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Les universalités de droit : essai d’une théorie générale
Patrick Bouathong
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Patrick Bouathong. Les universalités de droit : essai d’une théorie générale. Droit. Université
Panthéon-Sorbonne - Paris I, 2020. Français. ￿NNT : 2020PA01D036￿. ￿tel-03182474￿
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UNIVERSITÉ PARIS 1 PANTHÉON-SORBONNE
Ecole de Droit de la Sorbonne Département de droit privé
Les Universalités de droit
Essai d’une théorie générale
Thèse en vue de l’obtention du grade de Docteur en droit privé
présentée et soutenue publiquement par
Patrick BOUATHONG
le 26 novembre 2020, à Paris
Sous la direction de
Monsieur Philippe DUPICHOT
Professeur à l’Université Paris 1 – Panthéon-Sorbonne
JURY
Monsieur Nicolas CAYROL
Professeur à l’Université de Tours
Monsieur William DROSS
Professeur à l’Université Lyon III
Monsieur Philippe DUPICHOT
Professeur à l’Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne
Monsieur Renaud MORTIER
Professeur à l’Université Rennes 1
Madame Claire SÉJEAN-CHAZAL
Professeure à l’Université Lille














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À mon frère, Michel, in memoriam.
I























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II


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L’Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne n’entend donner aucune approbation ni improbation
aux opinions émises dans les thèses. Ces opinions doivent être considérées comme propres à
leurs auteurs.
III




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IV


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SOMMAIRE
SOMMAIRE
LISTE DES PRINCIPALES ABRÉVIATIONS
REMERCIEMENTS
INTRODUCTION
PARTIE 1 – L’EMERGENCE DE LA NOTION DUNIVERSALITE DE DROIT
TITRE 1ER LE PATRIMOINE, MODELE DE LUNIVERSALITE DE DROIT
CHAPITRE 1 UNE CONFUSION DIACHRONIQUE ENTRE UNIVERSALITE DE DROIT ET PATRIMOINE
CHAPITRE 2 L’ETENDUE DE LA CONFUSION ENTRE PATRIMOINE ET UNIVERSALITE DE DROIT
TITRE 2ND L’AUTONOMIE DE LA NOTION DUNIVERSALITE DE DROIT
CHAPITRE 1 LA NOTION DUNIVERSALITE DE DROIT
CHAPITRE 2 LA CLASSIFICATION DES UNIVERSALITES DE DROIT
PARTIE 2 – LA CONSTRUCTION DUN DROIT COMMUN DE LUNIVERSALITE DE DROIT
TITRE 1ER LA PROTECTION DES CREANCIERS DE LUNIVERSALITE DE DROIT
CHAPITRE 1 LES FONDEMENTS DE LA PROTECTION
CHAPITRE 2 LES MOYENS DE LA PROTECTION
TITRE 2ND L’AMENAGEMENT DES POUVOIRS SUR LUNIVERSALITE DE DROIT
CHAPITRE 1 LA LIMITATION DES POUVOIRS DU DEBITEUR SUR SES BIENS
CHAPITRE L’ENCADREMENT DE LA TRANSMISSION DU CONTENU DES UNIVERSALITES DE DROIT
CONCLUSION GÉNÉRALE
ANNEXES
PROPOSITIONS
BIBLIOGRAPHIE
INDEX
TABLE DES MATIERES
V
V
VII
XI
1
19
21
23
89
143
147
209
251
255
257
317
367
369
421
469
475
483
499
553
559











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VI


Page 10
LISTE DES PRINCIPALES ABRÉVIATIONS
AJCA
AJDA
AJDI
AJ Fam.
Al.
AMF
AN
Arch. Phil. Dr.
Art.
Ass. Plén.
Bull. Civ.
Bull. Crim.
BJED
BJS
BRDA
C. Assur.
C. Civ.
C. Com.
C. Conso
CA
Cass.
CC
CCC
CE
CEDH
CESDH
cf.
CGI
Ch.
Chron.
Civ.
CJUE
CMF
Coll.
Com.
comm.
comp.
Actualité juridique contrats d’affaires, concurrence, distribution
Actualité juridique de droit administratif
Actualité juridique de droit immobilier
Actualité juridique Famille
Alinéa
Autorité des Marchés Financiers
Assemblée Nationale
Archive de Philosophie du Droit
Article
Assemblée Plénière
Bulletin des chambres civiles
Bulletin de la chambre criminelle
Bulletin Joly Entreprises en Difficulté
Bulletin Joly Sociétés
Bulletin Rapide de Droit des Affaires
Code des assurances
Code civil
Code de commerce
Code de la consommation
Cour d’appel
Cour de cassation
Conseil Constitutionnel
Contrats, concurrence, consommation
Conseil d’Etat
Cour Européenne des Droits de l’Homme
Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l’Homme
Confer (se reporter à)
Code général des Impôts
Chambre
Chronique
Chambre civile de la Cour de cassation
Cour de Justice de l’Union Européenne
Code Monétaire et Financier
Collection
Commercial(e)
Commentaire
Comparer
VII
Page 11
concl.
contra.
CPC
CPCE
D.
D.
DC
DA
dactyl.
Defrénois
DH
Dir.
dir.
Doctr.
DP
Dr. & Patrim.
Dr. Fam.
Dr. soc.
Dr. sociétés
éd.
EIRL
EURL
ex.
Fasc.
FCP
FCT
Gaz. Pal.
Ibid.
Infra.
IRJS
JCl.
JCP E
JCP G
JCP N
JO
LGDJ
LPA
Mél.

obs.
Conclusion(s)
Contrairement
Code de procédure civile
Code des procédures civiles d’exécution
Digeste
Recueil Dalloz
Recueil Critique de jurisprudence et de législation Dalloz
Recueil Dalloz Affaires
Dactylographié(e)
Répertoire du notariat Defrénois
Dalloz Hebdomadaire
Directive
Direction
Doctrine
Dalloz périodique
Droit et patrimoine
Droit de la Famille
Droit social
Revue Droit des sociétés
Edition
Entrepreneur individuel à responsabilité limitée
Entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée
Exemple
Fascicule
Fonds commun de placement
Fonds commun de titrisation
Gazette du Palais
Ibidem (au même endroit)
Plus bas
Institut de Recherche Juridique de la Sorbonne
JurisClasseur
Semaine juridique, Edition Entreprises et Affaires
Semaine juridique, Edition Générale
Semaine juridique, Edition notariale
Journal Officiel
Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence
Les Petites Affiches
Mélanges
Numéro
Observations
VIII




Page 12
op. cit.
ordonn.
p.
§
préc.
PUAM
PUF
RD Banc. & Fin.
RDC
Répert. Civ. Dalloz
Répert. Com. Dalloz
Répert. Soc. Dalloz
RFDA
RIDC
RJDA
RLDA
RLDC
Rev. proc. Coll.
Rev. Sociétés
RRJ
RTD Civ.
RTD Com.
S.
SA
SARL
SAS
SNC
somm.
spéc.
ss.
suppl.
supra.
suiv.
t.
th.
Trib.
TGI
v.
Vol.
Opus citatum (œuvre précité)
Ordonnance
Page(s)
Paragraphe(s)
Précité(es)
Presse Universitaire d’Aix-Marseille
Presse Universitaire de France
Revue Droit Banque et finance
Revue des Contrats
Répertoire de droit civil Dalloz
Répertoire de droit commercial Dalloz
Répertoire de droit des sociétés Dalloz
Revue Française de Droit administratif
Revue Internationale de Droit comparé
Revue de jurisprudence de droit des affaires
Revue Lamy de droit des Affaire
Revue Lamy de droit civil
Revue Procédures collectives
Revue Sociétés
Revue de la Recherche Juridique – Droit prospectif
Revue Trimestrielle de Droit civil
Revue Trimestrielle de Droit commercial
Recueil Sirey
Société anonyme
Société à responsabilité limitée
Société par actions simplifiée
Société en nom collectif
Sommaire
Spécialement
Sous
Supplément
Plus haut
Suivant
Tome
Thèse
Tribunal
Tribunal de Grande Instance
Voir
Volume
IX

Page 13
X


Page 14
REMERCIEMENTS
Mes remerciements vont au Professeur DUPICHOT pour son soutien, sa bienveillance et sa
patience pendant ces années de recherches.
Ils vont également à ma famille et à mes amis qui m’ont tant apporté et qui continuent à
croire en moi là où le travail de thèse m’a souvent plongé dans des incertitudes.
À Chu & Léonard BOUATHONG, Michel BOUATHONG, Muriel BOULAY,
Garance CATTALANO, Julie CRASTRE, Rémi DALMAU, Frédéric DANOS, Thomas DEPAEPE,
Scarlett-May FERRIE, Léa MOLINA, Antoine NACHIM, Etienne NEDELLEC, Julia RECHTMAN,
Nathalie & Maxence MORIN, Simon ROCHEREAU, Maïté SAULIER, Cécile SIDAMBAROMPOULE,
Antoine TADROS et Marin VICTOR
…sincèrement, merci pour tout !
XI








Page 15
XII

Page 16
INTRODUCTION
« Les buts des choses ne sont autres que les buts de
l’individu, poursuivis par l’individu au moyen de
ces choses.
»
R. VON JHERING,
L’Évolution du droit,
éd. Chevalier, 1901, n°35, p. 48.
1. L’universalité en droit. – L’universel « n’est-il pas ce qui, dépassant l’opposition
du même et de l’autre, exprime l’irréductible identité de tel ou tel objet ?1 ». Il y a alors, dans
l’universel, l’idée d’une transcendance, d’une plénitude, d’une cohérence, voire d’une
suffisance. Etymologiquement d’ailleurs, ce qui est universel renvoie à ce qui est uni par une
commune direction2. L’universel s’accompagne ainsi d’une unité dans la pluralité, d’une
vocation à unir des objets qui, sous un autre angle, sont pourtant en nombre. L’universalité,
en droit, n’y échappe pas. C’est ce même aspect que l’on retrouve dans l’universalité des
droits de l’Homme, l’universalité budgétaire ou l’universalité de la faillite3. Le droit civil
1 CL. OBADIA, « L’universel ou le déploiement de la question de l’homme », Le philsophoire 2009/1, p. 5.
2 Etymologiquement, l’universel vient des termes unus et versus qui visent l’unité d’une part et une m^mee
direction d’autre part : en ce sens, W. D
ROSS, Les Choses, LGDJ 2012, n°420-1, p. 775 ; A. Denizot,
L’universalité de fait, éd. Varennes 2008, n°2, p. 8
3 Expression employée notamment en Droit constiutionnel pour marquer l’importance de l’être humain,
l’universalité des droits de l’Homme recouvre toujours cette idée que les hommes, pourtant différents les uns
des autres, sont naturellement unis sous les mêmes droits. V. G. M
EDEVIELLE, « La difficile question de
l’universalité des droits de l’homme »,
Transversalités 2008/3, p. 69 et s.
Le terme « universalité budgétaire » renvoie à un principe contenu dans l’ordonnance du 2 janv. 1959 portant
loi organique relative aux lois de finance et que la jurisprudence n’hésite pas à viser (v. par ex. CE 9e et 10e
sous-sect. réunies, 27 juill. 2009, req. n° 312098, Sté Boucherie du marché ;
RFDA 2011, p. 377, obs. L.
C
LÉMENT-WILZ ; RTD eur. 2010, p. 453, note D. RITLENG). Le principe d’universalité budgétaire est corrélé à
celui d’unité budgétaire. L’idée est alors de réunir sur un même document, toutes les recettes et toutes les
dépenses. Une fois encore, la diversité et l’unité sont associés sous l’égide de l’universalité.
1


Page 17
n’est pas davantage une exception en la matière. L’universalité semble y être caractérisée par
la réunion d’éléments divers qui, rassemblés dans une masse, ne perdent pas leur
individualité4 ; ces éléments, dont la réunion intellectuelle n’est jamais le fruit du hasard5,
participent d’un même objectif. L’idée de cette « irréductible identité », celle qui fait de
l’ensemble un « contenant » qui transcende le contenu6 se retrouve ainsi pour former un
ensemble universel, ce que semble désigner le terme « universalité » en droit des biens.
Malgré la constance de cette approche de l’universalité, la notion a fait l’objet de
changements importants au fil des époques et des systèmes juridiques qui l’ont exploitée. Ces
évolutions semblent d’ailleurs avoir transfiguré l’universalité.
2. Les causes de l’évolution. – La science juridique est de celle qui se meut au gré
des évolutions politiques, sociales et philosophiques qui affectent les rapports entre les
hommes. Il est alors inévitable que ces évolutions rejaillissent sur les concepts du droit, que
certaines notions7 glissent d’une catégorie à une autre, que des techniques soient affinées,
L’universalité de la faillite renvoie à l’idée, en procédures collectives, que la faillite produit ses effets partout
où le débiteur a des biens. Principe consacré par la Cour de cassation en 2002, lil s’agit d’appliquer, à tous les
biens du débiteur failli, le même corps de règles malgré la présence d’un élément d’extranéité, soulevant
l’application d’un droit étranger : Civ. 1
e, 19 nov. 2002, n°00-22334, Bull. Civ. I, n°275 ; D. 2002, p. 797, note
G. K
HAIRALLAH ; D. 2002, p. 3341, obs. A. LIENHARD ; RTD Com. 2003, p. 169, comm. J.L. VALLENS ; JCP
G
2002, II, 10201, concl. J. SAINTE-ROSE, note. S. CHAILÉ DE NÉRÉ.
4 G. CORNU, Vocabulaire juridique, PUF 2018, V°Universalité.
5 Cf. infra (n°318 et s.)
6 Aucun des travaux portant sur l’universalité, qu’elle soit de fait ou de droit, n’a songé à remettre en question
cette ambivalence qui semble participer de l’essence de la notion. En ce sens, v. par exemple A. D
ENIZOT,
L’universalité de fait, éd. Varenne 2013 ; R. GARY, Les notions d’universalité de droit et d’universalité de fait,
Sirey 1932 ; C. KUHN, Le patrimoine fiduciaire – Contribution à l’étude de l’universalité, th. Paris I, 2003 ;
B. F
ROMION-HÉBRARD, Essai sur le patrimoine en droit privé, th. Paris II dactyl., 1998 ; H. GAZIN, Essai
critique sur la notion de patrimoine dans la doctrine classique
, th. Dijon, 1903 ; R. PERCEROU, La personne
morale de droit privé – Patrimoine d’affectation
, th. dactyl. 1981 ; G. PLASTARA, La notion juridique de
patrimoine
, éd. A. Rousseau, 1903 ; FR. H. SPETH, La divisibilité du patrimoine et l’entreprise d’une personne,
th. 1957 ; A.L. T
HOMAT-RAYNAUD, L’unité du patrimoine : essai critique, Defrénois 2008 ; M.C. AUBRY, Le
patrimoine d’affectation,
th. Paris XIII, 2010 ; N. JULLIAN, La cession de patrimoine, Dalloz 2019 ; A. NALLET,
La notion d’universalité – Etude de droit civil, th. Lyon III, 2019 ; FR. ZÉNATI, « Propriété et droits réels –
Universalités »,
RTD Civ. 1999, p. 422 et s., spéc. p. 425, note sous Civ. 1e, 12 nov. 1998, D. 1999, p. 167 ; JCP
E
1999, II, p. 426 ; A.S. FERMANEL DE WINTER, « Universalité de fait et universalité de droit », Revue juridique
de l’ouest
2008/4, p. 409 et s. (première partie) ; 2009/1, p. 5 et s. (seconde partie) ; R. LIBCHABER, « Le
portefeuille de valeurs mobilières : bien unique ou pluralité de biens ? »,
Defrénois 1997, doct. art. 36464, n°4,
p. 67.
7 Le concept se distingue de la notion juridique en ce qu’elle n’est qu’une idée, un symbole, une abstraction,
elle n’appelle (encore) aucun régime juridique car elle se détache des considérations pratiques. En ce sens,
A. L
ALANDE, Vocabulaire technique et critique de la philosophie, PUF 2010, V°Concept. Le concept juridique
doit être entendu comme « la construction de l’esprit, basée sur la transformation des réalités juridiques en idées
pures », création intellectuelle fondée sur la logique commune, le concept juridique tend à l’abstraction des
objets : F. GÉNY, Science et technique en droit privé positif, Sirey 1924, t. 4, n°277, p. 30 ; J.L. BERGEL, Théorie
générale du droit
, Dalloz, 1989, n°252 : « Les concepts juridiques ne sont pas toujours susceptibles d’une
définition précise ; il en est, comme l’ordre public ou les bonnes mœurs, qui jouent le rôle d’éléments correcteurs
et de facteurs d’adaptabilité de la règle de droit aux faits et dont les contours sont délibérément incertains […] » ;
J. R
OCHFELD, Les grandes notions du droit privé, PUF 2011, Avant-propos, p. 1 et s. : CH. PEYRON BONJAN,
2


Page 18
modifiées, réformées8. Mais l’évolution est un processus qui s’inscrit sur la durée et implique
une part de changement mais aussi une part de permanence. Sans la première, l’évolution est
impossible ; sans la seconde, l’évolution n’est plus possible et il s’agit alors davantage d’une
transformation. S’ajoute à cette difficulté liée aux circonstances, celle qui tient aux auteurs
de ces évolutions car « si celui qui commande aux hommes ne doit pas commander aux lois,
celui qui commande aux lois ne doit pas non plus commander aux hommes ; autrement ses
lois, ministre de ses passions, ne feraient souvent que perpétuer ses injustices, et jamais il ne
pourrait éviter que des vues particulières n’altérassent la sainteté de son ouvrage9 ». Garant
d’une certaine équité, ce procédé pèche du point de vue de la théorie des climats10 car les lois
« doivent être relatives au physique du pays ; au climat glacé, brulant ou tempéré ; à la qualité
du terrain, à sa situation, à sa grandeur ; au genre de vie des peuples, laboureurs, chasseurs
ou pasteurs ; elles doivent se rapporter au degré de liberté que la Constitution peut souffrir ;
à la religion des habitants, à leurs inclinations11 ». La relativité inhérente aux lois impose
donc une adaptation temporelle et spatiale du Droit. Les multiples réformes qui entourent la
notion d’universalité en ont apporté de tels changements qu’il est aujourd’hui légitime de se
demander si le terme renvoie à la même idée que celle pour laquelle elle avait été pensée à
son origine. Le concept a-t-il évolué ou a-t-il été dénaturé ? Il est devenu délicat d’en juger
car l’universalité est de ces notions polysémiques, celles qui ne connaissent pas de définition
précise et qui, pourtant, renvoient à une idée, parfois arrêtée et franche, dans l’esprit des
juristes.
« Points de vue philosophiques sur les concepts : notion, concept, catégorie, principe, qualification », RRJ
2012/5, p. 2237 et s.
À l’inverse, le Professeur D
ROSS présente la distinction entre notion et concept sous un autre angle. Le concept
est alors « le résultat d’une opération de l’esprit qui consiste à nourrir pour donner forme, (…) dont
l’achèvement a nécessité une gestation intellectuelle » quand la notion se caractérise par « l’absence de
convergence entre les différentes conceptualisations d’un même objet ». L’un se rapproche ainsi du consensus
quand l’autre est un « contenant immuable dont le contenu évolue » : W. D
ROSS, « L'identité des concepts
juridiques : quelles distinctions entre concept, notion, catégorie, qualification, principes ? »,
RRJ 2012, p. 2229
et s.
8 « Les concepts, c’est-à-dire les représentations mentales générales et abstraites des objets, ne peuvent être
déterminés, en matière juridique, qu’en fonction du droit positif et des réalités sociales. La démarche
intellectuelle qui y conduit par de l’observation de la loi, de la jurisprudence, de la pratique juridique…. Elle
est particulièrement difficile, car elle s’appuie sur des règles mouvantes et souvent contradictoires et sur
l’extrême variabilité des comportements humains et des phénomènes d’ordre psychologique, social,
économique, éthique » : J.L. B
ERGEL, op. cit.
9 J.J. ROUSSEAU, Du contrat social, II, éd. Pléiades 1964, t. III, p. 384.
10 Théorie de philosophie géopolitique selon laquelle le comportement humain et, par extension, son
gouvernement, sont influencés par le climat : v. à ce sujet, M. P
INNA, « Un aperçu historique de la théorie des
climats »,
Annales de géographie 1989, p. 322 et s.
11 MONTESQUIEU, De l’esprit des lois, 1748 Flammarion 2008, coll. GF, p. 345.
3


Page 19
3. Les travaux sur l’universalité. – La notion d’universalité est ainsi plus facile à
concevoir qu’à définir12. Elle n’a d’ailleurs fait l’objet que de très peu de recherches13, du
moins en apparence car c’est souvent à l’occasion des – nombreuses – études sur le
patrimoine que la notion14 apparaît. L’universalité a ainsi été construite sur la base de
théories, d’analyses périphériques, de débats ou de questions qui, au fil du temps, ont
renvoyé, peu ou prou, à la même idée : celle d’ensemble. L’appréhension de cet ensemble a
néanmoins changé, au gré des époques, des philosophies et des politiques qui sous-tendaient
la pensée juridique de tel ou tel temps. L’universitas du Digeste semble finalement assez
éloigné des corporations du Moyen-Âge ou du patrimoine d’aujourd’hui et pourtant tous sont
considérés comme des ensembles et tous sont qualifiés, à leur époque, d’universalité15.
L’idée d’ensemble représente alors la permanence de la notion d’universalité mais
l’appréhension de cet ensemble représente à son tour la part de contingence de cette même
notion. Victime, à la fois du temps mais aussi de l’apparent désintérêt de la doctrine à son
égard, la notion d’universalité de droit est bel et bien l’objet d’une évolution de la pensée
juridique.
4. Premières applications de l’universalité. – Les traces de l’universalité remontent
au droit romain où le terme « universitas » semble renvoyer à des ensembles de personnes,
unies autour de l’exercice de droits16. Les conquêtes de l’Empire et l’expansion de son
territoire ont forcé le système juridique romain à s’adapter à une nouvelle échelle. C’est ainsi
12 Et certains répondrait alors que les « définitions appartiennent dans la plupart des cas, sinon dans tous, à la
doctrine et non à la législation. (…) En effet quelque définition que donnât le législateur, il courrait toujours le
risque de la voir supplantée au bout de peu de temps par une nouvelle définition plus correcte ou encore
d’entraver par la suite le progrès des idées » : H
UBER, Exposé des motifs de l’avant-projet du Code civil suisse,
1902, p. 18 et s.
13 À l’exception notable des œuvres de GARY et de Madame KUHN qui ont fortement contribué à l’élaboration
moderne de la notion : R. G
ARY, Les notions d’universalité de fait et de droit, Sirey 1932 ; C. KUHN, Le
patrimoine fiduciaire – Contribution à l’étude de l’universalité, th. Paris I, 2003. V. également la contribution
récente : A. N
ALLET, La notion d’universalité – Étude de droit civil, th. Lyon III 2019.
14 De la distinction entre concept et notion précédemment étudié, il semble que l’universalité relève davantage
de la notion que du concept car c’est bien son contenu qui, au fil du temps, a changé et non son contenant :
cf.
supra
(n°2).
15 Nous le verrons (cf. infra : n°210), l’universitas renvoie en Droit romain à des ensembles de personnes ou de
choses mais n’est pas réservée au langage juridique.
L’universitas médiévale correspond quant à elle à des
ensembles de personnes et de choses qui forment des corporations, des communautés ecclésiastiques ; le mot
n’est alors employé que d’un point de vue juridique pour désigner ces ensembles. V. à ce sujet, P. M
ICHAUD-
Q
UANTIN, Universitas – Expressions du mouvement communautaire dans le Moyen-Âge latin, Paris Vrin 1970,
spéc. p. 360 et s. ; R. S
ALEILLES, De la personnalité juridique, éd. La mémoire du droit 2003, p. 78 et s.
16 V. néanmoins R. FEENSTRA, « L’histoire des fondations », TVR – Revue d’Histoire du droit, 1956, p. 381 :
l’auteur remet en question les relations entre l’acception contemporaine de l’universalité et la notion
d’
universitas. Il souligne, à l’occasion d’une lecture critique de trois œuvres sur le sujet, que la notion de
personne juridique se mêle avec l’apparition du
trust en droit romain, lequel semble appliquer tour à tour les
caractéristiques de chacune de ces notions sans pour autant en consacrer une.
4


Page 20
que des cités ou des Eglises, appelées universitates personarum, fûrent dôtées de la
personnalité juridique. Il est alors possible d’affirmer que la personnalité morale est,
historiquement, une universalité perçue comme un groupement de personnes représentées
par une unique volonté17 auquel le système juridique a donné, fictivement, la qualité de sujet
de droit18. Ce retour aux sources des universalités révèle un rapprochement, désormais
intégré dans la pensée juridique, entre les masses de biens et le sujet de droit. C’est d’ailleurs
de cette analyse historique que le patrimoine, universalité de droit par excellence, a été
conceptualisé. Défini traditionnellement comme l’ensemble des biens et des dettes d’une
personne juridique, il est essentiellement présenté comme la première, sinon la seule,
application de l’universalité de droit19. Cette première apparition de la notion en droit romain,
dans le sens de la personne juridique, a été accompagnée d’une évolution parallèle dans le
sens des biens. Aux côtés de ces groupements de personnes sont également apparus les
groupements de biens portant le même nom, recevant la même qualification. Ainsi, l’hérédité
ou l’hôpital sont également désignés comme des ensembles mais le droit romain leur attribue
la qualification d’universitates rerum20.
5. Groupements de personnes et groupements de biens. – La rationalisation des
phénomènes sociétaux a ensuite mené à la théorisation des universalités à l’époque
médiévale. L’idée d’ensemble, toujours présente, a permis d’employer un même terme pour
désigner, à une même époque, des ensembles pourtant bien différents. La distinction
renouvelée par les post-glossateurs entre universitas rerum et universitas personarum a alors
engendré une subdivision dans l’emploi du terme « universalité ». Sous la plume des posts-
glossateurs sont apparues les universitas facti et universitas juris. Partant de cette distinction,
la doctrine postérieure et notamment l’oeuvre de GARY a conceptualisé la dissociation de
17 Par la suite, l’œuvre de MICHOUD a permis de préciser cette analyse. La théorie de la réalité technique de la
personnalité morale a alors remplacé la volonté par l’intérêt. L’universalité n’est alors plus fédérée autour d’une
personne en tant que volonté mais autour d’un intérêt ou d’un pôle d’intérêts juridiquement protégé(s) :
L. M
ICHOUD, La théorie de la personnalité morale et son application droit français, LGDJ 1924. Nous verrons
en réalité que l’intérêt et la volonté sont intrinsèquement liés et que tous deux sont nécessaires à la construction
de la personnalité juridique et du patrimoine (
cf. infra : n°27 et s.) : R. RAFFRAY, La transmission universelle
du patrimoine des personnes morales,
Dalloz 2011, n°48, p. 45 ; FR. ZÉNATI, « Mise en perspective et
perspectives de la théorie du patrimoine »,
RTD Civ. 2003, p. 667 ; FR. ZÉNATI et TH. REVET, Les biens, PUF
2007, n°136, p. 207 et s. ; A.L. T
HOMAT-RAYNAUD, L’unité du patrimoine : essai critique, Defrénois 2009,
n°42, p. 26 ; B. F
ROMION-HÉBRARD, Essai sur le patrimoine en droit privé, th. Paris II, 1998, n°23, p. 31
18 En ce sens, R. SALEILLES, La personnalité juridique, 1910, réed. Mémoire du droit 2003, p. 161 et s. ;
L. J
OSSERAND, « Essai sur la propriété collective », in Livre du centenaire du Code civil, éd. Arthur ROUSSEAU
1904, t. I, p. 357 et s. ; FR. ZÉNATI, « La propriété collective existe-t-elle ? », in Mélanges Gilles GOUBEAUX,
Dalloz-LGDJ 2009, p. 589 et s.
19 Cf. infra (n°22 et s.)
20 Semble alors naître une sorte de confusion entre les catégories d’universalités. V. A. LEFEBVRE-TEILLARD,
Introduction historique au droit des personnes et de la famille, PUF 1996, n°66, p. 88.
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l’universalité de droit et de l’universaslité de fait. Le droit médiéval marque ainsi le tournant
dans l’évolution de la notion d’universalité et les prémices de la distinction entre deux types
d’universalités21. Comme l’explique justement un auteur récent, « BARTOLE, DE CASTRO et
TARTAGNA opposaient les universalités corporelles (universitas corporea) aux universalités
incorporelles ou de droits (universitas incorporea/jurium ou juris). Ils voyaient dans la
première catégorie un ensemble de choses mobilières corporelles et de même nature, tels le
troupeau ou la bibliothèque. Ils analysaient la seconde comme un ensemble de droit, ou de
choses et de droits, tels l’hérédité, le pécule ou la dot.22 ». C’est en revanche en se fondant
sur cette dichotomie entre le factuel et le juridique que GARY a dégagé les critères de
distinction entre les universalités de son époque. Sa thèse, entérinée dans la pensée juridique,
n’a jamais été remise en cause23. Cette double conception de l’universalité a alors permis la
construction de deux conceptions bien distinctes des masses de biens en droit français.
21 On retrouve les traces de cette distinction dans les textes du Digeste : v. par exemple D. 6, 1, 23, §5 : « At in
his corporibus quae ex distantibus partes retinere suam propriam speciem : ut singuli homines, sulae oves :
ideoque posse me gregem vindicare, quamvis aries tuus sit immixtus : sed et te arietem vindicare posse. Quod
non idem in cohaerentibus corporibus eveniret : nam si statuae meae brachium alienae statutae addideris, non
posse dici brachium tuume esse : quia tota statuae uno spiritu continetur.
» : « Lorsqu’un corps est composé
de parties séparées l’une de l’autre, chacune conserve sa nature première comme sont des esclaves, des brevis ;
ainsi je puis revendiquer un troupeau, quoique votre bélier se trouve mêlé parmi les moutons, et vous pouvez
vous-même revendiquer votre bélier. Il n’en est pas de même d’un coprs don’t les parties sont cohérentes ; car
si vous joignez à ma statue le bras d’une autre statue, vous ne pouvez plus dire que ce bras vous appartienne
parce qu’une statue ne peut se concevoir sans toutes ses parties. » :
Les cinquante livres du Digestes ou des
Pandectes de l’Empereur Justinien,
tr. M. HULOT & M. BERTHELOT, éd. Rondonneau 1803. S’en est suivi les
travaux de B
ARTOLE, D. 56, 6, 1 : « « Universitas corporum et jurium non vendicatur h. d. Vides ergo differentia
inter universitatem corporum tantum, ut gregis, et ista potest, vendicari, et universitatem corporium et jurium,
ut peculium. De qua die, ut in glossa, et ista non potest vendicari rei vendicatione. Sed debent vendicari
quaelibet alia corpora singula, ul hic, e l. peculio j. de pec. Alia tamen actione possunt peti, ut petitione haerdits,
vel actione ex testamento et similibus
» : « La non-revendication de l’universalité de corps et de droits h. d.
voyez la différence, l’universalité composée de choses corporelles, comme le troupeau, peut être revendiquée
par tous moyens, et non l’universalité de corps et de droits, comme le pécule. En ce jour, comme dans la glose,
elle ne peut être revendiquée par la
rei vendicatio. Mais, la revendication peut s’effectuer en fonction des
caractéristiques propres à chaque chose. Ou également par une action, comme la pétition d’hérédité, ou les
actions dans le testament et similaires » : cité et traduit par A. N
ALLET, préc. Dans le même sens, v. notamm.
Y. THOMAS, « L’extrême et l’ordinaire – Remarques sur le cas médiéval de la communauté disparue », in Les
opérations du droit,
EHESS, Galimard 2011, p. 218 et s. ; A. LUCCI, « La dottrina delle universitates rerum nel
diritto medievale »,
Archivo Giuridico « Filippo Serafini », 1904, p. 304 et s. ; A.S. FERMANEL DE WINTER, art.
préc. où l’auteure écrit : « L’idée qu’un groupement de biens puisse lui-même constituer un bien, en d’autres
termes une universalité, n’est pas neuve. Sous l’influence des idées stoïciennes, les jurisconsultes romains de
l’âge classique ont dégagé le concept de chose composite, l’universalité au stade d’embryon en quelque sorte,
même si le vocable ne date que de Justinien, avec universitas. La conception faite, la grossesse allait être longue.
En effet, les romains ont admis la possession de l’hérédité et son usucapion, mais en tant que celle-ci est un jus,
sans la prendre comme un groupement de biens. Ce sont, en réalité, les post-glossateurs qui ont bâti la théorie
de l’universalité. » : p ; 411.
22 A. NALLET, th. préc., n°94, p. 51.
23 À l’exception récente des travaux d’Antoine NALLET, th. préc. ; l’auteur y propose une conception moniste
de l’universalité. Son approche, louable à bien des égards, propose une vision critique de l’évolution de la notion
d’universalité et suggère qu’à son origine, la notion était unitaire et qu’elle devrait le rester pour pouvoir intégrer
le droit des biens. Il propose ainsi une conception qu’il qualifie de moniste et objective pour ranger sous
l’appellation unique d’universalité, les ensembles de biens réunis pour former un bien unique. La thèse doit être
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6. Le développement de l’universalité de fait. – Le développement du fonds de
commerce et l’apparition de nouveaux biens ont engendré un regain d’intérêt pour la théorie
de l’universalité de fait et sa distinction avec l’universalité de droit24. Ensemble de biens
formant un bien unique, le fonds de commerce ne rentrait dans aucune des définitions alors
offertes par la jurisprudence, par la loi ou par la doctrine, des deux types d’universalité. Selon
les critères dégagés progressivement par les auteurs, ce fonds ne pouvait être qualifié
d’universalité de droit car il ne contenait ni dettes, ni actions ; intégrant des éléments
incorporels, il ne pouvait pas non plus être conçu comme une universalité de fait, alors perçue
comme un ensemble de biens corporels. Une évolution de la notion s’imposait alors. Sous
l’influence d’une doctrine abondante et après une période de tatonnement, la jurisprudence
a finalement opté pour la qualification d’universalité de fait25. Il s’agissait alors
d’abandonner le critère traditionnel du corporel pour désigner les éléments qui composaient
ce type d’ensemble. Les composants des universalités, de fait ou de droit, n’ayant plus
nécessairement la même nature, pouvaient être compris dans l’une ou l’autre des catégories
d’ensemble. Le double critère du corporel et du factuel d’un côté, et de l’incorporel et du
juridique de l’autre, ne suffisait plus et la scission opérée entre deux variétés de masses
abstraites semblait ainsi s’amenuiser, si bien que certains ont suggéré de reconnaître
l’existence d’un troisième type d’ensemble universel.
7. L’apparition doctrinale d’un troisième type d’universalité. – Loin de
convaincre l’intégralité des auteurs, la qualification du fonds de commerce en une
universalité de fait a poussé la doctrine à proposer une nouvelle catégorie : l’universalité
juridique. Espèce hybride de l’universalité, entre celle de droit et celle de fait, cette nouvelle
notion fût pensée pour répondre aux particularités du fonds de commerce. C’est ainsi que
SAVATIER proposa de voir dans le fonds, un bien unique qui comprend pourtant des éléments
variés sans se confondre avec l’universalité de droit26. Emportant l’adhésion de peu
d’auteurs27, la nouvelle catégorie, trop proche des deux autres, semblait difficile à identifier
rejetée car cette approche, cohérente du point de vue du Droit romain, n’est pas, nous semble-t-il, appropriée
aux philosophiques qui sous-tendent le droit positif :
cf. infra (n°29 et s.)
24 V. notamm. A. DENIZOT, th. préc.
25 V. par ex. CA Paris, 18 août 1834, S. 1834, 2, 615 ; CA Caen, 13 déc. 1853, S. 1854, 2, 398 ; CA Paris, 19
mars 1923,
S. 1925, 2, 93, note M.H. Rousseau.
26 R. SAVATIER, La théorie des obligations, vision juridique et économique, Dalloz, 2e éd., 1969 ; v. du même
auteur, « Essai d’une présentation nouvelles des biens incorporels », RTD Civ. 1958, p. 331 et s.
27 A. CERBAN, Etude critique sur les conditions de constitution en gage de choses incorporelles, th. Paris 1897,
spéc. P. 233 et s. ; P.C. S
IMON, Le fonds de commerce, th. Paris 1898 ; E. GOMBEAUX, La notion juridique de
fonds de commerce,
th. Caen 1901; P. CATALAN, De la condition juridique des fonds de commerce, th.
Montpellier 1899.
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et voir cette spécificité dans le fonds de commerce le réduisait finalement à une espèce
d’universalité de droit28. Apportant peu à l’une ou l’autre des notions, cette nouvelle
qualification n’a convaincu ni le législateur, ni la jurisprudence. L’analyse des termes permet
par ailleurs de voir que le qualificatif « juridique » est accordé aux concepts qui intégrent le
droit objectif, ceux qu’il décide d’encadrer. S’il existe bien des choses qui restent en dehors
du droit, tout ce qui l’intégre devient nécessairement juridique. Il y aurait alors une
redondance à parler d’universalité juridique car l’universalité, construction abstraite, est née
de la pensée et implique, au préalable que le droit s’y intéresse. Il faut donc en déduire que
l’expression « universalité juridique », ne peut renvoyer qu’aux seules universalités de
droit29. La distinction offerte par la doctrine médiévale entre le fait et le droit devait donc
être maintenue jusqu’à la proposition récente d’un auteur.
8. La proposition récente d’unir les catégories d’universalité. – Dans sa thèse de
doctorat, Monsieur NALLET propose d’adopter une conception moniste de l’universalité.
Face à l’apparition d’universalités de droit rendues cessibles par le législateur au travers de
la fiducie et de l’EIRL, l’auteur propose une relecture de la notion d’universalité afin de créer
une catégorie unique d’ensemble universel à laquelle répondrait un seul et même régime30.
Son raisonnement repose sur l’idée première que l’universalité de droit ne comprend pas,
contrairement à ce qu’affirme une grande partie de la doctrine actuelle, de dette31. Elle est
donc, à l’image de l’universalité de fait, un simple ensemble de biens constituant un nouveau
bien32. Par ailleurs, les deux types d’universalité semblent se caractériser par la communauté
d’affectation des éléments qui les composent là où cette caractéristique semblait propre à
28 En ce sens, M. DESPAX, L’entreprise et le droit, LGDJ 1957 ; A. PAPP, La nature juridique du fonds de
comerce d’après les lois et la jurisprudence récente,
th. Paris 1935 ; S. GINOSSAR, Le fonds de commerce et
son passif propre,
LGDJ 1938 ; J. VAN GINDERACHTER, De la nature du fonds de commerce et des conséquences
qui en découlent sous l’empire des principes généraux et des lois spéciales, Polydore Pee 1938 ; A. COHEN,
Traité théorique et pratique des fonds de commerce, Sirey 1948 ; P. LE FLOCH, Le fonds de commerce – Essai
sur le caractère artificiel de la notion et ses limites actuelles,
LGDJ 1986 ; L. CHATAIN, La notion de fonds en
droit privé,
th. Montpellier I, 2005. V. également J. VALÉRY, « Maison de commerce et fonds de commerce »,
ADC 1902, p. 209 et s. ; L. CRÉMIEUX, « Le fonds de commerce, universalité juridique », Revue des fonds de
commerce 1935, p. 311 et s. ; P. C
HAUVEAU, « Le fonds de commerce – patrimoine d’affectation ? », Propos
sur le contrat de gérance libre »,
D. 1939, chr. 37 ; M. SATANOWSKY, « Nature juridique de l’entreprise et du
fondss de commerce »,
RIDC 1955, p. 726 et s. ; A. JAUFFRET, « Les éléments nouveaux du fonds de
commerce »,
in Mélanges G. Ripert, t. II, LGDJ 1950, p. 33 et s. ; J. MONÉGER, « Emergence et évolution de la
notion de fonds de commerce »,
AJDI 2001, p. 1047 et s. ; J. HILAIRE & J. TURLAN, « Les contingences
historiques du fonds de commerce »,
in L’entreprise personnelle – Critique et prospective, LexisNexis-Litec
1981, t. II, p. 81 et s.
29 C. KUHN, Le patrimoine fiduciaire – Contribution à l’étude de l’universalité, th. Paris I, 2003.
30 A. NALLET, th. préc.
31 A. NALLET, th. préc., n°484 et s., p. 239 et s.
32 A. NALLET, th. préc., n° 395 et s., p. 191 et s.
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l’universalité de fait33. Enfin, Monsieur NALLET déduit de ces constats que l’universalité « se
distancie de la personne », elle est un objet. Plus encore, elle est un bien comme les autres et
s’insère ainsi parfaitement dans le giron du droit commun des biens34. Expliquant ainsi la
dualité des universalités par l’apparition d’une double conception de l’universalité,
subjective en droit romain et objective en droit médiéval, il propose de ne conserver que cette
dernière, la première étant supplantée par la notion de personnalité juridique.
9. Le rejet d’une théorie moniste de l’universalité. – Convaincante à de
nombreux égards, la thèse de Monsieur NALLET suscite néanmoins la discussion pour
plusieurs raisons. D’abord, l’auteur semble construire son raisonnement en se fondant sur la
cessibilité de certaines universalités juridiques ; c’est dire que l’auteur s’appuie sur un
élément de régime pour en déduire la notion. Or la science juridique se construit
traditionnellement à partir des caractéristiques essentielles de la notion35. Ensuite, si nous
rejoignons son analyse sur la place de l’affectation, commune aux deux types
d’universalité36, il convient en revanche de voir que l’affectation des biens dans l’universalité
de fait répond à un besoin différent du rôle qu’elle joue dans les universalités juridiques37.
Dans les ensembles tels que le fonds de commerce, le troupeau, la bibliothèque ou le
portefeuille de valeurs mobilières, il s’agit de gérer l’ensemble des biens comme un tout38,
c’est alors une question de propriété, un rapport de l’homme à la chose. En revanche,
l’affectation des biens dans le cadre de l’universalité de droit, telle qu’elle est possible grâce
à la fiducie par exemple, est une opération qui concerne les tiers, au premier rang desquels
figurent les créanciers39. Le rôle que joue l’affectation dans les deux ensembles est par
33 A. NALLET, th. préc., n°441 et s., p. 213 et s.
34 A. NALLET, th. préc., n°563 et s., p. 283 et s.
35 En ce sens, J.L. BERGEL, op. cit., n°190, p. 246 ; du même auteur, « Notions juridiques indéterminées et
logique floue »,
in Rapport du 7e Congrès de Méthodologie juridique, Madrid 2001, v. spéc. n°14.
36 Cf. infra (n°57 et s.)
37 Cf. infra (n°60 et s.)
38En ce sens, A. DENIZOT, op. cit.; R. GARY, op. cit. ; R. LIBCHABER, art. préc. ; D.R. MARTIN, « Du portefeuille
de valeurs mobilières considéré comme une universalité de fait »,
La vie judiciaire, 10/16 févr. 1992, p. 3 ;
E. M
EILLER, « L’universalité de fait », D. 2012, p. 47 et s. ; v. contra. W. DROSS, Les choses, LGDJ 2012,
n°422, p. 780. Le Professeur DROSS reconnaît néanmoins par la suite que « l’unification juridique des biens
destinés à l’exercice d’une activité profesionnelle répond à un besoin impérieux. Au vrai, ce besoin n’est autre
que la nécessité de se procurer du crédit en donnant en garantie l’ensemble des éléments attachés à la poursuite
d’une activité donnée » : n°424, p. 783.
39 L’auteur rejette d’ailleurs l’idée d’autonomie patrimoniale pour identifier l’universalité de droit. Celle-ci n’est
donc pas une masse de biens et de dettes qui se répondent mais un simple ensemble de biens. (n°276 et s., p. 132
et s.) Il prétend alors que la corrélation entre l’actif et passif n’est pas utile puisqu’on retrouve le même
raisonnemnet dans les sûretés réelles. (n°281, p. 135). Or à la différence des sûretés réelles, le lien établi entre
les biens et les dettes au sein de l’universalité juridique n’est pas soumis au principe de spécialité, ni concernant
le bien grevé, ni concernant l’obligation garantie. Enfin, selon l’auteur, cette autonomie ne semble pas exister
ailleurs que dans le patrimoine et l’hérédité. Mais que faire alors de ces ensembles ? Les réduire à la personnalité
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conséquent difficilement comparable puisque dans l’un des cas, l’opération d’affectation est
destinée à servir les intérêts du propriétaire alors que dans l’autre, elle est orientée vers les
droits d’autrui. Enfin, en proposant une conception purement objective de l’universalité,
Monsieur NALLET passe outre la dimension nécessairement personnelle et subjective qui se
rattache à l’ensemble40. C’est d’ailleurs ce même rattachement qui force à prendre en compte
les dettes au sein de l’universalité de droit et qui justifie le maintien de la distinction entre
celle-ci et l’universalité de fait41. Ainsi, malgré l’intégration des biens incorporels au sein de
l’universalité de fait, la distinction entre les deux types d’universalité semble devoir être
conservée. L’unité des ensembles universels réside finalement dans l’approche que nous
offrent son étymologie42. Les universalités, qu’elles soient de fait ou de droit, constituent
toutes des ensembles d’objets divers, réunis dans une masse, un contenant qui transcende ses
composants. Nonobstant cette idée commune d’ensemble qui explique l’emploi d’un terme
générique pour désigner les différentes masses du droit positif, l’universalité de droit et
l’universalité de fait ne peuvent être rangées sous une unique et même catégorie.
10. L’autonomie de l’universalité de fait. – L’usage d’un même vocable suggère
des critères communs mais les adjectifs qui s’y rattachent impliquent également des points
de divergence. L’universalité de fait ne peut être confondue avec les masses de biens et de
dettes que sont les universalités de droit. L’évolution parallèle de ces deux notions dans des
directions diamétralement opposées ne doit pas être supprimée mais au contraire entérinée43.
L’universalité de fait s’est développée pour permettre de soumettre un ensemble d’éléments
divers à un régime unique, parfois dans le cadre d’une unique opération. Ainsi, la
bibliothèque peut n’être conçue comme un tout que dans le but de vendre l’intégralité des
livres qu’elle contient. Le troupeau peut être formé pour l’unique raison d’en confier la
juridique ne revient-il pas à confondre objet et sujet ? Est-il possible d’affirmer que la succession est douée
d’une personnalité juridique ?
40 L’auteur l’admet d’ailleurs puisqu’il isole le patrimoine et l’hérédité et rejette la qualification d’universalité
les concernant. Il décide alors de rattacher ces ensembles à la personnalité juridique. Or, d’une part, la confusion
entre patrimoine et personne a été longuement et justement critiquée (v. en ce sens notamment : A. S
ÉRIAUX,
« La notion juridique de patrimoine - Brèves notations civilistes sur le verbe avoir »,
RTD Civ. 1994.p. 801 ;
F
R. GÉNY, Méthode d’interprétation et sources du droit positif, LGDJ, 1954, t. I, n°67, p. 141. ; H. GAZIN,
Essai critique de la notion de patrimoine dans la doctrine classique, éd. A. ROUSSEAU 1910, p. 454. ; D. HIEZ,
Étude critique de la notion de patrimoine en droit privé actuel, LGDJ, 2003, p. 237 et s ; dans le même sens,
M.C. A
UBRY, Le patrimoine d’affectation, th. Paris XIII, 2010, p. 87-92 ; O. JALLU, Essai critique sur l’idée de
continuation de la personne,
th. Paris, 1902). D’autre part, adopter ce point de vue revient à accoder la
personnalité juridique à l’hérédité ce qui non seulement ne correspond pas au droit positif mais qui serait, s’il
fallait l’admettre, source de nombreuses complications, notamment celle qui pousse à voir une double
personnalité des héritiers.
41 Cf. infra (n°134 et s.)
42 Cf. supra (n°1)
43 En ce sens, A. DENIZOT, op. cit., n°162 et s., p. 93 et s.
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gestion entière à une même personne. Un portefeuille de valeurs mobilières sera créé pour en
permettre l’exploitation globale. À l’inverse, les masses de biens et de dettes semblent
répondre à un besoin bien différent. La fiducie ou l’EIRL, pour ne désigner que celles-ci,
touchent à la responsabilité du sujet de droit, à ses rapports avec les créanciers. L’approche
de ces ensembles universels et la pratique de ces deux techniques patrimoniales, proches dans
leur physionomie, se distinguent nettement dans leur rôle et dans leurs fondements44. La
présente étude propose par conséquent de ne s’intéresser qu’à l’universalité de droit et de
délaisser les ensembles de biens uniquement dédiés à la gestion patrimoniale : les
universalités de fait.
11. Les difficultés d’une approche systémique de l’universalité de droit. – Une
étude du droit positif revient finalement à partir des conceptions contemporaines du droit
pour esquisser de nouvelles idées. S’intéresser à l’Histoire et à l’évolution des notions est
important mais la difficulté réside dans l’identification de ce qui est intangible et ce qui
demande à être changé. Faire le départ entre la tradition45 et la nouveauté, entre ce qui
constitue l’essence d’une notion et ce qui lui est périphérique, est une entreprise délicate. Si
le Droit évolue avec les pensées et les rapports humains qu’il cherche à encadrer, il a surtout
vocation à intégrer des situations nouvelles, des objets nouveaux. Or les lois évoluent sous
l’influence des mœurs et des pensées ; c’est sous cette influence que le droit a entériné la
distinction entre les deux types d’universalité. De la sorte, il nous semble plus opportun de
l’embrasser pour ne s’intéresser qu’à l’universalité de droit car la supprimer revient à nier les
nuances qu’ont apportés les lois des derniers siècles46. Or l’universalité de droit est
aujourd’hui définie par la majorité des auteurs comme l’ensemble de biens et de dettes
44 La fonction de la notion d’universalité de droit appelle davantage d’explications et de développements et
l’objectif de ce travail ne prétend pas à régler cette distinction entre l’universalité de droit et celle de fait, oeuvre
dont d’autres ont su parfaitement traiter.
45 Il faut entendre par « tradition » celle que propose Monsieur GLENN ou Monsieur RAMBAUD. Ce dernier écrit
justement que la tradition « renvoie à l'idée d'information, d'échange de renseignements entre des traditions
juridiques vivantes. Là où le « système » porte sur l'idée d'un espace clos qui trouve son fondement en lui-même,
la « tradition juridique » implique l'idée d'un processus historique et du résultat actuel de son évolution en lien
avec une ouverture sur l'autre. » : T
H. RAMBAUD, Introduction au droit comparé, PUF 2014, p. 2. Dans le même
sens, H.P. G
LENN, « La tradition juridique nationale », RIDC 2003, vol. 55, n°2, p. 263 et s.
46 C’est d’ailleurs ce qui est sous entendu dans le discours de HUBER lorsqu’il déclare que « quelque définition
que donnât le législateur, il courrait toujours le risque de la voir supplantée au bout de peu de temps par une
nouvelle définition plus correcte ou encore d’entraver par la suite le progrès des idées » : E. HUBER, Exposé des
motifs de l’avant-projet du Code civil suisse,
éd. Berne 1902, p. 18 et s. En effet, la loi établit les règles que la
doctrine analyse ensuite pour la faire évoluer et le jeu de va et viens qui se dessine alors entre théorie et pratique
permet les évolutions de la pensée juridique parallèlement à celle des règles et qui ne font que suivre l’évolution
des moeurs.
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formant un tout dont les éléments actifs et passifs se répondent47. Son absence dans les
textes48 n’a pas freiné la doctrine dans l’emploi du concept. Et c’est sur la base de cette
définition que sont apparues de nouvelles notions : le patrimoine, le patrimoine d’affectation,
la société unipersonnelle, l’indivision, la communauté des époux sont autant de situations qui
sont qualifiées par les auteurs d’universalité de droit. Or « la signification d'un mot ou d'une
expression se révèle dans l'application qui en est faite49 ». Ce sont ces applications qu’il
convient d’étudier pour révéler l’essence de l’universalité de droit, les traits qui en font une
véritable notion.
12. L’influence du patrimoine. – Délaisser l’universalité de fait pour se concentrer
sur celle de droit implique de s’intéresser à la façon dont cette dernière a été appréhendée par
les textes, par les juges et par les auteurs de la doctrine. Conservant le lien étroit entre
l’universalité et la personne juridique, AUBRY et RAU ont posé les fondations d’une
construction théorique qui allait permettre le déploiement des masses de biens et de dettes.
Le rôle des théories du patrimoine dans la construction de la notion d’universalité de droit
est ainsi considérable, à un tel point que l’évolution de l’une est indissociable de celle de
l’autre. Déjà assimilés chez les glossateurs50, l’universalité de droit et le patrimoine ont
longtemps entretenu un rapport étroit avec la personnalité juridique51. Les travaux des
éminents auteurs strasbourgeois ont permis par la suite d’entériner cette double confusion :
entre universalité juridique et patrimoine d’abord et entre patrimoine et personne ensuite52.
47 V. par ex. FR. ZÉNATI & TH. REVET, Droit civil – Les biens, PUF 2008, n°134, p. 205 ; FR. TERRÉ &
PH. SIMLER, Droit civil – Les biens, Précis Dalloz 2014, n°19, p. 25 ; PH. MALAURIE & L. AYNÈS, Les biens,
LGDJ-Lextenso 2015, n°13, p. 24 ; J. CARBONNIER, Droit civil – Les biens, les obligations, PUF 2004, n°664,
p. 1517 et n°724, p. 1625 ; W. D
ROSS, Les Choses, LGDJ 2012, n°420, p. 775.
48 Expliquée par ceux qui se sont penchés sur la notion par la complexité du terme qui s’oppose aux objectifs
actuels de simplification du droit. Ainsi, Madame D
ENIZOT écrit-elle : « L’expression universalité de fait,
pourtant connue du vocabulaire juridique, a soigneusement été évitée, come si l’on avait redouté cette notion
encore obscure. Eût-il fallu parler d’universalité de fait ? À l’heure de la simplification du droit, la frilosité du
législateur est pardonnable. Sans doute était-il plus sage de délaisser ce terme complexe, vétuste, et, qui plus
est, controversé, pour lui préférer un autre, plus accessible et plus moderne… » : A. D
ENIZOT, op. cit., n°1, p. 7.
Dans le même sens, Monsieur N
ALLET écrit : « La technicité du concept d’universalité serait à ce point rebutante
qu’il pourrait paraître préférable de la remplacer par l’idée simple qui en constitue le principe, l’ensemble de
biens. La réserve que semble témoigner le législateur traduit-elle un désintérêt, ou pis, d’un désaveu de la
notion ? Une absence de définition dans la loi n’est pas une lacune, car on sait, au moins depuis les travaux
préparatoires du Code civil, la part qu’il faut savoir faire respectivement à la science et à la législation : ces
définitions appartiennent à la doctrine et à la jurisprudence. Cette répartition des rôles apporte de la souplesse
et permet de répondre au besoin d’adaptation du droit. » : A. N
ALLET, th. préc., n°6, p. 5.
49 TH. RAMBAUD, op. cit., p. 1.
50 Notamment par la première distinction entre universitas personarum et universitas rerum qui fut reprise par
la suite par AUBRY et RAU.
51 V. notamm. FR. ZÉNATI, « Mise en perspective et perspectives de la théorie du patrimoine », RTD Civ. 2003,
p. 667 et s.
52 CH. AUBRY & CH. RAU, Cours de Droit civil français, 3e éd., t. IV, §573 : les auteurs désignent le patrimoine
comme « sujet d’obligations » ; v. également M. X
IFARAS, La Propriété – Etude de philosophie du droit, PUF
12


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L’opposition entre les conceptions objective et subjective de l’universalité trouve d’ailleurs
un écho dans la dualité des théories du patrimoine53. C’est ensuite avec l’apparition de
nouveaux « patrimoines » que les auteurs se sont interrogés sur l’existence de plusieurs
universalités de droit54.
13. L’influence de l’Europe et des droits voisins. – Avec le besoin croissant
d’harmoniser les règles des pays en son sein, l’Union européenne a cherché à imposer aux
Etats-membres l’adoption d’une forme juridique pour accueillir l’entreprise individuelle55.
Face à ces exigences, la France devait faire un choix cornellien : la société unipersonnelle ou
le patrimoine d’affectation. Adopter l’une trahissait la notion de société, introduire l’autre
contredisait la théorie classique du patrimoine. Attaché à la tradition léguée par AUBRY et
RAU, le législateur français a opté pour la société à associé unique56. C’est néanmoins la
concurrence des droits voisins57 qui l’a poussé à finalement adopter le patrimoine affecté à
la française, de manière timide d’abord avec la fiducie58, puis de façon plus marquée avec la
création de l’EIRL59. Ces évolutions législatives ont ainsi favorisé la multiplication des
universalités de droit. Mais cette multiplication s’est faite sur l’inspiration d’un modèle, celui
du patrimoine60. Si celui-ci demeure aujourd’hui absent du droit civil des biens, les réflexions
qui ont entouré les débats parlementaires sur la création de ces nouveaux patrimoines ont été
2003, p. 209 : l’auteur désigne les universalités comme des « êtres fictifs » ; de la même manière, le Professeur
Z
ÉNATI écrit-il « le patrimoine dont sont investis les successeurs n’est pas une triviale juxtaposition de biens,
ni même une enveloppe comme l’enseignera la vulgate postérieure, mais le sujet de droit lui-même » (nous
soulignons) : « Mise en perspective et perspectives de la théorie du patrimoine,
RTD Civ. 2003, p. 670.
53 Les théories, subjective et objective, du patrimoine marque cet emprisonnement du patrimoine entre le sujet
et l’objet de droit (v. P. Catala, « La transformation du patrimoine »,
RTD Civ. 1966, p. 186) qui rejaillit sur la
notion d’universalité de droit :
cf. infra (n°33 et s.)
54 Il suffit pour s’en convaincre d’observer le foisonnement des travaux portant sur le patrimoine et ses dérivés
depuis l’introduction de la fiducie en France en 2007 : v. par ex. ; F
R. BARRIÈRE, La réception du trust au
travers de la fiducie,
Broché 2004 ; C. KUHN, th. préc. ; A.L. THOMAT-RAYNAUD, op. cit. ; M.C. AUBRY, th.
préc.
; R. HADJER, L’aménagement de l’unité du patrimoine : proposition d’un statut de l’entrepreneur
individuel,
th. Lyon III, 2010, etc.
55 En ce sens, CL. CHAMPAUD, « Rapport du groupe d’étude chargé d’étudier la possibilité d’introduire
l’entreprise personnelle à responsabilité limitée en droit français,
RTD Com. 1979, p. 579 et s.
56 Loi n°85-697 du 11 juillet 1985.
57 En ce sens, D. LE GRAND DE BELLEROCHE, « L’intégration du concept de trust à l’échelle régionale et
mondiale », PUF, Les voies du droit 2004, p. 139 et s. ; F
R. BARRIÈRE, La réception du trust au travers de la
fiducie,
Broché 2004 ; J.P. DOM, « Le trust et le droit français, Aspects de droit privé », Rev. dr. banc.1996,
n°56, p. 137-143, spéc. p. 138 ; J.D. B
REDIN, « L’évolution du trust dans la jurisprudence française », Trav.
com. fr. DIP
1974, p. 137.
58 Imposée par la signature de la Convention de la Haye du 1er juillet 1985 relative à la loi applicable au trust et
qui a engendré la loi n°2007-211 du 19 février 2007.
59 Loi n°2010-568 du 15 juin 2010.
60 C’est d’ailleurs avec l’introduction de ces nouvelles universalités que sont apparues les premières occurrences
du terme « patrimoine ». Par exemple l’article 2011 du Code civil parle de « patrimoine propre », l’article
suivant qui parle de « patrimoine fiduciaire », l’article L.526-6 du Code de commerce mentionne à son tour le
« patrimoine personnel », l’article suivant consacre le « patrimoine affecté », expression reprise dans tous les
articles de la section relative à l’EIRL.
13


Page 29
orientés autour de la célébre théorie subjective et de ses lacunes61. Une telle construction
impose de prendre en considération, non pas les conceptions romaines ou médiévales du
patrimoine, mais celles qui ont permis de donner naissance à ces nouveaux ensembles
universels. Les similitudes des techniques employés dans les systèmes européens invitent à
s’interroger sur les limites de cette comparaison.
14. L’impossible unification des droits européens sur
la question de
l’universalité. – L’apparition en droit français des universalités de droit, qu’il s’agisse du
patrimoine ou de ses avatars, est le fruit d’un long processus. Or ce processus est lui-même
le résultat d’une évolution des mœurs, des pensées, des façons de gouverner. Ainsi malgré
l’influence du droit européen et des autres droits voisins, l’appel du droit comparé ne semble
pas être la voie la plus appropriée pour aborder la notion d’universalité de droit. Le rôle du
comparatiste ne se limite pas à la mise en parallèle de deux systèmes juridiques mais
également des contextes socio-politiques dans lesquels ces systèmes s’inscrivent62. Les
limites de la comparaison résident d’ailleurs dans cette mise en perspective car l’analyse
qu’offre cette discipline n’a pas vocation à unifier des systèmes profondément différents
mais au contraire à souligner leurs divergences. Or l’Histoire du Code civil est marquée par
le contexte socio-politique dans lequel il a été créé63. Les philosophies qui sont au fondement
de son contenu marquent le compromis entre la Révolution et l’Ancien Régime, entre les
61 V. notamm. AN, Rapport de Mme Laure DE LA RAUDIÈRE, n° 2265, présenté au nom de la Commission des
affaires économiques sur le projet de loi relatif à l'entrepreneur à responsabilité limitée. L’un des députés avait
alors déclaré : « Faut-il enfin rappeler que l’idée du patrimoine d’affectation est pour la première fois apparue
dans un rapport de 1985 sur l’EURL, dont l’auteur, M. A
RTHUIS, regrettait que l’on n’en ait pas fait le choix au
lieu de ce dernier statut : il devrait être aujourd’hui satisfait. » (J.J H
YEST, rapporteur). Dans le même sens, v.
J. P
AILLUSSEAU, « L’EURL ou des intérêts pratiques et des conséquences théoriques de la société
unipersonnelle », JCP E 1986, II, 14684 ; H. LETTELIER, « Les insuffisances de l'EURL », Dr. et patrimoine,
avr. 2010, p. 74.
62 Un auteur écrit ainsi : « le point de départ, ce sont les méthodes elles- mêmes et les modèles construits des
objets de comparaison. Cependant, ces méthodes et ces modèles sont des schèmes, des structures ou des grilles
de lecture conceptuelles et, ainsi, il est permis peut-être de recourir à la notion de « théories intermédiaires »
dans la mesure où l’expression « théorie » s’applique aux méthodes de raisonnement, aux schèmes
d’intelligibilité, aux paradigmes et aux approches épistémologiques. Le fonctionnalisme, le structuralisme,
l’herméneutique font partie de la méthodologie des sciences sociales, mais ces schèmes s’appliquent également
aux « théories » du point de vue épistémologique. En fait, les aspects théoriques qui informent la méthodologie
en droit comparé ne se limitent pas aux théories juridiques, mais comprennent en outre celles qui s’inscrivent
dans les sciences sociales en général. A la vérité, ce sont les « théories » en dehors de la discipline du droit qui
se révèlent les plus pertinentes pour le comparatiste, à tel point que celles qui sont élaborées au sein du droit
sont, semble-t-il, un obstacle à l’épistémologue en ce qu’elles se limitent à un programme herméneutique et
textualiste. » : G. S
AMUEL, « Droit comparé et théorie du droit », RIEJ 2006/2, vol. 57, p. 1 et s.
63 En ce sens, J. DUPICHOT, « De l'importance de l'histoire et du droit comparé dans le temps, libres propos d'un
privatiste praticien »,
in Mélanges X. BLANC-JOUVAN, Paris, Société de législation comparée, 2005, p. 55-67.
14


Page 30
Lumières et les réactionnaires64. Cette ambivalence rejaillit sur la construction de la notion
d’universalité de droit car celle-ci semble reposer sur les rapports entre la personne qui est à
la fois débitrice et propriétaire d’un côté et ses créanciers de l’autre65. Or comme le souligne
l’étude sociologique menée par la Professeure FRISON-ROCHE, au sujet de l’opportunité
d’introduire une fiducie en droit positif, le droit français retient une conception belliqueuse
des rapports entre créancier et débiteur66. Cette particularité française explique la méfiance
avec laquelle le législateur national a consacré les nouvelles universalités. Elle permet
également d’expliquer la nécessité d’harmoniser plutôt que d’unifier les pays de l’Union
européenne sur le sujet. À titre d’exemple, on observe que le Trust anglo-saxon repose sur
la confiance et l’affectation de la propriété67, là où les universalités juridiques françaises sont
principalement gouvernées par la méfiance et la protection des créanciers68. Cette différence
des systèmes justifie ainsi l’indépendance de nos recherches par rapport aux droits voisins.
Ce sont enfin les particularités de la pensée juridique française qui ont forgé l’universalité
telle qu’elle apparaît aujourd’hui69. Et ce sont ces mêmes particularités qui imposent de
64 En ce sens, J.L. HALPÉRIN, « Le projet de l’an IX, matrice du code civil ? », Droits 2005/2, n°42, p. 19 et s. ;
P. S
ERRAND, « La loi dans la pensée des rédacteurs du code civil », Droits 2005/2, n°42, p. 31 et s. ; J.F. NIORT,
« Retour sur “l’esprit” du Code civil des Français »,
Histoire de la justice 2009/1, p. 121 et s.
65 Cf. infra (n°39 et s. ; v. également n°308 et s.)
66 On constate, d’un point de vue sociologique, une « opposition radicale entre créancier et débiteur, [… et c’est]
une spécificité française, le droit anglo-saxon ayant une conception moins belliqueuse des choses » :
M.A. F
RISON-ROCHE, « Sociologie du patrimoine - La réalité de la règle de l’unicité du patrimoine », in Rapport
remis à la Chancelleri
e, Assas Paris II, Laboratoire de sociologie juridique, 1995, n°68, p. 59.
67 L. KACZMAREK, « Propriété fiduciaire et droits des intervenants à l’opération », D. 2009, p. 1845 ;
R. L
IBCHABER, « Les aspects civils de la fiducie dans la loi du 19 février 2007 », Defrénois 2007, Doctr. 28631,
p. 1094 ; C
L. WITZ, « La fiucie française face aux expériences étrangères et à la Convention de la Haye relative
au trust »,
D. 2007, p. 1369.
68 Un auteur écrit ainsi au sujet des origines du Trust (et du Use) : « Everyone is now I think agreed that these
institutions of Roman Law are merely analogies of a superficial kind ; and that though some of them may have
had some slight influence on the development of the Use in the thirteenth and fourteenth centuries, we must
look elsewhere for its origin
» : W.S. HOLDSWORTH, « The English Trust – Its origins and influence in English
Law »,
TVR 1923, p. 367 et s. Dans le même sens, CH. LARROUMET, « La fiducie inspirée du trust », D. 1990,
p. 119 ; L. A
YNÈS, « La fiducie préservée des audaces du législateur », D. 2009, p. 2559 ; M. NICOLLE, « La
fiducie sans transfert de propriété au fiduciaire », D. 2014, p. 2071 ; M. CANTIN-CUMYN, « Reflections
regarding the diversity of ways in which the trust has been received or adapted in civil law countries »,
in Re-
imagining the Trust – Trusts in Civil Law,
(dir.) L. SMITH, éd. Cambridge University Press 2012, p. 6 et s. ;
Y. E
MERICH, « Les fondements conceptuels de la fiducie française face au trust de la Common Law : entre droit
des contrats et droit des biens »,
RIDC 2009-1, p. 49 et s. ; H. GIRAUD, « Réflexions au sujet du paradigme
selon lequel la fiducie française est transposée de la common law, com-paraison entre le droit écossais des trusts
et le projet de fiducie en France »,
Banque et droit 2006, n° 105, p. 25 ; E. SÉNÉCAL, « Un trust, version
française »,
JCP G 2007.24. act. 316 ; CL. WITZ, ibid.
69 « Les civilistes ont été amenés à se demander quels étaient les concepts fondamentaux qui, consciemment ou
inconsciemment, ont été placés à la base de la technique juridique actuelle du droit civil. Nous disons bien
actuelle, car il est important de signaler au sein de la doctrine de l’Ecole scientifique la substitution de la
conception organique e la science du droit à la conception historique de ladite science. (…) La conception
organique part de cette idée que, sous le rapport de l’élément expérimental du droit, chaque époque se donne
des règles positives qui cadrent à la fois avec les moeurs du moment, l’orientation générale des esprits et les
exigences variables non seulement de chaque période mais dans chaque période de chaque milieu. » : R. G
ARY,
op. cit., p. 12-13.
15


Page 31
consulter le passé du droit français pour en identifier les lacunes présentes et en proposer une
analyse tournée vers le futur.
15. L’intérêt d’une étude de l’universalité de droit. – Cette construction lente et
progressive de l’universalité de droit a privé la notion de contours clairs, ce qui soulève des
interrogations. L’universalité de droit a-t-elle toujours été un ensemble de biens et de dettes ?
(La fiducie doit-elle comprendre des dettes ?) Est-elle, à l’image du patrimoine, emprisonnée
entre sujet et objet ? (Faut-il accorder la personnalité juridique à l’EIRL ?) Ses applications
sont-elles identiques au patrimoine ou s’en inspirent-elles simplement ? (Peut-on parler de
patrimoine fiduciaire ? s’agit-il d’un sous-patrimoine ?) Si l’universalité de fait se distingue
de l’universalité de droit en raison du rôle que chacun de ces ensembles jouent au sein du
système juridique, le patrimoine et les autres universalités juridiques remplissent-elles la
même fonction ? L’étude systémique de l’universalité de droit invite à en chercher les
applications en droit positif pour en identifier les caractéristiques essentielles. Le travail de
recherche autour d’une notion ne se résume-t-il pas finalement à en trouver l’essence pour
en déduire le régime ? L’emploi par les auteurs de l’expression pour désigner de nombreuses
réalités pourtant différentes traduit un besoin de délimiter les contours de la notion.
16. La construction d’une théorie générale. – Ignorée de la législation pendant
longtemps70, la notion d’universalité de droit a été façonnée par les auteurs en dehors des
textes qui l’ont créée. Elle a ainsi été conceptualisée à travers ses multiples manifestations
sans être reconnue comme une véritable notion. Ce sont ces applications de l’universalité de
droit qui doivent constituer le point de départ de notre analyse puisque ce sont elles qui ont
permis d’édifier la notion. L’examen de leur apparition, en commençant par celle du
patrimoine, fera apparaître les points communs et divergences entre les masses de biens et
de dettes, révélant ainsi les caractères essentiels de l’universalité juridique. Cette étape
comparative ne peut se faire sans prendre en considération les relations qu’entretiennent ces
différentes masses entre elles, d’un point de vue technique mais aussi historique. En ce sens,
il s’agit de proposer une théorie générale de l’universalité de droit plutôt que d’en faire une
approche purement notionnelle car « la théorie générale répond à l’idée d’une construction
intellectuelle, méthodique et organisée, visant à ériger en synthèse cohérente la pensée
70 Hormis les quelques occurrences de l’universel pour désigner le legs ou la transmission et qui traduisent
toutes deux l’idée d’un tout, d’une globalité.
16


Page 32
relative à une matière déterminée71 ». En ce sens, la théorie générale offre l’avantage d’une
vue d’ensemble, d’une prise de recul par rapport à l’objet étudié72. C’est donc une approche
globale de l’universalité de droit que nous proposons et qui traduit l’émergence de la notion
(PARTIE 1). Mais appréhender les universalités juridiques sous un unique angle malgré la
diversité de ses émanations impose de proposer un régime unique correspondant. Il ne s’agit
pourtant pas d’effacer les spécificités de chacune de ces universalités mais de construire un
tronc commun de règles applicables à toutes (PARTIE 2).
PARTIE 1 L’EMERGENCE DE LA NOTION DUNIVERSALITE DE DROIT
PARTIE 2 LA CONSTRUCTION DUN DROIT COMMUN DE LUNIVERSALITE DE DROIT
71 D. MARTIN, Préface à la thèse de J. DUCLOS, L’opposabilité – Essai d’une théorie générale, LGDJ 1984.
Dans le même sens, v. J. D
ABIN, Théorie générale du Droit, Dalloz 1969, n°7, p. 8 : pour qui, la théorique
générale permet de « dégager la signification de la norme juridique telle que peut la révéler une analyse de sa
finalité et de sa fonction d’une part, de sa structure et de ses procédés d’autre part. » ; J.L. B
ERGEL, op. cit.,
p. 3 qui écrit : « la théorie général du Droit a pour objet de saisir le phénomère juridique par l’étude de sa raison
d’être, de ses finalités, de ses concepts fondamentaux, de sa mise en oeuvre, de ses instruments de sa méthode.
En un mot, elle étudie l’ordre juridique dans sa globalité, à travers son ‘pourquoi ?’ et son ‘comment ?’ » ;
P
H. JESTAZ & CH. JAMIN, La doctrine, Dalloz 2004, p. 230-231. E. SAVAUX, La théorie générale du contrat,
mythe ou réalité ?,
LGDJ 1997, n°X, p. 6-7.
72 Elle a néanmoins l’inconvénient de s’éloigner ainsi des réalités pratiques.
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18



Page 34
PARTIE 1 – L’EMERGENCE DE LA NOTION
D’UNIVERSALITÉ DE DROIT
« La justice sans la force est impuissante ; la force
sans la justice est tyrannique
».
B. PASCAL,
Les Pensées, t. I, éd. Renouard Paris 1670.
17. Patrimoine et universalité, des rapports ambigus. – L’universalité de droit est
souvent assimilée au patrimoine ; certains auteurs écrivent d’ailleurs que « l’universalité de
droit n’est pas autre chose qu’un patrimoine, (c’est-à-dire un ensemble de droits, tant réels
que personnels, constituant un actif, lequel actif servira au besoin à répondre d’un passif
spécifique)73 ». Pour beaucoup, ce dernier en est la première, sinon la seule expression74.
Cette équivalence unanime entre les notions de patrimoine et d’universalité permet de
s’intéresser, dans un premier temps, au seul patrimoine qui, contrairement à l’universalité de
droit75, a fait l’objet de nombreuses études. Au-delà de cet avantage scientifique, le
patrimoine est présenté historiquement comme la première universalité de droit, de sorte que
la confusion dont ces deux notions font l’objet semble avoir offert un terrain fertile pour la
création de nouvelles masses de biens et de dettes, sur le modèle du patrimoine. Il paraît alors
73 W. DROSS, Les choses, LGDJ 2012, n°420, p. 775.
74 En ce sens, B. STARCK, Droit civil – Introduction, Paris Librairie technique 1976, n°332 et s., p. 137 et s. ;
L. AYNÈS & PH. MALAURIE, Les biens, LGDJ-Lextenso 2016, n°11, p. 8 ; CH. LARROUMET, Droit civil – Les
biens et droit réels principaux,
t. II, Economica 2006, n°466, p. 265 ; S. GUINCHARD, L’affectation des biens
en droit privé français,
LGDJ 1976, n°384, p. 330 ; R. GARY, Essai sur les notions d’universalité de fait et
d’universalité de droit,
th. Bordeaux 1931, p. 250 et s., p. 310 et s.
75 Cf. supra (n°3).
19


Page 35
nécessaire de commencer par l’étude du patrimoine, de son apparition, de sa signification,
de sa fonction.
18. Le patrimoine, parangon de l’universalité de droit. – La méthode choisie
consiste à partir de la « prétendue » seule application de l’universalité de droit, à savoir le
patrimoine. L’évolution des législations, qui admet la pluralité des patrimoines permet de
mener à bien cette étude. Il suffit de prendre les points communs entre tous les patrimoines
existant pour pouvoir identifier ses critères. De là, il sera possible de déterminer ce qui relève
de l’universalité et ce qui relève du patrimoine. L’emploi du même terme pour désigner les
deux ensembles doit tendre à une communauté de caractères, de nature et de régime ou du
moins, à la création d’un tronc commun de règles. Les similitudes entre deux notions laissent
penser qu’il n’en existe qu’une seule ; et à cette notion unique correspond un régime unique
et l’unicité de la notion d’universalité de droit peut engendrer une multiplicité d’applications.
Pourtant, l’apparition de la notion de patrimoine résulte de travaux bien plus récents que celle
d’universalité. Celle-ci peut se présenter, de façon générique, comme l’abstraction nécessaire
à une mise en relation entre biens et dettes. Identifier le patrimoine à une universalité
juridique semble alors possible mais insuffisant. On peut y déceler une relation de genre et
d’espèce qu’il conviendra d’étudier. En d’autres termes, pour définir l’universalité de droit
(TITRE 2ND), il faut au préalable définir le patrimoine et analyser ses relations avec les autres
ensembles, de biens et de dettes (TITRE 1ER).
TITRE 1ER LE PATRIMOINE, MODÈLE DUNIVERSALITÉ DE DROIT
TITRE 2ND L’AUTONOMIE DE LA NOTION DUNIVERSALITE DE DROIT
20





Page 36
TITRE 1ER – LE PATRIMOINE, MODÈLE DE
L’UNIVERSALITÉ DE DROIT
19. Comprendre le patrimoine. – L’universalité de droit, rarement traitée de
manière autonome, est indubitablement liée au patrimoine. Or l’histoire de ce dernier fait
apparaitre les erreurs d’interprétation dont il a été victime. Mal compris, le concept de
patrimoine s’est vite transformé en dogme. Il est désormais placé aux rangs des notions
axiologiques, celles qui relèvent plus d’un certain courant de pensée. Or le patrimoine a
intégré les règles du système juridique français de sorte que la notion n’est pas ou n’est plus
purement doctrinale76. Mais les théories qui l’ont construite sont également l’œuvre d’une
évolution des mentalités et des philosophies propres à chaque époque. Il est alors nécessaire
de se pencher sur l’apparition du patrimoine. C’est en effet dans cette analyse historique de
la notion qu’il sera possible de déterminer le moment à partir duquel le patrimoine et
l’universalité de droit sont devenus des termes équivalents. Et à en croire les fervents
défenseurs de l’unicité du patrimoine, il ne devrait exister qu’une catégorie d’universalité de
droit. Mais la classification est un exercice juridique incompatible avec les doublons. Les
synonymes n’existent pas, ou ne devraient pas exister, en Droit. Or historiquement, il existe
une différence entre universalité de droit et patrimoine. Il faut dès lors vérifier si malgré
l’identité traditionnellement admise par une grande majorité des auteurs, il n’est pas possible
76 À ce titre, il suffit d’observer l’apparition récente du terme au sein des textes, notamment avec l’introduction
des « patrimoines d’affectation » en Droit français. La définition de la fiducie, par exemple, proposée par
l’article 2011 du Code civil, emploie bel et bien le terme « patrimoine propre » et de « patrimoine fiduciaire ».
21


Page 37
de distinguer les notions. Mais avant d’étudier la relation qu’entretiennent patrimoine et
universalité juridique, il faut définir le patrimoine et l’universalité.
20. L’existence de masses similaires au patrimoine. – En considérant le patrimoine
comme une masse fonctionnelle de biens et de dettes qui se répondent, il semble possible de
reconnaître, en droit positif, l’existence d’ensembles similaires. C’est d’ailleurs de cette idée
qu’est née la notion de patrimoine d’affectation qu’il conviendra d’analyser77. D’autres
masses de biens et de dettes réunissent pourtant les mêmes caractéristiques que le patrimoine.
Outre les ensembles tels que la fiducie, l’agent des sûretés ou l’EIRL, les fonds communs de
titrisation, le fonds maritime, l’indivision ou la masse commune du régime matrimonial légal
sont autant de masses qui partagent la même structure et la même fonction que le patrimoine.
Sans pouvoir, pour l’heure, les qualifier comme tel, il conviendra, dans un premier temps,
d’embrasser l’assimilation des notions et de les désigner comme des universalités de droit.
21. La confirmation d’une identité entre les notions. – L’étude de la notion de
patrimoine et du sens qu’en donnent aujourd’hui la loi et la doctrine fait apparaître les raisons
de sa confusion avec l’universalité de droit. Le constat de similitudes appelle des
éclaircissements et invite à s’interroger sur l’étendue des points communs que partagent
toutes ces masses de biens et de dettes. Jusqu’où va cette ressemblance entre patrimoine et
universalité ? Faut-il conclure à l’existence de nombreux patrimoines en droit français ? Au
contraire, les limites de cette assimilation permettront-elles de dissocier les notions ? Pour
répondre à ces questions, il faut donc constater et expliquer la confusion des notions
(CHAPITRE 1) avant d’en étudier les effets et l’étendue (CHAPITRE 2).
CHAPITRE 1ER UNE CONFUSION DIACHRONIQUE ENTRE UNIVERSALITE DE DROIT ET
PATRIMOINE
CHAPITRE 2ND L’ETENDUE DE LA CONFUSION ENTRE UNIVERSALITE DE DROIT ET PATRIMOINE
77 Cf. infra (n°207).
22






Page 38
CHAPITRE 1ER – UNE CONFUSION DIACHRONIQUE ENTRE
UNIVERSALITE DE DROIT ET PATRIMOINE
22. L’assimilation des notions. – Si le patrimoine est perçu dans le langage courant
comme l’ensemble des richesses d’une personne78, son sens juridique est traditionnellement
plus éloigné de cette réalité79. Il s’entend de « l’ensemble de biens et de dettes formant un
tout dont les éléments actifs et passifs sont inséparablement liés80 ». Aux richesses sont donc
ajoutées les dettes81 ; l’acception juridique du patrimoine inclut une dimension passive
ignorée du sens commun. Cette définition rejoint celle de l’universalité de droit qui est perçue
comme « l’ensemble des biens et des dettes formant un tout dont les éléments actifs et passifs
sont inséparablement liés82 ». Cette conception de l’universalité de droit semble emporter
l’approbation majoritaire de la doctrine83. En ce sens, universalité de droit et patrimoine sont
78 Dictionnaire de la langue française, Le Petit Robert, 2014.
79 Cet éloignement a d’ailleurs fait l’objet de nombreuses critiques et certains auteurs ont milité pour un
rapprochement entre les deux acceptions du terme : v. notamment A. S
ÉRIAUX, « La notion de patrimoine –
Brèves notations civilistes sur le verbe avoir »,
RTD Civ. 1994, p. 801 et s. ; v. également du même auteur,
Répert. Civ. Dalloz, V°Patrimoine. Et dans le même sens, M.C. AUBRY, Le patrimoine d’affectation, th. Paris
XIII 2010 ; N. J
ULLIAN, La cession de patrimoines, th. Rennes I 2016.
80 G. CORNU, Vocabulaire juridique, PUF 2011.
81 Il convient pour l’heure de conserver cette définition du patrimoine pour en vérifier la justesse plus tard : cf.
infra
(n°134 et s.)
82 G. CORNU, op. cit., V°Universalité. Il faut noter à ce titre que l’ouvrage définit ainsi l’universalité avant
d’introduire dans un deuxième temps, une distinction avec l’universalité de fait définie comme « l’ensemble de
biens formant une collection ou une entité complexe prise globalement comme un bien unique et soumise à un
régime juridique particulier ».
83 V. notamm. les manuels de droit des biens : FR. ZÉNATI & TH. REVET, Droit civil – Les biens, PUF 2008,
n°134, p. 205 ; F
R. TERRÉ & PH. SIMLER, Droit civil – Les biens, Précis Dalloz 2014, n°19, p. 25 ;
P
H. MALAURIE & L. AYNÈS, Les biens, LGDJ-Lextenso 2015, n°13, p. 24 ; J. CARBONNIER, Droit civil – Les
23


Page 39
synonymes84. Le projet de réforme du droit des biens proposé par l’association HENRI
CAPITANT85 reprend d’ailleurs non seulement ces définitions, purement doctrinales, mais
également et surtout l’assimilation des deux notions. Il convient pourtant de se demander
d’où vient cette assimilation et quelles en sont les suites.
23. Le constat d’une pluralité. – Cette assimilation doctrinale de deux termes, de
deux notions, celles de patrimoine et d’universalité de droit, invite à rechercher une certaine
forme de pluralité car là où le Droit propose des qualifications, le juriste cherche les critères
qui permettent de faire rentrer tel ou tel objet dans telle ou telle catégorie. Ce procédé
implique d’identifier les critères qui caractérisent le patrimoine et de vérifier si ces critères
peuvent exister en dehors du seul patrimoine, s’il existe en effet d’autres patrimoine ou, du
moins, d’autres ensembles de biens et de dettes répondant d’une structure identique. Il se
trouve que le patrimoine est une notion fonctionnelle86 : il permet de corréler les biens et les
dettes d’une personne autour de la poursuite d’un intérêt déterminé. C’est cette fonction qui
semble se retrouver dans d’autres ensembles de biens et de dettes, ce qui permet d’attester
de l’existence d’une véritable ressemblance entre le patrimoine et les universalités de droit.
Il s’agit en d’autres termes, d’étudier l’origine cette assimilation (SECTION 1) avant d’en
vérifier l’existence (SECTION 2).
SECTION 1 LES ORIGINES DE LASSIMILATION ENTRE UNIVERSALITE DE DROIT ET
PATRIMOINE
SECTION 2 UNE IDENTITE STRUCTURELLE ENTRE UNIVERSALITE DE DROIT ET PATRIMOINE
biens, les obligations, PUF 2004, n°664, p. 1517 et n°724, p. 1625 ; W. DROSS, Les Choses, LGDJ 2012, n°420,
p. 775.
84 Le législateur lui-même va jusqu’à les confondre. On constate d’une part que les textes faisant référence à
l’universel entendent le terme comme mettant en relation des biens et des dettes. Ainsi en est-il du lien établi
dans le legs universel ou à titre universel par l’article 1012 du Code civil ; de la transmission universelle des
articles 1844-4 et 1844-5, al. 3 du même code. D’autre part, les règles, plus récentes, relatives à l’EIRL ou à la
fiducie désignent bel et bien le patrimoine comme un ensemble de biens et de dettes (v. art. 2011 et s., C. Civ ;
art. L.526-1 et s., C. Com).
85 L’article 519 de l’avant-projet de réforme de l’association H. CAPITANT prévoit que « le patrimoine d’une
personne est l’universalité de droit comprenant l’ensemble de ses biens et obligations, présents et à venir, l’actif
répondant du passif ». Largement inspirée de la définition du Vocabulaire juridique, ce projet reprend
expressément les courants doctrinaux majoritaires : « les définitions retenues n’ont aucun caractère
révolutionnaire » : Avant-projet de réforme du droit des biens de l’Association Henri C
APITANT.
86 Analyser le patrimoine comme une notion fonctionnelle est nécessaire car c’est cette même fonction que nous
retrouvons dans les autres masses de biens et de dettes :
cf. infra (n°96).
24




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SECTION 1 LES ORIGINES DE LA CONFUSION ENTRE UNIVERSALITE DE
DROIT ET PATRIMOINE
24. Le rapport du patrimoine aux autres notions. – L’étude du patrimoine nécessite
de reconsidérer de nombreuses notions fondamentales du Droit privé car il est au croisement
de nombreuses branches du Droit. Sa transformation est liée à l’évolution de la notion de
bien, de celle de dette, de celle d’obligation et de bien d’autres encore. Ces différentes notions
font elles-mêmes l’objet de discordes doctrinales et d’incohérences législatives et aucune
définition claire et unanime n’existe à leur sujet. La notion de bien par exemple peut recouvrir
une réalité plus ou moins large du monde physique ou intellectuel. Ses différentes acceptions
soulèvent nécessairement la question de son sens et de ses caractéristiques. Comment définir
le bien juridique ? De la même manière, la dette est un terme employé par de nombreux
textes, légaux, jurisprudentiels, pédagogiques ou scientifiques. Sa définition en droit n’a
pourtant fait l’objet que de très peu d’études87.
25. Méthodes de recherche d’une définition. – Parce qu’il repose sur de nombreuses
notions juridiques, le patrimoine est davantage sujet au changement et à la critique que
d’autres. Si le bien juridique reçoit une définition dans la pensée d’une époque, il peut
renvoyer à une toute autre idée à une autre époque. Le Droit romain et l’Ancien Droit
considéraient par exemple que le bien juridique était nécessairement corporel, la seule
division qu’il connaissait s’est alors construite autour du meuble et de l’immeuble88.
L’intégration des choses incorporelles, dans la société d’abord et dans le système juridique
français ensuite, invite à voir une nouvelle division des biens juridiques, entre corporel et
incorporel89. Cet exemple permet de rendre compte de la contingence du concept de
patrimoine car son évolution semble concerner tous les éléments qui participent à sa
définition90. Ces changements sont justifiés par le système de réforme à droit constant et
87 Hormis les études sur la circulation des dettes comme la thèse de Monsieur GAUDEMET par exemple, la
doctrine n’offre que très peu d’analyses de la notion même de dette : E. G
AUDEMET, Le transport des dettes à
titre particulier,
rééd. Panthéon Assas 2014.
88 J.PH. LÉVY & A. CASTALDO, Histoire du droit civil, Précis Dalloz 2002, n°213 et s., p. 269 et s.
89 En ce sens par exemple, v. P. CATALA, « La transformation du patrimoine dans le droit civil moderne », RTD
Civ
. 1966, p. 186 ; R. LIBCHABER, « La recodification du droit des biens », Livre du bicentenaire du Code civil,
Dalloz-Litec 2004, p. 297 et s.
90 Ainsi, un auteur écrit-il : « les notions de famille et de patrimoine sont sujettes à évoluer lentement, de façon
insensible, et le recul du temps est nécessaire pour que leurs mutations deviennent clairement perceptibles pour
l’opinion publique et pour la loi. Elles ne sont pas sujettes aux impérieux des faits ou de la conjoncture
économique. Elles pourraient être, il est vrai sensibles à des transformations politiques, comme on l’a bien vu
lors de la Révolution, mais il n’y en a plus eu de comparables depuis lors » : H. V
IALLETON, « Famille,
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chaque loi nouvelle apporte un nouveau visage au patrimoine qui s’en trouve ainsi
méconnaissable. Soumis constamment à des mutations, le Droit renferme également sa part
de permanence. Il est donc nécessaire, dans l’analyse de toute notion, de s’intéresser au passé
et au présent pour déterminer l’avenir car dans ce domaine, changer est nécessaire, dénaturer
est interdit. C’est pourquoi dans tout exercice de définition, la recherche des fondements de
la notion à définir est une étape primordiale.
26. La fonction du patrimoine. – Le patrimoine semble trouver ses fondements dans
le rôle que lui a attribué la doctrine. Or la fonction peut être définie comme le rôle que joue
un objet dans un ensemble auquel il est inséré91. La fonction exécutive par exemple est le
rôle que joue le gouvernement dans la structure étatique, aux côtés des pouvoirs législatif et
judiciaire. De la même manière, lorsqu’une personne assume les fonctions de dirigeant social,
il prend un rôle défini parmi les organes de la société. Dans un tout autre domaine, l’aiguille
des secondes joue un rôle particulier dans la mécanique de la montre. Sa fonction de mesure
du temps est insérée dans un ensemble plus important : l’accomplissement de son rôle est
donc nécessaire à un plus grand dessein. Loin d’être inutile, le patrimoine se présente
historiquement comme une notion fonctionnelle. S’intéresser au passé consiste d’abord à
retracer l’apparition de la notion, ce qui permet d’en comprendre la construction et l’utilité
(I). Mais le patrimoine n’est pas qu’une œuvre symbolique, il est aussi juridiquement
fonctionnel (II).
I.
Le patrimoine, une notion historiquement fonctionnelle
27. Patrimoine et patrimonium romain. – L’acception actuelle du patrimoine
comme l’ensemble des biens et dettes d’une personne, se distingue du patrimonium romain
qui ne désignait, à l’époque, qu’un ensemble de biens venant du pater familias92. Mais force
est ici d’admettre que « les juristes romains se placent d’un point de vue plutôt concret et
patrimoine et vocation héréditaire en France depuis le Code civil », in Mélanges J. MAURY, éd. Dalloz & Sirey
1960, t. II, p. 580. Notons néanmoins que l’auteur vise ensuite les évolutions de la composition des patrimoines
et non celle du concept même quoique les deux soient liées.
91 La définition philosophique de la fonction est « le rôle propre et caractéristique joué par un organe dans un
ensemble dont les parties sont interdépendantes. » : A. L
ALANDE, Vocabulaire technique et critique de la
philosophie,
PUF 2010, V° Fonction ; dans le même sens, v. Dictionnaire Larousse.
92 Notons ici que certains auteurs souhaitent revenir à cette acception du patrimoine ; celui-ci ne serait alors
composé que d’actifs actuel (les seuls biens présents seraient pris en compte), ce qui permettrait non seulement
de revenir à l’acception romaine du
patrimonium mais aussi de correspondre au sens courant donné au terme
« patrimoine » : v. en ce sens, A. S
ÉRIAUX, « La notion juridique de patrimoine – Brèves notations civilistes sur
le verbe avoir », in
RTD Civ. 1994, p. 801.
26


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qu’ils ne considèrent guère le patrimoine qu’au moment de sa transmission93 » ce qui
explique leur désintérêt pour la notion, laissant ainsi un vide au lieu de sa définition et/ou de
sa théorie. Il faut en réalité nuancer cette dissociation entre la définition actuelle du
patrimoine et la notion romaine de patrimonium. Si les deux acceptions divergent quant à
leurs compositions, à leurs fonctions et à leurs symboles, il convient de voir que le concept
d’ensemble94 est présent dans les deux95. La version romaine du patrimoine était d’abord
également conçue comme un ensemble de biens mais cet ensemble est fédéré autour du père
de famille, du pater familias. De la même manière, une relation entre le réel et le personnel
peut d’ores et déjà être décelée en droit romain puisque le terme patrimonium renvoie au
« statut légal du pater96 », ce dernier est une personne alors que la notion renvoie à ses
biens97 ; ainsi, le patrimoine est à cette époque, « une espèce de prolongement social de la
personne98 ». Ainsi, le patrimoine actuel, comme le patrimonium romain, connait une mise
en relation du réel et du personnel99. Enfin, l’ensemble comprend à la fois un actif et un passif
corrélatif. Les caractéristiques du patrimoine se retrouvent ainsi dans la notion romaine
correspondante. Il est malgré tout impossible de les assimiler car au-delà de ces premières
similitudes, la grande différence qui doit permettre de marquer la dissociation des notions
réside dans les fonctions respectives des deux conceptions du patrimoine. Le patrimoine
semble aujourd’hui constituer, avant tout, le gage général des créanciers100 ; il en va
autrement du patrimonium romain qui ne sert qu’à la transmission des biens au moment du
décès. Ce n’est donc qu’à la mort que la personne disparait pour faire apparaitre
l’universalité101. La relation ainsi établie entre la personne et ses biens est une affaire
d’instant et le personnel est alors séparé du réel par une division temporelle : le patrimonium
n’apparait que lorsque la personne disparait. À l’inverse, le patrimoine permet une division
spatiale du personnel et du réel : le patrimoine – ensemble de biens – coexiste avec la
personne mais dans des univers différents, celui des choses et celui des personnes. C’est de
cette différence qu’il convient donc de partir pour analyser les origines du patrimoine.
93 J.P. LÉVY, A. CASTALDO, Histoire du Droit civil, Précis Dalloz 2002, n°221, p. 287.
94 Le terme « ensemble » est maladroit puisqu’il ne précise pas les relations qu’entretiennent les composantes
de l’ensemble :
cf. infra (n°162).
95 En ce sens, P.F. GIRARD, Manuel élémentaire de droit romain, réed. J.P. LÉVY, Dalloz 2003, p. 260.
96 Y. THOMAS, « Res, chose et patrimoine – note sur le rapport sujet-objet en droit romain », in Arch. Philo. du
Droit
, t. 25, 1980, p. 422.
97 Dans le même sens, E. PETIT, Traité élémentaire de droit romain, libr. Arthur Rousseau, 1925, p. 167.
98 E. PETIT, ibid.
99 Cf. infra (n°46 et s.)
100 Cf. infra (n°61 et s.)
101 En ce sens, P. OURLIAC et J. de MALAFOSSE, Histoire du droit privé, t. 2, Les biens, PUF 1961, n°29, p. 50.
27


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28. Patrimoine et Révolution. – Le Code civil français trouve ses origines dans les
idéologies politiques et philosophiques de l’époque révolutionnaire. Le patrimoine est issu
de ces mêmes idéologies et son apparition est justifiée par la disparition concomitante de la
contrainte par corps (A). L’étude de ses origines permet d’expliquer les théories qui ont tenté
de l’expliquer. Cette analyse théorique et historique du patrimoine est révélatrice d’une
fonction essentielle de la notion (B).
A. Le patrimoine en remplacement de la contrainte par corps
29. Les sources philosophiques du patrimoine. - L’analyse philosophique du Droit
permet de rendre compte des changements de mœurs qui ont motivé la transformation des
règles juridiques. L’opposition entre les valeurs morales de l’Ancien Droit et du Droit
révolutionnaire trouve un antagonisme symétrique entre les philosophes qui défendent l’un
ou l’autre de ces systèmes. À deux systèmes juridiques correspondent donc deux courants
philosophiques opposés. Prenant le parti des Lumières et notamment de ROUSSEAU, de
LEIBNITZ et surtout de KANT, ZACHARIAE va créer la notion de patrimoine en partant de
l’étude de la propriété sous l’angle de l’individualisme et des libertés, si chers à ses
inspirateurs102. Il débute son œuvre par l’analyse du rapport entre l’homme et les choses ou,
en d’autres termes, par la catégorisation des biens qu’il qualifie de patrimoniaux. Ces derniers
sont alors désignés sous l’appellation d’« objets extérieurs » qui s’opposent aux « biens
innés103 ». Il semble alors entendre les premiers comme tous les biens d’existence concrète
et matérielle et les seconds comme tous les éléments attachés à la personne. Partant de cette
distinction, l’auteur décide de rassembler ces objets extérieurs pour en former une unité, un
ensemble sous l’appellation patrimoine. De ce constat naissent plusieurs remarques : d’abord,
l’œuvre qui est à l’origine du patrimoine est partie de l’étude de la propriété. Ensuite, la
classification des objets de propriété a pour point d’ancrage l’individu. Le rattachement des
102 Des auteurs se sont alors penchés sur la théorie de ZACHARIAE en analysant les fondements philosophiques
desquels est née la théorie du patrimoine avant d’arriver dans l’hexagone ; c’est ainsi que M. Z
ÉNATI, a pu
identifier l’influence des Lumières sur le Code Napoléon et celle particulière de K
ANT, DESCARTES et LEIBNITZ
sur la pensée de Z
ACHARIAE : v. Fr. ZÉNATI, « Mise en perspective et perspectives de la théorie du patrimoine »,
RTD Civ. 2003, p. 667, spéc. 669. De la même manière, M. XIFARAS s’est intéressé à cette étude allemande du
Code Napoléon en relevant les influences philosophiques de Z
ACHARIAE mais surtout en soulignant les
différences qui ont résulté de la traduction de son œuvre par A
UBRY et RAU : v. M. XIFARAS, La propriété –
Étude philosophique du droit, PUF 2004, spéc. p. 199 et s. ; en ce sens également, A.L. THOMAT-RAYNAUD,
L’unité du patrimoine : essai critique, Defrénois 2008, n°49 et s., p. 28 et s. ; B. FROMION-HEBRARD, Essai sur
le patrimoine en droit privé,
th. Paris II dactyl., 1998, n°27 et s., p. 34 et s.
103 K.S. ZACHARIAE, Handbuch des Französischen Civilrechts, III, §573, p. 422-424, cité par M. XIFARAS,
op. cit.
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biens à l’inné et au monde extérieur est, d’un point de vue philosophique – et dans une
certaine mesure, sociologique – révélateur d’une pensée axée sur l’individu et sa liberté. En
effet, opposer les biens extérieurs et les biens innés revient à analyser les choses par rapport
à la personne. Cette dernière est ainsi placée au centre de toute réflexion. Noyau du
raisonnement originel, la notion de personne et, particulièrement, celle de personne libre, va
donner naissance à celle de patrimoine104.
30. Le patrimoine, une notion issue de la Révolution. - La notion de patrimoine
prend ses racines dans l’idée que la liberté est reine et doit être protégée au sacrifice de
certains anciens principes « devenus ridicules »105. La protection de la personne humaine
devient alors une priorité pour les valeurs de la République et le Droit qui la gouverne. Cette
protection s’est développée sous différentes formes notamment la sacralisation de la propriété
individuelle106, l’apparition de la notion de dignité107 ou celle du respect de la vie privée.
Dans la lignée de ces nouvelles valeurs, le Droit a évolué vers l’abandon de la contrainte par
corps. Notion issue du droit romain108, cette pratique correspond à l’emprisonnement du
104 En ce sens déjà, un auteur a pu écrire que « cette conception, à la fois abstraite et réifiée de la personne,
pourrait, à la lumière des deux derniers exemples (privilèges des peines pécuniaires, suppression de la contrainte
par corps en matière civile et commerciale), être mise au compte, à juste titre, d’une humanisation du droit et
en même temps facilement restituée dans la perspective historique et philosophique du Siècle des lumières » :
R. S
ÈVE, « Déterminations philosophiques d’une théorie juridique : la Théorie du patrimoine D’AUBRY et
R
AU », Arch. Phil. Dr. 1979, t. 24, p. 250 ; dans le même sens, Fr. ZÉNATI, « Mise en perspective et perspectives
de la théorie du patrimoine »,
RTD Civ. 2003, p. 669 ; B. FROMION-HEBRARD, Essai sur le patrimoine en droit
privé,
th. Paris, 1998, n°99, p. 87 ; W. DROSS, Les choses, LGDJ-Lextenso 2012, n°423-1, p. 782.
105 « Quand les lois ont changé, celles qui sont demeurées sont devenues ridicules » écrivait VOLTAIRE dans son
Dictionnaire philosophique. C’est ainsi qu’il a paru naturel pour certains et plus difficile pour d’autres, d’abolir
la mainmorte, les corvées personnelles, l’esclavage et bien d’autres institutions de la société alors en place.
106 L’article 2 de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen en est une parfaite illustration.
107 Sur le traitement juridique de la dignité humaine, v. H., L., J. MAZEAUD & F. CHABAS, Les personnes, op. cit.,
n°801 ; B. B
EIGNIER & J.-R. BINET, Droit des personnes et de la famille, LGDJ 2017, n°378 et s.; FR. TERRÉ
& D. FENOUILLET, Les personnes, Précis Dalloz 2012, n°98 et s. ; G. CORNU, Les personnes, Montchrestien
2015, n°12 ; L.
BOYER & H. ROLAND, Introduction au droit, LexisNexis 2003, n°1257 ; C. GIRARD &
S. HENNETTE-VAUCHEZ, La dignité de la personne humaine. Recherche sur un processus de judiciarisation,
PUF, 2005 ; E. DREYER, « Droits fondamentaux et dignité », in Dictionnaire des droits fondamentaux,
D. C
HAGNOLLAUD & G. DRAGO (dir.), Dalloz 2006, p. 249 ; D. GUTMAN, « Les droits de l’homme sont-ils
l’avenir du droit ? »,
in Mélanges François TERRÉ, Dalloz-PUF 1999, p. 329 et s. ; J.P. FELDMAN, « Faut-il
protéger l’homme contre lui-même ? La dignité de l’individu et la personne humaine »,
Droits, 2009, p. 87 ;
M. M
EKKI, L’intérêt général et le contrat : contribution à une étude de la hiérarchie en droit privé, LGDJ,
2004, n°430 ; M.
FABRE-MAGNAN, « Dignité »,
l’Homme,
J. A
NDRIANTSIMBAZOVINA, H. GAUDIN, J.-P. MARGUÉNAUD, S. RIALS, FR. SUDRE (dir.), PUF, 2008, p. 227 ;
E. D
REYER, « Les mutations du concept juridique de dignité », RRJ, 2005, p. 19 ; B. MAURER, Le principe de
respect de la dignité humaine et la Convention européenne des droits de l’homme
, Documentation française,
1999 ; V. S
AINT-JAMES, « Réflexions sur la dignité de l’être humain, en tant que concept juridique du droit
français »,
D. 1997, chron. 61.
108 Le droit romain passait par une action en justice par laquelle le juge autorisait le créancier à saisir le débiteur
pour l’obliger à travailler jusqu’à ce que la dette soit remboursée. Les concepts du talion, de
l’addictio
(soumission) ou de la
legis action per manus iniectionem traduisent l’idée d’une véritable contrainte sur le corps
du débiteur d’une obligation (contractuelle ou délictuelle) : en ce sens, v. P. P
ICHONNAZ, Les fondements
romains du droit privé,
LGDJ 2008, n°1509 et s., p. 335 et s.
in Dictionnaire des Droits de
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débiteur par le créancier qui espère ainsi obtenir paiement. Elle allait jusqu’à permettre, à
l’origine, au créancier de mettre son débiteur à mort ou de le vendre comme esclave. Ce droit
sur la personne fût, un temps, conservé sous l’Ancien Droit pour sanctionner le débiteur de
son impayé. Suivant une évolution progressive des mœurs, cette pratique a, petit à petit, fait
l’objet de restrictions allant dans le sens de la protection de la personne109. Dès le XIIIème
siècle, elle ne devient « possible, faute de meubles suffisants, que pour recouvrer certaines
dettes, et elle est exclue pour certains débiteurs110 ». C’est pourtant bien la philosophie
révolutionnaire qui marquera la fin de la contrainte par corps111. Celle-ci sera alors considérée
comme « contraire à la saine morale, aux droits de l’Homme et aux vrais principes de la
liberté112 ». Ainsi, si le débiteur d’une obligation répondait auparavant de son engagement
sur sa propre personne, c’est aujourd’hui sur ses biens que le créancier pourra agir113. Le sujet
de droit est responsable non plus sur son propre corps, devenu sacré, mais sur ses biens114.
Cette idée codifiée à l’ancien article 2092 du Code civil (aujourd’hui, article 2284) est
symbole d’un basculement idéologique du système juridique français.
31. Le patrimoine, substitut du corps physique. – Dans l’opposition des idéologies
politiques et juridiques de l’époque, on distingue d’un côté les Lumières, fervents défenseurs
des libertés, et de l’autre, les philosophes qui ne rechignent pas à la cruauté tels que
109 A. LEBORGNE, Droit de l’exécution – Voies d’exécution et procédures de distribution, Précis Dalloz 2014,
n°9 et s., p. 9 et s. ; S. P
IEDELIÈVRE, Droit de l’exécution, PUF Thèmis, 2009, n°1, p. 17 ; M.H. RENAUT, « La
contrainte par corps – Une voie d’exécution civile à coloris pénale »,
Rev. Sc. Crim. 2002, p. 791.
110 J.P. LEVY, A. CASTALDO, Histoire du Droit civil, Précis Dalloz 2002, n°221, p. 287.
111 Les auteurs ont pourtant été nombreux à défendre la pratique de la contrainte par corps. S’est alors développé,
aux alentours des années 1860, un débat doctrinal entre les « abolitionnistes » d’un côté et les « conservateurs »
ou « réformistes modérés » de l’autre. Il est ainsi possible de déceler dans cette opposition, le conflit entre les
valeurs de la Révolution Française et celles de la monarchie alors récemment renversée. Criant la défense des
libertés ou plutôt, de La Liberté, les « abolitionnistes » soutenaient que la contrainte par corps était notamment
immorale, inhumaine et contraire à la Constitution : v. pour l’exposé des arguments qui défendent l’idée de
liberté, L. D
EYMÈS, L’évolution de la nature juridique de la contrainte par corps, th. Toulouse 1942, p. 152 et
s.
112 Décret du 9 mars 1793.
113 Ce déplacement de la personne aux biens pour la garantie de l’obligation est largement admis : v. en ce sens,
F
R. ZÉNATI & TH. REVET, Cours de droit civil – Obligations – Régime, PUF 2013, n°58 et s. p. 124 et s. ;
C. K
UHN, Le patrimoine fiduciaire – Contribution à l’étude de l’universalité, th. Paris I 2003, n°151 et s. p. 117
et s. ; N. C
AYROL, Droit de l’exécution, LGDJ-Lextenso 2016, n°383 et s., p. 213 et s. ; J. CARBONNIER, Droit
civil – Les Obligations,
t. IV, PUF 2000, n°365, p. 583 ; L. CADIET, « L’exécution des jugements », in Mélanges
P. J
ULIEN, Edilaix 200 », p. 52 et s.
114 Certains peuvent aujourd’hui affirmer la survie de ce mécanisme « barbare » mais il serait passé du civil au
pénal ; v. en ce sens, J.P. L
EVY, A. CASTALDO, Histoire du Droit civil, Précis Dalloz 2002, n°221, p. 1022 ;
M. H. R
ENAUT, « La contrainte par corps – Une voie d’exécution à coloris pénal », Rev. Sc. Crim. 2002, p. 791.
En réalité, son évolution a mené à sa disparition progressive. Cependant, une analyse permettrait de considérer
que cette disparition n’est qu’un basculement de la peine civile à la peine pénale. Mais l’existence d’une peine,
de nature pénale, n’est pas incompatible avec les libertés individuelles puisqu’elle n’est pas décidée, ni exercée
par un individu contre un autre. Ce sont les pouvoirs publics qui, seuls, peuvent décider de l’incarcération d’un
débiteur pour non-paiement d’une dette publique qui est encadrée par le Code de procédure pénale (art. 749 par
exemple).
30


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NIETZSCHE et pour qui le règlement de la dette, dans le droit primitif, pouvait passer par
l’infliction de souffrances par le créancier115. Gilles DELEUZE et Félix GUATTARI,
philosophes du XXème siècle, ont ainsi proposé une lecture tripartite de l’évolution du Droit.
Celui-ci serait composé de trois âges : celui de la cruauté, celui de la terreur et celui du
cynisme116. L’apparition de la notion de patrimoine correspondrait alors à un « basculement
du système de la terreur dans celui du cynisme117 » puisque le premier propose un règlement
des dettes sur le corps physique alors que le second impose une solution par équivalence. Il
existe donc une correspondance entre les valeurs morales et le Droit qui en résulte. Si
l’Ancien Droit auquel correspond ce système de la terreur, employait des moyens physiques
de coercition, le Droit révolutionnaire du système du cynisme privilégie la menace sur les
richesses118. Les biens viennent ainsi remplacer la personne dans la garantie de l’obligation,
dans le gage des créanciers119. Mais la catégorie de biens visés par l’article 2284 du Code
civil ne renvoie pas uniquement à tous les biens d’une personne à un moment donné – que ce
soit celui de la conclusion de la dette et donc de la naissance du droit du créancier ou au
moment de l’exécution de l’obligation et donc de l’exercice du droit du créancier. Le droit
de gage général porte sur tous les biens, présents et à venir. Cette globalité, doublée d’une
potentialité de l’assiette, force l’abstraction, laquelle semble constituer l’essence même de la
notion de patrimoine120.
32. La fonction symbolique du patrimoine. – C’est donc dans la mouvance des
libertés fondamentales et des valeurs révolutionnaires que le patrimoine trouve ses racines.
L’étude des origines de la notion dépasse sa simple justification politique ou philosophique,
elle permet d’expliquer son apparition. Le patrimoine vient remplacer le corps dans la
garantie des obligations, il semble représenter symboliquement la personne conçue à la fois
comme propriétaire de biens
et débiteur d’obligations. Cette
fonction de
115 Fr. NIETZSCHE, Généalogie de la morale, trad. I. HILDENBRAND et J. GRATIEN, éd. Gallimard, coll. Folio-
Essais, 1971, p. 70 et s.
116 G. DELEUZE et F. GUATTARI, L’anti-Œdipe, capitalisme et schizophrénie, Paris, éd. De minuit, 1968, p. 224-
225.
117 Ce rapprochement entre la philosophie du droit et la notion technique de patrimoine est réalisé par
M. X
IFARAS, La propriété – Étude de philosophie du droit, PUF 2004, p. 253.
118 On se souviendra par exemple, dans l’œuvre de Shakespeare, du marché conclu entre Antonio et Shylock où
l’un emprunte de l’argent à l’autre et pour garantir l’emprunt, le premier offre une livre de sa propre chair au
second : v. W. S
HAKESPEARE, Le Marchand de Venise.
119 Le Professeur ATIAS écrit ainsi que « techniquement le patrimoine se présente comme le substitut de la
personne pour assurer la confiance des créanciers. » : C
H. ATIAS, Droit civil – Les biens, Litec 2007, n°24.
120 Cf. infra (n°39 et s.).
31


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« responsabilisation » est inhérente à la notion de patrimoine121. Dans cette perspective, les
biens remplacent la personne, l’avoir remplace l’être. C’est pour cette raison que le
patrimoine est désormais conçu par une doctrine majoritaire comme le reflet de la personne
dans le domaine des choses. C’est aussi ce contexte historique qui explique l’opposition des
théories du patrimoine.
B. L’influence de la fonction sur les théories du patrimoine
33. L’opposition des théories du patrimoine. – Le Professeur CATALA écrit au sujet
du patrimoine : « il y a les êtres et les choses, les personnes et les biens et des rapports
juridiques qui s’établissent entre les uns et les autres. Le patrimoine n’étant que la somme,
ou plutôt le cadre de ces rapports, il est tissé de personne et de matière. La théorie subjective
D’AUBRY et RAU valorise la personne et la durée, tandis que les théories objectives exaltent
la substance et l’instant. Toutes deux saisissent un aspect de la vérité, sans l’embrasser toute
entière122 ». Les deux courants de la théorie du patrimoine semblent ainsi s’opposer tout en
étant pourtant fondées sur la même idée : le patrimoine permet de faire le lien entre les biens
du débiteur et ses obligations. Ce lien est traduit dans la théorie subjective par une confusion
entre le patrimoine et la personne et, dans la théorie objective, par une affectation du premier
au second. Créer un lien entre la personne et ses biens semble nécessaire, mais ce nouveau
paradigme, engendré par la disparition d’une institution au profit d’une nouvelle notion, n’est
pas sans soulever de problèmes car, pris entre la summa divisio du sujet et de l’objet de droit,
le patrimoine semble souffrir d’un paradoxe congénital.
34. Les fondements de la confusion dans la théorie subjective. – Le passage de la
contrainte par corps au droit de gage général des créanciers correspond à un passage du
personnel au réel123. La suppression de la contrainte par corps et l’apparition du patrimoine
font sortir l’obligation des relations strictement personnelles en offrant une garantie réelle à
son paiement. L’influence des philosophies révolutionnaires124 resurgit sur la théorie
désormais classique du patrimoine. Ce dernier est présenté comme le nouveau « corps » sur
121 Voir notamment en ce sens et pour l’emploi de cette expression : J. ROCHFELD, Les grandes notions du droit
privé,
PUF 2013, n°6.8, p. 360 ; FR. COHET-CORDEY, « La valeur explicative de la théorie du patrimoine en
droit positif français »,
RTD Civ. 1996, p. 805 et s., notamm. p. 834 et s.
122 P. CATALA, La transformation du patrimoine dans le droit civil moderne, RTD Civ. 1966, p. 186.
123 Ce mouvement n’est pas inconnu du Droit et les phénomènes de réifications sont nombreux. On voit déjà à
l’époque féodale une transformation du droit des Seigneurs sur leurs vassaux passer d’un engagement personnel
et viager à un droit cessible : v. à ce sujet, J.
LAURENT, La propriété des droits, LGDJ 2012, n°51, p. 42.
124 Cf. supra (n°29).
32


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lequel est effectuée la contrainte125. Tirée de l’étude du droit de gage général et du droit des
successions, ZACHARIAE conceptualise, par la méthode kantienne, la relation théorique entre
d’un côté la personne, siège des obligations car source des dettes, et, de l’autre côté, ses biens
en tant qu’ensemble. Le patrimoine permet dès lors de faire ce lien entre la personne juridique
en tant que capacité à l’appropriation et en tant que potentiel sujet d’engagement.
L’opposition entre l’innée et le monde extérieur rejaillit alors126. AUBRY et RAU ont continué
et refaçonné la conceptualisation d’un ensemble qui allait fonder une confusion naturelle
entre personne et patrimoine. Ce dernier se présentait ainsi comme le nouveau « sujet
d’obligations127 », ce que n’affirmait pas expressément leur inspirateur allemand128. Or
l’ensemble des biens considéré comme sujet de droit est source d’ambiguïté. Cette
assimilation du patrimoine à la personne, bien que traditionnellement présentée ainsi
aujourd’hui129, a fait l’objet de nombreuses critiques130. AUBRY et RAU partent de l’idée selon
laquelle le patrimoine est « une émanation de la personnalité et l’expression de la puissance
juridique dont une personne se trouve investie » car il englobe l’ensemble des biens présents
et à venir d’une personne. Partant, ils déduisent de cette potentialité, une identification avec
125 CH. AUBRY & CH. RAU, Cours de Droit civil français, 3e éd., t. IV, §573 : les auteurs désignent le patrimoine
comme « sujet d’obligations » ; v. également M. X
IFARAS, La Propriété – Étude de philosophie du droit, PUF
2003, p. 209 : l’auteur désigne les universalités comme des « êtres fictifs » ; de la même manière, le Professeur
Z
ÉNATI écrit-il « le patrimoine dont sont investis les successeurs n’est pas une triviale juxtaposition de biens,
ni même une enveloppe comme l’enseignera la vulgate postérieure, mais le sujet de droit lui-même » (nous
soulignons) : « Mise en perspective et perspectives de la théorie du patrimoine,
RTD Civ. 2003, p. 670.
126 M. XIFARAS offre une lecture claire de la pensée de ZACHARIAE : « Le patrimoine est en effet toujours à la
fois la forme juridique que revêt la subjectivation de l’objectalité du monde extérieur (l’avoir de la personne)
et, à l’inverse, celle de l’objectivation de la personne dans une autodifférenciation qui peut mener à la fraction
et à la séparation de soi, le bastion avancé de l’être personnel dans le monde extérieur. » ; M. X
IFARAS, th. préc.,
p. 268. L’idée de Z
ACHARIAE revient ici à considérer le patrimoine comme objet de droit en tant qu’il réunit
l’ensemble des biens de la personne. Pourtant cet objet est également attaché à la personne en ce qu’il la
représente, il est son objectivation. En d’autres termes, l’enveloppe représente ce qui est à soi mais doit aussi
être considéré comme une réflexion même du soi.
127 CH. AUBRY ET CH. RAU, ibid.
128 ZACHARIAE emploie l’abstraction pour faire le lien entre personne et patrimoine en écrivant qu’il « est l’idée
de la personne elle-même considérée dans son rapport avec ses biens » : K.S. ZACHARIAE, Handbuch des
franzosischen civilrechts,
III, Heidelberg 1853, §575, p. 427, traduit par V. LASSÈRE, La doctrine du patrimoine
de Z
ACHARIAE, Mémoire de DEA, Paris II, éd. Cujas 1995, p. 38. Parce qu’il y voit une abstraction nécessaire,
l’auteur « n’a pas besoin de passer par l’unité de la personnalité pour affirmer celle du patrimoine » :
M. X
IFARAS, th. préc., p. 264.
129 Une grande partie des articles dédiés au patrimoine le présente encore aujourd’hui comme une représentation
de la personne : J. R
OCHFELD, Les grandes notions du droit privé, PUF 2013, n°6.8, p. 360 ; FR. COHET-
C
ORDEY, « La valeur explicative de la théorie du patrimoine en droit positif français », RTD Civ. 1996, p. 805
et s. ; les manuels semblent également reprendre cette idée : Y. S
TRICKLER, Les biens, PUF 2006, n°125,
p. 188 ; F. T
ERRÉ et Ph. SIMLER, Les biens, Précis Dalloz, 2010, n°19, p. 25 ; TH. REVET, FR. ZENATI, Les biens,
PUF, 2007, n°134, p. 205 ; C
H. ATIAS, Les biens, Lexisnexis, 2014, n°23, p. 16 ; enfin, de nombreuses thèses
sur la question proposent de conserver cette idée de représentation : A.L. THOMAT-RAYNAUD, L’unité du
patrimoine : essai critique
, Defrénois, 2007, n°71 et s., p. 37-38 ; J.P. VERSCHAVE, Essai sur le principe de
l’unité du patrimoine
, th. Lille, 1984 ; FR. H. SPETH, La divisibilité du patrimoine et l’entreprise d’une
personne
, th. 1957, n°13, p. 14.
130 Cf. infra (n°35).
33


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la capacité juridique de s’approprier les choses131. Or seuls les sujets de droit sont dotés d’une
telle capacité132. Ils ne peuvent donc qu’en conclure que le patrimoine, enveloppe idéelle au
contenu potentiel, doit être la personne même. Ils émettent ainsi l’idée que le patrimoine est
à la fois objet et sujet de droit, il est à la fois l’être et l’avoir, ce qui ne va pas sans rappeler
le passage incomplet de la contrainte par corps, de la personne aux biens.
35. Critique de la théorie subjective. – C’est sur ce point précisément que la théorie
a fait l’objet de critiques dont la plus célèbre a été celle de GENY133. Le reproche de ce dernier
portait principalement sur le caractère inutilement abstrait de la théorie forçant une
assimilation du patrimoine avec le sujet et créant ainsi une incohérence entre les deux notions.
En effet, comment affirmer que le patrimoine correspond au sujet tout en soutenant que le
patrimoine est objet de la propriété de ce même sujet ? Le sujet doit-il s’appartenir lui-
même ? N’y a-t-il pas là une « confusion entre l’être et l’avoir134 » ? Le patrimoine ne peut
être un sujet car confondre patrimoine et personne, revient en réalité à assimiler cause et
conséquence. Le patrimoine n’est pas la personne car il ne peut être à la fois source et finalité
de l’activité juridique d’une personne. S’il est le résultat, même potentiel, de la propriété, il
ne peut en être également la source. Il s’agit ici de distinguer la propriété en tant qu’objet et
la propriété en tant que potestas135. Cette confusion aboutit à une personnification des biens,
à confondre la capacité d’appropriation avec la collection des biens qui résulte de l’exercice
de cette capacité136. Cette incohérence va engendrer la recherche, en France137, d’une théorie
alternative.
131 L’intuition des auteurs était d’ailleurs juste, nous le verrons, mais elle a mené à une confusion maladroite
qu’il est possible d’éviter :
cf. infra (n°38).
132 Les auteurs écrivent ainsi que « le patrimoine s’identifiant en quelque sorte avec la personnalité… », il en
constitue « sa plus haute expression, la personne même de l’homme considéré dans ses rapports extérieurs » :
C
H. AUBRY ET CH. RAU, Cours de droit civil français, 4e éd. §573.
133 FR. GÉNY, Méthode d’interprétation et sources du droit positif, LGDJ, 1954, t. I, n°67, p. 141.
134 Expression désormais très employée pour désigner le concept patrimoine ; v. par exemple A. SÉRIAUX, « La
notion juridique de patrimoine - Brèves notations civilistes sur le verbe avoir »,
RTD Civ. 1994.p. 801.
135 V. à ce sujet, W. DROSS, « Une approche structurale de la propriété », RTD Civ. 2012, p. 419 et s.
136 Un auteur écrit ainsi que « la notion de patrimoine introduit, au cœur de la relation du sujet propriétaire à
l’objet approprié, la médiation d’une perspective étrangère ; introduction requise pour opérer l’unification du
propriétaire et du débiteur en un seul et même sujet de droit » : M. X
IFARAS, th. préc, p. 226 ; dans le sens de
cette même distinction entre patrimoine et personne, v. R. G
ARY, Les notions d’universalité de fait et de droit,
Sirey 1932, spéc. p. 167 : l’auteur établit, parmi les ressemblances entre les théories objective et subjective du
patrimoine, un lien indéniable entre patrimoine et personne, lien qui pourtant ne confine pas à l’assimilation ;
v. également, R. R
AFFRAY, La transmission universelle du patrimoine des personnes morales, Dalloz 2011,
n°19, p. 19
137 Il convient de rétablir ici l’ordre chronologique des théories allemandes puisque s’il est vrai que les théories
dites objectives du patrimoine (également appelées théories du patrimoine d’affectation) ont été développées
en France en réponse à la théorie subjective (théorie classique) du patrimoine, les premières sont en réalité
antérieures aux travaux de Z
ACHARIAE qui a inspiré la seconde. En ce sens, v. M. XIFARAS, th. préc., p. 251.
34


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36. La confusion inverse dans la théorie objective. – La théorie objective semble à
son tour faire fi de la personne en faisant de l’obligation, un lien de patrimoine à patrimoine.
Loin de répondre à la question de la confusion entre être et avoir, la théorie objective déplace
le problème en remplaçant les termes de la question. Les auteurs de ce courant analysent le
patrimoine comme un lien d’affectation entre obligation et bien. Les créanciers, titulaires du
droit de gage général, seraient donc titulaire d’un droit réel138. Ainsi des auteurs du
patrimoine d’affectation, tel que GAZIN, voient dans la créance un « droit réel
indéterminé139 » plutôt qu’un droit personnel, comme le suggèrent les théories classiques de
l’obligation. Le droit que le créancier acquiert est traditionnellement présenté comme un droit
qualifié de personnel. Celui-ci se définit comme « le droit qu’a une personne (le créancier)
d’exiger d’une autre personne (le débiteur) une prestation, un service consistant à donner, à
faire ou à ne pas faire quelque chose. Ainsi, tandis que le droit réel est un rapport de droit
entre la personne et la chose, le droit de créance apparaît comme un rapport de droit entre
deux personnes.140 ». Mais l’obligation envisagée par GAZIN ne correspond plus à un tel
rapport : elle ne porterait plus sur la personne même du débiteur, mais sur son patrimoine en
tant qu’objet141. L’auteur explique alors qu’il ne peut pourtant s’agir d’un droit réel
classique142 en ce que le créancier n’a pas de droit sur un bien déterminé, mais sur l’ensemble
des biens de son débiteur ; c’est pourquoi il qualifie ce droit réel d’« indéterminé »143.
138 En réalité, les auteurs proposant la substitution de la personne au but sont peu nombreux ; ainsi G. PLASTARA,
La notion juridique du patrimoine, éd. A. ROUSSEAU 1903, p. 68 ; L. DUGUIT, Traité de droit constitutionnel,
t. III, éd. BOCCARD 1927, p. 309 et s.
En revanche, ceux qui proposent de créer aux côtés du patrimoine personnel des patrimoines à but sont plus
nombreux : H. G
AZIN, Essai critique de la notion de patrimoine dans la doctrine classique, th. Dijon, 1910 ;
C. K
UHN, Le patrimoine fiduciaire – Contribution à l’étude de l’universalité, th. Paris 1, 2003 ; FR.H. SPETH,
La divisibilité du patrimoine et l’entreprise d’une personne, LGDJ 1957 ; Cl. WITZ, La fiducie en droit privé,
LGDJ 1981 ; A.L. THOMAT-RAYNAUD, L’unité du patrimoine : essai critique, Defrénois 2008 ; M.C. AUBRY,
Le patrimoine d’affectation, th. Paris 13, 2010. Dans une certaine mesure, d’autres l’ont affirmé au travers de
leurs travaux sur la personnalité morale ou sur l’universalité : R. S
ALEILLES, De la personnalité juridique, éd.
Mémoires du Droit (réed.) 1910, p. 475 et s. ; G. J
ÈZE, « Les principes généraux du droit administratif », in
Revue générale de l’administration 1904 ; R. GARY, Les notions d’universalité de droit et d’universalité de fait,
Sirey 1932, spéc. p. 250 et s.
139 H. GAZIN, Essai critique de la notion de patrimoine dans la doctrine classique, éd. A. ROUSSEAU 1910,
p. 454.
140 J. CARBONNIER, Introduction au droit civil, PUF 1999, n°165, p. 320.
141 Il convient d’ajouter ici que c’est précisément la confusion entre patrimoine et personne que l’auteur cherche
à combattre de sorte que si le patrimoine ne sert plus à représenter la personne, il sort de la catégorie des sujets
de droit pour intégrer celle des objets de droit. Ainsi, l’auteur envisage le patrimoine comme une chose, ce sur
quoi nous apporterons une nuance (
cf. infra : n°240 et s.).
142 Ce droit entendu comme le lien juridique entre une personne et une chose. Il s’agit là de la définition classique
et simple du droit réel : G. C
ORNU, Droit civil – Introduction : les personnes, les biens, Montchrestien, 2005,
n°42, p. 30 ; J. CARBONNIER, Droit civil – Introduction, PUF 2004, n°164 et s., p. 317 et s. ; G. GOUBEAUX et
P. V
OIRIN, Droit civil – Introduction au droit, LGDJ-Lextenso 2013, n°55, p. 39.
143 Il serait ici tentant de voir dans le patrimoine, l’objet d’un droit réel. Ce n’est pourtant pas ainsi que le conçoit
G
AZIN puisqu’il n’y aurait alors pas lieu de qualifier le droit réel d’indéterminé mais d’analyser l’obligation
comme un droit réel classique dont l’objet, en tant qu’enveloppe, serait déterminé quoique sa consistance serait,
35


Page 51
L’obligation devrait ainsi être analysée en un tel droit. Par conséquent, si la théorie objective
du patrimoine fait correspondre le débiteur et son patrimoine dans la garantie de l’obligation,
force est alors d’admettre que l’obligation même s’en trouve transformée : il s’agit
nécessairement d’un droit réel et non plus d’un droit personnel144. Au final, la théorie
subjective confond le patrimoine avec la personne quand la théorie objective ignore le lien
nécessaire qu’entretient la personne avec le patrimoine.
37. Critiques de la théorie objective. – Si l’idée d’une affectation du patrimoine à la
personne est séduisante, les auteurs du patrimoine d’affectation oublient que l’obligation est,
avant d’être garantie par le droit de gage général, un droit par nature personnel. Sa structure
semble fonctionner en deux temps : le créancier détient d’abord le droit d’exiger un fait de
son débiteur. Il revient à ce dernier de s’exécuter, il est donc l’objet du droit détenu par le
créancier. Pourtant, il s’agit bien là d’une personne, c’est pourquoi un tel droit est qualifié de
personnel. À l’appui de cette démonstration, on constate que « l’existence de procédés
indirects ou directs de contrainte destinés à faire pression sur la volonté du débiteur pour le
décider à exécuter est révélatrice du caractère personnel de l’obligation145 ». Analyser
l’obligation comme un droit sur une chose revient à dénaturer la notion et ne correspond pas
à la réalité positive du Droit français146. Les théories objectives du patrimoine semblent ainsi
tendre à une réification de l’obligation147 et doivent être rejetées.
38. L’ambivalence du patrimoine. – S’il se retrouve en quelque sorte emprisonné
entre l’être et l’avoir, le patrimoine permet de dévoiler « l’étroitesse du cadre conceptuel que
trace le couple du sujet et de l’objet, au point qu’on ne saurait l’adopter sans mutiler une
notion qui le transcende dans la mesure où elle tend fatalement à la confusion des
catégories148 ». La notion de patrimoine, en tant qu’elle remplit cette fonction de
elle, incertaine. Nous verrons par ailleurs que le patrimoine ne peut être analysé, du vivant de son titulaire,
comme un objet comme les autres (
cf. infra : n°217 et s.).
144 Certaines thèses proposent également de voir dans l’obligation, une obligation propter rem ou obligation
réelle, nous verrons que celles-ci sont plus séduisantes :
cf. infra (n°436 et s. ; v. aussi n°569 et s.).
145 FR. COHET-CORDEY, art. préc., RTD Civ. 1996, p. 836 : l’auteure vise, parmi les procédés auxquels elle fait
référence, l’astreinte, les sanctions pénales, l’expulsion du locataire pour impayé, etc.
146 D. HIEZ, Étude critique de la notion de patrimoine en droit privé actuel, LGDJ, 2003, p. 237 et s ; dans le
même sens, M.C. A
UBRY, Le patrimoine d’affectation, th. Paris XIII, 2010, p. 87-92 ; O. JALLU, Essai critique
sur l’idée de continuation de la personne,
th. Paris, 1902.
147 Des auteurs ont d’ailleurs cherché à défendre une telle idée en s’intéressant, de façon incidente, aux
conséquences de leur théorie sur le patrimoine. Ainsi, GAUDEMET écrivait-il que « aujourd’hui c’est le
patrimoine qui doit au patrimoine. Le droit personnel n’est plus un droit sur la personne : c’est un droit sur les
biens :
jus ad rem. » : E. GAUDEMET, Étude sur le transport de dette à titre particulier, éd. A. ROUSSEAU 1898,
p. 30.
148 M. XIFARAS, th. préc., p. 268.
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responsabilisation, est symboliquement nécessaire au système juridique. Pourtant, ses
explications théoriques ne parviennent pas à rendre compte de sa structure ou de son
fonctionnement. C’est ce qui, paradoxalement, en explique à la fois la longévité et la critique.
II.
Le patrimoine, une notion juridiquement fonctionnelle
39. Le patrimoine : système de cohérence entre l’être et l’avoir. – Le patrimoine
n’a pas qu’une simple fonction symbolique de responsabilisation. Il permet de créer un lien
juridique entre la personne propriétaire et la personne débitrice. Ces deux aspects de la
personnalité juridique illustrent le rôle central que le patrimoine joue dans le système
juridique : il permet de créer un lien utile entre les notions fondamentales du droit civil que
sont la propriété et l’obligation. En ce sens, il revêt au-delà de sa fonction historique une
fonction systémique. Le système est généralement défini comme « l’ensemble d’éléments,
matériels ou non, qui dépendent réciproquement les uns des autres de manière à former un
tout organisé149 ». Juridiquement, il renvoie plus précisément à un « ensemble de règles,
considéré sous le rapport de ce qui en fait la cohérence150 ». L’idée de système se caractérise
donc par la cohérence d’un ensemble divers c’est-à-dire par une organisation logique des
éléments qui le composent. Le patrimoine répond de cette logique car il permet de faire le
lien entre les sujets et les objets de droit. Outre l’esprit de système, le lien créé entre biens et
obligations permet de donner une assise au droit de gage général des créanciers151. Le
patrimoine se présente alors comme l’abstraction nécessaire à la mise en œuvre de ces deux
mécanismes. Sa fonction de responsabilisation est ainsi mise au service d’une cohérence
entre les notions fondamentales du droit privé (A) et d’une justification de mécanismes du
droit civil (B).
A. Le patrimoine : outil de cohérence entre notions fondamentales du droit
privé
40. La personne juridique au cœur du patrimoine. – Le patrimoine ne peut se
confondre avec la personne juridique152, mais elle ne peut non plus s’en détacher entièrement
149 A. LALANDE, Dictionnaire technique et critique de la philosophie, PUF 2010, V°Système.
150 G. CORNU, Vocabulaire juridique, PUF 2016, V°Système.
151 Madame la Professeure ROCHFELD identifie d’ailleurs cette fonction en parlant de « fonction de
responsabilisation ». Elle y attache également la « fonction de transmission » tout en constatant que celle-ci
n’est pas de l’essence de tous les patrimoines qu’elle identifie. J. R
OCHFELD, Les grandes notions du droit privé,
PUF 2013.
152 Cf. supra (n°35).
37


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car le patrimoine repose sur la propriété, lien de droit établi entre la personne et les choses
(1), et sur l’obligation, lien de droit entre les personnes (2). En ce sens, le patrimoine établit
une relation cohérente entre les notions fondamentales du droit privé.
1. La propriété au fondement du patrimoine
41. Les choses appréhendées par le droit par l’intermédiaire du sujet. - Pour
passer de la chose au bien, le droit a créé la notion de propriété. La création n’est pas nouvelle,
elle existe depuis qu’existe le Droit. Notion tout aussi polysémique que celle de
patrimoine153, la propriété peut aujourd’hui renvoyer aux pouvoirs du propriétaire sur son
bien154. Elle peut également désigner l’objet sur lequel le propriétaire exerce son pouvoir155.
Elle peut enfin viser le lien établi entre la chose et l’homme, entre l’objet et le sujet156. C’est
cette dernière acception qui intéresse notre étude puisqu’elle permet la reconnaissance, par
le Droit, de la dimension individualiste du système juridique français. Orientée vers
l’Homme, la règle juridique n’a de sens que dans l’optique des rapports de celui-ci avec le
monde extérieur157. Mais ce premier lien établi entre le propriétaire et sa chose constitue,
pour les autres hommes, un fait objectif158.
42. Propriété, opposabilité et exclusivité : fondements du patrimoine. – La
propriété n’existe – et n’a besoin d’exister – que dans le cadre des rapports d’un individu à
un autre puisque le lien qu’elle établit entre l’homme et la chose n’a besoin d’être affirmé
153 Pour une critique de cette polysémie, v. J. ROCHFELD, op. cit., « Leçon n°5 – La propriété », p. 277 et s. ;
W. D
ROSS, « Une approche structurale de la propriété », RTD Civ. 2012, p. 419 et s.
154 La propriété est ainsi entendue comme « le droit de jouir et disposer des choses de la manière la plus absolue,
pourvu qu’on n’en fasse pas un usage prohibé par les lois ou par les règlements » (art. 544, C. Civ.).
155 Étymologiquement d’ailleurs, le terme « propriété » vient du latin proprietas c’est-à-dire de ce qui est propre.
En ce sens, la propriété désigne avant tout l’objet de propriété. Tombée en désuétude dans le langage
philosophique (v.
Vocabulaire technique et critique de la philosophie) comme dans le langage courant (v. Le
nouveau Petit Robert de la langue française, 2010), l’acception juridique du terme a désormais intégré les autres
disciplines. La propriété a donc remplacé le
dominium romain. C’est ainsi par exemple que l’article 545 du
Code civil dispose que « nul ne peut être contraint de céder sa propriété, si ce n’est pour cause d’utilité publique,
et moyennant une juste et préalable indemnité. » ; v. dans le sens de la distinction :
FR. ZÉNATI, La nature
juridique du droit de propriété – Contribution à la théorie du droit subjectif,
th. Lyon III, 1981, n°177 et s.,
p. 243 et s.
156 Lorsque l’article 546 du même code prévoit que « la propriété d’une chose, soit mobilière, soit immobilière,
donne droit sur tout ce qu’elle produit, et sur ce qui s’y unit accessoirement, soit naturellement, soit
artificiellement. », le terme « propriété » semble en effet renvoyer au lien qui unie le propriétaire et la chose, au
« droit » qui s’établie entre eux.
157 C’est d’ailleurs ce qu’affirment les travaux préparatoires du Code Napoléon : v. en ce sens, J.E.M. PORTALIS,
Discours préliminaire du premier projet de Code civil, 1801. Nous le verrons cet intérêt du droit pour les
rapports sociaux entre l’homme et la chose vont également fonder la qualification juridique du bien (
cf. infra :
n°106 et s.).
158 Ce qui a inspiré PLANIOL dans sa théorie de l’obligation passive universelle : v. sur ces débats, S. GINOSSAR,
« Pour une meilleure définition du droit réel et du droit personnel »,
RTD Civ. 1962, p. 613 et s.
38


Page 54
qu’au regard des autres. On se rappellera ici le célèbre exemple de Robinson pour qui le droit
de propriété n’a pas de sens car, seul sur son île, il n’a pas besoin de l’appropriation puisqu’il
n’a besoin d’opposer son droit sur la chose à personne159. Les juristes ont alors consacré un
terme approprié à cette opposabilité particulière et universelle : l’exclusivité160. Cette
exclusivité entre le propriétaire et sa chose va permettre de fonder la règle selon laquelle les
créanciers du propriétaire pourront saisir, en cas de défaillance de ce dernier, ses biens. En
effet, sans un tel lien, préalablement construit et reconnu161, le créancier n’a pas de légitimité
à demander la saisie de telle chose du monde extérieur. Les droits des créanciers ne portent
que sur les biens de leurs débiteurs. En d’autres termes, la situation d’appartenance est un
préalable nécessaire à l’engagement des biens dans la garantie de l’obligation.
2. L’obligation, lien nécessaire à la fonction du patrimoine
43. Le patrimoine : symbole de cohérence du système juridique. – Le passage de
la personne à ses biens, engendré par l’abolition de la contrainte par corps, transparait dans
le Code civil. Celui-ci prévoit que « quiconque s’est obligé personnellement » devra
« remplir son engagement sur tous ses biens (…) ». Si la prise en compte des libertés
individuelles a permis au législateur de passer du personnel au réel, c’est aux dépens de la
cohérence du système juridique pris dans son ensemble. Il était logique, à l’époque de la
contrainte par corps, que lorsqu’un débiteur s’engage dans des liens d’obligation, il en
réponde sur sa propre personne. L’analyse classique de l’obligation permettait ainsi de
justifier la pratique ; en effet, la définition même de l’obligation renvoie à la « face passive
159 L’exemple de Robinson est celui de KANT, in Métaphysique des mœurs, Flammarion 1994, trad. RENAUT,
Vol. 2. Part. 1, Sect.2, Chap. 1, §11, p. 56 ; on retrouve la même idée chez d’autres philosophes tel que
G.W.F. H
EGEL, Les principes de la philosophie du droit, Flammarion 1999, §71 ; mais également chez les
juristes : F
R. TERRÉ & PH. SIMLER, Les biens, Précis Dalloz 2014, n°100, p. 115 ; J.M. MOUSSERON, « Valeurs,
biens, droits », in Mélanges BRETON-DERRIDA, Dalloz 1991, p. 277 ; C. GRZEGORCZYK, « Le concept de bien
juridique : l’impossible définition »,
Arch. Phil. Droit, t. 24, 1979, p. 259.
160 FR. DANOS propose une analyse complète de la propriété à laquelle il convient d’adhérer car elle permet de
préciser que l’exclusivité comprend une part objective et intersubjective, ce qui revient à distinguer d’une part
le rapport du propriétaire à son bien, lien objectif, et d’autre part, le rapport du propriétaire aux tiers, lien
intersubjectif. L’auteur ne se contente pas d’affirmer l’exclusivité que confère le droit de propriété, qui n’est
qu’un effet accordé par le Droit objectif à la propriété reconnue de telle ou telle personne. L’analyse permet de
fonder la nécessité de cette exclusivité, du caractère absolu de la propriété et de son opposabilité. La propriété
repose sur la reconnaissance par les autres, du lien entretenu entre la chose et son propriétaire. Cette
intersubjectivité est de l’essence de la propriété : F
R. DANOS, Propriété, possession et opposabilité, Economica,
2007, n°127 et s., p. 135 et s. ; v. également les propos de P. C
ATALA sur ce point : « le droit de propriété vaut
surtout par l’opposabilité absolue de la protection dont jouit son titulaire », in « La transformation du
patrimoine »,
RTD Civ. 1966, n°21, p. 201.
161 Il convient de préciser ici que le lien de propriété doit être établi préalablement à la saisie et non
préalablement à la naissance du droit du créancier, le patrimoine échappant, nous le verrons, à toute contingence
temporelle (
cf. infra : n°46 et s.).
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du droit personnel (ou droit de créance)162 ». Le droit étant ici personnel, il semblait tout à
fait naturel que celui-ci s’exerce sur la personne même du débiteur163. Après suppression de
l’institution, il fallait remplacer, du moins de façon fictive, la personne par un nouveau
concept et c’est ce rôle que remplit la notion de patrimoine. En d’autres termes, l’universalité
se présente comme « un être fictif164 », « un corps artificiel165 » dans le règlement des dettes.
Le droit du créancier s’exerce désormais sur cet être purement idéel plutôt que sur l’être
vivant qui est à son fondement. La notion permet donc non seulement de répondre des dettes
– c’est-à-dire de ce qui résulte des obligations – de façon concrète, mais elle permet
également de conserver la cohérence théorique entre la personne, les biens qu’elle détient et
les obligations dont elle est débitrice166.
44. Le patrimoine comme garantie de l’obligation. – Le patrimoine n’est pas un
sujet de l’obligation en ce qu’il ne lui sert que de garantie167. L’article 2284 implique d’abord
que l’obligation est bien la création d’un lien personnel lorsqu’il prévoit la garantie des
« engagements personnels ». L’article suivant dispose que le patrimoine, en tant
qu’universalité des biens et des dettes d’une personne, est « le gage commun de ses
créanciers ». Le « gage » ici visé s’entend comme la garantie de toutes les obligations
contractées par son titulaire168 ; l’insertion de cette disposition dans le livre du Code relatif
aux sûretés va d’ailleurs en ce sens169. Cette analyse du patrimoine est alors cohérente avec
la fonction qui lui est rattachée. Le patrimoine n’intervient qu’à titre subsidiaire de sorte que
l’obligation fait bien naître sur la personne même du débiteur, une charge qui, à défaut
d’exécution seulement, se réglera sur le patrimoine. Le droit qu’acquiert le créancier sur le
patrimoine de son débiteur, au moment où celui-ci s’engage, n’est alors qu’une garantie
légale qui prend naissance avec l’engagement. Analyser l’obligation et le droit de gage
162 Définition de l’obligation dans son sens technique, in Vocabulaire juridique, G. CORNU, PUF 2007.
163 En ce sens, L. DEYMES, L’évolution de la nature juridique de la contrainte par corps, th. Toulouse, 1942.
164 M. XIFARAS, La propriété – Étude de philosophie du droit, PUF 2004, p. 209.
165 M. XIFARAS, op. cit., p. 252.
166 Des auteurs ont ainsi pu voir que « l’avènement de la notion d’universalité correspond à un changement se
réalisant dans la conception de l’obligation » : G. P
LASTARA, La notion juridique du patrimoine, éd. Arthur
R
OUSSEAU, 1903, p.101.
167 En ce sens, A. PINO, Il patrimonio separato, th. Padoue, Italie, 1950, p. 33 et s.
168 Il est délicat ici de trouver une juste qualification au droit ainsi offert aux créanciers chirographaires. Il
s’assimile facilement au gage par son caractère subsidiaire et par le fait qu’il s’agit d’une garantie sur un bien
– donc d’une garantie réelle. Il est en revanche plus discutable de retenir une telle qualification quand, d’une
part, tous les créanciers en bénéficient alors que le gage est une sûreté et donc une « cause légitime de
préférence » ; et d’autre part, on sait que le gage, s’il n’est plus un contrat réel, exige néanmoins l’identification
d’un bien déterminé sur lequel portera la sûreté. Le « gage » de l’article 2284 n’est donc pas un véritable gage
au sens du droit des sûretés ; il demeure cependant une véritable garantie. En ce sens, v. P
H. SIMLER & PH.
D
ELEBECQUE, Droit civil – Les sûretés et la publicité foncière, Précis Dalloz 2014, n°2, p. 5.
169 Livre ajouté par la réforme du droit des sûretés : ordonnance du 23 mars 2006, n°2006-346.
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général de la sorte permet de justifier les relations qui s’établissent entre la propriété,
l’obligation et le patrimoine tout en conservant une distinction entre chacune de ces notions.
45. La fonction systémique du patrimoine. – Une succession de liens est créée par
la notion de patrimoine : la propriété permet d’établir une relation entre les choses et la
personne ; l’obligation permet à son tour de créer un lien entre cette personne et une autre ;
enfin, un dernier lien va fonder la saisie de telle chose par cette « autre » personne. Le
patrimoine se détache de la personne sans pour autant offrir aux créanciers un droit direct sur
les biens. Les théories du patrimoine sont de ces créations doctrinales qui permettent d’assoir
la cohérence d’un système juridique. « Il ne s‘agit pas d’expliquer un mécanisme juridique
particulier, par exemple celui de la remise de dette, mais des règles juridiques – l’équivalent
dans cette perspective des lois empiriques – qui, elles, gouvernent de tels mécanismes
particuliers170 ». La notion a donc une valeur explicative et pédagogique. Elle donne au droit
de gage général son assise théorique. Loin d’être inutile, le patrimoine est nécessaire à
l’articulation des règles fondamentales du droit privé.
B. Le patrimoine : abstraction nécessaire aux mécanismes du droit civil
46. Abstraction abusive ? – Certains auteurs ont pu avancer l’idée selon laquelle le
patrimoine n’est pas utile au regard de la cohérence du système juridique français171.
Monsieur HIEZ particulièrement a tenté de démontrer, d’une part, que la notion ne rend pas
compte du droit de gage général. Elle lui serait inutile en ce qu’elle n’apporte rien par rapport
à l’énoncé des articles 2284 et 2285 du Code civil172. Le même auteur tente également de
démontrer, d’autre part, que le patrimoine n’apporte rien au droit positif, notamment vis-à-
vis du droit des successions qui a fondé sa conceptualisation. Ces idées sont les reprises de
critiques qui existaient déjà sous la plume de GENY. Force est d’ailleurs de voir que cet auteur
était bien plus nuancé173. Sa critique semble en effet viser un « abus d’abstraction » et non le
170 R. SÈVE, « Déterminations philosophiques d’une théorie juridique : la théorie du patrimoine D’AUBRY et
R
AU », Arch. Phil. Droit 1979 – Les biens et les choses, p. 247 et s.
171 En ce sens notamment, D. HIEZ, th. préc. ; FR. CHENEDÉ, « La mutation du patrimoine », Gaz. Pal. 2011,
n°139, p. 19 ; de manière plus générale et plus nuancée, v. F
R. GENY, préc.
172 Il écrit notamment que « l’affectation des biens du débiteur à la garantie de l’exécution de ses obligations
est une solution de bon sens : les biens du débiteur sont en dernier lieu les meilleures garanties économiques
que le droit puisse accorder en principe à ses créanciers », D. H
IEZ, op. cit., n°398, p. 260.
173 En effet, l’auteur écrivait avant de critiquer le patrimoine en tant qu’abus d’abstraction que : « assurément,
il est naturel de se représenter l’ensemble des droits et obligations d’une personne, comme formant un tout
complexe, indépendant des objets particuliers qui le composent, et soumis à un régime homogène répondant à
l’idée d’universalité juridique. Voilà la notion élémentaire de patrimoine, qui permet d’expliquer, du point de
vue de la technique juridique, et le droit général, en vertu duquel les créanciers peuvent saisir un bien
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recours même à l’abstraction. Cette nuance invite alors à vérifier si précisément le patrimoine
est, en tant que notion, utile.
47. L’utilité de l’abstraction pour le droit de gage général. – Tel qu’il est
traditionnellement présenté, le patrimoine est appréhendé en doctrine comme un tout, un
ensemble ou une enveloppe174. Si le droit positif engage les biens d’une personne lorsqu’elle-
même s’engage, c’est justement parce que les règles du Code civil se refusent à faire exécuter
cet engagement sur la personne même du débiteur. Or comment créer le lien entre la personne
engagée et les biens sur lesquels le créancier pourra agir sinon par le remplacement de la
personne non pas par ses biens, mais par l’ensemble de ses biens ? C’est pour permettre
l’identification des biens de telle ou telle personne qu’un rassemblement est nécessaire et
c’est la notion de patrimoine qui permet de réaliser ledit rassemblement. Nous avons vu, en
effet, que le patrimoine est fondé sur un double lien (celui de la personne aux choses et celui
de la même personne aux autres personnes175, de sorte que les créanciers d’un débiteur
déterminés obtiennent un droit sur des biens déterminés (au moment de la saisie). Celui-ci
forme une abstraction, laquelle est nécessaire dans la mesure où les créanciers obtiennent, au
moment de l’engagement du débiteur, un droit sur ce dernier. Nous l’avons vu, il s’agit là
d’un droit personnel. Pourtant, ils acquièrent également un droit subsidiaire sur ses biens
présents et à venir. À ce titre, BONNECASE proposait de voir dans l’obligation, une
responsabilité personnelle et une responsabilité réelle176. Deux remarques s’imposent alors
et permettent de justifier le recours à l’abstraction. D’une part, les créanciers sont titulaires
d’un droit de gage général, lequel ne sera mis en œuvre qu’en cas de défaillance du débiteur.
Ce droit est donc conditionné, il n’existe que dans un mode idéel, à l’image du patrimoine.
D’autre part, ce même droit a pour objet les biens présents et à venir. Cette précision de
l’article 2284 permet aux créanciers dont les droits naissent à un moment T de saisir des biens
qui n’étaient pourtant pas propriété de leur débiteur à ce même moment. L’objet du droit de
gage général est donc lui-même abstrait dans le sens où il est libéré de toute contingence
temporelle. L’idée d’une enveloppe abstraite est alors nécessaire pour permettre de créer un
lien entre la créance et le bien saisi. Cette enveloppe participe à l’idée de système qui irrigue
quelconque de leur débiteur, et la transmission universelle après décès. » : FR. GÉNY, Méthode d’interprétation
et source en droit privé positif – Essai critique,
LGDJ 1919, t. I, n°67, p. 143.
174 Cf. infra (n°240 et s.).
175 Cf. supra (n°40 et s.)
176 J. BONNECASE, Traité de droit commercial maritime, Sirey 1923, n°442 et s. ; cette distinction permettrait
semble-t-il de distinguer le droit de gage général portant sur des biens indéterminés de la sûreté réelle qui offre
un droit sur un bien déterminé.
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le Droit177 car elle répond au besoin de rassembler des éléments, par nature différents, en un
tout cohérent178.
48. L’utilité de l’abstraction pour sa transmission. – Le droit des successions
français, attaché à ses principes quant à l’honneur de la famille et à la continuation de la
personne du défunt, envisage la transmission aux héritiers d’un patrimoine successoral179.
Celui-ci correspond à l’ensemble des biens et des dettes du de cujus. Ce système dit de
succession à la personne, par opposition à celui de la succession aux biens180, repose sur la
théorie subjective du patrimoine181. Cette théorie engendre, nous l’avons vue, une confusion
entre patrimoine et personne182, rendant le mécanisme des successions compatible avec le
principe de Droit romain de continuation de la personne : la personnalité juridique survit à la
personne humaine et se prolonge dans celle de l’héritier. Dans cette conception subjective et
centrée sur la personne du patrimoine et des successions, la personnalité juridique sert de
support au patrimoine considéré comme un tout. C’est alors en raison de sa transmission que
ce dernier doit être envisagé183, une fois encore, comme une enveloppe idéelle de biens et de
dettes184. La transmission aux héritiers est en effet universelle185. La théorie de la
177 J.L. BERGEL, Théorie générale du droit, Dalloz 2012, n°244, p. 312.
178 En ce sens, H. LÉCUYER & P. REIGNE, « L’unicité du patrimoine dans sa dimension diachronique – Etude
comparée du droit des régimes matrimoniaux et du droit des procédures collectives », in
Sociologie du
patrimoine : la réalité de la règle de l’unicité du patrimoine,
éd. Lab. Socio. Juridique Paris, 1995, Annexe,
p. 1 ; A.L. T
HOMAT-RAYNAUD, L’unité du patrimoine : essai critique, Defrénois 2007, n°171, p. 75.
179 L’expression est communément employée pour désigner l’objet transmis lors des successions :
P
H. MALAURIE & CL. BRENNER, Les successions – Les libéralités, LGDJ-Lextenso, n°1 et 4, p. 1 et 6 ;
G. M
ARTY & P. RAYNAUD, Droit civil : Les successions – Les libéralités, Sirey 1983, n°131 et s., p. 104 et s. ;
H. & L. M
AZEAUD, J. MAZEAUD, FR. CHABAS, Leçons de droit civil – Successions – Libéralités, éd.
Montchrestien 1999, t. IV, vol. II, n°656, p. 3 ; A.M. L
EROYER, Droit des successions, Dalloz 2014, n°3, p. 4 ;
C
H. JUBAULT, Droit civil – Les successions – Les libéralités, Montchrestien Lextenso, 2010, n°10, p. 5 ;
B. B
EIGNIER & S. TORRICELLI-CHRIFI, Libéralités et successions, LGDJ-Lextenso, n°2-3, p. 4 et s.
180 Voir pour une comparaison des systèmes et une convergence récente, R. LIBCHABER, « Des successions en
quête d’avenir », RTD Civ. 2016, p. 729.
181 « Les deux concepts de famille et de patrimoine forment les assises de la successibilité » : H. VIALLETON,
« Famille, patrimoine et vocation héréditaire en France depuis le code civil », in
Mélanges J. MAURY, éd. Dalloz
& Sirey 1960, t. II, p. 580.
182 Cf. supra (n°39).
183 La transmission est dite universelle car elle concerne la globalité des éléments contenus dans l’ensemble.
Nous verrons qu’il s’agit néanmoins du transfert du contenu et non du contenant :
cf. infra (n°518 et s.)
184 Nous verrons d’ailleurs que c’est particulièrement dans le cadre de son transfert que le patrimoine doit être
envisagé comme un tout unique, comme une universalité (
cf. infra : n°240 et s.).
185 Si la question de la transmission des dettes aux héritiers a fait l’objet de nombreux débats, son principe n’a
jamais été réellement remis en cause : le passif doit être transmis aux héritiers avec l’actif. Il convient dès lors
de distinguer le principe de succession aux dettes et son étendue : il ne s’agit pas ici de savoir si l’héritier est
tenu
intra ou ultra vires successionis. Or le principe même de la transmission des dettes n’a jamais été critiqué
et existait déjà à Rome puis maintenu sous l’Ancien Droit. V. sur l’évolution de la question : P
H. MALAURIE &
CL. BRENNER, op. cit., n°147 et s., p. 90 et s. ; J. PERCEROU, « La liquidation du passif héréditaire en droit
français »,
RTD Civ. 1905, p. 532 et s.
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continuation de la personne a été largement critiquée186. Mais indépendamment du
rattachement à ce principe, les successions reposent toujours sur la transmission d’un
ensemble universel187 et les auteurs qui combattent la théorie romaine admettent toujours la
transmission d’un tout, d’un actif et d’un passif corrélatif188. Le principe de continuation de
la personne en droit des successions n’existe d’ailleurs pas pour les personnes morales. Le
patrimoine de ces dernières n’est généralement pas transmis, mais liquidé. Il arrive
néanmoins qu’un ensemble de biens et de dettes corrélatives, rattaché à une personne morale,
soit transmis. Les cas de cession de branches d’activité placé sous le régime des scissions ou
de fusions de sociétés en sont les exemples les plus pertinents. Ces situations dépendent de
l’existence d’un ensemble à transmettre, d’un tout envisagé tant d’un point de vue actif que
passif189. Le nouveau titulaire du patrimoine transmis ou de la partie transmise est ayant-
cause universel190, ce qui permet de fonder la circulation d’un tout abstrait191.
49. Le patrimoine, abstraction nécessaire. – Le patrimoine est une création
théorique constitutive d’un ensemble abstrait qui vient remplacer le corps dans la contrainte.
Il s’agit donc d’un ensemble envisagé comme une unité, qui permet de créer un lien entre
biens et obligations. Ce lien, rendu nécessaire par la disparition d’une règle fondamentale du
droit français, invite à penser les rapports de droit de façon abstraite. Pure création de l’esprit,
le patrimoine n’est pas une somme de biens ou de dettes, mais une « structure d’accueil »
186 V. notamment, O. JALLU, Essai critique sur l’idée de continuation de la personne comme principe des
transmissions à titre universel,
th. Paris 1902 ; J. PERCEROU, « La liquidation du passif héréditaire en droit
français »,
RTD Civ. 1905, p. 535 et s.
187 G. MARTY et P. RAYNAUD, op. cit., n°238, p. 188.
188 B. FROMION-HÉBRARD, Essai sur le patrimoine en droit privé, th. Paris II, 1998, n°280 et s., p. 231 et s. :
l’auteur retient ici l’existence d’un principe de transmission des dettes aux héritiers tenus
ultra vires en rejetant
l’utilité du patrimoine ici. Pourtant, il conserve le lien entre l’actif successoral et le passif qui le grève. Or cette
corrélation ne peut être préservée autrement que par un rassemblement abstrait que constitue le patrimoine.
L’auteur y concède d’ailleurs par la suite quoiqu’il ne retienne pas la qualification de patrimoine mais celle
d’universalité (n°449 et s., p. 401 et s.) ; J. PERCEROU, op.cit.
189 V. En ce sens, P. LE CANNU et B. DONDERO, Droit des sociétés, LGDJ-Lextenso 2015, n°1636 et s., p. 1020
et s. ; M. C
OZIAN, A. VIANDIER & F. DEBOISSY, Droit des sociétés, LexisNexis 2016, n°1785 et s., p. 748 et s.
; v. également, la M.L. C
OQUELET, La transmission universelle de patrimoine, th. Paris X, 1994 ; A.S.
B
ARTHEZ, La transmission universelle des obligations – Étude comparée en droit des successions et en droit
des sociétés,
th. Paris I, 2000, n°554, p. 420
190 C’est pourquoi la Cour de cassation a conclu que si les parts sociales d’une SARL ne peuvent être cédées à
des tiers étrangers à la société qu’avec le consentement de la majorité des associés représentant au moins les
trois quarts du capital social, l’apport scission « ne peut être considéré comme une cession isolée faite à un
tiers » et échappe donc à cette règle issue de la loi du 7 mars 1925 : Com, 19 avr. 1972, Bull. Civ. IV, n°115,
pourvoi n°69-14054.
191 En ce sens, R. RAFFRAY, La transmission universelle du patrimoine des personnes morales, th. Dalloz 2011,
n°83 et s., p. 77 et s. ; l’auteur s’intéresse d’ailleurs ensuite aux fondements et à l’opposabilité de la transmission
de l’ensemble ; v. également J. R
OCHFELD, Les grandes notions du droit privé, PUF 2014, n°6.10, p. 362 et s.
Il conviendra de préciser en réalité l’objet exact de cette circulation et de se demander si le patrimoine est
véritablement transmis en tant que tout :
cf. infra (n°519)
44


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permettant un lien théorique entre les uns et les autres192. Il doit en ce sens être envisagé
comme le tout qui unit potentiellement des éléments divers. Le patrimoine est alors
caractérisé par deux éléments essentiels : l’unification d’un ensemble divers et la potentialité
des éléments qui le compose. Or l’un comme l’autre de ces caractères force l’abstraction.
D’un côté, l’unification, constatée à partir des opérations de transmission, consiste à
envisager des éléments différents comme un ensemble unique. Or ce paradigme nécessite un
effort de l’esprit, définition même de l’abstraction. De l’autre côté, la potentialité imposée
par la généralité du droit de gage des créanciers, pousse à considérer l’ensemble
indépendamment de ses changements dans le temps. Un effort d’abstraction est donc encore
nécessaire.
135. Conclusion de la section. – « Le patrimoine, c’est la puissance de garantie
qu’offre la personne à ses créanciers actuels et futurs193 ». Son apparition est justifiée par
l’évolution du droit. Il permet de faire le lien entre l’ancien et le neuf, il permet la cohérence
d’ensemble des règles du Droit civil. Il est abstraction car il est puissance. Il est outil du droit
de gage général en ce qu’il est une garantie. Il fait le lien entre ce que la personne a à offrir
et ce que la personne doit à autrui. Il n’est donc pas dogmatique ou axiologique, le patrimoine
est une notion fonctionnelle. Sa fonction identifiée de responsabilisation passe par
l’établissement d’un lien entre propriété et obligation. Emprisonnée entre le monde des
choses et celui des personnes, la fonction du patrimoine lui impose une structure spécifique :
il se présente alors en tant qu’ensemble de biens et de dettes corrélativement liés. Ainsi
l’étude de sa fonction invite-t-elle à s’intéresser à la structure du patrimoine, à son mode de
fonctionnement. Plus précisément, cette analyse du patrimoine permet de comprendre ses
contours, ses caractéristiques, lesquelles semblent exister en dehors du seul patrimoine, dans
d’autres masses de biens et de dettes qui se répondent, c’est-à-dire dans d’autres universalités
de droit.
192 Il faut entendre la « structure d’accueil » comme l’enveloppe abstraite qui reçoit, en dehors de tout facteur
spatio-temporel, des éléments différents. Une auteure décide d’y voir d’ailleurs une chose collective par
opposition aux choses composées, la première résultant de l’intégration des éléments à un ensemble préexistant
quand les secondes sont le résultat d’une incorporation ou d’une accession : C. KUHN, th. préc., n°36 et s., p. 33
et s. Il conviendra de préciser cette analyse en s’intéressant aux liens entre patrimoine et universalité (
cf. infra :
n°203 et s.).
193 Nous soulignons ; R. DEMOGUE, Les notions fondamentales du droit privé – Essai critique pour servir
d’introduction à l’étude des obligations
, éd. La mémoire du droit 2001, p. 399.
45




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46



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SECTION 2 UNE IDENTITE STRUCTURELLE ENTRE UNIVERSALITE DE
DROIT ET PATRIMOINE
50. Partir des points communs. – Le patrimoine est perçu comme le moyen de
mettre en relation les biens et les dettes, la propriété et les obligations, les objets et le sujet
de droit. Il se présente alors comme un mécanisme complexe doté d’une structure
particulière. Or celle-ci s’organise autour de l’idée d’affectation : les biens semblent affectés
aux dettes, le tout semble affecté à un intérêt. C’est cette structure qui s’avère pouvoir être
identifiée en dehors du patrimoine et qui traduit l’identification de masses194 similaires au
patrimoine. Cette similitude est suffisamment importante pour justifier un rapprochement,
voire une assimilation. Mais elle n’est pas complète et fait ainsi obstacle à une identité totale
entre toutes les masses de biens et de dettes que fournit le droit positif. Ces masses sont
souvent qualifiées d’universalité de droit sans se confondre avec le patrimoine, ce qui suggère
une dissociation des notions.
51. La pluralité des patrimoines ? – La création des patrimoines d’affectation
semble avoir ravivé les débats relatifs à la pluralité des patrimoines. Gouverné par un principe
d’unicité, le patrimoine ne devrait pas trouver d’application ailleurs que dans la notion qu’il
incarne. L’incompatibilité de ses fondements avec la multiplication de ses applications invite
à s’interroger sur la nature de ces nouveaux « patrimoines ». Ici encore, le concept
d’universalité juridique se présente comme une solution appropriée.
52. L’identification des universalités de droit. – Il est nécessaire, dans la recherche
d’un renouvellement de la notion d’universalité de droit, de déterminer ce qui la caractérise.
Partageant la même structure interne que le patrimoine en mettant en place une corrélation
de biens et de dettes (I), elle reçoit aujourd’hui de nombreuses applications tant en droit
positif qu’en droit prospectif (II).
I.
La structure du patrimoine : une corrélation entre actif et passif
53. La notion de structure. – Philosophiquement, la personne s’oppose au corps,
c’est une entité abstraite composée de plusieurs éléments. En ce sens, le corps est une des
composantes de la personne. Or le patrimoine vient remplacer la personne dans sa fonction
194 Pour rappel, l’idée de masse est la plus appropriée pour désigner l’universalité comme le patrimoine en ce
qu’elle implique une pluralité de composants indépendant et une unité du tout :
cf. supra (n°1).
47


Page 63
de responsabilisation195. Il est certes difficile d’assimiler l’un à l’autre dans la mesure où,
dans la summa divisio du Droit, tout ce qui n’est pas personne est nécessairement chose.
Pourtant, le patrimoine semble emprunter à la personne sa structure : il se présente comme
un tout composé de plusieurs éléments. C’est pourquoi après avoir vu la fonction du
patrimoine et son histoire, il faut désormais s’intéresser à sa structure. Celle-ci s’entend
comme « un tout formé de phénomènes solidaires tels que chacun dépend des autres et ne
peut être ce qu’il est que dans et par cette relation avec eux196 ».
54. La structure du patrimoine : comment corréler actif et passif ? – Le
patrimoine se présente comme un ensemble, un contenant. S’il est une vérité certaine et
unanime à son sujet, c’est qu’il représente un tout abstrait, une structure autonome197. Comme
l’universalité de droit198, le patrimoine semble se définir non seulement comme un tout mais
surtout comme la réunion d’éléments divers qui se répondent. Nous avons vu en effet que
parce qu’il remplit essentiellement une fonction de responsabilisation, le patrimoine repose
sur les notions de propriété et d’obligation. Il faut alors voir comment s’établit le lien entre
patrimoine d’un côté et propriété et obligation de l’autre. Comment le patrimoine parvient-il
à réunir l’ensemble des biens et à les orienter vers la garantie des dettes ? Il s’agit de savoir
quel lien unit les biens et les dettes dans le patrimoine. Celui-ci se caractérise classiquement
en doctrine par une corrélation entre l’actif et le passif199. Mais qu’est-ce qu’une
« corrélation » en Droit ? Par quel moyen juridique les liens du patrimoine se créent-ils ?
S’interroger sur ce point est nécessaire dans la mesure où cette relation, établie entre l’actif
et le passif, semble être commune à tous les ensembles universels, qui semble caractériser les
universalités juridiques. Comprendre la structure du patrimoine permet alors d’identifier les
critères de qualification de l’universalité juridique. La corrélation entre l’actif et le passif se
195 En effet, l’apparition du patrimoine correspond à la mise en place d’un moyen de garantir les obligations
autrement que par la contrainte par corps :
cf. supra (n°29 et s.)
196 A. LALANDE, Vocabulaire technique et critique de la philosophie, PUF 2010, V°Structure. Dans le même
sens, v. T
H. REVET, « La structure du contrat, entre unilatéralité et bilatéralité », RDC 2013, p. 327 et s. : « le
mot « structure » désigne tantôt « les différents éléments d'un ensemble », tantôt « un système organisé dont les
éléments sont dépendants et solidaires entre eux ».
197 C. KUHN propose à ce sujet de distinguer l’ensemble de la structure autonome : le patrimoine, et plus
généralement l’universalité, n’est pas un ensemble car il n’est pas la somme de plusieurs choses comme pourrait
l’être une chose composée. L’auteure définit alors le patrimoine comme une chose collective, une structure
autonome dont l’existence ne dépend pas de ses composantes. En d’autres termes, le patrimoine peut exister
même vide et doit donc être défini comme « une structure d’accueil ». C. K
UHN, Le patrimoine fiduciaire, th.
Paris I, 2003, n°20 et s., p. 22 et s.
198 On remarque d’ailleurs, que les dictionnaires juridiques définissent le patrimoine par une telle assimilation
à l’universalité : v. par exemple G. C
ORNU, Vocabulaire juridique, PUF 2014, V°Patrimoine. En réalité, le
patrimoine est plus précis que l’universalité de droit, il en est une espèce :
cf. infra (n°203 et s.).
199 Les définitions qui en sont données suffisent à le voir : cf. supra (n°18).
48


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présente ainsi comme le moyen de créer ce lien entre les biens et les dettes, d’affecter les
premiers à la garantie des secondes, de mettre en place une responsabilité sur les biens, trait
commun à toute universalité de droit.
55. Pourquoi et comment corréler l’actif au passif ? – Malgré les débats relatifs à
sa composition et au-delà de ceux qui en discutent l’utilité, le patrimoine est
systématiquement rattaché à cette idée qu’une corrélation est établie entre biens et dettes200.
Ce rattachement n’est pas surprenant au regard des développements précédents puisque cette
« corrélation » semble directement liée à la fonction de la notion. En effet, si le patrimoine
est fonctionnellement le substitut de la personne dans une optique de responsabilisation, il
met nécessairement en lien ses biens et ses dettes : apparaît alors l’inévitable relation entre
un actif et un passif. Mais le terme de corrélation ne renvoie pas à une idée juridique définie :
quel est donc ce lien, ce rapport qui les unit ? Comprendre ses fondements s’avère ici
nécessaire (A). Cette étude n’est pourtant complète que si elle se double d’une analyse des
moyens pour mettre en œuvre ce rapport, pour le maintenir et le rendre efficace (B).
A. La corrélation entre actif et passif : une affectation
56. Les critères d’identification du patrimoine. – Le patrimoine se construit
strictement autour de la corrélation entre actif et passif. Sans elle, il ne saurait y avoir de
patrimoine. Ce lien entre propriétés et obligations invite à envisager l’idée d’une affectation
des premiers aux seconds car, dans le domaine des biens, un usage spécifique semble pouvoir
être qualifié d’affectation spéciale : il s’agit d’y voir une affectation de l’actif au passif. Cette
corrélation est cependant insuffisante car toute affectation de biens à la garantie de dettes ne
peut être analysée en un patrimoine, encore faut-il y déceler un élément fédérateur, symbole
d’une relative permanence. Déterminer le rôle que le bien remplit au sein du patrimoine
revient à se demander quelle utilité il peut avoir. Or cette utilité est orientée vers une fin : la
garantie des dettes. Cette orientation de l’usage du bien vers un objectif ne va pas sans
rappeler la définition de l’affectation (1). Appliquée au patrimoine celle-ci permet de donner
un sens à la corrélation actif/passif qui caractérise l’ensemble universel (2).
200 Même pour les auteurs qui excluent les dettes du patrimoine, une relation s’établie nécessairement entre elles
et les biens : v. par exemple A. S
ÉRIAUX, « La notion de patrimoine – Brèves notations civilistes sur le verbe
avoir »,
RTD Civ. 1994, p. 661 et s. ; même auteur, Répert. Civ. Dalloz, V°Patrimoine.
49


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1. Affectation et notions voisines
57. Utilité, usage et affectation. – L’utilité n’est qu’une valeur potentielle d’usage
de la chose et non une valeur effective. En d’autres termes, un bien peut avoir plusieurs
utilités, le propriétaire peut choisir de n’en user que d’une seule201. Par exemple, un bien
immobilier est susceptible de plusieurs usages – d’habitation, commercial, locatif, etc. – mais
le propriétaire peut ne jamais exploiter toutes ces utilités. Si l’utilité potentielle se distingue
de l’usage effectif de la chose, il faut également voir que l’utilité potentielle se distingue
encore de la destination202, en ce que celle-ci repose sur une volonté et ne résulte jamais de
la seule nature des choses203. Ainsi, l’immobilisation par destination concerne des objets qui
sont volontairement placés par le propriétaire pour le service et l’exploitation de son fonds204.
Il faut encore préciser que la volonté mise en œuvre ici peut être individuelle ou légale205.
Les exemples de destinations issues de la volonté individuelle sont nombreux : au-delà de
l’immeuble par destination de l’article 524 ou du bail conclu sur un bien par le propriétaire,
il faut également mentionner le prêt à usage, la clause d’habitation bourgeoise, les servitudes
par destination du père de famille, etc. Parmi les destinations légales, on peut citer
201 En ce sens, la valeur d’usage d’un bien, à la différence de sa valeur d’échange qui se cristallise toujours en
une certaine quantité d’unités monétaires, présente d’infinies facettes. » : W. D
ROSS, « Une approche structurale
de la propriété »,
RTD Civ. 2012, p. 425.
202 Affectation et destination sont dissociées chez certains auteurs (v. par exemple R. BOFFA, La destination de
la chose,
éd. Defrénois 2008, n°9-11, p. 9 et s.) ; nous considérons à l’inverse qu’ils sont deux versants d’une
même notion et que s’il existait une différence à l’origine, celle-ci semble avoir disparue : en ce sens :
S. G
UINCHARD, op. cit ; W. DROSS, Les Choses, LGDJ-Lextenso 2012, n°413-1, p. 762.
203 Quoique des éléments objectifs de destination soient nécessaires, la volonté est requise : S. GUINCHARD,
L’affectation des biens en droit privé français, LGDJ 1976, n°43, p. 35 et n°423, p.364 ; R. BOFFA, La
destination de la chose
, Defrénois 2009, n°5, p. 3 ; v. également, G. WICKER, Les fictions juridiques –
Contribution à l’analyse de l’acte juridique,
LGDJ 1997, n°322 et s., p. 303 et s ; FR. ZÉNATI, Essai sur la
nature juridique de la propriété – Contribution à la théorie du droit subjectif,
th. Lyon 1981, n°321, p. 425 ;
F
R. TERRÉ, L’influence de la volonté individuelle sur les qualifications, LGDJ 1957, rééd. Coll. Anthologie du
droit 2014, n°73, p. 73 ; C. K
UHN, th. préc., n°73 et s., p. 59 et s.
204 L’article 524 du Code civil dispose ainsi dans son premier alinéa que « les objets que le propriétaire d’un
fonds y a placés pour le service et l’exploitation de ce fonds sont immeubles par destination », nous soulignons.
La volonté est alors nécessaire à l’opération d’immobilisation : Civ., 23 avril 1833, S. 1833, I, 632 : « les effets
mobiliers de leur nature n’ont fictivement le caractère d’immeuble par destination, que par la volonté du
propriétaire » ; dans le même sens : Civ. 1
e, 3 juin 1958, Bull. Civ. I, n°283 ; Civ. 1e, 18 mars 1968, Bull. Civ.
I, n°101. Les auteurs l’écrivent également : G. W
ICKER, th. préc., n°318 et s., p. 300 et s. ; S. GUINCHARD, th.
préc., n°80 et s., p. 70 et s. ; F
R. ZÉNATI, note sous arrêt CA Agen, 1er déc. 1988, RTD Civ. 1990, p. 108 ;
F
R. TERRÉ, th. préc., n°73, p. 73 ; G. GOUBEAUX, La règle de l’accessoire en droit privé, LGDJ 1969, n°254,
p. 341.
205 Il n’est pas de destination judiciaire à notre sens car le juge n’est jamais à l’initiative du changement de
destination, du moins en droit privé, car cela constituerait une ingérence trop forte dans la gestion du patrimoine
et, par conséquent, une violation du droit de propriété. Par exception, le dessaisissement dont le débiteur fait
l’objet à l’occasion d’une procédure collective permet de remplacer la volonté du débiteur par celle du juge ou
du liquidateur dans l’intérêt des créanciers. Mais c’est là la conséquence de l’effet réel de la procédure
collective : en ce sens, F.X. L
UCAS, Manuel de droit de la faillite, PUF 2016, n°231 et s., p. 205 et s. ;
A. J
ACQUEMONT, R. VABRES & TH. MASTRULLO, Droit des entreprises en difficultés, LexisNexis 2017, n°830
et s., p. 483 et s.
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l’affectation du logement familial à l’intérêt de la famille, celle des revenus du couple à ce
même intérêt. Mais la volonté n’est ici qu’une composante de la destination et ne permet pas
d’expliquer la notion. Celle-ci est généralement définie comme « le but poursuivi, la finalité
imprimée à un accord » et « plus concrètement, l’usage auquel une chose est affectée206 ».
Juridiquement, la destination ou l’affectation207 vient orienter l’usage que le propriétaire fait
de son bien, un usage qui tend à une finalité spéciale. L’idée de but intervient alors et il n’est
de destination sans lui. L’idée de spécificité, ensuite, implique celle d’exclusivité car dans
toutes les hypothèses d’affectation, celle-ci « provoque une restriction des utilités de la
chose, contrepartie de l’utilité promue »208. Un auteur écrit alors que « l’affectation se
décompose en deux éléments : la détermination d’un but et la réalisation de ce but209 », elle
semble alors non seulement résulter de la volonté mais aura surtout vocation à perdurer. En
effet, l’usage d’une chose est immédiat, il s’inscrit dans un moment précis quand la
destination renvoie à un usage répété et/ou prolongé mais surtout à un objectif lointain qui
requiert de sortir d’un moment particulier et d’entrer dans une durée, dans une période qui
s’étale dans le temps210. L’affectation se caractérise ainsi par une certaine permanence et a,
en ce sens, précisément besoin d’une volonté pour exister. L’usage spécifique auquel est
destiné le bien va, en raison de sa vocation à perdurer, entrainer une exclusivité dans
l’utilisation de la chose. Le régime de la propriété par exemple semble limité lorsque le bien
est donné à bail : le bailleur comme le preneur sont tous deux soumis au respect de la
destination et l’un comme l’autre voit ses droits enfermés dans le cadre de cette
destination211. La destination va donc restreindre, contrairement à l’utilité, les pouvoirs du
propriétaire sur sa chose212. Si la volonté du propriétaire est à l’origine de la destination, la
206 G. CORNU, Vocabulaire juridique, PUF 2010, V°Destination.
207 Pour certains auteurs, l’affectation et la destination sont deux notions distinctes, l’une résultant de la volonté
individuelle, l’autre pouvant résulter d’une volonté mais également d’un fait extérieur, de la loi ou du juge (par
ex. R. B
OFFA, La destination de la chose, Defrénois 2008). Nous garderons la confusion des deux termes car
elle n’emporte aucune conséquence sur les effets de la destination ou de l’affectation et, plus précisément, sur
la corrélation entre l’actif et le passif.
208 FR. ZÉNATI et TH. REVÊT, Les biens, PUF 2008, n°236, p. 383 ; dans le même sens, un auteur écrit que « la
soumission d’un bien à un usage déterminé implique automatiquement qu’il ne soit pas disponible pour un autre
usage » : S. G
UINCHARD, th. préc., n°214, p. 187.
209 S. GUINCHARD, th. préc., n°13, p. 13. Dans le même sens, G. WICKER, th préc.
210 S. GUINCHARD, th. préc, n°26, p. 25 ; G. WICKER, th. préc., n°314, p. 296 ; R. BOFFA, th. préc., n°143, p. 96 ;
F
R DANOS, « Les restrictions conventionnelles au droit de disposer », RDC 2016, p. 151.
211 L’article 1719, 2° et 4°, précise ainsi que le bailleur est obligé « d’entretenir la chose en état de servir à
l’usage pour lequel elle a été louée (…) d’assurer la permanence et la qualité des plantations » ; l’article 1728,
1° poursuit en précisant à son tour que le preneur est tenu « d’user de la chose louée en bon père de famille, et
suivant la destination qui lui a été donnée par le bail (…) ».
212 C’est d’ailleurs ainsi qu’un auteur fonde toutes les restrictions au droit de disposer sur une affectation, réelle
ou personnelle : F
R. DANOS, art. préc. On constate d’ailleurs que ces restrictions sont en accord avec le caractère
absolu du droit de propriété puisque c’est le propriétaire même qui décide de s’imposer de telles restrictions
(art. 537, C. Civ.).
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spécificité et le maintien de cette dernière implique nécessairement des restrictions quant au
régime du bien213. Elle se caractérise donc par la réunion de trois éléments : née d’une
volonté et poursuivant un objectif, la destination d’un bien emporte des restrictions quant à
l’usage et à la disposition.
58. Les caractéristiques de l’affectation. - Partant de l’étude de la domanialité des
biens en droit administratif, le doyen GUINCHARD a tenté de définir la notion d’affectation. Il
constate alors que la notion innerve l’ensemble du Droit civil jusque dans la distinction du
domaine public et du domaine privé. En effet, ce sont, à l’origine, les textes du Code civil
qui permettent une telle division des biens214. L’auteur s’intéresse alors aux différentes
manifestations de l’affectation dans le Droit positif de l’époque pour s’adonner à la
construction d’une théorie générale de l’affectation. Notion unique aux applications
multiples, il parvient à une définition globale et satisfaisante selon laquelle « l’affectation se
décompose en deux éléments : la détermination d’un but et la réalisation de ce but. De ces
deux aspects, le premier a été souvent négligé, voire ignoré ; affecter ce n’est pas seulement
vouloir réaliser un but, cette réalisation ne pouvant se faire qu’à l’aide de techniques
appropriées, c’est aussi choisir le but poursuivi.215 ». En d’autres termes, la notion
d’affectation englobe non seulement l’existence de l’affectation mais également sa mise en
œuvre216. Ces deux éléments représentent les composantes de la notion et, partant, ses critères
de qualification. Ainsi, l’affectation dépasse le simple rattachement d’un bien à une finalité
spéciale ou exclusive. Elle se présente aussi comme une technique permettant l’aménagement
d’un régime juridique.
59. Détermination des effets de l’affectation. – Cette approche de l’affectation
appelle deux remarques : la première, plus importante, consiste à voir que cet aménagement
du régime du bien n’est pas l’objet immédiat de l’affectation mais sa conséquence217. C’est
213 Selon un auteur, cette modification dans le régime du bien serait précisément l’objectif recherché par le
propriétaire : R. G
ARRON, « L’influence de la destination sur le régime juridique des droits », D. 1965, Chron.
p. 191 et s. Néanmoins, il semble y avoir ici une confusion entre la cause et la conséquence. Le propriétaire
poursuit un objectif dans l’affectation d’un bien à un but mais si le régime dudit bien s’en trouve modifié, ce
changement n’en est pas la cause mais seulement la conséquence. Les auteurs s’étant penchés sur la théorie de
l’accessoire l’ont d’ailleurs compris : G. G
OUBEAUX, th. préc, n°75 et s., p. 125 et s. ; FR. ZÉNATI & TH. REVÊT,
op. cit., n°129 a), p. 195.
214 A.M. PATAULT, Introduction historique au droit des biens, PUF 1989, spéc. n°158 et s., p. 186 et s.
215 S. GUINCHARD, th. préc., n°13, p. 13.
216 Cette idée est reprise par le Professeur WICKER dans sa thèse et revient à admettre nécessairement la vocation
de l’affectation à s’étendre dans le temps : G. W
ICKER, ibid.
217 En ce sens, un auteur écrit : « certes, la destination de la chose a toujours pour effet de modifier le régime
juridique des droits dont elle demeure l’objet. Mais les modifications ne se justifient pas par la finalité de ces
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le rattachement du bien au but spécifique qui entraîne l’agencement des règles auxquelles il
est soumis218. La seconde remarque tient au terme « aménagement ». Il ne s’agit pas ici de
créer ex-nihilo un régime nouveau car l’objet affecté est déjà soumis à un régime découlant
de sa qualification ; il ne s’agit pas non plus de le modifier entièrement sous peine de violer
les lois et les règlements ou de dénaturer l’objet affecté. Il s’agit donc véritablement d’un
aménagement du régime juridique. Mieux, l’affectation semble préciser les contours d’un
régime existant en en limitant la portée219. Le logement de la famille par exemple est un bien
immobilier affecté à l’intérêt de la famille. C’est ainsi que les pouvoirs du propriétaire sur ce
bien spécifique se trouvent particulièrement réduits220. L’aménagement ainsi recherché dans
l’affectation passe par le rattachement de l’objet affecté, à la finalité de l’affectation. Il s’agit
de rattacher une chose à un but spécifique. Ainsi, le doyen GUINCHARD poursuit son
raisonnement en ajoutant que l’affectation consiste d’abord « à destiner et (ensuite) à
appliquer une chose à un certain usage221 » ou encore à « choisir un but et (ensuite à) le
réaliser par des techniques appropriées222 ». En somme, l’affectation est d’abord l’usage
finalisé et exclusif d’un bien et ensuite la modification de son régime en cohérence avec cette
fin.
2. L’affectation des biens patrimoniaux
60. Rôle de l’affectation ou de la destination. – Comprendre le rôle de l’affectation
implique de se demander à quoi elle sert. Si certains auteurs énoncent que l’étude du rôle de
l’affectation n’est que secondaire, elle n’en est pas moins nécessaire223. Dans la construction
droits : elles se justifient par l’affectation matérielle de la chose considérée. » : R. GARRON, « Influence de la
destination sur le régime juridique des droits »,
D. 1965, Chron. p. 191 et s. n°5, p. 192.
218 Notons d’ailleurs que l’affectation permet ainsi d’expliquer la règle de l’accessoire puisque le bien accessoire
est soumis au régime du bien principal car il est affecté à l’exploitation de ce dernier : en ce sens, v.
G. GOUBEAUX, La règle de l’accessoire en droit privé, LGDJ 1969, n°75 et s., p. 125 et s. ; FR. ZÉNATI &
T
H. REVET, Les biens, PUF 2008, n°129 a), p. 195.
219 Cf. infra (n°60).
220 L’article 215 du Code civil porte ainsi une atteinte au droit de propriété, justifiée par l’affectation de
l’immeuble à l’intérêt familial. Cette restriction au droit de disposer est d’autant plus forte lorsqu’un seul des
époux est propriétaire du bien. Dans le sens d’une affectation dans la protection du logement de la famille, v.
M. G
RIMALDI, « Le logement de la famille », Defrénois 1983, I, p. 1025 et s., spéc. n°5, p. 1028 ; C. WATINE-
D
ROUIN, « Le statut du logement familial », in Mélanges Ph. SIMLER, Dalloz-LexisNexis 2006, p. 253 ;
A. T
ISSERAND-MARTIN, « La protection légale du logement familial : modèle pour un droit commun des
couples », in
Mélanges G. WIEDERKEHR, Dalloz 2009, p. 830.
221 S. GUINCHARD, ibid.
222 S. GUINCHARD, th. préc., n°15, p. 15.
223 « S’il est vrai que par le biais des théories sur les patrimoines d’affectation, une première approche de
l’affectation est possible, une telle méthode présente l’inconvénient majeur d’aborder le rôle que l’on a voulu
faire jouer à l’affectation sur le plan de la théorie juridique, sans connaître au préalable ce qu’est réellement en
pratique, dans la vie juridique, l’affectation des biens » : S. G
UINCHARD, th. préc., n°13, p. 13. Il convient de
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logique des règles de droit, la première étape consiste à établir une qualification, laquelle
permet alors la classification – celle des droits, celle des biens, celle des contrats, etc. Or cette
classification
repose sur différents critères. Ainsi,
les choses sont classifiées
traditionnellement selon leur nature mobilière ou immobilière, corporelle ou incorporelle ;
les actes sont organisés selon leur fonction translative, extinctive, déclarative, abdicataire,
etc. Toutes ces catégories tendent à « soumettre les droits à des règles communes, lorsque
ces droits présentent certains caractères communs224 ». L’unité constatée par la nature des
choses trouve ainsi une traduction juridique dans une égale unité de régime. La cohérence du
système juridique repose ainsi sur les classifications qui ont cette vertu de permettre un
ordonnancement logique et global des règles de droit225. Cependant, celles-ci sont parfois
troublées par l’affectation. Ainsi en est-il par exemple du meuble placé par le propriétaire
pour le service et l’exploitation d’un fonds et qui, par rattachement à ce dernier, devient
immeuble par destination226. L’affectation vient ici, non pas changer la nature du bien à
proprement parler – car il s’agirait autrement d’une incorporation227 – mais seulement le
régime qui lui est applicable228 ; en d’autres termes, elle ne trouble pas la classification dans
son principe mais dans sa fonction229. Dans bien des cas, l’affectation ne va d’ailleurs pas
modifier la nature du bien mais va simplement le soumettre à un régime plus restreint230. Il
en va ainsi par exemple du régime de la propriété lorsque le bien est donné à bail. Pour autant,
il n’est pas question ici de considérer que le droit du bailleur sur son bien n’est plus celui de
nuancer cette analyse dans la mesure où si une première approche de l’affectation est nécessaire à son
application au patrimoine, il est impossible de la détacher complétement de son rôle car une notion juridique
n’a justement de sens que l’utilisation qu’on en fait.
224 R. GARRON, ibid.
225 En ce sens, F. GENY, Science et technique juridique en droit privé positif, Sirey 1922, t. 1, n°52, p. 154-155 ;
J.L. B
ERGEL, Théorie générale du droit, Dalloz 2012, n°170 et s., p. 228 et s.
226 Article 524 du Code civil.
227 Art. 518 du Code civil.
228 C’est en ce sens qu’une grande partie des auteurs considèrent que l’immobilisation par destination constitue
une fiction mais surtout une fiction inutile : F
R. TERRÉ & PH. SIMLER, Les biens, Précis Dalloz 2010, n°37,
p. 43 ; J. G
HESTIN, J.L. BERGEL, M. BRUSCHI & S. CIMAMONTI, Traité de droit civil – Les biens, LGDJ 2010,
n°15, p. 17 ; F
R. ZÉNATI & TH. REVET, Les biens, PUF 2008, n°129, p. 195 ; W. DROSS, Les choses, LGDJ
2012, n° 414-2, p. 764 ; C. G
RIMALDI, Droit des biens, LGDJ 2016, n°116, p. 156 ; Y. STRICKLER, Les biens,
PUF 2006, n°31, p. 57 ; Ph. MALAURIE et L. AYNÈS, Les biens, Defrénois 2016, n°138, p. 55 ; v. néanmoins,
l’analyse de cette technique par G. W
ICKER, th. préc., n°317 et s., p. 299 et s. ; C. KUHN, Le patrimoine
fiduciaire – Contribution à l’étude de l’universalité
, th. Paris I, 2003, n°42, p. 39 ; A. SÉRIAUX, Répert. Civ.
Dalloz¸
V°Patrimoine, n°35 et s.
229 En ce sens, FR. TERRE, L’influence de la volonté individuelle sur les qualifications, LGDJ-Lextenso, 1957,
Réed. Coll. Anthologie du Droit, 2014, n°75, p. 77 : l’auteur écrit que « le caractère d’immeuble par destination
est simplement relatif, car ces biens demeurent meubles à l’égard de certaines personnes ». v. également
G. W
ICKER, th. préc., n°319 et s., p. 300 et s.
230 Le rôle premier de l’affectation réside donc dans la soumission du bien affecté à un régime dérogatoire :
R. G
ARRON, ibid. ; S. GUINCHARD, th. préc., n°13, p. 13.
54


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propriété231. En ce sens, l’affectation est outil de détermination du régime applicable à tel ou
tel bien. Elle réalise le rattachement d’une chose à une autre sans attache matérielle232. Ainsi,
l’affectation est d’abord un outil permettant de finaliser une chose (ou un droit d’ailleurs),
d’en limiter l’usage en le tournant vers un objectif choisi, nous le verrons, par le propriétaire.
Le régime juridique qui se trouve ainsi modifié n’est alors qu’une conséquence juridique
nécessaire de ce choix.
61. La corrélation : une affectation des biens à la garantie des dettes. – Il est
possible, à partir de cette définition, d’émettre l’hypothèse d’une destination commune à tous
les biens du patrimoine : celle de permettre le désintéressement du créancier. Si au sein de
l’ensemble, les biens sont réunis autour d’un objectif de garantie des dettes, pourquoi ne pas
considérer qu’ils sont liés par une destination de l’un à l’autre ? Il s’agirait alors d’une
destination légale puisque ce sont les articles 2284 et 2285 qui établissent une telle relation.
L’objectif poursuivi correspond à la mise en œuvre de la fonction du patrimoine. La difficulté
de cette analyse résiderait alors dans l’identification des restrictions qui pèsent sur le
propriétaire dans l’usage et la disposition des biens patrimoniaux. Ces restrictions
correspondent au respect de la destination et à l’impossibilité de disposer du bien affecté. Or
le respect de la destination est assuré, dans le cadre du patrimoine, par la potentialité de la
destination. Il s’agit ici de considérer que si tous les biens patrimoniaux sont destinés à la
garantie des dettes, l’utilisation momentanée d’un de ces biens ne contredit pas la fonction
de garantie qui lui est attribuée. Ainsi, lorsqu’un débiteur loue un de ses biens, il ne met pas
en danger le gage général de ses créanciers233. Quant aux restrictions au pouvoir de disposer,
le patrimoine permet d’y remédier grâce à la subrogation réelle qui permet de maintenir la
destination et la fonction des biens dans la garantie des dettes tout en autorisant les actes de
231 Certains pourraient ici affirmer que le droit du bailleur n’est plus propriété tant il est soumis à des règles
spécifiques, venant ainsi contredire le caractère absolu de ce droit. Néanmoins, on voit d’une part que le droit
du preneur n’est pas un droit sur la chose mais un droit de créance (v. sur la question, J. D
ERRUPÉ, « Souvenir
et retour sur le droit réel du locataire », in
Mélanges L. BOYER, PUToulouse 1996, p. 169 et s.) ; d’autre part, la
limitation des pouvoirs du bailleur sur son bien ne remet pas en cause son titre de propriété (v. sur la question :
R. B
OFFA, op. cit., n°223 et s., p. 146 et s. et n°312 et s., p. 207 et s. ; Fr. DANOS, « La diversité des restrictions
conventionnelles au droit de disposer »,
RDC 2016/1, p. 158 et s. et A. TADROS, « Les restrictions
conventionnelles au pouvoir de disposer et la définition de la propriété »,
RDC 2016/1, p. 187 et s.)
232 G. GOUBEAUX prend ainsi l’exemple de la servitude pour préciser que le fonds servant est affecté au fonds
dominant alors que la loi exige une distinction des deux (art. 637 du Code civil) ; G. GOUBEAUX, th. préc., n°75,
p. 125 et s.
233 Les créanciers bénéficient par ailleurs de mesures leur permettant de protéger ses droits, notamment de façon
curative à travers l’action paulienne et de façon préventive grâce aux mesures conservatoires (
cf. infra : n°393
et s.).
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disposition234. Il est par conséquent possible de voir dans la relation entre les éléments du
patrimoine, une affectation de l’actif au passif235.
62. La destination légale dans le gage général des créanciers. – Analyser le gage
général des créanciers permet d’y déceler un rapport entre les biens et les dettes et de
conforter l’assimilation de ce rapport en une affectation des premiers aux seconds. La
fonction des biens patrimoniaux – à distinguer de la fonction du patrimoine en tant
qu’ensemble car celle-ci est plus précise236 – réside dans la garantie qu’elle offre aux
créanciers de leur propriétaire. En lien direct avec le mouvement effectué par le patrimoine
dans la sanction des obligations de la personne aux biens, le droit de gage général établit
d’autant plus une connexion entre les biens et les dettes que la garantie de celle-ci ne peut
plus passer par la personne même237. La destination légale des biens patrimoniaux au
règlement des dettes prend donc racine dans la fonction même de responsabilisation du
patrimoine238. En d’autres termes, le patrimoine repose, dans sa structure, sur une affectation
légale, celle imposée par l’article 2284 du Code civil. À l’appui de cette analyse, nombre
d’auteurs font souvent un rapprochement – quoique pour l’écarter ensuite – avec le gage tel
qu’il est entendu dans le Titre III du Livre relatif aux sûretés et le « gage général » des
créanciers239. Si l’assimilation est globalement, voire unanimement, rejetée, un parallèle
semble néanmoins possible. C’est notamment la définition même de la sûreté réelle, retenue
en doctrine, qui permet d’établir une proximité entre les deux « gages ». La sûreté réelle est
en effet caractérisée par l’affectation d’un bien déterminé à la garantie d’une dette
déterminée. Le patrimoine met en place, quant à lui, l’affectation de biens non déterminés à
la garantie de dettes non déterminées. La distinction réside alors dans le caractère déterminé
ou général du gage quand le rapprochement réside quant à lui dans la technique employée :
234 Cf. infra (n°69 et s.)
235 Un auteur écrit d’ailleurs que certaines choses ne sont pas affectées au désintéressement des créanciers car
il y a à leur égard une « volonté du législateur d’affecter spécialement ces objets à l’usage de leur propriétaire » :
S. G
UINCHARD, L’affectation des biens en droit privé français, LGDJ 1976, n°114, p. 121.
236 Cf. infra (n°124 et s.).
237 Cf. supra (n°39 et s.).
238 En ce sens, v. A. SÉRIAUX, Répert. Civ. Dalloz, V°Patrimoine, n°46 et s. où l’auteur retient une affectation
des biens au paiement des dettes qu’il appelle « affectation passive ».
239 Il faut noter d’ailleurs dans ce sens que la réforme des sûretés du 23 mars 2006, n°2006-346 a placé les
articles relatifs au droit de gage général sous le titre relatif aux sûretés réelles ; dans le même sens, P
H. SIMLER
& Ph. D
ELEBECQUE, Droit civil – Les sûretés et la publicité foncière, Précis Dalloz 2014, n°2, p. 5 ;
E. G
AUDEMET, Le transport des dettes à titre particulier, éd. Arthur Rousseau, p. 30-31.
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les deux reposent sur une affectation de biens à la garantie de dettes240. On ne peut
qu’admettre ici l’existence d’une telle destination au sein du patrimoine.
B. Les moyens techniques de la corrélation entre actif et passif
63. La mise en œuvre matérielle de la corrélation. – La corrélation entre les biens
et les dettes au sein du patrimoine trouve une expression dans le droit de gage général des
créanciers. Celui-ci repose, dans la théorie d’AUBRY et RAU, sur une fongibilité des biens
patrimoniaux qu’il faut expliquer (1). La destination de l’actif au passif est ensuite rendue
compatible avec la liberté du propriétaire/débiteur de disposer de ses biens par le mécanisme
de la subrogation réelle (2). Il est d’ailleurs possible de voir un lien entre ces deux
mécanismes : la subrogation réelle met en œuvre un rapport d’équivalence, ce qui ne va pas
sans rappeler le sens de la fongibilité. Chacune de ces notions, traditionnellement rattachée à
la structure du patrimoine y a donc légitimement sa place.
1. La fongibilité des éléments actifs
64. Fongibilité et choses de genre. – La fongibilité ne fait l’objet d’aucune définition
légale et celles proposées en doctrine ne semblent pas suffisantes pour rendre compte de son
rôle dans le patrimoine. Souvent confondues241, il convient, en premier lieu, de distinguer les
choses fongibles des choses de genre. Une chose de genre est une chose qui, appartenant à
une catégorie de choses de mêmes qualités et existant en une certaine quantité, peut être
remplacée par une autre chose du même genre, l’une étant naturellement équivalente à
l’autre. L’épi de blé est, par exemple, une chose qui appartient à un genre et un autre épi peut
venir le remplacer : ils sont naturellement équivalents. Mais deux choses peuvent appartenir
à un même genre sans avoir les mêmes qualités de sorte que leur rapport d’équivalence
disparait. Elles ne semblent pourtant pas cesser d’appartenir au genre qui leur est commun242.
240 En ce sens, M. CABRILLAC, CH. MOULY, S. CABRILLAC & PH. PÉTEL, Manuel de Droit des sûretés, Litec
2010, n°567, p. 413 ; J.
MESTRE, E. PUTMAN & M. BILLIAU, Traité de droit civil – Droit commun des sûretés
réelles,
LGDJ 1996, n°13, p. 11 ; M. BOURASSIN, V. BRÉMOND & M.N. JOBARD-BACHELIER, Droit des sûretés,
Sirey 2016, n°633, p. 335. D’autres auteurs préfèrent faire référence à l’accessoire pour fonder le lien entre le
bien et la dette dans le cadre des sûretés réelles. Nous verrons cependant que la théorie de l’accessoire repose
elle-même sur une affectation (
cf. infra : n°174).
241 G. MARTY & P. RAYNAUD, Droit civil – Introduction générale à l’étude du droit, t. I, Sirey 1972, n°299,
p. 480 ; P. VOIRIN & G. GOUBEAUX, Droit civil, t. I, LGDJ 2011, n°360, p. 304 ; G. CORNU, Les biens,
Montchrestien 2007, n°15, p. 39 ; J. CARBONNIER, Les biens, Domat, n°53, p. 96 ; FR. TERRÉ & PH. SIMLER,
Les biens, Précis Dalloz 2015, n°11, p. 15 et s.
242 Dans le même sens, P. JAUBERT, « Deux notions de droit des biens : la consomptibilité et la fongibilité »,
RTD Civ. 1945, p. 75 et s., spéc. p. 84 : « Toutes choses peuvent être, au fond, pesées, comptées ou mesurées,
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Par exemple, deux Porsche, du même modèle, de la même année mais qui n’ont pas connu la
même utilisation auront un kilométrage différent, altérant ainsi leurs qualités et surtout leurs
valeurs. Elles ne seront donc plus interchangeables. Elles ne cesseront pourtant pas
d’appartenir au genre voiture de la même marque et du même modèle243. Dans le premier cas,
les deux épis de blé seront considérés comme étant fongibles ; dans le second, les voitures ne
le seront pas.
65. La notion de fongibilité. – Des choses de genre peuvent être fongibles entre elles
mais elles ne le seront pas nécessairement. La fongibilité n’est donc pas constante, elle ne
participe pas de la nature des choses244. Plus encore, la fongibilité se présente comme une
notion d’opportunité. Elle n’existe que pour servir un objectif qui lui préexiste. L’épi de blé
n’a besoin d’être changé par un autre équivalent que parce que le premier a disparu. Deux
remarques s’imposent alors : d’une part, la fongibilité est un rapport effectif d’équivalence
contrairement à la qualité potentielle d’équivalence qu’ont les choses de genre. Cette
première remarque en impose deux autres encore : d’abord, une chose n’est jamais
simplement fongible, elle est nécessairement fongible avec une autre ; ensuite, les choses de
genre se distinguent des choses fongibles en ce que les premières portent en elles-mêmes le
signe de leur équivalence quand les secondes ne sont équivalentes que dans des circonstances
précises. D’autre part, l’équivalence n’est toujours créée que dans un objectif spécifique. Par
exemple, elle sert la restitution des choses consomptibles : chaque fois qu’une chose
consomptible, qui disparait par l’usage, est grevée d’une obligation de restitution, celle-ci se
réalise uniquement grâce à la fongibilité entre le bien usé et le bien restitué245. Partant, la
fongibilité permet ici l’exécution de l’obligation de restitution246. De la même manière, la
on peut les comprendre dans la même catégorie plus ou moins large sans qu’elles soient pour autant fongibles.
On peut compter 50 automobiles sans que celles-ci soient fongibles entre elles ; on peut mesurer 100 litres de
vin qui appartiennent à des récoltes différentes, ils ne sont cependant pas fongibles. ».
243 Ainsi, « par l’individualisation, une chose de genre devient un corps certain, mais elle ne perd pas pour autant
sa fongibilité puisqu’elle continue d’appartenir à un genre dont les unités sont équivalentes entre elles » :
P.G. M
ARLY, Fongibilité et volonté individuelle – Étude sur la qualification des biens juridiques, LGDJ-
Montchrestien 2004, n°135, p. 130.
244 En ce sens, un auteur écrit que « deux choses dissemblables peuvent être fongibles, car la nature des choses
n’a pas partie liée avec la notion » : W. D
ROSS, Les choses, LGDJ 2012, n°50-1, p. 97. En ce sens, « la
fongibilité est avant tout une perception – plus ou moins facilitée – des rapports entre les biens : elle est
intellectuelle » : F
R. ZÉNATI & TH. REVET, Les biens, PUF 2008, n°152, p. 240.
245 C’est le cas par exemple dans le gage de choses fongibles : art. 2341, al. 2, C. Civ. v. néanmoins S. TORCK,
Essai d’une théorie générale des droits réels sur choses fongibles, th. Paris II, 2001, n°192 et s., p. 127 et s.
L’auteur considère que la revendication de choses consomptibles et fongibles ne devrait être possible que dans
l’hypothèse où le détenteur de la chose ne s’est pas vu octroyer un droit d’usage. En effet, l’usage des choses
consomptibles étant subordonné à l’existence d’un droit de disposer matériellement ou juridiquement de la
chose, il est impossible de conserver la propriété d’une chose ainsi remise à autrui.
246 Ce n’est d’ailleurs que dans cet objectif que les travaux préparatoires au Code civil envisagent la fongibilité :
« quoique les choses fongibles qui se consomment par l’usage qu’on en fait paraissent au premier aspect ne
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fongibilité est admise pour la revendication de choses de genre grevées d’une réserve de
propriété247. Dans cette situation, le vendeur est légitime, en cas de non-paiement du prix par
l’acquéreur, à revendiquer la chose dont il s’est réservé la propriété. Mais celle-ci ne pouvant
être identifiée en raison de son appartenance à un genre plus large, il convient d’en établir
l’équivalence avec une autre. La fongibilité permet alors de rendre possible le retour du bien
dans les mains du vendeur. Or, par la restitution matérielle de la chose, c’est l’obligation de
paiement du prix qui s’éteint. Une fois encore, la fongibilité est mise au service de
l’extinction d’une obligation. Cette analyse de la fongibilité vaut d’autant plus lorsque deux
choses sont conventionnellement rendues équivalentes, hypothèse que certains auteurs
désignent comme une fongibilité subjective248. Celle-ci est mise en œuvre dans les cas de la
dation en paiement249 ou de l’exécution par équivalent. Or, dans ces deux situations, le
recours à la notion de fongibilité ne sert que l’extinction des obligations250. Elles ont, pourra-
t-on dire, le même pouvoir libératoire251. Il semble finalement que la fongibilité puisse être
définie comme un rapport d’équivalence entre deux choses, établi grâce à la nature des choses
ou par une convention, nécessaire à l’extinction d’une obligation.
66. Fongibilité et théorie du patrimoine. – AUBRY et RAU, dès le commencement,
ont envisagé tous les éléments du patrimoine comme étant fongibles les uns par rapport aux
pouvoir être l’objet de l’usufruit, puisque dans la réalité on ne peut en jouir sans en détruire la substance,
cependant on les reconnaît comme susceptibles de ce droit, à la charge de les rendre en même quantité, qualité
et valeur » : par. P.A. F
ENET, Travaux préparatoires du Code civil, éd. Videcoq 1836, t. XI, §587, p. 220.
247 Article 2369 du Code civil. V. à ce sujet, FR. DANOS, « Revendication de biens fongibles et répartition
proportionnelle », note sous Com, 29 nov. 2016, n°15-12350,
RDC 2017, n°114, p. 333.
248 Très discutée, la fongibilité subjective ne fait pas l’unanimité en ce qu’elle étendrait la notion de fongibilité
au-delà de ses frontières : en ce sens, A. L
AUDE, « La fongibilité », RTD Com. 1995, p. 307 et s., spéc. n°27,
p. 321 ; P.G. M
ARLY, th. préc, n°88, p. 97 ; G. WICKER, Les fictions juridiques – Contribution à l’étude de
l’acte juridique,
LGDJ 1997, n°354, p ; 332 ; D. HIEZ, th. préc., n°449, p. 299 ; R. LIBCHABER, Recherches sur
la monnaie en droit privé,
LGDJ 1992, n°134-135, p. 107-108 ; M.C. AUBRY, op. cit. ; N. JULLIAN, La cession
de patrimoine
, th. Rennes I, 2016, n°49, p. 53.
Néanmoins, il convient ici de voir que ces auteurs limitent précisément la fongibilité en y voyant une qualité du
bien plutôt qu’un rapport entre deux biens (
cf. infra : n°68).
249 Article 1342-4, al. 2 du Code civil.
250 A partir de l’ancien article 1291 du Code civil, les auteurs rapprochent la notion de fongibilité à celle de
compensation. La première n’aurait de sens et d’utilité qu’en tant que mode d’extinction de l’obligation. C’est
son effet libératoire qui en constitue l’essence. Rien n’empêche alors que, par l’effet de la volonté des parties
du lien d’obligations, telle chose devienne fongible avec telle autre. En ce sens, P.G. M
ARLY, Fongibilité et
volontés individuelles,
LGDJ 2008, spéc. p. 269 et s. quoique l’auteur rejette la place de la fongibilité (telle qu’il
la définit) dans la compensation pour donner plus d’importance à la volonté individuelle mais ce n’est ici
uniquement parce que l’auteur rejette la conception subjective de la fongibilité. Il fait cependant revenir cette
subjectivité à travers le pouvoir des volontés dans la compensation ; P. J
AUBERT, « Deux notions de droit des
biens : la consomptibilité et la fongibilité. », RTD Civ. 1945, p. 75 et s. spéc. p. 96 et s. ; H. HUMBERT, Essai
sur la fongibilité et la consomptibilité des meubles,
th. Paris, 1940 ; A. LAUDE, art. préc, n°17, p. 315 ;
L. J
OSSERAND, Cours de droit civil positif français, Sirey 1932, n°1326, p. 690 : M.C. de LAMBERTYE-
A
UTRAND, « Les biens », JCI Civ., fasc. art. 516, n°59.
251 P. JAUBERT, art. préc., p. 87 ; M.C. AUBRY, Le patrimoine d’affectation, th. Paris XIII, 2010, n°257, p. 202.
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autres252. Les pères de la notion passent ici par le jeu des valeurs pour considérer le rapport
entre les éléments du patrimoine. En effet, si tous les biens (patrimoniaux253) sont
susceptibles d’évaluation, ils partagent alors tous un caractère commun ; partant, un bien
valant tant est nécessairement fongible avec un autre bien de même valeur quand bien même
les deux n’auraient pas la même nature ni le même régime254. Ce ne serait donc pas tant les
biens en eux-mêmes qui seraient fongibles entre eux mais leurs valeurs255. Ainsi présentée,
la fongibilité serait une notion de droit des biens qui sert le droit des obligations. En d’autres
termes, la fongibilité est, selon les auteurs de la théorie du patrimoine, un moyen de justifier
le caractère général du droit des créanciers. Une gêne apparaît néanmoins dans cette lecture
de la fongibilité : ne s’agit-il pas là d’une instrumentalisation de la notion pour légitimer
l’existence du patrimoine ? Répondre à cette interrogation suppose de s’intéresser à deux
conceptions, objective et subjective, de la fongibilité.
67. La fongibilité au service des obligations. – L’appartenance de deux choses à un
même genre repose sur une identité de nature256. Il serait autrement aisé de considérer tous
les biens comme appartenant à un même genre, vidant la catégorie de tout son sens257, car
tout bien a un prix et peut donc être substitué à une somme d’argent258. L’erreur de cette
analyse réside dans le fait de voir dans la fongibilité, une notion conceptuelle quand elle est
en réalité fonctionnelle : la fongibilité ne semble pas exister indépendamment d’un but et,
plus précisément, d’une obligation qu’elle sert à éteindre. Elle permet alors de mettre une des
utilités, commune aux deux biens considérés, au service d’une obligation. C’est d’ailleurs sur
ce point que la théorie objective de la fongibilité pêche : elle tend à considérer la fongibilité
252 C. AUBRY et C. RAU, Cours de droit civil français, §575, p. 235 : les éléments d’actif du patrimoine se
ramènent « tous, en qualité de biens, à l’idée commune d’une valeur pécuniaire. », ils sont donc « susceptibles
de se remplacer les uns par les autres ».
253 Cf. supra : n°117 et s..
254 Ils représentent donc tous des valeurs en principe saisissables et sont, en tant que telles, interchangeables :
en ce sens, A.L. T
HOMAT-RAYNAUD, th. préc., n°100 et s., p. 47 et s. ; l’auteur poursuit son analyse en précisant
que cette fongibilité n’est possible que tant que le patrimoine reste unique (v. n°311, p. 146-147).
255 En ce sens, C. AUBRY et C. RAU, Cours de droit civil français, I, §172 ; A.L. THOMAT-RAYNAUD, L’unité
du patrimoine, Essai critique,
Defrénois, 2008, n°100, p. 47 ; M. XIFARAS, La propriété – Étude de philosophie
du droit,
PUF 2004, p. 242 : « C’est la réunion des biens en gage commun des créanciers qui les fait appréhender
par leur valeur pécuniaire, et par conséquent les rend fongibles. ».
256 Le genre est la prise en considération d’une catégorie d’objets plutôt que d’un objet spécifique dans un
rapport d’obligation. C’est donc une abstraction, un ensemble d’objets potentiellement équivalents. En ce sens,
F
R. ZÉNATI & TH. REVET, Les biens, PUF 2008, n°102, p. 165-166.
257 En ce sens, P.G. MARLY, th. préc, spéc. n°91 et s., p. 103 et s. ; D. HIEZ, Étude critique de la notion de
patrimoine en droit privé actuel, LGDJ 2003, n°449 et s., p. 299 et s. ; G. WICKER, Les fictions juridiques –
Contribution à l’étude de l’acte juridique,
LGDJ 1997, n°354, p. 332 : M.C. AUBRY, th. préc., n°254 et s.,
p. 199 et s.
258 A ce propos, v. R. LIBCHABER, Recherches sur la monnaie en droit privé, LGDJ 1992, spéc. n°134 et s.,
p. 107 et s.
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comme une notion dépendant exclusivement du droit des biens. Partant, les auteurs qui la
défendent l’assimilent à une qualité du bien plutôt qu’à un rapport entre deux biens259. En
d’autres termes, ils voient de la constance là où il n’y a que de l’opportunité. Nous l’avons
vu, une chose n’est jamais fongible en elle-même, elle ne l’est qu’à l’égard d’une autre et en
vue d’une opération spécifique. Dans cette perspective, l’accent est mis sur le caractère
libératoire de la fongibilité260. Or si celle-ci n’est qu’un rapport d’équivalence en vue de
l’extinction d’une obligation261, rien n’empêche théoriquement de ranger les exécutions par
équivalence sous la bannière de la fongibilité262. Autrement dit, la fongibilité subjective ne
dénature par la notion même de fongibilité, elle donne simplement lieu à une nouvelle
distinction entre fongibilités, en nature et en valeur.
68. Fongibilité et patrimoine. – Cette nouvelle définition de la fongibilité a-t-elle
une place dans le patrimoine ? Il serait tentant de répondre ici par la négative dans la mesure
où si elle ne sert qu’à l’extinction d’obligations spécifiques, elle ne devrait pas, contrairement
à ce que proposaient AUBRY et RAU, avoir vocation à justifier le caractère général du droit
de poursuite des créanciers. Pourtant, c’est précisément parce qu’elle doit être envisagée sous
l’angle de sa fonction libératoire que la fongibilité a sa place dans le fonctionnement du
patrimoine. Elle se présente alors comme une technique, un instrument juridique, au service
de l’universalité. Présentée comme le lien, établi entre deux biens, en vue de l’extinction
d’une obligation, la fongibilité est au fondement de toutes les situations de désintéressement
du créancier par équivalent. C’est par elle que les biens patrimoniaux peuvent n’être
259 Parce qu’elle ne relève pas de la nature des choses (cf. supra : n°65), la fongibilité ne peut être (entièrement)
objective, elle ne peut exister par elle-même, elle doit nécessairement être causée par une volonté : celle du
législateur, celle du juge ou celle des parties (en ce sens, Cass, Req., 30 mars 1926,
DH 1926, 217, Gaz. Pal.
1926, II, p. 51 : « les choses qui ne sont pas fongibles par leur nature peuvent devenir telles par la convention
des parties »).
260 Il semblerait possible d’affirmer que ce sont les auteurs qui ont suivi les travaux d’AUBRY et RAU qui ont
mal interprété leur théorie. En effet, les auteurs de la théorie du patrimoine écrivaient dans la partie relative aux
biens que la fongibilité ne repose pas sur « un caractère absolu résultant des propriétés naturelles et constitutives
des choses, mais sur une qualité accidentelle et relative, qu’elles revêtent seulement en tant qu’on les envisage
comme formant l’objet d’une obligation de restitution » : C
H. AUBRY & CH. RAU, Cours de droit civil français,
4e éd., t. II, §166, p. 32.
261 CARBONNIER dénonçait ainsi « le sentiment d’étouffement de l’homme par les choses, qu’accroissait le
vertige d’une société de consommation. Le droit contribue à l’impression par sa catégorie des choses fongibles :
« qui peuvent se remplacer indifféremment dans l’exécution des obligations ». » : J. C
ARBONNIER, Flexible
droit,
LGDJ-Lextenso 2014, p. 364 (nous soulignons).
262 Il serait tentant de considérer ici qu’il n’y a pas fongibilité car les deux objets, rendus équivalents par la
volonté des parties, ne partagent rien en commun (ni leur nature, ni leurs qualités, ni parfois leur valeur). Cet
argument ne peut pourtant tenir car il aboutit, une fois de plus, dans une analyse de la fongibilité comme une
qualité des biens et non comme le rapport construit entre eux.
Il existerait ici deux types de fongibilité, celle qui relève de la nature des choses et qui s’impose par les faits et
celle qui est construite par les parties. Quoiqu’il en soit, les deux partagent des similitudes et permettent par
conséquent de parvenir au même résultat : l’extinction d’une dette.
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appréhendés que sous l’angle de leur valeur263. La corrélation entre certains biens et certaines
obligations contenus dans le patrimoine est donc rendue possible par cette fongibilité. Elle
ne permet certes pas d’expliquer tous les mouvements entre actif et passif, elle constitue
néanmoins un des moyens de parvenir à une telle corrélation. Autrement dit, si, au sein de
l’universalité, les biens sont affectés à la garantie des obligations, la fongibilité est un des
moyens qui permet de mettre en œuvre l’affectation. Elle permet, in fine, de rendre équivalent
l’objet de telle obligation d’un côté et le bien que le créancier saisira pour se désintéresser de
l’autre264. L’utilisation de la fongibilité dans le patrimoine est donc parfaitement légitime et
en accord avec sa fonction. Il est néanmoins des cas où des biens du patrimoine sortent de
l’ensemble sans qu’un créancier n’intervienne et sans, pourtant, que les droits de celui-ci
s’amenuisent. Autrement dit, il est des fois où la sortie d’un bien, remplacé par un autre bien,
ne sert pas l’extinction d’une obligation. Il faut alors faire appel à une autre notion du droit
des biens : la subrogation réelle.
2. Le maintien de la destination par la subrogation réelle
69. La subrogation réelle, solution en faveur de la circulation des biens. –
Traditionnellement définie comme « la fiction de droit par laquelle (dans une universalité)
un bien en remplace un autre en lui empruntant ses qualités265 », la subrogation réelle est
aujourd’hui plus volontiers définie comme « une technique permettant la conservation d'un
droit dont l'existence est menacée par la disparition du bien sur lequel il porte (directement
ou indirectement) au moyen du report de ce droit sur un nouveau bien266 ». Il y a, dans cette
nouvelle définition de la subrogation, l’idée de conservation d’un droit portant sur un bien.
Des études ont alors proposé de voir que ce droit, conservé ou sauvegardé par la subrogation,
s’analyse en une affectation du bien à une fin particulière267 : le droit du créancier sur un bien
263 Dans le même sens : C. KUHN, Le patrimoine fiduciaire – Contribution à l’étude de l’universalité, th. Paris
I, 2003, n°59, p. 49 ; R. G
ARY, Les notions d’universalités de fait et de droit, Bordeaux 1931, p. 305 :
A.L. T
HOMAT-RAYNAUD, th. préc., n°113 et s., p. 52 et s.
264 Dans le sens d’une fongibilité subjective ou ad valorem : C. DEMOLOMBE, Traité de la distinction des biens,
t. I, Paris 1861, n°46, p. 27 ; P. JAUBERT, art. préc. ; M. MALAURIE, Les restitutions en valeur, th. Cujas 1991,
p. 87 ; J. C
ARBONNIER, Droit civil – Les biens, PUF 2004, n°720, p. 1616 ; G. CORNU, op. cit. ; Y. KALIEU,
« De la fongibilité des immeubles »,
LPA 2001, n°207, p. 5.
265 G. CORNU, Vocabulaire juridique, PUF 2014, V° Subrogation réelle.
266 E. SAVAUX, Répert. Civ. Dalloz, V° Subrogation réelle ; même sens : V. RANOUIL, La subrogation réelle en
droit civil français, LGDJ 1985 ; R. DEMOGUE, « Essai d’une théorie générale de la subrogation réelle », Rev.
Crit. Législ. Et jurispr.
1901, p. 237 et s., spéc. p. 303 ; M. LAURIOL, La subrogation réelle, th. Sirey 1954.
267 P. VOIRIN, in CH. BEUDANT & P. LEREBOURS-PIGEONNIERE, Cours de droit civil français, t. 4, Les biens,
2e éd., 1938, n°42 ; R. D
EMOGUE, op. cit. ; E. SAVAUX, op. cit., v. spéc. n°6 ; FR. ZÉNATI & TH. REVÊT, Les
biens,
PUF 2008, n°156, p. 243-244. ; L. AYNÈS & P. CROCQ, Droit des sûretés, LGDJ-Lextenso 2016, n°403,
62


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de son débiteur peut en effet correspondre à une affectation dudit bien au désintéressement
du créancier. Le droit de l’usufruitier sur la chose du nu-propriétaire est encore une
affectation du bien à la libre jouissance du premier. Toutes les hypothèses de droit sur la
chose d’autrui peuvent alors se réduire à une affectation268.
70. L’affectation : obstacle à la circulation des biens. – Nous avons vu que
l’affectation est un choix dans l’utilisation du bien ; c’est donc à la fois l’exercice d’une
prérogative du propriétaire mais aussi une restriction de ses pouvoirs. Parce qu’en droit des
biens, une utilité permanente est exclusive de toute autre utilité et que l’affectation est
précisément une utilisation du bien qui s’inscrit dans la durée, l’affectation emporte une
restriction quant à la jouissance, voire à la disposition du bien affecté269. Le logement de la
famille par exemple est un bien immobilier affecté à l’intérêt de la famille. C’est pourquoi
les pouvoirs du propriétaire sur ce bien spécifique se trouvent particulièrement réduits270. Les
auteurs qui se sont intéressés à la notion ont en effet constaté les difficultés soulevées par
l’affectation dans l’usage des biens271. Toutes les hypothèses de destination entraînent
inévitablement des restrictions liées à la nécessaire conformité de l’usage avec la destination.
Cette idée de conformité repose sur l’opposabilité de la destination aux tiers. L’hypothèque
qui porte sur un immeuble porte également sur les meubles qui lui sont affectés, lesquels
sont, par conséquent, qualifiés par la loi d’immeubles par destination. Or cette modification
du régime des meubles, justifiée par une affectation choisie par le propriétaire, profite ici à
son créancier qui voit sa sûreté étendue, matériellement, à d’autres biens. Ce bénéfice repose
sur l’opposabilité de l’affectation aux tiers alors qu’elle ne résulte que de la volonté du
propriétaire272. Pourtant, ce dernier ne peut plus désaffecter les meubles sous peine de porter
atteinte aux droits de son créancier hypothécaire273. L’affectation aboutit donc bien à une
p. 215 ; A. CERBAN, « Nature et domaine d’application de la subrogation réelle », RTD Civ. 1939, p. 47 et s.,
spéc. p. 50.
268 C’est en tout cas, ce que cherchait à défendre Guinchard dans sa thèse : S. GUINCHARD, op. cit, n°104, p. 94.
269 Cf. supra (n°56 et s.).
270 L’article 215 du Code civil porte ainsi une atteinte au droit de propriété, justifiée par l’affectation de
l’immeuble à l’intérêt familial (déjà cité). Dans le sens d’une affectation dans la protection du logement de la
famille, v. M. G
RIMALDI, « Le logement de la famille », Defrénois 1983, I, p. 1025 et s., spéc. n°5, p. 1028 ;
C. W
ATINE-DROUIN, « Le statut du logement familial », in Mélanges Ph. SIMLER, Dalloz-LexisNexis 2006,
p. 253 ; A. T
ISSERAND-MARTIN, « La protection légale du logement familial : modèle pour un droit commun
des couples », in
Mélanges G. WIEDERKEHR, Dalloz 2009, p. 830.
271 Un auteur écrit ainsi que l’affectation modifie « la nature des prérogatives dont la personne est investie
relativement aux biens qui en sont l’objet » : G. WICKER, th. préc., n°196, p. 189 : dans le même sens,
S. G
UINCHARD, th. préc. ; Fr. DANOS, « La diversité des restrictions conventionnelles au droit de disposer »,
RDC 2016/1, p. 158 et s.
272 Sous réserve du jeu de l’article 2276 du Code civil.
273 Req. 2 août 1886, DP 1987, 1, 293.
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restriction des pouvoirs du propriétaire sur sa chose. Et parce qu’elle viendrait limiter la
circulation des richesses et, plus largement, l’économie, l’affectation semble toujours liée à
la subrogation. Ainsi parce que l’affectation empêche l’aliénation du bien affecté, la
subrogation permet de palier à ce blocage tout en préservant le droit que les tiers ont acquis
sur ledit bien274. La subrogation réelle permet alors de concilier le droit de disposer et
l’affectation qui semblent naturellement incompatibles. En d’autres termes, elle permet le
véritable exercice de toutes les prérogatives du propriétaire : celle d’user de la chose et donc
de la destiner à un usage spécifique, mais aussi celle d’en disposer. En ce sens, l’article 1352-
2 du Code civil prévoit-il le report du droit de propriété sur les sommes issues de la vente de
sa chose par autrui275. Un auteur propose alors de distinguer l’affectation d’une valeur et
l’affectation d’une utilité matérielle276. Dans le premier cas, la subrogation réelle est possible
toutes les fois où la disparition du bien affecté emporte sa substitution avec une somme
d’argent ou un autre bien d’une même valeur. Dans le second, le remplacement n’est possible
que si le bien nouveau offre la même utilité que le bien remplacé277. Le premier cas renvoie
en réalité à toutes les suretés réelles : en effet, celles-ci sont précisément l’affectation d’un
bien en garantie d’une obligation. Or l’aliénation ou la destruction du bien permet de reporter
la sûreté sur le bien qui le remplace278.
71. Une confusion entre fongibilité et subrogation réelle ? – De nombreux auteurs
confondent la subrogation réelle et la fongibilité. Ils y voient alors un rapport d’exclusivité,
l’une étant nécessairement inutile en présence de l’autre279. Cette confusion soulève
nécessairement la question de la coexistence de ces mécanismes juridiques au sein du
patrimoine. Il est traditionnellement enseigné que le patrimoine est caractérisé par l’existence
d’une fongibilité entre ses éléments actifs et par la subrogation réelle des biens qui le
274 C’est d’ailleurs le droit des tiers que la subrogation vise à préserver : en ce sens, J. CARBONNIER, ibid. ;
FR. ZÉNATI & TH. REVET, Les biens, PUF 2008, n°157, p. 246 ; FR. TERRÉ & PH. SIMLER, Les Biens, Précis
Dalloz 2010, n°489, p. 384 ; E. S
AVAUX, Répert. Préc., n°1 ; C. GRIMALDI, Droit des biens, LGDJ-Lextenso
2015, n°172 et s.
275 L’article relatif aux restitutions dispose en effet que celui qui, ayant reçu une chose de bonne foi, l’a par la
suite vendue, n’est tenu que de restituer le prix de la vente. Le législateur fait ici jouer la subrogation réelle pour
ne pas bloquer l’économie en faisant revenir le bien en nature dans le patrimoine de son véritable propriétaire.
L’équilibre recherché est alors rendu possible par le mécanisme de la subrogation.
276 E. SAVAUX, Répert. Préc, n°19.
277 En ce sens, G. WICKER, th. préc., n°398 et s., p. 364 et s.
278 L. AYNÈS & P. CROCQ, op. cit. ; G. WICKER, th. préc., n°390 et s., p. 356 et s.
279 H. CAPITANT, « Essai sur la subrogation réelle », RTD Civ. 1919, p. 391 ; R. BOFFA, La destination de la
chose, Defrénois 2008, n°577, p. 423 ; D. HIEZ, th. préc., n°460, p. ? ; E. MEILLER, « L’universalité de fait »,
D. 2012, p. 47 et s. ; M. LAURIOL, op. cit. ; M.C. AUBRY, Le patrimoine affecté, th. Paris XIII, 2010, n°252,
p. 198 ; A. C
ERBAN, « Nature et domaine d’application de la subrogation réelle », RTD Civ. 1939, p. 52 ;
M. P
LANIOL et G. RIPERT, Traité pratique de droit civil français, t. III, LGDJ 1952, par M. PICARD, n°28, p. 32 ;
W. D
ROSS, Les choses, LGDJ 2012, n°423-2, p. 782.
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composent. En ce sens, les deux notions doivent en principe jouer un rôle dans le
fonctionnement du patrimoine. Nombreux sont pourtant ceux qui considèrent que ces deux
mécanismes feraient double emploi au sein de l’ensemble universel. Plusieurs auteurs ont
ainsi proposé des critères pour dissocier les deux notions. Ainsi le Professeur DANOS suggère-
t-il que si les deux mécanismes renvoient à une idée d’équivalence, il faut partir de sa source
pour les distinguer ; il écrit donc qu’« à l’instar de la subrogation réelle, la fongibilité est un
mécanisme de substitution d’une chose à une autre en tant qu’objet d’un droit : mais, dans la
fongibilité, la substituabilité et le remplacement du bien par un autre résultent d’une qualité
intrinsèque du bien lui-même (la parfaite identité du bien substitué avec celui qu’il vient
remplacer comme objet d’un droit), tandis que la subrogation réelle est un mécanisme
extérieur de substitution, tel que la loi, la convention ou l’existence d’une universalité, de
sorte que le bien substitué n’a pas à être identique à celui qu’il remplace comme objet d’un
droit280 ». Ici encore, le critère choisi suscite la discussion. Comme vue précédemment, la
fongibilité ne peut être présentée comme un caractère de la chose, elle ne peut en être une
qualité intrinsèque puisque cela revient, d’une part, à rejeter toute existence d’une fongibilité
conventionnelle – ou du moins à confondre la fongibilité conventionnelle avec la subrogation
réelle, ce qui ne règle pas le problème de la confusion mais le déplace simplement – et, d’autre
part, la fongibilité n’est pas une question de nature mais bien une question de circonstances.
72. La distinction entre fongibilité et subrogation réelle ? – La fongibilité, définie
comme un rapport entre deux biens rendus équivalents par leur nature ou par une volonté, se
distingue de la subrogation en ce que cette dernière ne vise pas l’extinction d’une obligation
mais le maintien d’un droit menacé par la disparition ou l’aliénation de la chose sur lequel il
portait281. Si les deux notions font appel à l’idée d’équivalence, elles n’ont en revanche pas
la même finalité. Leur distinction se situe alors dans le rôle qui leur est respectivement
attribué, ce qui permet de comprendre pourquoi ceux qui retiennent une acception
conceptuelle de la fongibilité282, la rendent incompatible avec la subrogation réelle. Cette
dernière, en tant que mécanisme de remplacement, ne semble pas pouvoir être fondée sur une
équivalence objective reposant sur les qualités des biens mis en relation283. Partant, si la
fongibilité devait être une de ces qualités, il ne devrait jamais y avoir de subrogation réelle
280 FR. DANOS, « Revendication de biens fongibles et répartition proportionnelle », note sous Com. 29 nov.
2016, n°15-12350, RDC 2017, n°114, p. 333.
281 V. notamm. G. WICKER, th. préc, n°381 et s., p. 351 et s.
282 Par opposition à une acception fonctionnelle : cf. supra (n°65).
283 En ce sens, E. SAVAUX, op. cit : « le recours à la subrogation réelle est inutile chaque fois que le
remplacement d’un bien par un autre s’explique par la fongibilité naturelle des éléments ».
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pour les biens naturellement fongibles. Néanmoins, nous avons vu que deux choses de genre,
partageant donc la même nature, pouvaient ne pas être fongibles284. Sur ce constat, il convient
donc de retenir une définition fonctionnelle de la fongibilité, et celle-ci n’a donc plus lieu
d’être confondue avec la subrogation réelle. Les deux notions peuvent alors coexister au sein
du patrimoine. Mais le doivent-elles ?
73. La subrogation réelle, technique nécessaire à l’universalité. – L’adage latin
« In judiciis universalibus, pretium succedit loco rei et res loco pretii285 » a permis, dès son
origine, de rattacher la subrogation réelle à la notion d’universalité. Pour beaucoup, elle ne
serait d’ailleurs possible que dans ces cas286. Le rapprochement de ces deux notions semble
alors légitime287. En effet, nous avons vu que le patrimoine en tant qu’universalité de droit,
est une masse de biens et d’obligations construite abstraitement autour d’une double
destination de l’actif au passif288. Or si l’affectation est de l’essence de l’universalité et que
la subrogation est une notion au service de son maintien, le mécanisme se retrouve donc
nécessairement dans l’ensemble. En d’autres termes, la subrogation participe du
fonctionnement de toute universalité en ce que, sans elle, l’ensemble serait figé et son
contenu, en tant qu’objet affecté, ne pourrait varier. Or l’universalité est une notion
dynamique, une abstraction libérée des contingences spatiales et temporelles289. Pour
permettre l’abstraction, la subrogation réelle est donc techniquement nécessaire. Cette
analyse est pourtant critiquée.
74. Subrogation réelle et patrimoine. – Dans la critique de l’utilisation de la notion
de subrogation réelle dans le patrimoine, deux arguments reviennent fréquemment290. Le
premier consiste à dire que la subrogation réelle est inutile si l’on admet la fongibilité des
éléments actifs du patrimoine. Cet argument tombe en admettant la distinction des deux
284 Cf. supra (n°64).
285 « Dans les universalités, le prix succède à la chose et la chose au prix ».
286 Le rattachement systématique des notions de subrogation réelle et d’universalité trouve ses origines dans le
droit médiéval : v. F
R. ZÉNATI & TH. REVET, Les biens, PUF 2008, n°157, b), p. 244-245.
Pour de nombreux auteurs, plus récents, la subrogation a lieu de s’appliquer en dehors des universalités : v.
notamm. F. C
HAPUISAT, « Vers une utilisation extensive de la subrogation réelle », RTD Civ. 1973, p. 643 ;
V. R
ANOUIL, th. préc.
287 D’autant qu’elle demeure appliquée par la jurisprudence : Civ. 1e, 7 juin 2006, Bull. Civ. I, n°300, n°04-
10616.
288 Cf. supra (n°60 et s.).
289 Cf. supra (n°46 et s.).
290 Parmi les auteurs de cette critique : R. DEMOGUE, art. préc. ; H. CAPITANT, art. préc. ; A. CERBAN, art. préc. ;
D. H
IEZ, th. préc., n°447 et s., p. 298 et s. ; M.C. Aubry, th. préc., n°252 et s., p. 198 et s. ; B. FROMION-
H
ÉBRARD, Essai sur le patrimoine en droit privé, th. Paris II, 1998 ; CL. WITZ, La fiducie en droit privé français,
Economica 1981, n°25.
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notions qui ne jouent pas le même rôle dans l’universalité. Le second argument revient à
considérer que la subrogation réelle permet d’expliquer l’entrée de certains biens –
acquisition dérivée – dans le patrimoine mais pas de tous les biens – acquisition originaire.
L’erreur de cette analyse repose sur le rôle que joue la subrogation dans l’universalité. Parce
que les biens patrimoniaux sont tous affectés à la garantie des dettes, la subrogation réelle
permet de maintenir une telle affectation là où le bien disparait de l’ensemble c’est-à-dire
toutes les fois qu’un bien sort de l’ensemble au profit d’un nouveau. Il apparaît certes que
cette technique ne permet pas d’expliquer l’entrée de biens nouveaux, qui ne viennent
remplacer aucun bien sortant. Mais ici, la subrogation permet simplement d’expliquer
pourquoi le propriétaire peut, malgré l’affectation, disposer de ses biens291. Autrement dit,
elle ne justifie pas l’entrée des biens, opération qui relève de l’affectation292, elle permet d’en
justifier la sortie293. C’est parce que la subrogation réelle est un mécanisme au service de la
préservation de l’affectation, que le propriétaire n’est pas limité par cette dernière.
75. L’égale nécessité de la fongibilité et de la subrogation réelle. – L’affectation
interne est techniquement mise en œuvre à travers deux mécanismes : la fongibilité et la
subrogation réelle. La première établit un lien entre les biens patrimoniaux pour les rendre
équivalents dans le but d’éteindre une dette. Elle représente alors la justification du lien entre
tous les biens, de façon indifférenciée, et toutes les dettes. La subrogation réelle, quant à elle,
rend possible la fluctuation du patrimoine. Envisagée sous l’angle de sa fonction, sa
différence avec la fongibilité apparaît plus clairement : la subrogation tend à conserver
l’affectation des biens patrimoniaux aux dettes, quand la fongibilité vise à la mettre en œuvre,
en permettant à tel bien patrimonial d’éteindre telle dette. La corrélation établie au sein de
291 Alors que, nous l’avons vu, l’affectation est un obstacle au droit de disposer : cf. supra (n°59).
292 En ce sens, un auteur écrit que dans le patrimoine, « si les biens nouveaux sont soumis au droit des créanciers,
ce n’est pas comme biens subrogés, mais comme biens à venir » : R. D
EMOGUE, « Essai d’une théorie générale
sur la subrogation réelle »,
Revue critique, 1901, p. 360 et s. Dans le même sens, une autre ajoute récemment
que « tous les biens répondant aux critères d’inclusion [correspondant dans notre analyse à une saisissabilité
absolue :
cf. infra (n°126 ; v. aussi n°334 et s.)] ont vocation à intégrer le patrimoine, qu’ils viennent en
remplacement d’un bien préexistant ou non » : N. J
ULLIAN, th. préc., n°49, p. 54 ; dans le même sens, M.
S
TORCK, « De la nature juridique des fonds communs de placement », in Mélanges G. GOUBEAUX, LGDJ Dalloz
2009, p. 509 et s. En d’autres termes, l’entrée des biens dans le patrimoine ne résulte que d’une destination
légale des biens saisissables à la garantie de toutes les dettes du propriétaire. Cette affectation légale trouve
encore une fois sa source dans les articles 2284 et 2285 du Code civil
293 Un auteur écrit d’ailleurs que la subrogation réelle « ne fait que remédier aux conséquences de la disposition
d’un élément de l’universalité : elle constitue une technique de conservation et de perpétuation de
l’universalité. » : F
R. ZÉNATI, « Propriété et droits réels – Universalités », RTD Civ. 1999, p. 422 et s., spéc.
p. 425, note sous Civ. 1
e, 12 nov. 1998, D. 1999, p. 167 ; JCP E 1999, II, p. 426.
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l’ensemble repose donc sur ces deux mécanismes, l’un pour son application, l’autre pour sa
pérennisation.
76. Conclusion : proposition d’une définition du patrimoine. – Masse de biens et
de dettes caractérisée par une double affectation, le patrimoine est la projection de la personne
dans le domaine juridique des biens. Relevant ainsi du réel, le patrimoine demeure rattaché
à la personne par l’affectation à son intérêt, général et indifférencié294. Ce n’est qu’au moyen
de cette affectation que la masse peut remplir sa fonction. Le patrimoine est caractérisé alors
par l’existence d’une corrélation entre l’actif et le passif. Or celle-ci s’analyse en une
affectation du premier au second. Le lien ainsi établi entre les biens patrimoniaux et les dettes
fait apparaître une destination interne des éléments du patrimoine. Ce dernier est, cette fois
en tant qu’ensemble, affecté à l’intérêt général et indifférencié de la personne. Le recours à
l’affectation légitime le rattachement de l’ensemble à la personne juridique, tout en évitant
une confusion avec elle. Une seconde affectation, cette fois externe, permet donc de fonder
le rassemblement d’éléments divers en un tout abstrait. Partant, la structure entière du
patrimoine repose sur une double affectation295.
II.
La corrélation entre actif et passif en dehors du patrimoine
77. Patrimoine et universalité de droit, quelle différence ? – S’inspirant de la
structure du patrimoine, les autres masses de biens et de dettes autonomes du droit positif se
construisent autour d’une double affectation similaire à celle du patrimoine. La distinction
entre celui-ci et les autres ensembles universels semble alors reposer sur la destination
externe des masses : si le patrimoine est fédéré autour de l’intérêt général et indifférencié
d’une personne, les autres universalités de droit sont en revanche, nous le verrons296, fédérées
par un intérêt spécifique et identifié qui se détache, conceptuellement, du sujet de droit. Se
pose alors la question du patrimoine d’affectation et de sa signification. La définition du
patrimoine et l’analyse de sa structure a permis de dévoiler son rôle dans le système juridique.
Présenté comme une masse de biens et de dettes corrélés, le patrimoine semble avoir inspiré
d’autres ensembles qui correspondent à la même description. Masses de biens autonomes,
ces ensembles sont construits autour d’une même corrélation entre la propriété d’un côté et
294 Expression empruntée du Professeur WICKER et que nous expliquerons plus loin mais qui s’oppose à
l’existence d’intérêts spécifiques :
cf. infra (n°171 et s.)
295 Dans le même sens déjà, R. RAFFRAY, La transmission universelle du patrimoine des personnes morales,
Dalloz 2011, n°18-19, p. 18-19.
296 Cf. infra (n°165 et s.).
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les obligations de l’autre. L’identification de ces masses, par les traits qu’elles partagent avec
le patrimoine, soulève la question de leur nature : s’agit-il de nouveaux patrimoines ?
Autrement dit, il convient de s’interroger sur l’équivalence entre ces ensembles que l’on peut
qualifier d’universalité de droit et le patrimoine.
78. Recherche d’une relation entre patrimoine et universalité. – Partir des
similitudes et des différences qui existent entre les deux notions permet de s’intéresser aux
relations qu’elles entretiennent l’une avec l’autre. Le patrimoine est donc une espèce
d’universalité de droit, celle-ci se présentant comme un genre, une catégorie plus large aux
applications multiples. La confrontation des différentes universalités identifiées face au
patrimoine montrera ainsi qu’il ne peut exister qu’un patrimoine. Les différentes masses de
biens et de dettes autonomes ne permettent en effet qu’un aménagement d’un droit de gage
général préexistant. L’universalité de droit est donc un moyen de déroger au fonctionnement
du patrimoine.
79. L’identification à partir des critères du patrimoine. – S’il est de l’essence du
patrimoine de faire apparaître une corrélation exclusive entre actif et passif dans un ensemble
de biens et donc de dettes et que le patrimoine est une universalité de droit, alors toutes les
fois qu’il existe une telle corrélation entre des biens et des dettes, il existe a maxima un
patrimoine et a minima, une universalité de droit. En effet, il faut noter que « la fonction de
l’universalité de droit est (…) justifiée par une affectation de l’actif au règlement du
passif297 ». Ainsi, il faut voir que cette corrélation qui correspond à une affectation, n’est pas
l’apanage du patrimoine mais plutôt le caractère que partagent toutes les universalités
juridiques. Nous verrons que parce qu’elles ont toutes une fonction de responsabilisation, la
substance de ces masses se construit autour de cette fonction. Force est alors de voir que ce
critère de définition de l’universalité de droit permet d’en déceler des applications, en droit
français, qui dépassent le seul patrimoine298. La loi ou la doctrine identifient parfois ces
masses en les qualifiant de patrimoine (A) et, parfois, d’universalités de droit si l’on admet
qu’il puisse y avoir une distinction entre les deux299 (B). La pluralité de ces ensembles en
297 A. DENIZOT, L’universalité de fait, éd. Vareilles 2008, n°169, p. 118 ; dans le même sens, C. KUHN, Le
patrimoine fiduciaire,
op. cit., n°245, p. 184 ; B. ROMAN, « Le patrimoine dans l’avant-projet de réforme du
droit des biens »,
Defrénois 2009, art. 28906, p. 516.
298 De nombreux auteurs l’écrivent sans pour autant en tirer les conséquences sur les rapports qui unissent ces
masses de biens et de dettes et le patrimoine. En ce sens, v. par exemple F
R. TERRÉ & PH. SIMLER, Les biens,
Précis Dalloz 2018, n°20, p. 27 ; J.L.
BERGEL, M. BRUSCHI & S. CIMAMONTI, Traité de droit civil – Les biens,
LGDJ-Lextenso 2010, n°7, p. 5 et s.
299 Cf. infra (n°165 et s.)
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droit positif atteste d’une application étendue et diversifiée de la notion, de sorte que d’autres
utilisations de l’universalité juridique pourraient être envisagées en droit prospectif (C).
A. Les universalités juridiques qualifiées de patrimoine
80. Les patrimoines d’affectation : fiducie et EIRL. – Affirmer que les patrimoines
d’affectation sont des patrimoines ne suffit pas. La remise en cause par la doctrine de ces
nouvelles universalités en est d’ailleurs la preuve300. Sont reconnus comme patrimoine
d’affectation par le législateur, le patrimoine professionnel de l’EIRL et le patrimoine
fiduciaire. Pour l’un comme pour l’autre, les textes traitent expressément de « patrimoines »,
l’emploi du pluriel ayant ici une grande importance. Pour la fiducie notamment, des auteurs
ont prétendu qu’il ne s’agissait pas d’un patrimoine, d’une universalité de droit, simplement
parce que la séparation n’est pas complète ou hermétique301. Or c’est précisément sur ce point
que l’argument ne devrait pas être diriment. L’autonomie patrimoniale n’est pas totalement
absente de la fiducie à la française. Celle-ci met bel et bien en place une corrélation entre un
actif et un passif, corrélation qui plus est exclusive et bilatérale. L’article 2025 du Code civil
prévoit en effet un principe d’étanchéité des patrimoines : les créanciers personnels du
constituant comme du fiduciaire n’ont pas accès aux biens placés en fiducie. Inversement,
les créanciers de la fiducie n’ont en principe pour gage commun que le seul patrimoine
fiduciaire. Si le même article prévoit immédiatement l’exception à ce principe, celle-ci
demeure limitée à la seule hypothèse d’une insuffisance du patrimoine fiduciaire. C’est donc
300 Ainsi certains auteurs considèrent-ils le patrimoine d’affectation plutôt comme une nouvelle personne
juridique, ce qui permettrait donc de dire qu’il n’existe bien qu’une seule et unique application du patrimoine.
V. en ce sens, E. D
UBUISSON, « La non-adoption de la propersonnalité », Dr. & Patrim. 2010, 191 ;
« Patrimoines affectés, avez-vous donc une âme ? La propersonnalité au secours de l’EIRL »,
D. 2013, p. 792
et s. D’autres regrettent son manque d’autonomie par rapport aux sociétés : N. M
OLFESSIS, « Entreprise et
patrimoine : évolution ou révolution ? », Gaz. Pal. 2011, n°139, p. 63 ; FR. BARRIÈRE & R. ELINEAU, « L’EIRL
ou l’échec du droit des sociétés ? »,
Dr. des sociétés 2011, étude 8. D’autres ont simplement prévu l’échec de
l’EIRL avant même son entrée en vigueur : F.X. L
UCAS, « EIRL, de la fausse bonne idée à la vrai calamité »,
BJS 2010, p. 311 ; C. D’HOIR-LAUPÊTRE, « L’EIRL, un patrimoine affecté voué… à une désaffectation
certaine ! »,
LPA 2011/10, p. 3 ; I. BEYNEIX, « Le double échec de l’EIRL à l’aune du droit commun et du droit
de la défaillance économique »,
LPA 2011, n°186, p. 17 ; M.B. SALGADO, « L’entrepreneur à responsabilité
limitée : illusion des uns, désillusion des autres »,
JCP E 2014, 1024 ; V. LEGRAND, « EIRL : coup de théâtre
en trois actes ou énième épisode d’un mauvais feuilleton ? »,
D. 2013, p. 1971.
301 Ce qui a d’ailleurs donné lieu à l’appellation « patrimoine d’affectation à la française », celui-ci ne
correspondant pas à ce que les autres systèmes juridiques entendent par « patrimoine affecté ». Pour une
comparaison avec le Québec : C. C
ASSAGNABÈRE, « De la division du patrimoine au démembrement de la
personnalité : étude du concept de patrimoine d’affectation à travers l’exemple québécois », RLDC 2012/92,
p. 63 et s. ; G.
BLANLUET & J.P. LE GALL, « La fiducie : une œuvre inachevée », JCP G 2007 I, 169 ;
Y. E
MERICH, « Les fondements conceptuels de la fiducie française face au trust de la Common Law : entre droit
des contrats et droit des biens »,
RIDC 2009-1, p. 49 et s. ; A.L. THOMAT-RAYNAUD, « Patrimoine ou
patrimoines ? », in
Les patrimoines affectés – Acte de colloque, PU Toulouse 1, p. 12 et s.
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que, au moins dans un premier temps, l’exclusivité est bilatérale. Et même dans le second cas
de figure, les créanciers personnels n’ont toujours pas d’accès aux biens mis en fiducie :
l’exclusivité est donc en partie préservée. Ces deux masses de biens et de dettes
correspondent donc bien à la définition retenue du patrimoine. Chacune met en œuvre le
rassemblement abstrait de plusieurs biens d’une part et le service de ces biens à la garantie
de certaines dettes d’autre part302. Plus encore, les textes qui encadrent le régime de ces deux
masses de biens et de dettes imposent leur réunion autour d’un intérêt identifié, prenant la
forme d’un « but déterminé303 » pour la fiducie ou d’une « activité professionnelle304 » pour
l’EIRL. Par ailleurs, pour l’un comme pour l’autre de ces « patrimoines », la fongibilité des
éléments pour l’extinction des dettes nées à l’occasion de la poursuite de l’intérêt fédérateur
ainsi que la subrogation réelle devraient, a priori¸ jouer un rôle essentiel. La réunion de tous
ces éléments semble permettre, de prime abord, de retenir pour ces deux masses, la
qualification de patrimoine ou, du moins, celle d’universalité de droit.
81. Le patrimoine affecté de l’agent des sûretés. – Objet d’un nouveau titre III
intégré au Livre IV du Code civil, l’agent des sûretés français se rapproche désormais du
security trustee de Common Law. S’il peut se distinguer des autres patrimoines affectés
récemment introduit en droit français305, l’universalité que constitue le patrimoine affecté de
l’agent des sûretés bénéficie, sans aucun doute, d’une véritable autonomie patrimoniale.
L’exclusivité ainsi offerte aux créanciers sur l’ensemble de biens est donc circulaire et c’est
ce qu’il faut déduire du nouvel article 2488-10 du Code civil. Celui-ci prévoit en effet que
« les droits et biens acquis par l’agent des sûretés dans l’exercice de sa mission ne peuvent
être saisis que par les titulaires de créances nées de leur conservation ou de leur gestion »306.
Au-delà de cette corrélation « parfaite » entre actif et passif, le patrimoine affecté de l’agent
des sûretés semble représenter l’aboutissement de la technique universelle. L’ensemble est
constitué de biens divers et variés. Contrairement à l’ancien agent des sûretés, le nouveau
« titulaire » est amené à gérer tant des sûretés réelles que des sûretés personnelles, voire des
garanties. Le domaine de compétence de l’agent est considérablement large et ne s’arrête pas
302 L’article L.526-12 du Code de commerce prévoit une véritable séparation des patrimoines personnels et
professionnels de l’entrepreneur.
303 Art. 2011, C. Civ.
304 Art. L.526-6, C. Com.
305 En ce sens, v. notamment M. JULIENNE, « L’agent des sûretés : portée pratique et théorique d’une réforme »,
RDC 2017/3, p. 461 et s.
306 Une comparaison avec la fiducie permet par ailleurs d’observer que cette exclusivité ne connait pas
d’atténuation. Contrairement au patrimoine fiduciaire, le patrimoine affecté à l’agent des sûretés n’est pas
garanti, à titre subsidiaire, par le patrimoine personnel de l’agent. V. art. 2025, C. Civ.
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à la seule gestion de biens. Mais le rassemblement de ces divers éléments répond à une
logique d’affectation, il est orienté vers une fin. La mission de l’agent trouve donc pour
ultime limite, la conformité à l’intérêt des créanciers. Or nous avons pu voir que le patrimoine
se caractérise par une double affectation des biens : une première à l’intérêt fédérateur qui
justifie la création de l’universalité et, une seconde inhérente à la forme universelle, aux
dettes qui naîtraient de la première affectation. Et cette double affectation des biens permet
alors d’expliquer les limites, tant sur le plan de la titularité et que des pouvoirs de l’agent des
sûretés307. Structurellement, ce nouveau mécanisme présente tous les caractères du
patrimoine. Celui-ci semble donc trouver, une fois encore, de multiples applications en Droit
positif.
82. Le patrimoine de l’armateur. – Le fonds de limitation de l’armateur semble
constituer le meilleur aboutissement de l’universalité de droit en ce qu’il permet de limiter la
responsabilité de son ou de ses exploitant(s) en créant une catégorie de créances qui, seules,
peuvent être payées sur le fonds ainsi créé308. Contrairement aux autres ensembles universels,
la limitation de la responsabilité de l’armateur ne se cantonne pas aux engagements souscrits
par l’armateur propriétaire du navire mais s’étend à toutes les personnes qui, exploitant le
bien, sont susceptibles de l’engager. Ainsi, l'expression « propriétaire » désigne maintenant
le propriétaire, mais encore l'affréteur, l'armateur et l'armateur-gérant (Conv. Londres [1976],
art. 1er. 2). Et tous ceux qui opèrent pour le compte de l'armateur – préposés, sous-traitants,
agents et prestataires de services – peuvent bénéficier de la limitation (Conv. Londres, art.
1er. 4), y compris les assistants (Conv. Londres, art. 1er. 3) et les assureurs (Conv. Londres,
art. 1er. 6). Le lien étroit établi entre l’actif et les dettes qui en sont relatives est donc d’autant
plus fort concernant le navire. Le fonds de limitation se présente alors comme « un dispositif
307 Le Professeur JULIENNE mentionne en effet les difficultés conceptuelles de ce nouvel acteur en droit des
sûretés. Le fait qu’il soit titulaire des sûretés sans être titulaire des créances est foncièrement incompatible avec
la conception française des sûretés. Celles-ci ne constituent pas un pouvoir de contrainte sur le débiteur mais
sont l’accessoire de ce pouvoir, contenu dans l’obligation garantie. V. M. J
ULIENNE, op. cit., spéc. n°14 et s.
Mais n’est-il pas possible de voir ici une limitation légitime, de la titularité et des pouvoirs de l’agent, fondée
sur l’affectation comme source de restrictions au droit de propriété, lequel est alors envisagé tant comme un
droit sur la chose que comme un ensemble de prérogatives sur celle-ci ? Certains parlent d’ailleurs de « titularité
finalisée » : B. M
ALLET-BRICOUT, « Un agent très spécial », RTD Civ. 2017, p. 740 et s. V. également au sujet
des conséquences de l’affectation sur le droit de propriété : F
R. DANOS, « La diversité des restrictions
conventionnelles au droit de disposer »,
RDC 2016/1, p. 158 et s.
308 « La constitution du fonds bloque l'action des créanciers : aucune action ne peut être engagée, pour les mêmes
créances, sur d'autres biens du propriétaire par les créanciers auxquels le fonds est réservé (Conv. Londres
[1976], art. 13 ; L. 3 janv. 1967 [préc.
supra, no 13], art. 62). Selon la Convention de Londres, cette fin de non-
recevoir n'est réservée qu'aux créanciers ayant produit au fonds. La loi française est plus large, puisque
l'article 65 du décret du 27 octobre 1967 (préc.
supra, no 1) vise toutes « les créances auxquelles la limitation
est opposable » : I. C
ORBIER, Repert. Com. Dalloz, V°Armateur, n°39.
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permettant à la fois de limiter la responsabilité du propriétaire et de protéger le droit des
créanciers309 ». Présenté souvent comme l’un des premiers patrimoines d’affectation du droit
français310, le fonds de limitation de l’armateur est une application parfaite de l’universalité
de droit : ensemble de biens et de dettes corrélés autour d’une activité spécifique311, il
présente en tout cas les mêmes caractères que le patrimoine312.
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