DOCUMENT 1 : E. Sieyès, Qu’est-ce que le Tiers-État ?, Paris, PUF (« Quadrige »), 1982, p. 66-68.
Il s’agit de savoir ce qu’on doit entendre par la constitution politique d’une société, et de remarquer ses justes rapports
avec la nation elle-même.
Il est impossible de créer un corps pour une fin, sans lui donner une organisation, des formes et des lois propres à lui
faire remplir les fonctions auxquelles on a voulu le destiner. C’est ce que l’on appelle la constitution de ce corps. Il est
évident qu’il ne peut pas exister sans elle. Il l’est donc aussi, que tout gouvernement commis doit avoir sa constitution ;
et ce qui est vrai du gouvernement en général l’est aussi de toutes les parties qui le composent. Ainsi le corps des
représentants, à qui est confié le pouvoir législatif ou l’exercice de la volonté commune, n’existe qu’avec la manière
d’être que la nation a voulu lui donner. Il n’est rien sans ses formes constitutives ; il n’agit, il ne se dirige, il ne se
commande que par elles.
A cette nécessité d’organiser le corps du gouvernement, si on veut qu’il existe ou qu’il agisse, il faut ajouter l’intérêt
qu’à la nation à ce que le pouvoir public délégué ne puisse jamais devenir nuisible à ses commettants. De là, une
multitude de précautions politiques qu’on a mêlées à la constitution, et qui sont autant de règles essentielles au
gouvernement, sans lesquelles l’exercice du pouvoir deviendrait illégal. On sent donc la double nécessité de soumettre
le gouvernement à des formes certaines, soit intérieures, soit extérieures, qui garantissent son aptitude à la fin pour
laquelle il est établi et son impuissance à s’en écarter.
Mais qu’on nous dise d’après quelles vues, d’après quel intérêt on aurait pu donner une constitution à la nation elle-
même. La nation existe avant tout, elle est à l’origine de tout. Sa volonté est toujours légale, elle est la loi elle-même.
Avant elle et au-dessus d’elle il n’y a que le droit naturel. Si nous voulons nous former une idée juste de la suite des lois
positives qui ne peuvent émaner de sa volonté, nous voyons en première ligne les lois constitutionnelles, qui se divisent
en deux parties : les unes règles l’organisation et les fonctions du corps législatif : les autres déterminent l’organisation
et les fonctions des différents corps actifs. Ces lois sont dites fondamentales, non pas en ce sens qu’elles puissent devenir
indépendantes de la volonté nationale, mais parce que les corps qui existent et agissent par elles ne peuvent point y
toucher. Dans chaque partie, la constitution n’est pas l’ouvrage du pouvoir constitué, mais du pouvoir constituant.
Aucune sorte de pouvoir délégué ne peut rien changer aux conditions de sa délégation. C’est en ce sens que les lois
constitutionnelles sont fondamentales. Les premières, celles qui établissent la législature, sont fondées par la volonté
nationale avant toute constitution ; elles en forment le premier degré. Les secondes doivent être établies par une volonté
représentative spéciale. Ainsi toutes les parties du gouvernement se répondent et dépendent en dernière analyse de la
nation. Nous n’offrons ici qu’une idée fugitive, mais elle est exacte.
On conçoit facilement ensuite comment les lois proprement dites, celles qui protègent les citoyens et décident de
l’intérêt commun, sont l’ouvrage du corps législatif formé et se mouvant d’après ses conditions constitutives. Quoique
nous ne présentions ces dernières lois qu’en seconde ligne, elles sont néanmoins les plus importantes, elles sont la fin
dont les lois constitutionnelles ne sont que les moyens. On peut les diviser en deux parties : les lois immédiates ou
protectrices, et les lois médiates ou directrices. Ce n’est pas ici le lieu de donner plus de développement à cette analyse.
1
DOCUMENT 2 : G. Burdeau, Traité de science politique, tome III – Le statut du pouvoir dans l’État, Paris,
LGDJ, 1950, p. 102.
LA CONSTITUTION COMME STATUT DU POUVOIR
43. Double fonction de la constitution : statut de l’institution, statut des gouvernants. – Depuis que la pratique s’est
établie de rédiger les constitutions, leur raison d’être n’échappe à personne. Ce sont elles qui édictent les règles d’après
lesquelles l’autorité publique s’impose, se transmet et s’exerce. L’importance politique qu’on leur accorde vient de ce
que l’on comprend que la forme du gouvernement et l’action que l’opinion peut exercer sur lui dépendent de ses
dispositions. Il est toutefois insuffisant de voir dans la constitution le statut de la fonction gouvernementale. Ce caractère,
en quelque sorte intangible, ne doit pas cacher sa signification profonde, qui fait d’elle le statut, non seulement des
gouvernants, mais du Pouvoir lui-même.
En effet, le Pouvoir ne peut pas être défini par les gouvernants, puisque, dans le régime étatique, ils ne font que mettre
en œuvre une puissance qui les dépasse. Ce n’est pas en eux que le Pouvoir trouve son origine et ce n’est pas en eux
non plus que dépendent ses fins. Dire par qui et comment sera exercé le Pouvoir, c’est bien, mais encore faut-il savoir
de quel Pouvoir il s’agit. Déterminer dans quelles conditions les décisions et les commandements devront être tenus
pour réguliers c’est nécessaire sans doute à l’ordre public, mais il importe au moins autant de déterminer quelle pourra
être la substance des ordres. Ces questions, c’est dans la constitution quelles trouvent leurs solutions. Et c’est pourquoi
il importe de voir en elle, en même temps que le statut formel de l’autorité gouvernementale, le statut fondamental de
l’institution étatique elle-même. L’État c’est un Pouvoir au service d’une idée. La constitution, fondement juridique de
l’État, ne se désintéresse ni de l’un ni de l’autre.
DOCUMENT 3 : H. Taine, Les origines de la France contemporaine – L’Ancien Régime, 24ème éd., Paris,
Hachette, 1902, p. i-v.
2
3
4
DOCUMENT 4 : M. Hauriou, Précis de droit constitutionnel, 2ème éd., Paris, Sirey, 1929, p. 611-612.
1. Constitution sociale et constitution politique. - A bien des points de vue, la constitution sociale d'un pays est plus
importante que sa constitution politique.
Nul plus que les Anglo-Saxons n'insiste sur cette vérité; ils déclarent que leurs constitutions politiques ne sont faites
que pour la garantie de leurs libertés individuelles, qu'elles n'en sont que le prolongement ; c'est du vieux droit coutumier
de la vie privée, le Common law, que sont tirés tous les grands principes indivi-dualistes qu'ils placent au-dessus de la
constitution politique, et dont, aux Etats-Unis d'Amérique, les juges chargés du contrôle de constitutionnalité des lois
tirent une sorte de légitimité supra- constitutionnelle, qui inspire ce contrôle, de telle sorte que le contrôle des lois est
mené au nom des principes de la vie privée; ajoutons que les Anglo-Saxons ne considèrent point pratiquement la
constitution politique comme un statut de l'Etat, pour la raison qu'ils n'ont qu'un très faible sentiment de l'existence
corporative de l’Etat.
Bien qu'en France nous ayons un sentiment plus net de l'existence corporative de l'Etat et que nous considérions la
constitution politique comme un statut de celui-ci, nous admettons également que cette même constitution politique est
essentiellement pour la garantie des libertés individuelles, bases de la constitution sociale. Nous admettons cela parce
que nous croyons que l'Etat, qu'il soit ou non corporatif, n'a point sa fin en lui-même, mais que sa fin est dans le bien
commun de la société privée. Toutefois, reconnaissons qu'à cette croyance intellectuelle, il manque d'être entretenue et
confirmée par l'existence d'une institution vivante telle que le contrôle de constitutionnalité des lois, qui rappelle d'une
façon continuelle à l'organe politique le plus puissant de l'Etat, c'est-à-dire au Parlement, sa dépendance vis-à-vis des
bases de la société privée. C'est parce que nous sommes persuadés de la nécessité de ce rappel automatique aux principes
individualistes que nous avons insisté si fermement (supra, p. 266 et s.), sur le devoir civique qui s'impose actuellement
en France de promouvoir l'institution du contrôle juridictionnel de la constitutionnalité des lois.
Il n'y aura point de sûreté pour notre constitution sociale tant que nous n'aurons pas conquis cette garantie.
C'est qu'en effet la constitution sociale, malgré qu'elle soit plus importante que la constitution politique et que le
pouvoir politique lui-même, dépend de celui-ci par le moyen de la loi. Depuis que la loi écrite a pris le pas sur la coutume
et a ainsi monopolisé les sources du droit, il se trouve que le pouvoir politique, dont la confection de la loi est l'une des
attributions, est devenu maître de consacrer ou de ne pas consacrer juridiquement les droits individuels et, une fois
consacrés dans leur principe, de les organiser pratiquement à sa guise. Jadis, par la coutume, la société privée s'organisait
d'une façon autonome sous le contrôle du juge, en tout cas, elle n'était pas organisée politiquement. Aujourd'hui, au
contraire, elle est organisée politiquement. Sans doute c'est l'une des façons dont le pouvoir politique de l'Etat protège
et garantit la constitution sociale, mais on sait fort bien que les protections et les garanties tournent facilement en moyens
d'oppression. En tout cas, c'est à raison du monopole juridique conquis par l'Etat, que, dans une certaine mesure, la
constitution sociale dépend actuellement du pouvoir politique, et cela parce que les droits individuels ont besoin d'être
reconnus et organisés par la loi comme des institutions juridiques.
DOCUMENT 5 : M. Hauriou, Précis de droit constitutionnel, 2ème éd., Paris, Sirey, 1929, p. 256-261 (extraits).
La première constitution d'un Etat s'élabore forcément en dehors des prévisions constitutionnelles, bien qu'elle puisse
être juridique (v. supra, p. précéd.). Mais dès qu'une première constitution écrite a été établie, cette constitution prévoit
les procédures selon lesquelles elle pourra plus tard être modifiée ou révisée, de telle sorte que, sauf l'hypothèse de
révolutions intercurrentes, il se créera une continuité et une rigidité de la super-légalité constitutionnelle, en ce sens que
celle-ci ne se transformera qu'en vertu des procédures qu'elle aura elle-même prévues.
Ce caractère de rigidité est inhérent à la conception de la super-légalité constitutionnelle ; nous voyons apparaître les
clauses de révision avec les premières constitutions écrites, avec les constitutions américaines du XVIIIe siècle et avec
5
nos constitutions révolutionnaires. Tout cela est lié au profond sentiment de la continuité de l'Etat et du droit dont on a
pris conscience, en même temps que du caractère fondamental de son statut.
L'existence d'une clause de révision et la rigidité de la constitution entraînent les trois conséquences suivantes : 1° le
conseil de ne pas toucher à la légère à la constitution, mais seulement au cas de nécessité démontrée par l'existence d'une
crise constitutionnelle ; 2° la pratique des révisions limitées ; 3° des procédures spéciales de révision.
(…)
V. Le principe de la rigidité et les faussements de la constitution. - On appelle faussements de la constitution les
déformations que la pratique apporte au fonctionnement des institutions gouvernementales et aux rapports des pouvoirs
publics. La pratique établit souvent des usages qui sont contraires au texte même de la constitution et qui posent la
question de l'abolition de ces textes par le non-usage. Chacun sait, par exemple, que le jeu de notre Constitution de 1875,
qui cependant ne remonte pas à beaucoup plus d'un demi-siècle, a été considérablement faussé par les pratiques suivies,
surtout en ce qui concerne les pouvoirs du président de la République dans ses rapports avec les Chambres ; son droit
de dissolution de la Chambre des députés, comme son droit de demander une nouvelle délibération d'une loi, bien que
respectivement prévus par l'article 5 de la loi constitutionnelle du 25 février 1875 et par l'article 7 de la loi
constitutionnelle du 16 juillet 1875, sont comme tombés en désuétude.
Il convient de poser en principe, tant à cause de la rigidité de la constitution qu'à raison du fait que notre droit n'admet
pas l'abrogation des lois par le non-usage, que les faussements de la constitution sont de simples états de fait qui ne
modifient pas l'état de droit. Dès que, politiquement parlant, le retour aux prescriptions et prérogatives de la constitution
redevient possible, le texte en sommeil peut se réveiller.
Cela serait d'autant plus juste, en ce qui concerne le droit de dissolution de la Chambre des députés, que cette
prérogative du Chef de l'Etat est de droit commun dans le régime parlementaire et que le faussement de la constitution
est ici condamné par le droit commun.
Peut-être pourrait-on soutenir qu'un faussement de la constitution d'un pays donné qui se rapprocherait du droit commun
constitutionnel devrait être vu avec faveur. Il y aurait donc une distinction à faire selon que la pratique suivie s'éloigne
ou se rapproche du droit commun constitutionnel. Je me borne à poser la question sans la résoudre, la question du droit
commun constitutionnel n'étant pas suffisamment mûre.
DOCUMENT 6 : R. Carré de Malberg, Contribution à la Théorie générale de l’Etat, Paris, Sirey, 1922, tome II,
p. 570-575.
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DOCUMENT 7 : Extraits de préambules de Constitutions françaises ou étrangères.
Préambule et articles 1 à 3 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen qui ouvre la
Constitution française du 24 juin 1793
Le peuple français, convaincu que l'oubli et le mépris des droits naturels de l'homme, sont les seules causes
des malheurs du monde, a résolu d'exposer dans une déclaration solennelle, ces droits sacrés et inaliénables,
afin que tous les citoyens pouvant comparer sans cesse les actes du gouvernement avec le but de toute
institution sociale, ne se laissent jamais opprimer, avilir par la tyrannie ; afin que le peuple ait toujours devant
les yeux les bases de sa liberté et de son bonheur ; le magistrat la règle de ses devoirs ; le législateur l'objet de
sa mission. - En conséquence, il proclame, en présence de l'Être suprême, la déclaration suivante des droits de
l'homme et du citoyen.
Article 1. - Le but de la société est le bonheur commun. - Le gouvernement est institué pour garantir à l'homme
la puissance de ses droits naturels et imprescriptibles.
Article 2. - Ces droits sont l'égalité, la liberté, la sûreté, la propriété.
Article 3. - Tous les hommes sont égaux par la nature et devant la loi.
Préambule de la Constitution suisse du 18 avril 1999
Au nom de Dieu Tout-Puissant !
Le peuple et les cantons suisses,
Conscients de leur responsabilité envers la Création,
Résolus à renouveler leur alliance pour renforcer la liberté, la démocratie, l’indépendance et la paix dans un
esprit de solidarité et d’ouverture au monde,
Déterminés à vivre ensemble leurs diversités dans le respect de l’autre et l’équité,
Conscients des acquis communs et de leur devoir d’assumer leurs responsabilités envers les générations
futures,
Sachant que seul est libre qui use de sa liberté et que la force de la communauté se mesure au bien-être du plus
faible de ses membres,
Arrêtent la Constitution que voici : (...) »
10
Préambule de la Loi fondamentale hongroise du 25 avril 2011
Bénis les Hongrois, ô Seigneur!
PROFESSION DE FOI NATIONALE
NOUS, MEMBRES DE LA NATION HONGROISE, à l’aube de ce nouveau millénaire, déclarons avec responsabilité
pour tous les Hongrois ce qui suit:
Nous sommes fiers que notre roi Saint Étienne ait placé l’État hongrois sur des fondations solides en faisant entrer notre
patrie dans l’Europe chrétienne.
Nous sommes fiers de nos ancêtres qui se sont battus pour la survie, la liberté et la souveraineté de notre nation.
Nous sommes fiers des remarquables créations intellectuelles des Hongrois.
Nous sommes fiers que notre peuple se soit battu pendant des siècles pour défendre l’Europe, contribuant aux valeurs
communes de celle-ci par son talent et son assiduité.
Nous reconnaissons la vertu unificatrice de la chrétienté pour notre nation. Nous respectons les différentes traditions
religieuses de notre pays.
Nous promettons de préserver l’unité intellectuelle et morale de notre nation brisée par les tourments du siècle dernier.
Les minorités ethniques vivant avec nous font parties de la communauté politique hongroise et sont des éléments
constitutifs de la nation.
Nous nous engageons à préserver et à entretenir la culture hongroise, notre langue unique, la langue et la culture des
minorités ethniques vivant en Hongrie et les valeurs du bassin des Carpates créées par l’homme ou qui lui ont été
confiées par la nature. Nous assumons la responsabilité pour nos descendants, ce pourquoi nous défendrons les
conditions de vie des générations futures, nos successeurs, par une utilisation optimale de nos ressources matérielles,
intellectuelles et naturelles.
- Plus de références et documents sur Legaly DocsNous croyons que notre culture nationale est une contribution riche à la diversité de l’unité européenne.
Nous respectons la liberté et la culture des autres peuples et nous recherchons la coopération avec toutes les nations du
monde.
Nous affirmons que la dignité de l’Homme repose sur la vie humaine.
Nous affirmons que la liberté individuelle ne peut se réaliser qu’en coopération avec autrui.
Nous affirmons que les cadres essentiels de notre vie en communautés sont la famille et la nation et que les valeurs
fondamentales de notre unité sont la fidélité, la foi et l’amour.
Nous affirmons que les fondements de notre communauté et de la dignité de l’Homme sont le travail et les créations de
l’esprit humain.
Nous affirmons notre devoir d’aider les pauvres et les démunis.
Nous affirmons que les objectifs communs du citoyen et de l’État sont le bien-être, la sécurité, l’ordre, la justice et la
liberté.
Nous affirmons que le pouvoir du peuple ne peut s’affirmer que si l’État sert ses citoyens avec équité, sans abus ni
partialité.
Nous respectons les acquis de notre Constitution historique et la Sainte Couronne qui incarnent la continuité
constitutionnelle de l’État hongrois et l’unité nationale.
Nous ne reconnaissons pas la suspension de notre Constitution historique qui nous a été imposée sous des occupations
étrangères. Nous rejetons toute prescription sur les crimes contre l’humanité commis envers la nation hongroise et ses
citoyens sous les dictatures du national-socialisme et du communisme.
11
Nous ne reconnaissons pas la Constitution communiste de 1949 car elle a instauré un régime tyrannique ; nous la
déclarons ainsi nulle et non avenue.
Nous approuvons les députés de la première Assemblée nationale libre de la Hongrie dont le premier décret a été
d’affirmer que notre liberté émane de notre révolution de 1956.
Le 2 mai 1990 constitue pour nous la date à laquelle notre nation a retrouvé son autodétermination perdue le 19 mars
1944, avec l’instauration d’une représentation populaire issue des premières élections libres. Nous considérons cette
date comme le début de la nouvelle démocratie et du nouvel ordre constitutionnel de notre pays.
Nous affirmons qu’après les décennies du vingtième siècle, qui ont conduit à un bouleversement de la morale, nous
avons un besoin impérieux d’un renouveau moral et intellectuel.
Nous mettons notre foi dans un avenir façonné ensemble, dans la vocation des jeunes générations. Nous croyons que
nos enfants et nos petits enfants auront le talent, la ténacité et la force morale pour restituer la grandeur de la Hongrie.
La Loi fondamentale constitue la base de notre système juridique, un contrat entre les Hongrois du passé, du présent et
du futur, un cadre vivant qui exprime la volonté de la nation, la forme sous laquelle nous souhaitons vivre.
Nous, citoyens de la Hongrie, sommes prêts à fonder l’ordre de notre pays sur la coopération nationale.
DOCUMENT 8 : M. TROPER, « Sur l’usage des concepts juridiques en histoire » in Annales E.S.C., 47, n°6, 1992,
p. 1181-1182 (extrait)
« (…) Le raisonnement et la méthode qui viennent d'être esquissés sont exposés à deux objections, d'ailleurs liées.
La première est que les concepts qui ont été utilisés ne sont pas ceux des Constituants de 1791. Non seulement ils n'ont
pas raisonné en termes de compétences décisionnelles pour faire un acte juridique, mais nous ne pouvons même avoir
aucune certitude quant à ce qu'ils ont voulu faire. En négligeant les indications qui résultent des travaux préparatoires,
nous avons abandonné tout espoir de reconstituer et interpréter la pensée des révolutionnaires. Cette objection est
sérieuse. On peut certes considérer qu'on peut parvenir par cette méthode à une meilleure compréhension de la volonté
des Constituants, mais il faut reconnaître qu'il n'existe à cet égard aucune certitude et qu'il y a donc un risque certain de
méconnaître ce qui était à leurs yeux la signification de leurs votes. La conscience de ce risque ne doit cependant pas
nous inciter à délaisser des concepts tirés de la théorie juridique moderne et à employer uniquement ceux que les
hommes de 1789 employaient eux-mêmes. Ce que nous recherchons, dans leur pensée et leur parole n'est pas la trace de
phénomènes psychiques, mais seulement des indications sur la nature et la signification objectives de leurs actions. Il est
probable que la majorité de l'Assemblée a effectivement voulu et cru accorder au roi une participation au pouvoir
législatif, mais même s'ils avaient cru l'en écarter, l'essentiel – sauf bien entendu si l'on estime que la connaissance
historique a pour objet l'évolution des mentalités et des idées – est ce qu'ils ont réellement fait, même si c'était à leur
insu.
L'autre objection est évidemment celle de l'anachronisme. Elle doit être écartée comme la précédente. Peut-être est-il
utile de distinguer ici deux types d'anachronisme. L'anachronisme des faits consiste à faire comme si existait dans le ans
le passé un fait qui n'est en réalité apparu que plus tard. Il s'agit tout simplement d'une erreur. L'anachronisme des
concepts consiste à employer des concepts nouveaux pour appréhender une réalité ancienne. Cette forme d'anachronisme
est liée à la nécessité d'employer le langage contemporain ou, ce qui revient au même, à l'impossibilité de reproduire le
langage du passé. Nous parlons d'une administration centralisée même pour décrire l'administration d'une époque, où
existait une telle organisation mais où l'on ignorait le concept de centralisation, et nous employons constamment des
mots tels que fonctionnaires, hiérarchie, etc., pour désigner de façon commode des institutions qui étaient désignées de
toute autre façon. Cet anachronisme des concepts n'est donc nullement illégitime et il semble même inévitable. Comment
par exemple s'interroger sur l'existence d'un système féodal au Japon sans pratiquer un anachronisme de ce type ?
Il ne s'ensuit évidemment pas qu'il soit permis de projeter n'importe quel système de concepts sur n'importe quelle réalité
et l'on sent bien ce que peut avoir d'absurde l'emploi de concepts comme ceux d'« État» ou de « Constitution » à propos
de sociétés antiques. La seule limite est le caractère opératoire des concepts. Permettent-ils ou non de rendre compte, de
manière économique, d'une réalité différente de celle pour laquelle ils ont été d'abord pensés? »
12
DOCUMENT 9 : F. FURET, « Concepts juridiques et conjoncture révolutionnaire » in Annales E.S.C., 47, n°
6, 1992, p. 1185-1194 (extraits)
« (…) Michel Troper expose clairement la méthode qui lui paraît la bonne, et la seule bonne, pour faire l'analyse d'un
texte législatif, ou a fortiori d'une constitution. Cette méthode est radicalement simple. Elle consiste à ne tenir aucun
compte des débats qui ont précédé le vote du texte à interpréter, pour la raison que ceux-ci ne sauraient rien révéler des
idées ou des intentions des législateurs, ce qui rend impossible le déchiffrement de ce qu'ils ont chacun voulu. D'autre
part, même ceux qui ont parlé n'ont pas forcément dit le fond de leur coeur, soit parce qu'ils ont intérêt à mentir, soit parce
qu'ils plaident une cause plus qu'ils n'exposent une opinion, plus soucieux de convaincre que d'être vrais. Faute d'arriver à
percer tous ces mystères de la subjectivité, le juriste ne peut fonder son analyse du texte voté que sur une « théorie
correcte » de ce que ce texte s'est donné pour but de régler (même et a fortiori s'il l'a fait de façon ambiguë).
Dans son extrémisme kelsenien, une pareille méthode me paraît presque absurde. Elle n'est d'ailleurs pas canonique
en matière d'interprétation d'une loi ou d'une constitution, puisque l'examen des intentions des législateurs fait partie
de l'arsenal traditionnel des moyens d'interpréter. Que cet examen ne lève pas toutes les incertitudes ou toutes les
ambiguïtés éventuelles est une chose; qu'il soit inutile en est une autre. Sans aller jusqu'aux excès du conservatisme
américain, qui fait de l'original intent des pères-fondateurs la pierre de touche de l'interprétation de la
Constitution, il me paraît indispensable, dans tout travail sur un texte législatif ou constitutionnel, de faire une place
à l'examen des différentes rédactions et des débats divers qui ont précédé le vote dont il a été l'objet.
Ce qui est vrai pour le juriste l'est a fortiori pour l'historien. Car de l'historien, l'ambition est plus vaste. Elle ne se borne
pas à l'exégèse juridique d'un texte, mais cherche à intégrer cette exégèse juridique dans le contexte général de l'époque.
Par contexte, j'entends le mouvement des idées, la situation politique et sociale, le rapport des forces et des partis, la
présence ou l'absence de grands leaders d'opinion, etc., toutes choses qui ne dispensent pas d'une analyse proprement
juridique, mais que l'analyse juridique ne peut pas non plus remplacer. En d'autres termes, l'historien ne saurait, comme
Michel Troper, se dérober à la question : qu'ont-ils voulu? Il le peut d'autant moins, en l'occurrence, qu'il s'agit de la
première Constitution française, rédigée dans les premières années de la Révolution, entre 1789 et 1791. Ce qu'on peut
appeler «l'esprit public» connaît à cette époque exceptionnelle une si spectaculaire inflexion, et une si riche effervescence,
qu'on ne peut faire l'hypothèse de son inconnaissabilité. Quant aux leaders de l'Assemblée Constituante, aux quelques
dizaines de personnes qui ont joué le rôle principal dans les discussions constitutionnelles, la plupart ont beaucoup parlé et
écrit, et il n'est pas si difficile de reconstituer leurs pensées et leurs arrière-pensées.
(…) En d'autres termes, la première Constitution française peut, moins que toute autre, être étudiée en dehors du contexte
politique où elle est rédigée. . 5 La réduire à une analyse de concepts juridiques, contemporains ou postérieurs, c'est
en méconnaître l'esprit, dominé de part en part par les réactions à la conjoncture révolutionnaire. C’est s'interdire
d'en comprendre les principales articulations, qui ne sont intelligibles qu'au croisement du mouvement des idées, des
passions et des événements.
Quelques considérations plus générales pour terminer. Faire du droit une pure théorie des normes juridiques, et vouloir
interpréter à cette lumière seule la Constitution de 1791 m'apparaît comme un coup de force cathartique. Comme les
débats de l'Assemblée sont confus, pleins de raisonnements vicieux et de notions approximatives, mêlés d'intrigues et de
manoeuvres et au demeurant mal rapportés, ils constituent un scandale logique, à la limite du pensable. Mieux vaut les
considérer d'emblée comme inconnaissables, et pratiquer une lecture sélective des textes législatifs. Une fois faite
l'amputation, on peut alors ne traiter que le traitable, le document juridique, à la lumière des concepts «corrects». Cette
quintessence d'abstraction, qui revient à extraire le dit document du sol historique hors duquel il n'aurait pas existé, permet
de n'avoir pas à affronter la complexité. Mais elle suggère deux questions: est-elle efficace à l'intérieur de sa propre
sphère? Est-celle efficace en histoire?
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A l'intérieur de sa propre sphère d'abord. Je me demande non seulement ce qui reste d'un système juridique quel qu'il
soit, une fois qu'on en a éliminé tout élément méta-juridique, mais aussi s'il y a un sens à tenter de faire du droit un
objet pur de science, intelligible à travers la seule analyse logique. Est-ce que l'irrationalité congédiée par le juriste ne
revient pas à son insu dans ses raisonnements? Reprenons l'exemple du veto suspensif. Michel Troper finit par
présenter une justification « historique» à sa théorie prétendument pure : c'est précisément parce que le veto suspensif
était une arme puissante qu'il devait provoquer la chute du roi à la première tentation d'emploi. N'est-ce pas dire qu'il
n'y a pas de théorie juridique, si «correcte» soit-elle, qui puisse se passer de l'assentiment incorrect des acteurs? Pour
illustrer par un autre exemple le «retour du refoulé», on pourrait aussi prendre le mot « réellement », que Michel
Troper utilise à propos encore de l'analyse des pouvoirs que donne «réellement» le veto. Le mot fait rentrer dans le
discours
la confusion.
le positivisme
En histoire, ensuite. Car je me défends mal contre la tentation d'inverser le titre de Michel Troper pour l'utiliser à mon
profit: « Sur l'usage du savoir historique dans l'analyse des concepts juridiques ». On peut facilement montrer que le
dispositif d'abstraction ainsi élaboré n'a rien à dire de l'histoire. Il la récuse à la fois comme le réservoir des causes, et
comme le tribunal des effets. Du coup, l'interprétation «correcte» reste neutre, inviolée, inapprochable, dans le
dossier du chercheur. Mais cette fille virginale est muette. »
les ordres de valeurs mêlés dont
juridique a prétendu conjurer
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