législateur.
D’écouter les éventuelles réticences de son client et les com-
prendre afin de la guider vers le mode de résolution des conflits
qui semble le mieux adapté compte tenu de la situation et de la
personnalité du client ;
34
•
inventorier toutes les pièces de procédure qui pourraient être invo-
quées en justice et les transmettre à la partie adverse avant le début de
la médiation. Ceci permettra d’éviter tout débat et risque de nouveau
litige portant sur la confidentialité ou non d’une pièce. (article 1728 du
Code judiciaire)
•
choisir le bon médiateur qui sera proposé au contradicteur en fonction
de différents critères objectifs en se posant les questions suivantes :
un médiateur spécialiste de la matière ?
un médiateur dont le client connait les qualités ?
un médiateur dont l’avocat connait le sérieux et la rigueur ?
proposition de plusieurs médiateurs afin de permettre au
contradicteur un choix parmi une liste ?
prise de contact par téléphone avec le conseil de l’autre partie
afin de de chercher ensemble un médiateur qui convient aux
deux parties ?
le médiateur proposé sera-t-il neutre, indépendant et impartial
en l’espèce ?
•
•
•
•
•
choisir la personne physique qui représentera la cliente en médiation
s’il s’agit d’une personne morale et envisager au besoin la présence de
plusieurs personnes, si c’est opportun
définir avec son client les personnes qui, selon lui, représenteront l’autre
partie
définir avec son client les sujets de discussion qui seront envisagés en
médiation et leur priorité et commencer à chercher les intérêts derrière
les positions avec l’aide de son client : il s’agit d’identifier les vrais enjeux
pour le client en allant au-delà de « la » solution qu’il exprime par sa
position initiale (« le côté immergé de l’iceberg »)
définir avec son client ce qui est plus délicat à dire en médiation. Il est
important de savoir que plus on se livre, plus on joue le jeu de la média-
tion et plus on donne de chances à la médiation d’aboutir. Cependant,
l’incertitude du client quant à savoir quels sujets sont plus sensibles
risque de bloquer la discussion et de le retenir inutilement alors que les
sujets qu’il estime inabordables sont peut-être capitaux. Les éventuels
éléments sensibles ou vraiment confidentiels pourront être révélés au
médiateur lors d’un caucus, si cela semble opportun
discuter avec son client du mode de calcul des honoraires du conseil.
Il est important d’être très clair quant à votre mode de facturation de
vos prestations dans le cadre de la médiation. Il s’agit là d’une obligation
déontologique mais également d’aplanir tout doute du client quant aux
35
éventuels surcouts engendrés par la médiation.
•
•
•
définir sa MESORE c’est-à-dire sa MEilleure SOlution de REchange en
dehors de la médiation avec son client. Il s’agit d’envisager avec son
client ce qu’il pourrait faire si la médiation ne permet pas aux parties de
trouver un accord et d’être au clair avec les risques éventuels présentés
par la mesore (par exemple, la procédure judiciaire peut constituer une
mesore à condition que le client soit bien informé sur les chances de
succès et toutes les conséquences de cette procédure)
analyser le projet de protocole avec son client : vérifier sa compréhen-
sion, son adhésion, vérifier l’identité des parties et compléter leurs
coordonnées, vérifier les pouvoirs de représentation et de décision des
personnes qui participeront à la médiation
Expliquer au client le déroulement de la médiation et en particulier le
fait qu’il lui appartiendra de parler lors de la phase de narration; l’écou-
ter et le soutenir dans les difficultés éventuelles qu’il ressentira à cet
égard.
C. Installation
Lors de cette phase, le médiateur va expliquer :
•
•
•
le coût de la médiation et sa répartition entre les parties: en général,
chaque partie prend en charge ½ du coût de la médiation si deux parties
sont en cause mais d’autres accords peuvent être envisagés. En matière
sociale, par exemple, les usages penchent plutôt vers une répartition
de 1/3 à charge du salarié et 2/3 à charge de l’employeur afin de tenir
compte tant de l’impact de la TVA que de la déductibilité des factures
dans le chef de l’employeur et du déséquilibre existant entre parties.
Prise en charge par une assurance PJ ou l’assistance judiciaire ?
la possibilité de tenir un caucus avec chaque partie ou uniquement le
conseil de la partie
le protocole dans les grandes lignes. Si le protocole a été analysé avec le
conseil, son explication sera d’autant plus restreinte ce qui permettra de
rentrer plus vite et plus facilement dans le vif du sujet.
Avec les parties et leur conseil, le médiateur va lister les sujets qui seront abordés
dans le cadre de la médiation et fixer l’ordre des priorités si nécessaire.
D. La phase de narration : les faits
C’est la phase où le conseil est le plus en retrait. Le conseil ne doit pas s’exprimer à la
place de son client concernant les éléments factuels.
Mais être en retrait ne signifie pas être passif ! Voici les rôles importants que le conseil
d’une partie peut jouer pendant cette phase :
36
•
•
•
Il remplit un rôle d’écoute et d’enregistrement de toutes les données
afin de pouvoir en discuter avec son client en dehors de la réunion de
médiation
Le conseil peut expliquer la position juridique de son client à l’autre
partie si le médiateur le lui demande. Il le fera dans un langage clair et
précis. Le but est d’amener chacun à une parfaite compréhension des
éléments factuels et juridiques. Il ne s’agit pas de plaider ni de faire
pression mais d’expliquer la position juridique à quelqu’un qui n’est (en
principe) pas juriste. Il faut donc veiller à être compris par l’autre partie
et non par l’autre conseil
Le conseil soutient psychologiquement son client : il va surveiller que
son client ne s’égare pas ni dans la forme de son expression ni dans le
fond et qu’il ne souffre pas trop. S’il souffre, le conseil ne prendra pas
sa place mais attirera éventuellement l’attention du médiateur sur le
besoin d’une pause. Il aide le médiateur à gérer les émotions
•
Le conseil s’attachera aussi à briser l’image négative que l’autre partie a
de lui :
L’autre partie imagine que le conseil de son adversaire pousse son client dans des
attitudes déraisonnables et préjudiciables. Il est donc important que, d’entrée de jeu,
le conseil brise cette image négative en adoptant des attitudes positives, agréables,
optimistes. Dans le même ordre d’idée, il est important d’éviter les dérapages tendant
à plaider, surenchérir par rapport aux propos de son client, prendre l’adversaire à
partie ce qui renforcerait cette image négative…
E. La phase de développement : Intérêts/besoins
Si un travail préalable a été mené par le conseil avec son client, l’avocat pourra d’au-
tant plus facilement aider son client à identifier les intérêts/besoins qui sous-tendent
ses positions.
Ce travail peut être réalisé entre 2 séances, après l’exposé des faits.
Il est important que la liste des besoins soit réalisée par le client avec le soutien/l’aval
de son conseil et que tous les besoins soient effectivement listés. Le conseil, au cours
de cette phase, va surtout aider son client à débriefer les séances de médiation et
réfléchir avec lui pour s’assurer que tous les besoins ont été visés.
F. La phase des options
Le conseil bénéficie d’un détachement qui lui permet d’être très créatif pour aider
à la formulation d’options. Tout comme les parties, il doit donner libre cours à sa
créativité particulièrement dans cette phase pour exprimer toutes les options qui
lui semblent possibles. Le travail créatif se fait en 2 temps : d’abord toutes les idées,
ensuite l’analyse des idées et la vérification de leur concrétisation possible.
37
•
•
Il est important que les conseils veillent à respecter le rythme de ce
travail créatif.
Il est également important de résister à la tentation d’adresser une pro-
position confidentielle de transaction par écrit au conseil de l’autre par-
tie. Cela risquerait de ruiner les avancées de la médiation et de revenir
à une négociation sur position.
G. Les solutions
C’est au cours de cette phase que le rôle du conseil est le plus important : dans cer-
tains cas, une véritable négociation va s’engager. Dans d’autres, les combinaisons de
pistes de solutions vont mener tout droit à un accord. Parfois, une réelle négociation
interviendra pour former l’accord.
•
•
•
Le conseil va permettre aux parties de bénéficier de ses compétences
techniques de juriste pour mettre en place un accord qui sera entériné
dans un protocole d’accord et qui pourra être homologué par le tribunal
En principe, ce sont les conseils des parties qui procèdent à la rédac-
tion de l’accord sur base des solutions dégagées lors des réunions de
médiation
Attention de ne pas essayer, lors de cette phase, de convaincre l’autre
partie que la position initiale de son client est la plus adéquate ou la
seule acceptable. Cela mettrait à néant tout le travail réalisé au cours
des différentes phases de la médiation !
38
H. Tableau récapitulatif : rôle de l’avocat en procédure/
en médiation
L’AVOCAT
L’AVOCAT EN MEDIATION
Détermine les responsabilités
et les fautes
Accepte les contributions de chacun
à la situation
Adopte uniquement la thèse de
son client, intégralement et sans
restriction
Adopte la thèse de son client
et la fait coexister avec celle de
l’adversaire
Évite la manifestation des émotions
et fait taire son client lorsqu’il en
manifeste
Aide le client à mettre des mots sur
les émotions qu’il ressent et attire
l’attention du médiateur sur ces
émotions
Protège son client et parle à sa place
Laisse à son client le soin de
s’exprimer
Attaque l’adversaire, interrompt ou
critique pour faire valoir les droits de
son client
Écoute l’adversaire et demande des
précisions ou explications et s’ex-
prime à son tour
Efface ce qui est contraire à la
position défendue
Admet la contribution de chacun à la
situation et aide son client à
l’intégrer également
Tient la position initiale comme la
seule solution possible pour son
client
Adapte ses interventions à l’évolution
du sentiment de justice éprouvé par
son client
Défie l’adversaire et essaye de
l’impressionner
Se montre humain envers son client
et chaque personne autour de la
table de médiation
I. Une dernière remarque
La caractère volontaire de la médiation signifie que les parties décident de leur plein
gré de recourir à ce mode de résolution des conflits. Le corollaire est qu’elles peuvent
mettre fin à la médiation sans aucune forme particulière ni explication. Attention, il
est important de vérifier que ce souhait de mettre fin à la médiation n’est pas une
forme de chantage déguisé à l’attention de l’autre partie : je mets fin à la médiation si
tu ne me donnes pas ce que je demande.
Dans un tel cas, il est nécessaire que le conseil revienne avec son client à la phase
des besoins et qu’ils cherchent ensemble le besoin insatisfait qui pousse le client à
souhaiter mettre fin à la médiation. Un caucus avec le médiateur, l’avocat et le client
est tout à fait envisageable pour parvenir à cette recherche.
39
Le rôle de l’avocat conseil en médiation est loin d’être passif !
Si sa place est plutôt en retrait lors de la phase de narration, elle évolue au fur et à
mesure du processus pour devenir centrale lors de la rédaction de l’accord.
Bien connaitre le processus permet à l’avocat d’être un réel acteur de la réussite de la
médiation et non un tiers passif. Les réunions qu’il tiendra entre les séances de médiation
permettront également à l’avocat de remplir avec un maximum d’efficacité son devoir de
conseil s’il est bien informé du rôle qui est le sien dans la cadre de la médiation.
2.1.11 LE RÔLE DES TIERS APPELÉS À PARTICIPER
À UNE MÉDIATION
A. Les tiers spécialistes
L’article 1728 § 3 du Code judiciaire prévoit que : « Dans le cadre de sa mission et pour
les besoins de celle-ci, le médiateur peut, avec l’accord des parties, entendre les tiers qui
y consentent ou lorsque la complexité de l’affaire l’exige, recourir aux services d’un expert,
spécialiste du domaine traité. Ceux-ci sont tenus à l’obligation de confidentialité visée au
paragraphe 1er, alinéa 1er. Le paragraphe 2 s’applique à l’expert ».
A l’entame du processus ou au cours de celui-ci, les parties peuvent avoir recours à un
tiers pour qu’il fournisse une évaluation chiffrée (notaire, fiscaliste, …), un avis tech-
nique (géomètre, architecte, …), un compte-rendu (psychologue, pédopsychiatre, …)
La règle durant le processus de médiation est que l’ensemble des documents établis
en cours de processus sont confidentiels (art.1728 §1er Code judiciaire) de sorte que
lorsque rien n’est prévu, les documents établis par des tiers mandatés par les parties
ont ce caractère confidentiel.
Par ailleurs, les tiers sont tenus aux obligations de confidentialité et de secret profes-
sionnel imposés au médiateur (art.1728 §2 Code judiciaire). Ils seront invités à signer
un engagement de confidentialité qui confirme ce point.
Les parties peuvent décider de déroger au caractère confidentiel, par écrit et dans
les limites qu’elles déterminent (art.1728 §1er al.3 Code judiciaire).
L’avocat conseil en médiation veillera donc, avant d’envisager l’intervention d’un tiers,
à prévoir si les travaux qu’il remettra en cours de médiation seront confidentiels ou
s’ils pourront être utilisés en dehors de la médiation.
Le second point d’attention, lorsqu’un tiers est mandaté, est de définir si l’avis qu’il
remettra sera contraignant pour les parties ou s’il est donné à titre indicatif.
Le libellé de la mission confiée à l’expert revêt donc un caractère crucial et doit faire
l’objet d’une discussion entre parties avant sa rédaction afin d’envisager les effets de
l’avis émis par le tiers.
40
Outre ces aspects, l’avocat sera attentif à prévoir le critère de choix du tiers, la prise
en charge des frais de sa mission et la façon dont il sera contacté pour la mener.
EN RÉSUMÉ
L’avocat conseil en médiation veillera aux aspects suivants si un tiers spécialiste
intervient :
lle choix ;
la mission ;
l’engagement de confidentialité ;
la confidentialité ou non de l’avis ;
le caractère indicatif ou liant de l’avis ;
la répartition du coût de la mission ;
l’envoi de la mission.
B. Les tiers influents
Avant d’entamer le processus de médiation et lors de la phase des décisions, il est
important de vérifier avec son client si des personnes extérieures à la médiation
pourraient avoir une influence sur son point de vue et ses choix. Cette question est
également à envisager dans le chef de l’autre partie en médiation.
L’optique est de déterminer l’importance de l’influence que peuvent avoir des per-
sonnes « invisibles » en cours de séances de médiation afin de gérer l’impact sur
l’attitude du client (ou de l’autre partie) et sur le processus de médiation pour ne pas
que celui-ci soit torpillé de l’extérieur.
C. Les tiers concernés
Les décisions prises à l’issue des négociations en médiation peuvent avoir un impact à
l’égard de tiers tels que les proches, les associés, les employés, les enfants, une filiale,…
Identifier les tiers concernés sera une des premières missions de l’avocat conseil.
Ensuite, l’avocat veillera à ce que la place des tiers concernés soit abordée aux dif-
férentes étapes de la médiation afin que celle-ci soit prise en considération dans
l’élaboration de l’entente en fin de processus.
41
2.2. Le droit collaboratif
2.2. Le droit collaboratif
2.2.1 LA LOI DU 18 JUIN 2018
La loi du 18 juin 2018 portant des dispositions diverses en matière de droit civil et des
dispositions en vue de promouvoir les formes alternatives de résolution des litiges a
inséré une huitième partie dans le Code judiciaire dédiée au droit collaboratif, soit les
articles 1738 à 1747 qui sont en vigueur depuis le 1er janvier 2019.
Le droit collaboratif est défini comme « un processus volontaire et confidentiel de règle-
ment des conflits par la négociation impliquant des parties en conflit et leurs avocats
respectifs, lesquels agissent dans le cadre d’un mandat exclusif et restreint d’assistance et
de conseil en vue d’aboutir à un accord amiable » (art. 1738 Code judiciaire).
La loi prévoit qu’un processus de droit collaboratif peut être mené lorsque :
•
Le litige est visé à l’article 1724 du Code judiciaire ( mêmes
matières que celles prévues pour la médiation), à savoir :
tout différend de nature patrimoniale, transfrontalier ou non,
y compris les différends impliquant une personne morale de
droit public ;
tout différend de nature non patrimoniale susceptible d’être
réglé par transaction ;
tout différend visé à l’article 572bis, 3°, 4°, 6° à 10° et 12 à
15° (compétences du tribunal de la famille liées aux époux et
cohabitants, à l’autorité parentale, aux obligations alimentaires,
à l’attribution des allocations familiales, aux régimes matrimo-
niaux, successions,donations, partages, délégation de somme…) ;
tout différend découlant de la cohabitation de fait.
•
•
Les parties sont assistées par un avocat collaboratif au sens de
l’article 1739 du Code judiciaire ;
Le protocole prévu à l’article 1741 du Code judiciaire est signé.
2.2.2. LA FORMATION ET LA DÉONTOLOGIE DE L’AVOCAT
COLLABORATIF
La pratique du droit collaboratif est réservée aux avocats qui justifient d’avoir (art.
1739 du Code judiciaire) :
•
obtenu leur inscription sur la liste des avocats collaboratifs éta-
blie par l’Ordre des barreaux francophones et germanophone
(ou de l’Orde van vlaamse balies - OVB) ;
42
•
•
•
suivi au préalable une formation spéciale ;
reçu l’agrément exigé ;
souscrit au règlement des avocats collaboratifs.
Actuellement, l’inscription à la liste est conditionnée par le suivi d’une formation d’un
premier niveau durant 15h00, étalée sur deux jours, et d’un deuxième niveau d’un
même nombre d’heures endéans les 24 mois.
La commission paritaire commune d’AVOCATS.BE et de l’OVB est compétente pour
définir le contenu de la formation spécifique de base, la formation continue, l’agré-
ment, les garanties en matière de négociation et le règlement applicable aux avocats
collaboratifs.
L’article 1743 du Code judiciaire prévoit que l’avocat collaboratif :
•
•
•
peut conseiller une ou plusieurs parties dans le contexte du
droit collaboratif, tant qu’il n’y a pas de conflits d’intérêt ;
reçoit de son client un mandat écrit et exclusif, limité à l’assis-
tance et au conseil au cours d’un processus de droit collabora-
tif en vue de parvenir à un accord négocié ;
ne peut plus intervenir dans une procédure contentieuse
(impliquant les mêmes parties) si l’une des parties se retire du
processus de droit collaboratif ou si le processus de droit col-
laboratif se termine, avec ou sans accord, et doit mettre fin à
son intervention. Il en va de même de tout avocat faisant partie
de son cabinet, en ce compris les collaborateurs et stagiaires
internes ou externes (obligation de retrait).
Lorsque l’un des avocats collaboratifs se retire du processus, il en avisera immédia-
tement par écrit son client et l’avocat collaboratif de l’autre partie. Le client devra
faire savoir s’il poursuit le processus par la voix de son nouveau conseil qui, dans les
30 jours du retrait, devra signer un avenant au protocole ; à défaut, le processus sera
considéré comme terminé (art. 1742 §3 du Code judiciaire).
Lorsqu’une partie souhaite que son avocat se retire du processus, elle en informera
immédiatement par écrit l’autre partie (art. 1742§2 du Code judiciaire) et un avenant
au protocole sera signé avec le nouvel avocat dans les 30 jours du retrait du précé-
dent conseil.
2.2.3 INITIATIVE DU PROCESSUS
Le processus de droit collaboratif peut être entamé de l’accord des parties grâce au
contact pris par leurs conseils respectifs après la décision de chaque partie de choisir
ce mode de résolution des litiges.
Le Code judiciaire donne en son article 1740 le pouvoir au juge (excepté devant la
Cour de cassation et le tribunal d’arrondissement), en tout état de la procédure ainsi
43
qu’en référé, à la demande conjointe des parties et après les avoir entendues, de leur
ordonner d’essayer de résoudre leur litige par un processus de droit collaboratif.
2.2.4 LES PRINCIPES FONDAMENTAUX DU DROIT
COLLABORATIF
Le droit collaboratif est avant tout un état d’esprit qui sous-tend le processus en ce
qu’il implique :
•
•
•
•
•
•
Un travail d’équipe des deux avocats et de leurs clients avec la
reconnaissance de l’interdépendance de celles-ci ;
La mise en évidence des intérêts et des besoins des deux parties ;
L’attention portée au processus en tant que tel ;
La place accordée à la créativité impliquant que la loi n’est pas
le seul critère ;
L’engagement à une communication efficace et respectueuse ;
La prise en compte des aspects émotionnels et relationnels du
conflit.
Plusieurs des principes qui guident le déroulement du processus sont expressément
visés dans le protocole signé par les parties à l’entame du processus :
•
•
•
Les parties doivent communiquer tous les documents et infor-
mations utiles à la résolution du litige ;
Les parties participent de manière loyale à la négociation
collaborative ;
Les parties s’engagent à ne pas entreprendre ou poursuivre
une procédure contentieuse durant le temps de la négociation
collaborative ;
•
Les avocats s’engagent à se retirer si la négociation échoue.
Le principe de la confidentialité renforcée est quant lui consacré à l’article 1745§3
du Code judiciaire, qui renvoie aux règles qui régissent le processus de médiation
décrites à l’article 1728 du Code judiciaire :
•
•
Tous les documents établis et les communications faites au
cours du processus sont confidentiels : ils ne peuvent être uti-
lisés dans aucune procédure judiciaire, administrative ou arbi-
trale ni dans aucune autre procédure de résolution des conflits
et ne sont jamais admissibles comme preuve, même comme aveu
extrajudiciaire ;
Il est fait exception à la confidentialité uniquement pour le
protocole, les accords signés et les documents exclus par un
accord écrit des parties.
Quant au caractère volontaire du processus, il est mis en évidence aux articles 1740 et
1742 du Code judiciaire : le processus ne peut être imposé aux parties, et toute partie
peut à tout moment mettre fin au processus sans que cela ne lui porte préjudice.
44
2.2.5. LES ÉTAPES DU PROCESSUS
Une fois la décision prise de régler le différend par le droit collaboratif (première
rencontre avec le client et échanges entre avocats consultés), le processus implique
l’accomplissement des étapes suivantes :
La réunion de préparation du client ;
L’entretien préalable entre les avocats pour l’organisation pra-
tique des réunions ;
Les rencontres de règlement à quatre avec la signature du pro-
tocole pour débuter ;
Les débriefings : le débriefing avec le client et entre les avocats ;
Les réunions ultérieures de préparation avec le client ;
La rédaction de l’entente provisoire ou définitive et partielle ou
complète avec la clôture du processus.
2.2.6 LE PROTOCOLE
L’article 1741 §1er du Code judiciaire vise les mentions obligatoires du protocole.
Outre les principes du droit collaboratif qui y sont rappelés, ce document contient les
coordonnées complètes des parties et de leurs conseils et la provision décidée pour
les coûts.
La signature du protocole entraîne la suspension de la prescription durant la négo-
ciation collaborative. Cette suspension prend fin un mois après (i) la notification de
la volonté d’une partie de mettre fin au processus ou (ii) la notification par l’avocat
collaboratif ou son client, de la fin de l’intervention de l’avocat.
2.2.7 LE RÔLE DES TIERS
A. Le statut des rapports d’experts
L’article 1744 du Code judiciaire prévoit que l’avis de l’expert auquel les parties font
appel est confidentiel et destiné exclusivement à faciliter la recherche d’une solution
amiable ; cet avis ne peut se prononcer sur le litige concerné par la négociation.
Ainsi, une annexe au protocole sera rédigée pour prévoir les coordonnées de l’expert,
les principes de confidentialité, neutralité et indépendance outre la date et la signa-
ture des parties, avocats et expert.
Les recommandations faites quant aux tiers spécialistes dans le cadre du processus
de médiation sont bien entendu applicables.
45
B. Les tiers influents et concernés
La place des tiers influents et concernés par le processus de droit collaboratif sera
envisagée de la même manière que durant une médiation (cf. supra).
2.2.8 LA RÉDACTION DE L’ACCORD ET SA MISE EN ŒUVRE
Lorsque les parties dégagent un accord complet ou partiel, provisoire ou définitif, les
avocats en assurent la rédaction en y mentionnant les coordonnées complètes des
parties et de leurs conseils, les engagements précis de chaque partie, la date et la
signature des parties et des avocats collaboratifs.
Si l’accord porte sur une contribution alimentaire en vertu de l’article 203§1er C.C.,
l’avocat sera attentif au fait que son montant sera justifié en reprenant les mentions
visées à l’article 1321 §1er Code judiciaire (facultés des parents, budget de l’enfant,
frais extraordinaires, modalités d’hébergement, allocations familiales, avantages
sociaux et fiscaux, revenus résultant de la jouissance des biens de l’enfant, les cir-
constances particulières).
Après la signature de l’accord, l’avocat veille à toutes les formalités légales nécessaires
à la mise en œuvre de l’accord signé par les parties : enregistrement, transcription,
validation de l’accord par un jugement, …
2.3. L’arbitrage
2.3. L’arbitrage
L’arbitrage est un mode de résolution des conflits par lequel les parties conviennent de
faire trancher un différence, de manière contraignante, par un ou plusieurs arbitres.
Ce processus est reconnu par le Code judiciaire (art. 1676 à 1723) mais, s’agissant
d’un mode alternatif aux cours et tribunaux de l’ordre judiciaire, on ne peut y recourir
qu’avec le consentement de toutes les parties concernées et pour autant que le litige
soit arbitrable.
Généralement, les parties ont recours à l’arbitrage en vue de bénéficier de la compé-
tence spéciale des arbitres dans un domaine particulier ou assez technique. L’arbitrage
est également utilisé fréquemment dans les litiges du commerce international, en rai-
son de la neutralité qu’il offre par rapport aux tribunaux judiciaires des Etats dans
lesquelles les parties sont établies.
Dans le cadre de cette présentation des différents modes alternatifs de résolution
des conflits, seuls les aspects essentiels de l’arbitrage et de son cadre légal sont
abordés. L’avocat-stagiaire intéressé est invité à approfondir ses connaissances en
se référant notamment aux ouvrages et articles de doctrines repris en bibliographie.
46
2.3.1. LES LITIGES QUI PEUVENT ÊTRE RÉGLÉS
PAR VOIE D’ARBITRAGE
Conformément à l’article 1676 §1 du Code judiciaire, toute cause de nature patrimo-
niale peut faire l’objet d’un arbitrage, ainsi que les causes de nature non patrimoniale
sur lesquelles il est permis de transiger (c’est-à-dire que les droits litigieux ont un
intérêt pécuniaire pour au moins une des parties).
Ainsi, par exemple, les différends liés à l’état des personnes ou des contentieux avec
le fisc ne peuvent pas être soumis à l’arbitrage.
Un litige qui est arbitrable ne pourra être tranché par un tribunal arbitral qu’à la
condition que les parties y consentent, soit parce que la convention qui les lie contient
une clause d’arbitrage valable, soit parce que, après la naissance du conflit, elles se
sont accordées pour recourir à l’arbitrage.
La convention d’arbitrage est définie à l’article 1681 du Code judiciaire comme « une
convention par laquelle les parties soumettent à l’arbitrage tous les différends ou certains
des différends qui sont nés ou pourraient naître entre elles au sujet d’un rapport de droit
déterminé, contractuel ou non contractuel ».
La convention d’arbitrage ne nécessite aucune condition de forme. Elle peut être ver-
bale, pour autant qu’elle puisse être prouvée (par toutes voies de droit).
Pour être valable toutefois, il faut que la convention d’arbitrage remplisse les condi-
tions de validité applicables à toute convention, et notamment qu’elle soit conclue
par une personne qui a la capacité ou le pouvoir de transiger (art. 1676 §2 du Code
judiciaire). S’agissant des personnes morales de droit public, elles peuvent conclure
des conventions d’arbitrage en ce qui concerne les différends d’ordre contractuel
ainsi que dans d’autres domaines, pour autant que cela soit prévu dans une loi ou un
arrêté royal délibéré en conseil des ministres.
Enfin, certaines conventions d’arbitrage sont nulles de plein droit si elles ont été
conclues avant la naissance du litige. C’est le cas notamment des litiges qui relèvent
de la compétence du tribunal du travail en vertu des articles 578 à 583 du Code
judiciaire (art. 1676 §5 du Code judiciaire) ; des litiges en matière de copropriété (art.
577-4 §4 du Code civil) ; et des conflits en matière de baux d’habitation bruxelloise
(art. 233 § 2 du Code bruxellois du logement 10).
2.3.2. L’EFFET D’UNE CONVENTION D’ARBITRAGE
Un litige qui fait l’objet d’une convention d’arbitrage valable échappe à la compé-
tence des tribunaux de l’ordre judiciaire. Par ailleurs, la convention d’arbitrage est
autonome par rapport à la convention principale ce qui implique que, si le contrat
contenant une clause d’arbitrage est nul, cette nullité n’atteint pas automatiquement
la convention d’arbitrage (art. 1690 §1 du Code judiciaire).
Si une partie est citée devant un tribunal étatique alors que le litige doit être soumis
à l’arbitrage, elle est tenue de soulever un déclinatoire de juridiction in limine litis
47
(c’est-à-dire avant tout autre moyen de droit). Si elle ne le fait pas in limine litis, on
considèrera qu’elle renonce à la convention d’arbitrage et accepte que le différend
soit tranché par le tribunal (qui ne soulèvera pas d’office le déclinatoire de juridiction
qui ne relève pas de l’ordre public).
Si une partie est attraite devant un tribunal arbitral et qu’elle conteste la validité
ou l’application de la clause d’arbitrage, elle est tenue de soulever in limine litis une
exception d’incompétence (art. 1690 §2 du Code judiciaire) sur laquelle le tribunal
arbitral devra statuer, soit en même temps qu’en statuant sur le fond du dossier, soit
en rendant une sentence sur sa compétence et en sursoyant à statuer pour le surplus.
C’est donc le tribunal arbitral qui statue sur sa propre compétence.
Dans l’hypothèse où le tribunal arbitral se déclare incompétent, sa décision peut fait
l’objet d’un recours en annulation devant le tribunal de première instance.
Dans l’hypothèse où le tribunal arbitral se déclare compétent, sa décision ne peut
faire l’objet d’un recours en annulation qu’en même temps qu’un recours sur la sen-
tence rendue sur le fond du dossier.
2.3.3. LES PRINCIPES ESSENTIELS DE L’ARBITRAGE
L’arbitrage est un processus qui laisse une large place à l’autonomie de la volonté.
Les parties sont libres de faire appel à un arbitre unique ou à un nombre impair
d’arbitres (généralement trois) qu’elles peuvent choisir librement pour autant que
l’arbitre soit indépendant et impartial (art. 1686 §1er du Code judiciaire).
Les parties sont également libre d’organiser la procédure arbitrale comme elles l’en-
tendent (art. 1700 §1er du Code judiciaire) pour autant qu’elles respectent trois prin-
cipes essentiels, à savoir l’égalité de traitement des parties, le principe du contradic-
toire et la loyauté des débats.
Cette triple limite est la seule imposée aux parties qui, pour le reste, peuvent libre-
ment décider des moyens de preuve admissibles, de la langue de la procédure arbi-
trale (ou les langues de la procédure), de l’audition de témoins, de la manière dont
les conclusions seront échangées, le droit applicable au fond du litige, etc. A défaut
d’accord des parties, le tribunal arbitral peut fixer les règles de procédure applicable
à l’arbitrage comme il le juge approprié.
Lorsque les parties se réfèrent aux règles de procédure arbitrale édictées par un
centre ou un institut d’arbitrage tel que par exemple le CEPANI (Centre belge d’ar-
bitrage et de médiation) ou la CCI (Chambre de commerce international d’arbitrage),
on parle d’un arbitrage institutionnel tandis que lorsqu’elles organisent librement la
procédure, dans les limites imposées par le Code judiciaire, on parle d’un arbitrage
ad hoc.
48
10. Cette disposition fait actuellement l’objet d’un recours en
annulation devant la Cour constitutionnelle.
2.3.4. LA SENTENCE ARBITRALE ET LES RECOURS
La décision rendue par le tribunal arbitral est une sentence arbitrale qui est contrai-
gnante pour les parties.
Il s’agit d’un acte juridictionnel écrit qui doit être motivé (art. 1713 §4 du Code judi-
ciaire) et contenir certaines mentions obligatoires (en plus du dispositif) : les noms
et domiciles des arbitres et des parties, l’objet du litige, la date à laquelle la sentence
est rendue, le lieu de l’arbitrage (art. 1713 §6 du Code judiciaire). Par ailleurs, l’article
1713 §6 du Code judiciaire dispose que la sentence arbitrale liquide les frais d’arbi-
trage, et précise qui doit les payer et dans quelle proportion.
A noter qu’en matière d’arbitrage, à moins que les parties n’en aient convenu autre-
ment, la répétibilité des frais et honoraires des arbitres et des avocats est totale et
les barèmes d’indemnité de procédure ne sont pas applicables. Le tribunal arbitral
dispose cependant de la possibilité d’apprécier le caractère raisonnable des frais
d’avocat exposés par les parties.
Pour pouvoir être exécutée, une sentence arbitrale doit être revêtue de la force exé-
cutoire, sur simple requête adressée au tribunal de première instance. Ce dernier
n’octroie la formule exécutoire que si la sentence ne peut plus être attaquée devant
les arbitres ou si les arbitres ont ordonné l’exécution provisoire nonobstant appel
(art. 1719 du Code judiciaire).
Elle est rendue en dernier ressort et n’est pas susceptible de faire l’objet d’un appel,
sauf si les parties ont prévu la possibilité de l’appel dans la convention d’arbitrage
(art. 1716 du Code judiciaire), ce qui est exceptionnel en pratique. Dans ce cas, le délai
pour interjeter appel est d’un mois à partir de la communication de la sentence (qui
peut se faire par e-mail – art. 1678 §1er du Code judiciaire).
L’article 1717 du Code judiciaire dispose que la sentence arbitrale peut faire l’objet
d’un recours en annulation, dans les trois mois à dater de la communication de la sen-
tence, par une citation lancée devant le tribunal de première instance du ressort de la
Cour d’appel du lieu de l’arbitrage (soit les tribunaux de première instance de Anvers,
Bruxelles (francophone et néerlandophone), Gand, Liège et Mons).
Les causes d’annulation sont limitativement visées à l’article 1717, §3 du Code judi-
ciaire :
l’incapacité d’une partie à la convention d’arbitrage ou l’ab-
sence de validité de la convention d’arbitrage ;
le fait pour une partie de ne pas avoir été dûment informée
de la désignation d’un arbitre ou de la procédure arbitrale ou
que, pour une autre raison, cette partie n’a pas pu faire valoir
ses droits et pour autant que cette violation des droits de la
défense a eu une incidence sur la sentence attaquée ;
le fait pour le tribunal arbitral d’avoir statué sur un différend
non visé par la convention d’arbitrage (le tribunal a statué ultra
petita) ;
l’absence de motivation de la sentence (exigence d’ordre public
dès lors qu’il s’agit d’un acte juridictionnel) ;
49
le fait que la constitution du tribunal arbitral ou la procédure
suivie ne soit pas conforme à ce qui a été convenu entre les
parties pour autant que cette irrégularité a eu une incidence
sur la sentence attaquée ;
l’excès de pouvoir du tribunal arbitral ;
la contrariété de la sentence avec l’ordre public ;
le caractère inarbitrable du litige ;
le fait que la sentence ait été obtenue par fraude.
En vertu de l’article 1717 §6 du Code judiciaire, le tribunal de première instance qui
est saisi d’un recours en annulation d’une sentence arbitrale peut, même d’office,
suspendre la procédure en annulation pendant une période dont il fixe la durée, afin
de donner au tribunal arbitral la possibilité de reprendre la procédure arbitrale ou
de prendre tout autre mesure que ce dernier juge susceptible d’éliminer les motifs
d’annulation. L’objectif est de permettre de remédier à la situation dans tous les cas
où cela est possible afin de conserver à l’arbitrage toute son efficacité.
A noter enfin que les parties n’ayant pas leur domicile ou siège en Belgique ou n’ayant
pas la nationalité belge mais qui ont choisi la Belgique comme lieu d’arbitrage peuvent
renoncer conventionnellement à l’annulation, même après la communication de la sen-
tence (art. 1718 du Code judiciaire).
2.4 La conciliation, tierce decision
2.4 La conciliation, tierce decision
obligatoire et l’ombudsman
obligatoire et l’ombudsman
2.4.1 PRINCIPES
La conciliation, la tierce décision obligatoire et l’ombudsman sont trois modes de
résolution des différends qui requièrent l’intervention d’un tiers spécialisé dans un
domaine de compétence particulier.
Dans le cadre de la conciliation, le tiers suggérera des solutions mais ne les impo-
sera pas. Dans la cadre de la tierce décision obligatoire, la solution proposée par le
tiers s’imposera. Pour l’ombudsman, le principe d’indépendance qui existe dans les
deux autres modes de résolutions des conflits n’est pas garanti puisqu’il est souvent
assumé par le service interne d’une entreprise ou institution.
50
2.4.2 LA CONCILIATION DEVANT LES TRIBUNAUX
Il est toujours possible de solliciter une conciliation devant les tribunaux. L’article
730/1 du Code judiciaire prévoit en effet que « le juge favorise en tout état de la procé-
dure un mode de résolution amiable des litiges ».
Tous les litiges susceptibles de transaction peuvent être soumis aux magistrats à des
fins de conciliation au premier degré de juridiction. Cette demande peut être formu-
lée par requête unilatérale ou contradictoire ou même par demande verbale, comme
le prévoit l’article 731 du Code judiciaire.
En sa qualité de conciliateur, le Juge essayera de rapprocher les points de vue des
parties afin qu’une solution (qu’il peut proposer) soit acceptée par les deux parties.
En cas d’absence (ou de non représentation) d’une partie, la conciliation ne peut avoir
lieu et il est dressé un procès-verbal de non conciliation. En cas d’accord, le procès-
verbal est établi par le juge et revêtu de la formule exécutoire.
A. Le juge de paix
Le juge de paix, sont compétents pour mener les conciliations dans les matières
suivantes :
•
•
•
•
Les litiges locatifs ;
Les litiges en matière de copropriété ;
Les conflits de voisinages ;
Tous les litiges dont l’enjeu est inférieur à 5.000€ hors litige
attribué à la compétence d’un autre tribunal.
B. Le tribunal de la famille
Devant le tribunal de la famille, une chambre spécifique a été mise en place pour
les conciliations. Il s’agit de la chambre de règlement amiable (CRA) instituée comme
sous-section du tribunal de la famille.
Le litige peut être renvoyé à tout moment devant cette chambre qui fonctionne plus
ou moins bien selon les arrondissements judiciaires. Le Code judiciaire impose aux
tribunaux de la famille de fournir une information aux parties concernant les modes
alternatifs de résolution des conflits et en particulier de la chambre de règlement
amiable mais le recours à la conciliation préalable n’est pas obligatoire.
C. Le tribunal du Travail
La conciliation est obligatoire lorsqu’elle porte sur une contestation visée à l’article
578 du Code judiciaire. Pour faire bref, cet article vise principalement les litiges liés
au contrat de travail au sens large.
Pour de plus amples explications concernant cette matière, référez-vous à votre syl-
labus de procédure civile.
51
D. Le tribunal de l’entreprise
Au tribunal de l’entreprise, aucune disposition spécifique concernant la conciliation
n’est prévue. Les articles 730/1 et 731 trouveront donc à s’appliquer de façon diffé-
rente devant chaque juridiction.
A Bruxelles et à Liège, par exemple, le Tribunal de l’Entreprise francophone a mis sur
pied une chambre de règlement amiable des conflits (CRA).
L’objectif est d’offrir aux parties, lorsque cela semble adéquat, la possibilité de trou-
ver une solution négociée, beaucoup plus rapide et moins couteuse qu’une procédure
judiciaire ou un processus de médiation.
Il s’agit d’une procédure volontaire et totalement libre, qui ne peut être imposée par
le Tribunal et qui, en tout état de cause, n’a aucune incidence sur la procédure judi-
ciaire ordinaire en cas d’échec.
Tous les échanges qui interviennent pendant les audiences de conciliation sont confi-
dentiels et les juges conciliateurs peuvent, après avoir entendu les parties et leurs
avocats, suggérer des solutions que les parties sont libres d’accepter ou de refuser.
A l’issue de l’audience :
•
•
•
si les parties trouvent un accord clôturant totalement ou par-
tiellement la contestation, l’accord, le désistement ou la radia-
tion peut être acté(e) par la chambre de règlement amiable ;
si les parties ne parviennent pas à un accord qui est pourtant
en bonnes voies, la chambre de règlement aimable peut soit
renvoyer l’affaire au rôle pour poursuivre les discussions, soit
désigner un médiateur judiciaire ;
la conciliation échoue, totalement ou partiellement,
si
la procédure judiciaire ordinaire se poursuit devant d’autres
magistrats (le cas échéant uniquement sur les points encore
en litige) et un calendrier d’échange des conclusions peut être
acté par la chambre de règlement amiable.
A tout stade de la procédure, il est possible de solliciter la tenue d’une audience
de conciliation par la chambre de règlement amiable en adressant une demande au
greffe du tribunal par simple lettre.
E. La conciliation menée par les experts
La conciliation menée par les experts sur base d‘un mandat judiciaire est toujours
incluse dans leur mission, selon l’article 977 du Code judiciaire. Le Code judiciaire ne
contient pas de précision quant à la manière de mener cette conciliation. En pratique,
il arrive souvent que l’expert convoque les parties et leur conseil en vue de tenter de
les concilier. Rien n’est précisé en ce qui concerne la confidentialité de cette réunion
et des négociations éventuelles qui en découlent.
Généralement, au cours de cette tentative de conciliation, l’expert expose ses pre-
mières conclusions et formule une proposition de répartition des responsabilités qui
52
mène à des négociations sur positions entre parties. Il est cependant à noter que
la conciliation ne mène pas nécessairement à une transaction car des concessions
réciproques ne sont pas indispensables puisque l’expert peut se contenter de valider
la position d’une partie.
Lorsque les parties se concilient dans ce cadre, un accord amiable est rédigé (appelé
constat de conciliation), soit lors de la réunion de conciliation par l’expert avec le
concours des avocats soit ultérieurement, à l’initiative des avocats.
En cas d’échec de la conciliation, un délai est habituellement laissé aux parties pour
émettre une ultime note de faits directoires avant le dépôt des conclusions de l’ex-
pert. Il est à noter que s’il a été convenu que la proposition de conciliation avait un
caractère confidentiel, les notes de faits directoires ne pourront s’y référer.
F. La tierce décision obligatoire
La tierce décision obligatoire est un processus consensuel par lequel les parties man-
datent un tiers, qui n’est ni arbitre ni juge, afin qu’il se prononce sur un ou plusieurs
points litigieux par le biais d’une décision qui tiendra lieu de loi entre les parties à
l’instar d’un contrat (article 1134 du Code civil).
Une procédure de TDO ne s’envisage que sur base d’un accord entre les parties. Ce
concept n’est défini ni dans le Code judiciaire ni dans le Code civil. L’idée qui préside
au recours à ce mode contractuel de résolution des conflits réside dans la volonté de
d’apporter une solution définitive à tout ou partie du différend qui les oppose.
Elle peut découler d’un processus de médiation ou de droit collaboratif ou même
d’une conciliation lorsque les parties décident de confier à un tiers la mission de les
départager sur un point technique précis. Il sera donc opportun de bien faire la diffé-
rence entre le recours à l’éclairage d’un expert dans le cadre d’une expertise amiable
non obligatoire (un simple avis) et celui de la tierce décision obligatoire car la mission
confiée au spécialiste du point à examiner devra être explicite sur la valeur qui sera
donnée à son avis.
Les parties qui souhaitent avoir recours à un processus de TDO mettent au point et
signent un accord prévoyant sa mise en œuvre. Cette convention contient une des-
cription de la ou des questions précises qu’elles souhaitent voir réglées par une TDO
et pour lesquelles elles s’engagent à traiter la TDO comme une obligation contrac-
tuelle qui les engage à ce titre.
Selon un courant de doctrine, la tierce décision obligatoire se distingue de l’arbitrage
en ce que l’arbitrage concerne les litiges purement juridiques, ce qui n’est pas néces-
sairement le cas de la tierce décision obligatoire qui porte sur des questions tech-
niques et factuelles. Il en résulte que l’arbitre désigné est souvent un juriste spécialisé
dans une matière juridique bien précise tandis que le tiers décideur est un technicien.
Il est cependant difficile de distinguer les aspects factuels des aspects juridiques
d’un litige. La plupart des litiges soumis aux tribunaux ont en effet pour origine des
contestations factuelles et non pas juridiques (car les principes de droit évoqués ne
sont pas contestés).
La plus grande différence entre ces deux modes de règlement des conflits réside
53
surtout dans le fait que l’arbitrage est régi par le Code judiciaire tandis que la tierce
décision obligatoire trouve son fondement dans l’article 1134 du Code civil et pré-
sente un haut degré de liberté et d’autonomie.
A Bruxelles, la TDO fait l’objet d’un règlement permettant aux parties qui le désirent
de faire appel à un tiers décideur désigné par le Conseil de l’Ordre, qui respectera la
procédure et les principes fixés par ce règlement.
G. L’ombudsman
Le mot « ombudsman » vient du suédois et signifie « médiateur, défenseur, protecteur ».
De nombreuses entreprises de droit public ou privé d’une certaine importances, en
application de la loi ou de façon spontanée mettent en place ce service en leur sein ou
confie sa gestion a une entité indépendante.
En pratique, il s’agit d’un guichet destiné à recevoir les doléances et réclamations des
utilisateurs, une sorte de « bureau des réclamations ».
Le site www.ombudsman.be qui regroupe le services de différents ombudsman sur
une seule plateforme (médiateur fédéral, médiateur télécom, médiateur de l’énergie…)
clame l’indépendance et l’objectivité du service mais ne peut la garantir puisque l’om-
budsman (service gratuit) est souvent rémunéré par la partie à l’encontre de laquelle
la plainte est déposée. Ces services ne permettent en outre aucun choix de la per-
sonne qui traitera le dossier de plainte déposé.
Il est encore à noter que l’ombudsman peut formuler des recommandations non
contraignantes.
54
3. Annexes
La place des « MARC » ou « FARL » dans le monde judiciaire
et plus particulièrement la profession d’avocat constitue
une nouvelle réalité à laquelle la mise en place de ce cours
qui lui est spécifiquement dédié renvoie explicitement.
L’avocat qui ignore l’existence de ces MARC ou ne peut
informer correctement son client à leur propos manque à
ses obligations déontologiques et légales.
Et pourtant, lors de la rédaction de ce syllabus, le recours
aux MARC reste extrêmement marginal, sans doute à cause
de l’ignorance de leurs atouts et de la peur engendrée par
cette ignorance.
Afin de permettre un choix libre et éclairé et une respon-
sabilisation accrue des clients quant aux moyens légaux
leur permettant de résoudre un litige, il est important pour
chaque avocat d’être complètement documenté à ce pro-
pos car l’ignorant n’est pas libre !
55
POUR EN SAVOIR PLUS
BIBLIOGRAPHIE NON EXHAUSTIVE
Arbitrage
CAPRASSE O, « Le droit de l’arbitrage après la loi ‘pot-pourri IV’ », in Modes alternatifs de
résolution des conflits, réformes et actualités, CUP, Anthemis, 2017, p. 101.
CAPRASSE O., « Introduction au nouveau droit belge de l’arbitrage », in Actualités en
droit judiciaire, CUP, vol. 145, Larcier, 2013, p. 402.
DAL M., « Les recours contre les sentences arbitrales en droit belge », in L’arbitre et le
juge étatique. Etudes de droit comparé à la mémoire de Guiseppe Tarzia, Bruxelles,
Bruylant, 2014, p. 345.
DAL M., « La nouvelle loi sur l’arbitrage », J.T., 2013, p.785.
KEUTGEN G. et DAL G.-A., L’arbitrage en droit belge et international, 3ème ed.,
Bruxelles, Bruylant, 2015.
Droit collaboratif
BOUDART A.-M. et BLITZ M., « Le droit collaboratif a fait son entrée dans le Code judiciaire
– Aperçu de ce mode alternatif et des critères de choix par rapport aux autres MARC’s »,
J.T., 2019, p. 209.
BOUDART A.-M., Droit collaboratif, Bruxelles, Larcier, 2018.
BOUDART A.-M. et VANDER STOCK C., « Le droit collaboratif à l’aube de sa reconnais-
sance légale ? », in Modes alternatifs de résolution des conflits, réformes et actualités,
CUP, Anthemis, 2017 p.75.
VANDER STOCK C., « Le modèle belge de droit collaboratif », in De la prévention à la
résolution des conflits en copropriété, Bruxelles, Larcier, 2013.
Médiation
CRUYPLANTS J, GONDA M et WAGEMANS M, Droit et pratique de la médiation,
Bruxelles, Bruylant, 2008.
SMETS-GARY C. et BECKER M., Médiation et techniques de négociation intégrative :
approche ne matière civile, commerciale et sociale, Bruxelles, Larcier, 2012.
KOURILSKY F., « Du désir au plaisir de changer », DUNOD, 2014.
VAN LEYNSEELE P., « La loi du 18 juin 2018 : l’appel à la médiation ou le Waterloo de la
médiation volontaire ? », J.T., 2018, p.878.
56
VAN LEYNSEELE P., « Réflexion sur le rôle du juge dans l’envoi en médiation », J.T., 2016,
p.203.
VAN LEYNSEELE P., « La Med-arb et ses dérivés. Plaidoyer pour un mode de résolution
des conflits efficace », in Liber amicorum Georges-Albert Dal, Bruxelles, Larcier, 2013,
p.833.
Ouvrage collectif : Les états généraux de la médiation, Actes du colloque du 15 octobre
2015, Anthémis, 2015.
Divers
DEMOULIN S., Psychologie de la médiation et de la gestion des conflits, Bruxelles,
Mardaga, 2021.
KHOL B. et RIGOLET A, « La tierce décision obligatoire, un mode alternatif de règlement
des litiges », in Modes alternatifs de résolution des conflits, réformes et actualités,
Anthemis, 2017.
KUYPER G. et VAN ROOST P., « Vers un nouveau rapport entre l’avocat et son client. Aspects
économiques, stratégiques et humains », in La médiation autrement, Les Dossiers du
J.T., vol. 109, Bruxelles, Larcier, 2019, p. 173.
MORIN E., Introduction à la pensée complexe, 2005.
WATZLAWICK P., une logique de la communication, Point essai n°102, 2014.
Sites interessants
www.avocats.be une alternative au conflit.
Barreau de Bruxelles comment résoudre mon conflit ?
Barreau de Charleroi les modes alternatifs de règlement.
Barreau de Liège la médiation, la participation active de tous à la solution.
Commission fédérale de médiation
Indices de médiabilité
Propre aux parties
•
•
•
•
•
•
Il y a des problèmes de personnes, d’ego (enjeu émotionnel).
Une ou les parties sont agressives
Une ou les parties sont faibles économiquement (survie de
l’entreprise)
Le profil des personnes et des avocats
Les parties ont des positions tranchées
Une des parties a proposé la médiation
57
Relations entre les parties
•
•
•
•
Il n’y a plus de dialogue / Malentendus
Les parties entretenaient une relation de confiance/amitié dans
le passé
Il y a un potentiel de relations futures
Il leur faut-une solution pour l’avenir
Limite du procès
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Avatars du procès
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Il y a un tiers préjudicié par le procès
Les parties ont des clients communs
Il y a d’autres intérêts communs
Le contexte dans lequel le conflit se déclenche est un microcosme
La décision ne va pas résoudre le conflit sous-jacent (va même
l’envenimer)
Les parties sont dépossédées de leur conflit (pas d’influence
sur la solution)
Enjeu trop faible pour justifier le coût et les risques d’un procès
Le litige est complexe
Le sort du dossier est fort aléatoire, en fait ou en droit
Il y a une demande d’expertise
Il faut une solution rapidement
La publicité du procès sera néfaste
• Difficulté de l’exécution de la décision
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Appel inévitable (durée et coût supplémentaires importants)
Indices de non médiabilité (encore que…)
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Agressivité excessive
Faiblesse économique excessive
Résultat tranché attendu : soit tout, soit rien
Besoin de jurisprudence
• Question de principe
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Le temps joue contre une des parties
La procédure est utilisée comme un moyen de pression
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