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Université de Montréal
De la réforme et de l’harmonisation du droit des sûretés dans un contexte de
mondialisation de l’économie: vers un retour au paradigme de l’uniformisation du droit ?
par
Antoine Leduc
Faculté de droit
Thèse présentée à la Faculté des études supérieures en vue de l’obtention du grade de
Docteur en droit (LL.D.)
Mars 2011
© Antoine Leduc, 2011
































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Université de Montréal
Faculté des études supérieures
Cette thèse intitulée :
De la réforme et de l’harmonisation du droit des sûretés dans un contexte de
mondialisation de l’économie: vers un retour au paradigme de l’uniformisation du droit ?
présentée par :
Antoine Leduc
a été évaluée par un jury composé des personnes suivantes :
Monsieur le Professeur émérite Nabil N. Antaki
président-rapporteur et représentant du doyen
Monsieur le Professeur émérite Pierre Ciotola
directeur de recherche
Monsieur le Professeur Stéphane Rousseau
membre du jury
Monsieur le Professeur François Brochu
examinateur externe



























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iii
Résumé de la thèse
La réforme et l’harmonisation du droit des sûretés mobilières sont à l’ordre du jour de
plusieurs organisations internationales, car il est admis qu’un régime de sûretés efficient
favorise l’accès au crédit à de faibles coûts. L’harmonisation de ce droit comporte deux
volets. D’une part, dans l’Occident industrialisé, les efforts d’harmonisation vont de la
réforme des droits internes à l’établissement de régimes spéciaux relativement à des biens
spécifiques (principalement les biens mobiles de grande valeur, tels les aéronefs, le
matériel ferroviaire roulant et les satellites, et les biens incorporels, comprenant les
créances, valeurs mobilières, actifs financiers et titres intermédiés). Ces efforts
d’harmonisation démontrent que d’un point de vue systémique, malgré quelques
différences notables, les régimes nord-américains et européens sont fondés sur des
principes similaires et atteignent des résultats comparables. En résulte l’émergence d’un
ordre juridique transnational en droit des sûretés mobilières, fondé sur les principes de la
primauté de l’individu et la reconnaissance du droit de propriété de l’individu dans ses
biens, mis en œuvre grâce à l’État de droit.
D’autre part, les institutions financières internationales encouragent l’établissement de
régimes de sûretés dans les pays en voie de développement qui obéissent aux mêmes
critères que ceux de l’Occident, en insistant sur les réformes institutionnelles et juridiques
visant l’établissement d’une bonne gouvernance et l’État de droit. Cependant, une
transposition des régimes occidentaux ne peut se faire sans heurts dans les pays en voie
de développement, notamment pour des raisons socio-culturelles et politiques. Lorsque
les principes de la primauté de l’individu, de la propriété individuelle et de l’État de droit

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iv
ne sont pas reconnus dans un pays donné, la réforme et l’harmonisation du droit des
sûretés s’en trouvent compromis.
La démonstration de l’état d’avancement de la réforme et de l’harmonisation du droit des
sûretés dans les pays occidentaux industrialisés est faite grâce à une comparaison du
Uniform Commercial Code, du Code civil du Québec, des Personal Property Security
Acts des provinces canadiennes de common law, des principes des droits français et
anglais, de l’influence du droit communautaire sur les pays membres de l’Union
Européenne. Sont analysés, aussi, dans cette optique, les principaux instruments de
l’harmonisation du droit émanant des organisations internationales.
Par ailleurs, deux études de cas relatifs à la réforme du crédit foncier en Égypte et à la
réforme de l’urbanisme et de l’habitat en République démocratique du Congo, viennent
étayer les difficultés que rencontrent les institutions internationales, telles la Banque
mondiale et l’ACDI, dans le cadre de projets de réformes visant la bonne gouvernance et
l’instauration d’un véritable État de droit, en partie à cause d’un pluralisme des ordres
juridiques de ces pays.
(mots clés : sûretés – sûretés mobilières – harmonisation – droit comparé – droit civil –
common law – droit islamique – droit coutumier africain – droit et développement – État
de droit – ACDI – Banque mondiale)
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Abstract of the thesis
The reform and harmonization of secured transactions on movable (or personal) property
is fostered by international organizations, on the assumption that an efficient regime of
secured transactions will give access to affordable credit to a large number of persons and
corporations. Such reform and harmonization process can be explained according to its
two main features.
Firstly, in Western and developped countries, the focus is on endeavours to harmonize
the various regimes internally and to establish special regimes with respect to specific
assets (for instance, high value mobile equipment, such as aircrafts, rolling stock or
satellites, on the one hand, or incorporeal property, including securities, financial assets
or security entitlements, on the other hand). Even though some differences remains from
a systemic point of view, north american and european regimes are based on similar
principles and achieve comparable results. It is therefore possible to see the emergence
of a transnational legal order in the law of secured transactions, based on individuals and
the enforcement of their rights of ownership, ascertained by the Rule of Law principle.
Secondly, international financial institutions are encouraging the implementation of
secured transactions regimes in developing countries along the same criteria as those used
in Western developed countries, in the context of institutional and legal reforms under
governance and rule of law projects. However, Western regimes must be adapted and
customized before they are transplanted into a developing country. Indeed, for socio-
cultural and political reasons, it is not possible to establish the same kind of regime

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vi
therein. When individual rights and freedoms, including the right of ownership and the
Rule of Law, are not recognized, the reform and harmonization of secured transactions is
not likely to happen.
The status of advancement of the reform and harmonization of secured transactions in the
developed world is illustrated by a comparison between the Uniform Commercial Code,
the Civil Code of Québec, the Personal Property Security Acts of canadian common law
provinces, the applicable principles under both French and English Law, and the
influence of European Law on its member states. An analysis of the main harmonization
instruments proposed by international organizations is also conducted.
Finally, the pitfalls of governance and rule of law reform projects are well described by
two case studies. The first one deals with real estate and mortgage law reforms in Egypt,
with a goal to encourage affordable access to housing; the second one is about urban
planing and housing reforms in the Democratic Republic of Congo. The existence of a
multiplicity of legal orders in these countries explains the difficulties encountered in such
reform processes.
(key words: Secured transactions – Harmonisation – Comparative law – Civil Law –
Common Law – Islamic Law – African Customary Law – Rule of Law – CIDA – World
Bank – Law and Development)
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vii
Table des matières
Résumé de la thèse...........................................................................................................iii
Abstract of the thesis........................................................................................................ v
Table des matières...........................................................................................................vii
Liste des sigles et des abréviations................................................................................xxi
Dédicace........................................................................................................................xxiv
Remerciements.............................................................................................................. xxv
INTRODUCTION............................................................................................................. 1
Problématique, questions et hypothèses de recherche................................................... 6
Posture épistémique, méthodologie de recherche et cadre théorique........................ 11
PREMIÈRE PARTIE - DE LA RÉFORME ET DE L’HARMONISATION
DU DROIT DES SÛRETÉS MOBILIÈRES AU
PLAN SYSTÉMIQUE EN OCCIDENT ...........................18

I-
LA RÉFORME ET LHARMONISATION DU DROIT DES SÛRETÉS
MOBILIÈRES
.............................................................................................. 18
A. La réforme intrinsèque des droits nationaux ................................. 19
1. Une mise en contexte .................................................................... 19
2. La modernisation, la réforme ou l’instauration de régimes
de droits des sûretés mobilières à l’interne ................................... 22
B. L’harmonisation du droit des sûretés mobilières à l’échelle
internationale..................................................................................... 33
1. De l’« unification » à l’« harmonisation » du droit des
sûretés mobilières à l’échelle internationale ? .............................. 33

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viii
2. La prise de garanties dans un contexte transfrontalier ou sur
des biens mobiles, incorporels ou dématérialisés ......................... 37
2.1 les instruments visant les biens mobiles ................................. 37
2.2 les
instruments visant
les biens
dématérialisés.......................................................................... 42
incorporels ou
II-
LES PRINCIPES FONDAMENTAUX DU DROIT DES SÛRETÉS EN
OCCIDENT
.............................................................................................. 54
A. Des fondements et des valeurs qui sous-tendent
les
principaux régimes de sûretés en Occident .................................... 54
1. Du principe de
l’égalité des créanciers dans
le
recouvrement de leurs créances (pari passu)................................ 55
1.1 recouvrement d’une créance lorsque le débiteur n’est
pas assujetti à une procédure collective des créanciers .......... 56
1.2 recouvrement d’une créance lorsque le débiteur est
insolvable et assujetti à une procédure collective des
créanciers ................................................................................ 62
1.3 justifications au principe de
l’égalité entre
les
créanciers ................................................................................ 65
2. De l’exception au principe de l’égalité entre les créanciers :
l’édification d’un régime de sûretés et l’établissement d’un
ordre de priorités ........................................................................... 67
2.1 un régime dérogatoire ou exorbitant du droit commun .......... 67
2.2 les justifications apportées au soutien de l’édification
d’un régime de sûretés et de l’établissement d’un ordre
de priorités .............................................................................. 69
2.3 du nécessaire arrimage des régimes de sûretés et des
régimes de procédures collectives des créanciers................... 75
2.3.1 utilité, effectivité de la sûreté conventionnelle et
insolvabilité du débiteur.............................................. 76
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ix
a) utilité de la sûreté conventionnelle ....................... 76
b) effectivité de la sûreté conventionnelle................. 77
2.3.2 conciliation d’intérêts divers, parfois divergents ........ 78
a) partage de compétences législatives entre
deux paliers de gouvernements............................. 79
b) arbitrage des intérêts de diverses catégories
de créanciers.......................................................... 83
2.3.3 adaptations des règles en fonction de la finalité
de la procédure collective ........................................... 85
2.3.4 préservation de
la valeur économique des
sûretés conventionnelles dans un contexte de
redressement ............................................................... 89
a) financement postérieur à l’ouverture de la
DIP
procédure
Financing »).......................................................... 91
États-Unis
aux
b) financement postérieur à l’ouverture de la
procédure au Canada............................................. 96
i) évolution prétorienne ...................................... 98
ii) consécration législative................................. 105
c) financement postérieur à l’ouverture de la
procédure dans les textes internationaux ............ 111
d) autres atténuations aux régimes de sûretés ......... 113
2.3.5 principes directeurs de
l’harmonisation des
régimes de sûretés et d’insolvabilité en droit
interne ....................................................................... 116
2.3.6 harmonisation internationale de l’insolvabilité et
traitement équitable des créanciers ........................... 118
Page 10
x
3. Les principales caractéristiques d’un régime de sûretés
mobilières.................................................................................... 123
3.1 historique et évolution des sûretés mobilières : de leur
naissance à leur prolifération incontrôlée et incohérente...... 123
3.2 de la nécessité d’adopter des règles simples, efficaces et
uniformisées.......................................................................... 127
B. De l’uniformisation intrinsèque des régimes de sûretés
mobilières......................................................................................... 128
1. Les principales techniques juridiques permettant l’atteinte
de l’uniformité intrinsèque.......................................................... 130
1.1 l’approche fonctionnelle et unitaire du Titre 9 du
Uniform Commercial Code................................................... 130
1.1.1 distinctions fondamentales entre les approches
dites « formaliste » et « fonctionnelle ».................... 131
1.1.2 genèse, historique et évolution de l’approche
« fonctionnelle » ....................................................... 134
1.1.3 buts poursuivis par l’approche « fonctionnelle »...... 135
1.1.4 principales critiques formulées à l’encontre de
l’approche « fonctionnelle » ..................................... 136
1.2 le principe de l’énumération limitative des sûretés du
droit français ......................................................................... 142
1.3 le concept de la « présomption d’hypothèque » tel que
proposé par l’
Office de révision du Code civil du
Québec
.................................................................................. 143
1.4 le principe de l’« essence de l’opération » tel que
formulé par R.A. Macdonald ................................................ 146
2. De diverses solutions retenues ou proposées .............................. 151
2.1 aux termes de la Convention du Cap (2001)......................... 151
Page 11
xi
2.1.1 historique de la Convention du Cap (2001) et
objectifs poursuivis ................................................... 152
2.1.2 mécanique juridique mise en place par la
Convention du Cap (2001)........................................ 153
2.1.3
impact du choix de n’avoir pas
l’approche fonctionnelle et unitaire .......................... 154
retenu
2.2 l’exemple du Code civil du Québec : les priorités, les
les sûretés-propriété partiellement
hypothèques et
réglementées ......................................................................... 157
2.3 aux termes de la Loi type interaméricaine relative aux
sûretés mobilières ................................................................. 167
2.3.1 historique de
la Loi
interaméricaine
relative aux sûretés mobilières
et objectifs
poursuivis.................................................................. 167
type
2.3.2 problématiques d’ordre conceptuel........................... 173
2.3.3 problématiques d’ordre terminologique.................... 177
2.4 aux termes de la Loi type de la BERD .................................. 179
2.5 aux termes du Guide législatif sur les opérations
garanties .............................................................................. 181
III- DES CONCEPTS ET DES VALEURS DU DROIT DES SÛRETÉS
MOBILIÈRES ............................................................................................ 186
A. Des principales modalités des sûretés réelles................................ 186
1. Les types de sûretés réelles et leurs caractéristiques .................. 187
1.1 les sûretés légales ou conventionnelles................................. 187
1.2 les sûretés mobilières ou immobilières ................................. 195
1.3 les sûretés mobilières conventionnelles avec ou sans
dépossession.......................................................................... 198
Page 12
1.3.1
les modalités de constitution..................................... 199
xii
a) aux termes du Titre 9 du UCC ............................ 200
b) aux termes du Code civil du Québec................... 204
c) aux termes de la Loi type interaméricaine
relative aux sûretés mobilières ........................... 222
d) aux termes de la Loi type de la BERD ................ 225
e) aux termes du Guide législatif sur les
opérations garanties ........................................... 227
1.3.2
les mécanismes de publicité...................................... 228
a) aux termes du Titre 9 du UCC ............................ 229
b) aux termes du Code civil du Québec................... 232
c) aux termes de la Loi type interaméricaine
relative aux sûretés mobilières ........................... 237
d) aux termes de la Loi type de la BERD ................ 241
e) aux termes du Guide législatif sur les
opérations garanties ........................................... 242
2. Les sûretés mobilières conventionnelles dans leur objet et
dans leur cause ............................................................................ 244
2.1 l’objet de la sûreté mobilière conventionnelle ...................... 244
2.1.1 dans la tradition civiliste ........................................... 244
a) concept de patrimoine ......................................... 246
b) droits
réels principaux et droits
réels
accessoires........................................................... 248
c) classification des biens meubles ......................... 252
Page 13
xiii
2.1.2 dans la tradition de common law et de droit
américain................................................................... 255
a) classification traditionnelle du droit des
biens de common law .......................................... 255
b) classification des biens telle que proposée
aux termes du Titre 9 du UCC ............................ 261
2.1.3 de l’arrimage de ces différentes conceptions
d’harmonisation
dans
internationaux ........................................................... 268
instruments
les
2.2 la cause de l’obligation dont l’exécution est garantie
aux termes de la sûreté conventionnelle ............................... 271
2.2.1 dettes présentes ou
futures de caractère
déterminé ou indéterminé lors de la constitution
de la sûreté ................................................................ 271
2.2.2 utilité de la règle de la spécialité de la sûreté
quant à son montant et quant à sa cause ................... 277
B. De quelques considérations sur la mise en œuvre des
sûretés mobilières............................................................................ 279
1. L’ordre de priorités entre
les créanciers : ordre de
temporel et principales dérogations à ce
collocation
principe ....................................................................................... 279
1.1 le principe de l’ordre de collocation temporel ...................... 280
1.2 d’une première exception : le Purchase Money Security
Interest PMSI »)............................................................... 281
1.2.1
le PMSI : historique et présentation de la notion...... 282
1.2.2
la place du PMSI dans le Titre 9 du UCC................. 285
1.2.3
le PMSI et
d’harmonisation du droit........................................... 287
internationaux
instruments
les
Page 14
xiv
1.2.4
les assises théoriques du PMSI ................................. 288
1.2.5 comparaisons entre le PMSI et les mécanismes
mis en place par le
Code civil du Québec visant
l’atteinte d’objectifs analogues ................................. 292
a) priorité du vendeur impayé ................................. 293
b) hypothèque du vendeur en garantie du prix
de vente ............................................................... 293
c) inscription globale de réserves de propriété
et d’autres sûretés-propriété................................ 294
d) critique des solutions mises en place par le
législateur québécois et solution alternative ....... 299
i) critique économique...................................... 299
ii) critique technique et conceptuelle................. 300
iii) solution alternative........................................ 302
1.3 d’une seconde exception : le gage ........................................ 303
1.4 d’une troisième exception : les sûretés légales ..................... 306
1.5 d’une quatrième exception : les droits et priorités des
autorités fiscales.................................................................... 307
1.6 d’une cinquième exception : les droits et priorités
découlant des procédures collectives des créanciers ............ 307
2. Les principes fondamentaux en matière de publicité des
sûretés mobilières conventionnelles ........................................... 308
2.1 des règles de conflits de lois ................................................. 308
2.2 de la publicité par inscription à un registre : fondement
d’un régime de sûretés moderne ........................................... 314
Page 15
xv
2.2.1
fonction du registre de publicité et inscription
des droits ................................................................... 314
2.2.2
inscription d’une sûreté au registre avant sa
constitution (les sûretés prospectives) ...................... 320
2.3 de la renaissance de la publicité par dépossession................ 322
3. Les principes directeurs en matière de réalisation et
d’exécution des sûretés mobilières conventionnelles ................. 323
IV- DE LHARMONISATION DU DROIT DES SÛRETÉS MOBILIÈRES : DES
VALEURS ET DES CONCEPTS À LEUR MISE-EN-ŒUVRE........................... 334
A. Des traditions juridiques et des techniques législatives............... 334
1. En droit civil québécois et en Common Law anglo-
américaine ................................................................................... 336
1.1 la codification du droit : but, objet et technique de
rédaction législative .............................................................. 336
1.1.1 but et objet de la codification.................................... 337
1.1.2
technique de rédaction législative propre à la
codification organisatrice de la tradition civiliste..... 343
1.2 du judge made law au droit légiféré...................................... 346
2. Les divers contextes et formes de l’harmonisation du droit ....... 350
2.1 pays de droit mixte : le bijuridisme canadien ....................... 350
2.2 perspective internationale ..................................................... 356
B. L’harmonisation du droit des sûretés mobilières ........................ 359
1. À l’échelle panaméricaine et internationale................................ 359
1.1 points de convergences et de divergences ............................ 360
Page 16
1.1.1 valeurs ....................................................................... 360
xvi
a) constitution de la sûreté ...................................... 360
b) mécanismes de publicité de la sûreté .................. 362
c) objet et cause de la sûreté.................................... 362
d) priorités entre
les créanciers, mesures
d’exécution et de publicité de la sûreté............... 364
e) approches retenues et cohérence intrinsèque ...... 366
1.1.2 concepts..................................................................... 367
1.2 technique à préconiser et objet de l’harmonisation à ce
niveau : traité, convention, loi type, principes généraux
ou guide législatif.................................................................. 368
2. À l’échelle pancanadienne .......................................................... 382
2.1 harmonisation inter-provinciale ............................................ 382
2.2 sûretés fédérales .................................................................... 383
C. Vers l’uniformisation du droit des sûretés mobilières en
Occident ? ........................................................................................ 385
DEUXIÈME PARTIE – DE LA RÉFORME ET DE L’HARMONISATION
DU DROIT DES SÛRETÉS DANS LES PAYS
CONSIDÉRATIONS
ÉMERGENTS :
JURIDIQUES,
ET
CULTURELLES ...............................................................391

SOCIOPOLITIQUES
I-
LE PRINCIPE DE L’ÉTAT DE DROIT : FONDEMENT DE LÉCONOMIE
MONDIALISÉE ET DU DÉVELOPPEMENT
?............................................... 399
A. L’État de droit : généralités, historique et évolution................... 399
1. Quelques définitions utiles et acceptions de l’idée ..................... 400
1.1 une définition générale.......................................................... 400
Page 17
xvii
1.2 l’évolution historique de l’idée ............................................. 402
1.3 ses composantes institutionnelles et normatives................... 411
2. De l’émergence de ce principe en droit international public ...... 422
B. L’État de droit au cœur des projets de réformes
promulgués par les institutions financières internationales........ 426
1. La distinction entre le « droit du développement » et le
« droit au développement »......................................................... 427
1.1 la notion de « développement » ............................................ 427
1.2 le « droit du développement »............................................... 432
1.3 le « droit au développement »............................................... 443
2. La philosophie des institutions financières internationales et
l’aide accordée aux pays en voie de développement .................. 445
2.1 les principales institutions financières internationales.......... 445
2.2 le rôle de la Banque mondiale et les réformes pilotées
dans les pays en voie de développement............................... 452
2.3 la philosophie de la Banque mondiale quant à la
réforme du droit .................................................................... 462
C. L’État de droit, l’économie et le droit des sûretés « à
l’occidentale » .................................................................................. 468
1. L’État de droit, fondement de l’économie ? ............................... 468
2. De l’émergence de l’État de droit par la réforme du droit
commercial, en particulier du droit des sûretés .......................... 476
II-
L’ÉTAT DE DROIT « SUBSTANTIEL » : LE CAS DE LA RÉFORME DU
RÉGIME DE CRÉDIT FONCIER EN ÉGYPTE .............................................. 481
A. L’État de droit « instrumental » et « formel » en Égypte ........... 482
Page 18
xviii
B. L’État de droit « substantiel » en Égypte : la réforme du
régime de crédit foncier.................................................................. 484
1. D’une étude de terrain effectuée à la demande de l’ACDI,
dans le cadre d’une initiative de la Banque mondiale................. 485
2. De la crise du logement en Égypte : facteurs économiques,
sociaux, démographiques et institutionnels ................................ 492
3. Du cadre législatif et réglementaire égyptien en matière de
crédit foncier ............................................................................... 498
C. La gouvernance et la règle de droit : un historique
tumultueux des sources égyptiennes du droit............................... 508
1. De l’historique et de l’évolution de la tradition islamique
du droit en Égypte....................................................................... 511
1.1 les origines et l’évolution, du VIIe siècle au XIXe siècle...... 512
1.2 l’occidentalisation du droit égyptien : première période
de réforme (1840-1930) ........................................................ 519
1.3 la modernisation du droit égyptien et le nationalisme
séculier : la codification de compromis entre le droit
islamique et le droit occidental (1930-1952) ........................ 521
1.4 vers une réislamisation de la société et du droit
égyptiens (de 1952 à nos jours) ............................................ 524
2. Du droit privé patrimonial en Égypte (obligations, biens,
sûretés) : du droit islamique au droit civil .................................. 526
2.1 de ces principes en droit islamique ....................................... 527
2.2 de ces principes en droit civil égyptien................................. 531
2.3 du système de publicité des droits et du cadastre ................. 543
D. La Real Estate Finance Law de l’an 2001 : structure, objet
et cadre juridique............................................................................ 549
Page 19
xix
1. De la structure et de l’objet de la Real Estate Finance Law....... 550
2. De la nature des droits et obligations conférés en vertu de
cette loi........................................................................................ 561
2.1 de la qualification du contrat tripartite.................................. 561
2.2 de la nature et des modalités de constitution et de
publicité de la sûreté ............................................................. 567
2.3 de l’assiette de la sûreté et des obligations garanties............ 568
2.4 du rang de la sûreté ............................................................... 570
2.5 des mesures d’exécution forcée de la sûreté ......................... 571
2.6 de l’incomplétude de la REFL et de son interaction
avec les autres sources du droit égyptien.............................. 574
E. Le cadre institutionnel et réglementaire promulgué aux
termes de la Real Estate Finance Law ........................................... 575
F. La réforme du droit en Égypte : un processus difficile ............... 582
1. De l’implantation de la Real Estate Finance Law :
juridique et
améliorations possibles à
institutionnel ?............................................................................. 582
son cadre
2. De la réforme du droit en général dans le contexte égyptien...... 589
III- L’ÉTAT DE DROIT « SUBSTANTIEL » : LE CAS DE LA RÉFORME DE
L
URBANISME, DE LHABITAT ET DU CRÉDIT FONCIER EN
RÉPUBLIQUE DÉMOCRATIQUE DU CONGO ............................................ 593
A. L’État de droit « instrumental » et « formel » en RDC............... 594
1. Le contexte politique, social et économique en RDC................. 594
2. L’État de droit en RDC ............................................................... 597
B. L’État de droit « substantiel » en RDC : la réforme de
l’urbanisme, de l’habitat et du crédit foncier............................... 600
Page 20
xx
1. Du cadre légal, judiciaire et administratif en RDC..................... 600
1.1 les sources du droit en RDC.................................................. 601
1.1.1
le droit coutumier oral............................................... 601
1.1.2
le droit légiféré écrit.................................................. 612
1.2 la législation pertinente en matière d’urbanisme et
d’habitat, son interprétation et sa mise en œuvre.................. 617
1.2.1
les lois relatives à l’urbanisme et à l’habitat............. 617
1.2.2
les lois relatives au droit des biens, au régime
foncier et immobilier et au régime des sûretés ......... 620
1.2.3
l’interprétation et la mise en œuvre de ce droit......... 631
2. Position du problème et pistes de solutions ................................ 637
IV- L’HARMONISATION DU DROIT DES SÛRETÉS DANS UN CONTEXTE
DE MONDIALISATION : VERS LUNIFICATION ?...................................... 640
CONCLUSION ............................................................................................................. 645
TABLE DE LA LÉGISLATION................................................................................. 649
TABLE DES JUGEMENTS ........................................................................................ 660
BIBLIOGRAPHIE........................................................................................................ 663

Page 21
xxi
ACDI :
ALÉNA :
BAD :
Liste des sigles et des abréviations
Agence canadienne de développement international
Accord de libre échange Nord-Américain
Banque Asiatique de développement
BIRD :
Banque Internationale pour la reconstruction et le développement
BERD :
Banque Européenne pour la reconstruction et le développement
C.c.B.C. :
CIDA :
CCE :
C. civ. :
C.c.Q. :
CIDIP-VI :
CIDIP-VII :
Code civil :
Code civil du Bas Canada
Canadian International Development Agency
Code civil égyptien (1948)
Code civil (France)
Code civil du Québec
Sixième conférence interaméricaine spécialisée
en droit international privé de l’OÉA

Septième conférence interaméricaine spécialisée
en droit international privé de l’OÉA

Code civil du Québec
Convention du Cap (2001) :
Convention d’Unidroit relative aux garanties
internationales portant sur des matériels
d’équipement mobiles (Le Cap, 2001)


















Page 22
xxii
CNUDCI :
Commission des Nations Unies pour le droit commercial international
C.p.c. :
FMI :
Code de procédure civile du Québec
Fonds Monétaire International
LACC :
Loi sur les arrangements avec les créanciers des compagnies (Canada)
LARCC :
Loi sur l’application de la réforme du Code civil (Québec)
LFI :
Loi sur la faillite et l’insolvabilité (Canada)
LTIRSM :
Loi type interaméricaine relative aux sûretés mobilières
LTVMQ :
OÉA :
OMC:
ONG:
ONU:
OPPSA :
ORCC :
PMSI :
Loi sur le transfert de valeurs mobilières
et l’obtention de titres intermédiés (Québec)
Organisation des États Américains
Organisation mondiale du commerce
Organisation non gouvernementale
Organisation des Nations Unies
Ontario Personal Property Security Act
Office de révision du Code civil (Québec)
Purchase Money Security Interest


















Page 23
xxiii
PNUD :
PPSA :
RDC :
REÉR :
REFL :
TPS :
TVQ :
UCC :
Programme des Nations Unies pour le développement
Personal Property Security Act
République démocratique du Congo
Régime enregistré d’épargne retraite (Canada)
Real Estate Finance Law (Egypt)
Taxe sur les produits et services (Canada)
Taxe de vente du Québec
Uniform Commercial Code
UNCITRAL :
United Nations Commission on International Trade Law
UNIDROIT :
Institut international pour l’unification du droit privé
USAID :
United States Agency for International Development











Page 24
xxiv
Dédicace
À monsieur Paul-André Crépeau, c.c., o.q., c.r.,
de la Société Royale du Canada,
professeur émérite, Faculté de droit,
Université McGill
D’un ancien étudiant et assistant de recherche reconnaissant et admiratif




















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xxv
Remerciements
La vaste entreprise que représente la rédaction d’une thèse de doctorat ne se fait pas
seule. En cela, nous avons été habilement et intelligemment dirigés par Pierre Ciotola,
professeur émérite à la Faculté de droit de l’Université de Montréal, qui a fait preuve de
compétence, patience, générosité et dévouement à notre endroit. Nous lui en sommes
vivement reconnaissants.
Nous avons bénéficié d’un soutien appréciable de nos collègues de la Faculté de droit de
l’Université de Montréal, dont les professeurs Nabil Antaki, Guy Lefebvre et Stéphane
Rousseau qui, par leur écoute et leurs encouragements, nous ont permis de mener à bien
ce projet. De même, les commentaires du professeur François Brochu, ainsi que ceux de
tous les membres du jury lors de la soutenance qui s’est déroulée à la Faculté de droit de
l’Université de Montréal le 4 mars 2011, nous furent des plus stimulants et bénéfiques.
Enfin, le soutien de nos proches fut indispensable à la réalisation de cette thèse. Que
notre famille et nos amis trouvent ici l’expression de notre reconnaissance la plus sincère,
en particulier notre épouse, Christel Durand, sans qui nous n’aurions pu mener ce projet à
bon port.
La recherche est à jour au 1er août 2010.
Antoine Leduc
14 mars 2011




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Page 27
INTRODUCTION
Des idées d’uniformité
Il y a de certaines idées d’uniformité qui saisissent
quelquefois les grands esprits (car elles ont touché
Charlemagne), mais qui frappent infailliblement les
petits. Ils y trouvent un genre de perfection qu’ils
reconnaissent, parce qu’il est impossible de ne le pas
découvrir : les mêmes poids dans la police, les mêmes
mesures dans le commerce, les mêmes lois dans
l’État, la même religion dans toutes ses parties. Mais
cela est-il toujours à propos, sans exception ? Le mal
de changer est-il toujours moins grand que le mal de
souffrir ? Et la grandeur du génie ne consisterait-elle
pas mieux à savoir dans quel cas il faut l’uniformité,
et dans quel cas il faut des différences ? À la Chine,
les Chinois sont gouvernés par le cérémonial chinois,
et les Tartares par le cérémonial tartare : c’est
pourtant le peuple du monde qui a le plus la
tranquilité pour objet. Lorsque les citoyens suivent
les lois, qu’importe qu’ils suivent la même ?

MONTESQUIEU, De l’Esprit des lois, t. II, Livre XXIX,
Chapitre XVIII, Paris, Gallimard, 1995, p. 1038-1039.
Pourquoi harmoniser ou uniformiser le droit ? Cette vaste question se pose depuis des
siècles et fit l’objet d’interprétations diverses selon les contextes et les époques, que l’on
songe aux tables de l’Empereur Justinien 1, à l’époque du droit romain, au droit
canonique de l’Église catholique romaine 2, plus tard, à la lex mercatoria des marchands
du Moyen-Âge 3, à la codification napoléonienne et à celles qui s’en inspirèrent par la
1
2
3
Jean GAUDEMET, Les naissances du droit, 2e éd., Paris, Montchrestien, 1999, p. 99-100.
Ibid., p. 118-127, 184-194.
William TETLEY, « Mixed jurisdictions : common law vs civil law (codified and uncodified) »,
(1999) 4
Rev. dr. unif. 591-619, 877-906, en particulier aux p. 885-886; Philippe KAHN, « La lex
mercatoria : point de vue français après quarante ans de controverses », (1992) 37 R.D. McGill
413, 416.






Page 28
2
suite 4 et, enfin, aux efforts des internationalistes et comparatistes de la fin du XIXe
siècle, qui n’ont cessé de progresser depuis ce temps jusqu’à nous, en ce début de XXIe
siècle 5.
Harmoniser, uniformiser, codifier des normes, des pratiques, des usages, c’est rendre le
droit plus certain, plus accessible et, ce faisant, c’est favoriser la prévisibilité du droit et
des échanges économiques. C’est aussi contribuer à la création de nations, de sociétés, de
pays et, éventuellement, de marchés plus vastes, de zones économiques de libre-échange
qui ne connaissent plus de frontières. Ainsi, les ramifications de l’harmonisation du droit
sont nombreuses. Ses motivations sont tantôt politiques, tantôt économiques; elles sont
aussi philosophiques. Le postulat de l’harmonisation du droit consiste probablement, au
final, tel qu’on l’entend en Occident du moins, à favoriser l’éclosion de la liberté
individuelle par l’entremise du principe de l’État de droit, qui la permet par l’organisation
ordonnée de la vie en société, et ce, tant au niveau local qu’international, dans le respect
de la diversité des cultures et des traditions. Cette reconnaissance de l’individu se traduit,
concrètement, par une conception individualiste du droit de propriété, dont l’État se porte
garant et qui encourage les échanges économiques 6.
4
5
6
J. GAUDEMET, op. cit., supra note 1, p. 205-213 ; François EWALD, dir., Naissance du Code
civil. Travaux préparatoires du Code civil (extraits choisis et présentés par François Ewald)
,
Mayenne (Fr.), Flamarion, 2004. Voir aussi la biographie de l’un des pères du
Code civil des
Français
, écrite par Jean-Luc A. CHARTIER, Portalis, le père du Code civil, Saint-Amand-
Montrond (Fr.), Fayard, 2004.
René DAVID et Camille JAUFFRET-SPINOSI, Les grands systèmes de droit contemporains, 11e
éd., Paris, Dalloz, 2002, p. 1-13.
Ainsi, l’État-nation est-il au cœur de ce processus d’harmonisation et ne saurait être dissocié d’une
réflexion le concernant, ce qui suppose que cette réflexion s’articulera d’abord sur la base d’un
certain positivisme juridique. Néanmoins, l’objet de l’harmonisation, plus large que les systèmes
juridiques concernés dans son application, permet d’en entrevoir les limites : «
Le positivisme
juridique est donc particulièrement adapté à la modernité quand il est qualifié « d’objectiviste » et
davantage encore lorsqu’il est identifié à l’État. C’est en effet la transcendance abstraite de

Page 29
3
Dans cette mouvance, le droit des sûretés est considéré comme l’un des fondements de
l’économie. Il repose sur le droit de propriété qu’un sujet de droit a sur l’ensemble de ses
biens, donc son patrimoine. Ainsi, tout sujet de droit peut en tirer profit en l’affectant, en
tout ou en partie, à l’exécution de ses obligations, en privilégiant l’un ou l’autre de ses
créanciers par l’octroi d’une sûreté qui l’avantagera par rapport aux autres. Le sujet de
droit peut, dès lors, maximiser la valeur de son patrimoine, car le créancier titulaire d’une
sûreté, efficace et reconnue, lui fera crédit à un coût moindre. Il peut aussi, à cette aune,
fractionner son patrimoine et avoir accès à plusieurs sources de financement distinctes, en
aménageant les sûretés et leur rang entre ses divers créanciers.
Pour des raisons pratiques et historiques, le financement des individus ou des entreprises
a longtemps reposé, principalement, sur les biens immobiliers qu’ils possèdent. Puis,
dans les sociétés modernes, on tente graduellement de tirer profit des biens meubles, leur
valeur ayant progressivement déclassé celle des immeubles. Souvent, aussi, les
entreprises qui démarrent n’ont pas d’immeuble ou, tout simplement, œuvrent dans des
domaines où il n’est pas nécessaire d’en détenir un 7. Les principes généraux qui
régissent les sûretés sur les biens meubles ou immeubles sont essentiellement les mêmes,
bien que chaque régime comporte son lot de particularités. Remarquons cependant qu’à
ce titre, le type de régime de sûretés variera grandement d’une société à l’autre. Les pays
l’État, sous le signe de la constitution, et le statut formel de l’individu, sous le signe de la
propriété privée, qui définissent la structure politique de la modernité […]. Cependant, cette
conception du positivisme est la plus fragilisée par des approches sociologiques sur le droit, qui
tentent de faire de l’État un producteur de juridicité parmi d’autres. Sous cet angle, la
« modernité contemporaine » ou la post-modernité, ébranle les fondations d’un positivisme nourri
par un maître prépondérant : l’État ». Voir : Fabien GOUTTEFARDE, « Positivisme juridique et
Modernité », (2007) 37
R.G.D. 7, nos 25 et 27, p. 19 [références omises].
7
Voir, notamment : Roy GOODE, Legal Problems of Credit and Security, Londres, Sweet &
Maxwell, 2003, n
o 1-02, p. 2-3.

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4
industrialisés les plus économiquement avancés disposent de régimes de propriété
foncière rodés depuis des siècles et les biens meubles y ont valeur d’échange depuis
longtemps déjà. Dans ces pays, les régimes de sûretés porteront tant sur les biens
meubles que sur les immeubles; parfois, ces régimes seront distincts, parfois ils seront
intégrés. En revanche, dans les pays émergents ou en voie de développement, la
propriété foncière fait souvent défaut, quand elle n’est pas, tout simplement, inexistante.
C’est donc dire que les sûretés mobilières y sont la plupart du temps également absentes,
sans parler des sûretés personnelles auxquelles il n’est possible de se fier dans bien des
cas 8. Parfois, aussi, ces pays n’adhèrent pas à la conception individualiste du droit de
propriété et lui préfèrent une conception collectiviste ou communautariste, ce qui rend la
transposition de l’idée même d’un régime de sûretés beaucoup plus difficile 9. Le
clivage, entre les pays industrialisés et les pays émergents ou en voie de développement,
est donc important et variable d’une région à l’autre en matière de régimes de propriété et
de sûretés. Ce qui fait que l’on ne pourra pas envisager le phénomène de la réforme et de
l’harmonisation du droit des sûretés de la même manière lorsque l’on considère les pays
industrialisés et les pays émergents.
8
9
Voir : Yves PICOD, Droit des sûretés, Paris, Presses Universitaires de France (Thémis droit
public), 2008, n
o 5, p. 5 et 6 : « L’histoire du droit des sûretés alterne en permanence rigueur et
faveur, manifeste des évolutions vers le raffinement et des régressions vers le frustre. Les sociétés
primitives font d’abord tout naturellement appel aux garanties personnelles. […] Les sûretés
réelles n’apparaissent qu’après les sûretés personnelles : elles supposent en effet un état du droit
suffisamment évolué pour établir une distinction entre la chose et le droit réel qui porte sur cette
dernière
».
« Alors que les systèmes de valeurs traditionnelles présupposaient l’existence d’une collectivité
comme source des obligations morales, la société moderne fait au contraire de la liberté
individuelle et de l’égalité entre tous les individus ses principes fondateurs. C’est l’individu qui
est considéré comme la pierre angulaire de l’ordre moral ; il est source première des obligations.
Ainsi, « dans sa pûreté théorique et dans la logique de la modernité, le droit moderne, à la
différence de celui de la société traditionnelle […], se caractérise par le centrage de la légitimité
du droit autour de l’individu » ». Voir : F. GOUTTEFARDE, loc. cit., supra note 6, no 19, p. 16
[références omises].

Page 31
5
L’harmonisation consiste donc à proposer des outils respectueux de la diversité des
traditions juridiques et des cultures, permettant l’établissement de régimes de droit des
sûretés dans le plus grand nombre de pays possibles, et ce, en visant l’atteinte d’objectifs
comparables. Nous allons étudier ce phénomène car, ainsi que nous le verrons, ce
mouvement de réforme et d’harmonisation est sans aucun doute le plus important ayant
cours en droit privé international depuis les vingt dernières années, et ce, tant dans la
réflexion comparatiste systémique des juristes issus du monde industrialisé, que dans les
projets d’aide au développement qui sont promulgués par les institutions financières
internationales, mondialisation de l’économie oblige.
Ainsi, au premier chef, le droit des sûretés mobilières suscite l’intérêt toujours croissant
de multiples acteurs des scènes économique, politique et juridique, tant aux échelles
nationales qu’internationale. L’importance du rôle joué par les sûretés mobilières, en
matière de crédit, est de moins en moins remise en question. Dans ce contexte d’une plus
grande ouverture des marchés, donc de plus grande mobilité des capitaux, des biens, des
entreprises et des personnes, les systèmes juridiques nationaux doivent s’adapter afin de
permettre aux acteurs du commerce, tant local que transfrontalier, de faire bonne figure et
de bien tirer leur épingle du jeu. La recherche de nouvelles solutions, que ce soit en
matière de droit international privé ou en droit interne, provoque un intense effort de
réflexion au sein de la communauté juridique internationale, dont on commence à peine à
bien saisir toute l’ampleur. Néanmoins, il n’est pas exagéré d’affirmer que le droit des
sûretés mobilières est assurément l’un des domaines qui suscite le plus vif intérêt en
matière d’harmonisation. On constate en effet que nombre d’organisations en font l’une
de leurs priorités. Pensons, entre autres, aux travaux qui ont présentement cours sous les
Page 32
6
auspices de l’Institut international pour l’unification du droit privé, mieux connu sous la
dénomination « Unidroit », à Rome, ainsi qu’aux efforts déployés par la Commission des
Nations Unies pour le droit commercial international, identifiée par l’acronyme
« CNUDCI ». Il en est déjà ressorti plusieurs outils juridiques et législatifs, et d’autres
sont sur le point de voir le jour, notamment en matière d’affacturage, de faillite
internationale, de contrats internationaux, de cession de créances, de valeurs mobilières,
de titres intermédiés et autres actifs financiers, de garanties internationales portant sur des
biens d’équipement mobiles de grande valeur. Tout converge pour opérer des
modifications importantes, dont les effets auront certainement pour conséquence, dans les
années à venir, de modifier le droit des sûretés mobilières à plusieurs niveaux,
internationalement et localement.
Problématique, questions et hypothèses de recherche
Lorsque l’on parle de la réforme et de l’harmonisation du droit des sûretés, dans un
contexte de mondialisation, on peut d’abord envisager la réforme intrinsèque des droits
nationaux en la matière, particulièrement dans le domaine des sûretés mobilières, leur
harmonisation aux autres systèmes et l’apparition de normes supranationales. Cette
dimension nous permet ainsi de considérer le premier niveau de cette harmonisation, qui
est systémique : est-il possible et souhaitable d’harmoniser, au plan de la technique
juridique, les règles de droit de pays souverains, appartenant à des systèmes juridiques
différents, voire même à des traditions juridiques différentes, et quels sont les meilleurs
moyens pour y parvenir ? L’objectif de l’harmonisation consiste à permettre l’atteinte de
solutions ou résultats semblables, voire similaires, d’une tradition juridique à l’autre, tout
en respectant les diverses façons d’y parvenir. C’est ce qui distingue l’harmonisation
Page 33
7
proprement dite de l’uniformisation, qui ne se préoccupe pas de ménager la diversité des
traditions juridiques. Ce faisant, sommes-nous, dans une perspective systémique, en train
d’assister à un renversement de paradigme, qui va de l’harmonisation souple à une
uniformisation progressive du droit des sûretés, principalement mobilières ? Nous allons
explorer ces questions dans le cadre de la première partie de cette thèse [Partie I].
Dans un deuxième temps, l’on peut tenter de cerner les conditions préalables à la réforme
et à la mise en œuvre d’un régime de sûretés, qui correspondent au second niveau de cette
harmonisation, de nature plus pragmatique, voire même sociopolitique ou culturelle :
est-il possible de transplanter des solutions juridiques structurantes, généralement
admises dans les économies libérales, à des pays émergents issus de traditions et cultures,
juridiques, sociétales ou même religieuses, profondément différentes ? [Partie II] Voilà
ainsi posées, dans notre seconde partie, les questions qui font le pendant, l’envers de la
médaille, à celles qui sont analysées dans la première étape de notre recherche.
Nous allons donc explorer ces deux principaux volets de notre problématique générale
de recherche entourant la réforme du droit des sûretés. À cette problématique générale
s’ajoute, pour chacun des volets, deux questions générales.
Premièrement, quelle est la meilleure méthode ou technique qui permette de réaliser ou
d’aspirer à l’harmonisation dite « souple » du droit des sûretés réelles mobilières, entre
systèmes juridiques issus des familles de droit civil et de common law ? En sous-
questions, on peut y ajouter : quels sont les principes qui permettent d’articuler une telle
méthode ? Quel sera l’effet concret de ces instruments de l’harmonisation souple du droit
Page 34
8
et comment en mesurer l’impact réel ? L’harmonisation souple n’est-elle qu’une étape,
un passage obligé, avant d’atteindre un certain niveau d’uniformité ?
Deuxièmement, on peut se demander s’il est possible d’en étendre l’application et l’utilité
au-delà des pays appartenant à la famille occidentale du droit, par exemple aux pays en
voie de développement, qu’ils soient issus de la tradition islamique ou ceux de droit
coutumier africain ? Enfin, en sous-thème, on peut s’interroger sur les conditions
nécessaires à l’implantation d’un régime de sûretés dans une société donnée.
À la première question générale de recherche, on peut ajouter la question spécifique de
recherche suivante : est-ce qu’une loi type, en particulier la loi type interaméricaine
relative aux sûretés mobilières 10, telle qu’adoptée par l’Organisation des États
AméricainsOÉA »), est un bon instrument permettant d’atteindre l’harmonisation
souple du droit des sûretés mobilières à l’échelle internationale et, dans le cas précis de
cette loi modèle, à l’échelle des Amériques ? En sous-questions, nous pourrions ajouter :
quelles sont les forces et les lacunes de la Loi type interaméricaine relative aux sûretés
mobilières et du processus ayant mené à son adoption, et quelles leçons en tirer ? La
technique du bijuridisme canadien législatif peut-elle se transposer au niveau des
réformes internationales en matière de droit des sûretés mobilières ?
10
Voir: OÉA, SIXTH INTER-AMERICAN SPECIALIZED CONFERENCE ON PRIVATE INTERNATIONAL
LAW (CIDIP-VI), 3e session plénière, Model Inter-American Law on Secured Transactions, Doc.
off. OEA/Ser. K/XXI.6, CIDIP-VI/doc.24/02
ligne :
http://www.oas.org/DIL/CIDIP-VI-securedtransactions_Eng.htm (consulté le 30 novembre 2009)
[la «
Loi type interaméricaine relative aux sûretés mobilières » ou « LTIRSM »]. Au sujet de ce
texte, voir notamment : Boris KOZOLCHYK et John M. WILSON, « The Organization of
American States Model Inter-American Law on Secured Transactions », (2003) 36 Uniform
Commercial Code Law Journal
15.
(5 mars 2002), en
rev. 2

Page 35
9
À titre d’hypothèses, articulons les suivantes : l’harmonisation plus souple du droit à un
niveau international, qui tienne compte et qui respecte les différences systémiques et
culturelles, est économiquement souhaitable.
Elle peut mais ne devrait pas uniquement s’articuler autour d’une loi type, un cadre plus
rigide, mais aussi autour de principes généraux, permettant d’identifier les fondements et
les valeurs propres à un régime de sûretés moderne. Ainsi, un guide législatif, proposant
des dispositions législatives types ou formulant divers scénarios possibles, pourra être
élaboré. De cette façon, la réception de tels outils de l’harmonisation du droit souple
pourrait s’observer à une plus grande échelle. Cela ne veut pas dire qu’une loi modèle ne
présente pas d’avantages, dont celui d’offrir un cadre juridique déjà établi, prêt à servir 11,
contrairement au guide législatif qui, lui, ne se contente que de formuler des suggestions,
laissant – en principe – au libre arbitre de son auditoire le choix d’une avenue parmi
d’autres.
D’autre part, il n’est pas certain que la méthode propre au bijuridisme canadien législatif
soit nécessairement exportable dans ce contexte, car elle pose déjà nombre de difficultés
en contexte canadien. Rappelons, à ce sujet, que le législateur fédéral canadien, à la suite
de l’entrée en vigueur du nouveau Code civil du Québec, en 1994, a lancé une vaste
entreprise d’harmonisation de la législation fédérale avec le droit civil québécois, qui
consiste à y intégrer les concepts et la nouvelle terminologie de ce droit civil québécois
réformé, à côté de la terminologie de common law par laquelle s’expriment
habituellement les textes législatifs fédéraux. La méthode de rédaction législative propre
11
Avantage non négligeable pour nombre de pays émergents, qui ne disposent pas toujours des
ressources économiques ou du savoir-faire requis pour procéder à une telle réforme.

Page 36
10
à ce que l’on identifie maintenant comme étant le « bijuridisme canadien législatif »,
constitue assurément un véritable laboratoire de droit comparé appliqué. Au plan
technique, la méthode de ce bijuridisme canadien est simple à expliquer : il s’agit de faire
s’exprimer le législateur, à travers ses lois, selon la terminologie propre aux « quatre
auditoires » du droit au Canada, à savoir : le français et l’anglais du droit civil, le français
et l’anglais de la common law 12. On prétendait au début que cette méthode n’était que
pure technique de rédaction législative et qu’aucun changement de fonds n’en résulterait
dans les textes de lois ainsi révisés ou « harmonisés ». C’était là faire preuve de
beaucoup de candeur et d’angélisme, car l’articulation de concepts juridiques va au-delà
de leur simple traduction, qui n’est pas toujours aisée : d’un système à l’autre, les
concepts ne s’équivalent pas toujours. Cette méthode a provoqué certaines tensions,
ayant pour conséquence d’apporter des changements à des politiques législatives par
ailleurs clairement énoncées, que ce soit par le législateur québécois ou le législateur
fédéral, notamment en matière de faillite et d’insolvabilité et de droit des sûretés. Nous
tenterons donc de démontrer les forces et les limites propres à cette méthode.
Par ailleurs, au nombre de nos hypothèses de recherche, on peut se demander si l’on
n’assiste pas en ce moment à un retour, dans les faits, à une harmonisation plus rigide,
proche de l’uniformisation, de par l’apparition progressive de normes supranationales en
droit des sûretés. C’est ce que nous croyons observer.
12
Voir, au sujet de la technique de rédaction législative utilisée en matière d’harmonisation des lois
fédérales avec le droit civil québécois, et aussi au sujet de la dissociation d’un texte fédéral avec le
droit privé provincial, Louise MAGUIRE WELLINGTON, « Bijuridisme canadien : méthodologie
et terminologie de l’harmonisation » dans
L’harmonisation de la législation fédérale avec le droit
civil de la province de Québec et le bijuridisme canadien, deuxième publication, fascicule 4,
Ottawa, ministère de la Justice du Canada, 2001, 1, p. 5. Voir aussi : Mario DION, « Bijuridisme
canadien et harmonisation du droit », dans
Évolution des systèmes juridiques, bijuridisme et
commerce international / The Evolution of Legal Systems, Bijuralism and International Trade,
Montréal, Wilson & Lafleur, 2002, 187.

Page 37
11
Enfin, nous ne pensons pas qu’il soit possible de transplanter les outils de l’harmonisation
du droit, quels qu’ils soient, hors de la tradition occidentale sans y apporter de profondes
modifications, les conditions préalables à leur réception n’étant pas, la plupart du temps,
présentes, dans les pays en voie de développement.
Posture épistémique, méthodologie de recherche et cadre théorique
Notre thèse de doctorat se veut une contribution au droit comparé, qui en est assurément
la posture épistémique. En fait, si l’on veut être plus précis, cette posture dont découle
notre analyse de droit comparé est d’abord celle du positivisme juridique, ou encore celle
du juspositivisme, telle que formulée par Uberto Scarpelli :
[…] Le juspositivisme au contraire ne suit ni l’une ni l’autre de ces deux grandes
tendances de la science moderne, ni celle de la science empirique, ni celle de la
science abstraite,
il fait quelque chose d’étrange et de déconcertant. Prenant comme
objet d’étude le droit positif, un ensemble de normes posées par la volonté d’êtres
humains, il s’attache à l’étude d’un fait empirique, renonçant ainsi à construire une
science abstraite du droit. […] L’ensemble des normes, posées par la volonté
d’êtres humains, c’est-à-dire ce à quoi le droit est identifié, est considéré
actuellement comme un « quid unicum », un fait absolument unique situé sur un plan
différent de celui des autres faits, un fait qui n’a pas à être expliqué par ses liens avec
d’autres faits, même s’il tend à leur donner forme et qualification, à leur servir de
référence, de critère pour en juger.
La tâche que l’on se propose, par rapport à ce
fait unique, n’est pas d’expliquer et de prévoir, mais fondamentalement de
comprendre les normes qui le constituent, d’en tirer un guide de comportement et
des critères pour en juger
. […] [L]e juspositivisme, au cours de l’accomplissement
de sa tâche fondamentale, comprend le système de normes, s’efforce de passer de
l’incertain au certain, du vague à l’équivoque, à l’univoque et au précis; les normes,
une fois interprétées, sont organisées en un système cohérent et rigoureux, où on les
retrouve plus facilement et où elles s’éclairent réciproquement.
On peut alors parler
de science au sens large, au sens où est scientifique tout discours qui tend à la
précision, la rigueur et la cohérence. Pour interpréter et reconstruire le système, le
juriste élabore un langage spécial, un appareil conceptuel qui permette de traduire
les normes interprétées en expressions précises et de formuler de manière rigoureuse
et cohérente des relations internes au système. Le matériau est éphémère, mais
l’appareil conceptuel des juristes en transcende les métamorphoses : si les normes et
les systèmes de normes qui sont les objets de l’étude disparaissent, et que d’autres
leur succèdent, cet appareil conceptuel est l’héritage de ceux qui ont travaillé sur
des normes données et qui travailleront sur les normes nouvelles
.
[…]
Page 38
12
[Nos italiques] 13
Pour ce faire, nous nous proposons, dans un premier temps, de procéder à une analyse
plus systémique en comparant principalement les législations en matière de sûretés
mobilières du Québec, des États-Unis d’Amérique et, dans une moindre mesure, du
Canada anglais 14, avec la Loi type interaméricaine relative aux sûretés mobilières,
adoptant ainsi une perspective résolument américaine ou hémisphérique. Puisque dans
cette approche systémique c’est, en bout de piste, l’Occident industrialisé qui nous
intéresse, nous ferons état, lorsqu’opportun, des législations de France et d’Angleterre, les
référents historiques classiques du droit nord-américain civiliste ou de common law, ainsi
qu’aux avancées récentes du droit communautaire européen, en ajoutant les références
qui s’imposeront aux divers projets
internationaux qui ont cours en matières
d’harmonisation du droit des sûretés mobilières. Ce corpus de textes législatifs ou
juridiques nous paraît suffisamment large pour pouvoir en tirer des conclusions probantes
et répondre au premier volet de notre problématique de recherche, à ses questions et
hypothèses sous-jacentes. C’est donc un discours sur le droit, en droit, dans une
13
14
Voir : Uberto SCARPELLI, Qu’est-ce que le positivisme juridique ?, Bruxelles – Paris, Bruylant –
L.G.D.J., 1996, p. 28-29.
Le droit des sûretés mobilières, dans les provinces canadiennes de common law, s’inspire
fortement du droit américain et du
Uniform Commercial Code. Cependant, les législateurs de ces
provinces ont choisi de ne retenir, du
Uniform Commercial Code, que l’équivalent de son Titre 9,
en l’adoptant sous forme de
Personal Property Security Acts. La nuance est de taille car, ainsi que
nous le verrons, le
Uniform Commercial Code vise à codifier et à harmoniser le droit commercial
de façon plus globale, alors que les lois de type PPSA se limitent aux seules sûretés. De plus, le
Uniform Commercial Code est le véritable modèle qui est à la source du grand mouvement
d’harmonisation du droit des sûretés mobilières à travers le monde. Par souci d’économie, et
tenant pour acquis qu’en matière de sûretés les nuances entre le Uniform Commercial Code et les
PPSA du Canada anglais sont minimes, nous référerons donc principalement au
Uniform
Commercial Code
. Pour une discussion sur le type de codification opéré par le Uniform
Commercial Code, voir infra, Partie I, Chapitre IV, sous-section 1.2, intitulée « du judge made law
au droit légiféré ».

Page 39
13
perspective interne, comme le suggère H.L.A. Hart 15, qui sera le nôtre. C’est aussi un
discours sur la forme, sa symbolique, sur le juridisme 16.
En somme, dans cette perspective comparatiste classique initiale, nous envisagerons
l’harmonisation du droit non pas sous l’angle plus large des « traditions juridiques » 17,
qui comporterait notamment des volets sociologiques, anthropologiques ou provenant de
disciplines exogènes au droit, mais bien sous celui d’une comparaison plus systémique,
voire transsystémique et davantage technique, dans ce qui pourrait être qualifié de droit
comparé « appliqué ». En cela, certains pionniers de la méthode comparative en droit
nous enseignent que
[l]a diversité des droits ne tient pas seulement, cependant, à cette variété des règles
qu’ils comportent. C’est une vue superficielle et fausse, en effet, de voir dans le
droit, simplement, un ensemble de normes. Le droit peut bien se concrétiser, à une
époque et dans un pays donné, dans un certain nombre de règles. Le phénomène
juridique, pourtant, est plus complexe.
Chaque droit constitue de fait un système : il
emploie un certain vocabulaire, correspondant à certains concepts; il groupe les
règles dans certaines catégories; il comporte l’emploi de certaines techniques pour
formuler les règles et de certaines méthodes pour les interpréter; il est lié à une
certaine conception de l’ordre social, qui détermine le mode d’application et la
fonction même du droit.

15
16
17
Voir : H.L.A. HART, Le concept de droit, Bruxelles, Facultés Universitaires Saint-Louis, 1976,
notamment aux p. 115-116.
Voir : Pierre BOURDIEU, « Habitus, codes et codification », (1986) 64 Actes de la recherche en
sciences sociales
40, 41.
Voir, à ce sujet : H.Patrick GLENN, Legal Traditions of the World, New York, Oxford University
Press, 2000, p. xxii : «
Tradition appears today as the most fruitful field of inquiry in adressing
[many] questions. It does not appear to be the product of any particular civilization, yet appears
present, explicitely or implicitely, as a formative influence in the law of all of them (including, and
to the present day, that of the west). The same cannot be said about the notion of legal system, the
history of which is clearly and exclusively associated with western (and derived Soviet) legal
theory, and which now may be thought of as part of the problem rather than as the solution.
Systemic thought is an inherent part of what has been described polemically, as ‘The Great White
Lie of Western Legal Theory’. [...] In concentrating on current forms of human thought and
activity, moreover, it appears antithetical to whatever normativity may be derived from the past
».
Comme nous le verrons plus loin, cette idée d’une analyse fondée sur les traditions n’est qu’une
manière de permettre un discours juridique moins rigoureux et, partant, de favoriser l’émergence
d’un
jus commune international, caractérisé par la souplesse d’interprétation et son insertion dans
les divers droits nationaux par les composantes de cette harmonisation « souple » que sont la
doctrine, l’enseignement, la pratique et la jurisprudence.

Page 40
14
[…]
Ce qu’il importe d’apprendre, ce sont les cadres dans lesquels sont ordonnées les
règles, c’est la signification des termes qu’elles utilisent, ce sont les méthodes qui
sont employées pour en fixer le sens et pour les harmoniser entre elles
. Les règles
du droit peuvent changer, par un trait de plume du législateur. Il n’en subsiste pas
moins d’autres éléments, qui eux ne peuvent être arbitrairement modifiés car ils sont
étroitement liés à notre civilisation et à nos modes de pensée : le législateur n’a pas
plus d’action sur eux qu’il n’en a sur notre langage ou sur notre manière de
raisonner.
L’œuvre de Roscoe Pound, aux États-Unis d’Amérique, a mis en valeur l’importance
de ces éléments, sous-jacents aux règles juridiques, que comportent les divers droits.
C’est la présence de ces éléments qu’est fondé le sentiment, que nous avons, de la
continuité historique de notre droit, à travers toutes les modifications que les règles
ont pu subir; c’est la présence de ces éléments, aussi, qui permet de considérer le
droit comme une science, et qui rend possible un enseignement du droit
. 18
[Nos italiques]
On peut concevoir que « traditions » et « systèmes » ne soient pas deux idées
nécessairement opposées, mais que ces concepts réfèrent à des réalités complémentaires.
Ce faisant, nous partons du postulat, dans la première étape de notre recherche, que les
pays industrialisés partagent tous, en pratique, plus ou moins la même conception de
l’ordre juridique et de l’État de droit, ce qui permet d’envisager la question de
l’harmonisation du droit des sûretés à un niveau plus avancé et abstrait, pourrait-on dire
juridiquement parlant, qui est systémique. Les comparaisons peuvent alors possiblement
déboucher sur une harmonisation plus concrète sur ce plan systémique.
Nous allons toutefois avoir recours à cette idée plus large du droit comparé qui fait appel
à la notion de « traditions juridiques », afin d’étudier le second volet de l’harmonisation
du droit, qui s’intéresse, lui, à sa transposition dans les pays émergents ou en voie de
développement. Cet élargissement de la méthode du droit comparé ne veut pas dire que
notre discussion se désintéressera de l’approche systémique. Cependant, force est de
18
Voir : R. DAVID et C. JAUFFRET-SPINOSI, op. cit., supra note 5, no 15, p. 14-15.

Page 41
15
constater que les conceptions de l’ordre juridique et de l’État de droit y sont plus variées.
Partant, l’étude des objectifs sous-jacents aux projets de réformes entourant l’État de droit
entrepris par les institutions financières internationales dans les pays en voie de
développement nous guidera dans notre compréhension des critères permettant ou non
cette harmonisation du droit à cette échelle. Deux études de cas viendront étayer notre
discours, l’une ayant trait à la réforme du crédit foncier en République Arabe d’Égypte,
l’autre concernant les réformes de l’urbanisme, de l’habitat et du crédit foncier en
République démocratique du Congo (« RDC »). Chacun de ces cas met en scène une
société aux prises à des problèmes économiques, politiques, culturels et religieux qui ne
permettent pas d’entrevoir la réforme et l’harmonisation du droit des sûretés de la même
manière que nous la concevons dans l’Occident industrialisé. Ces études de cas nous
fourniront un éventail unique et suffisamment large pour apporter certaines pistes de
réponses à notre problématique générale de recherche.
En résumé, la méthode comparative constitue le cadre théorique nous permettant de
discuter de notre problématique générale de recherche et d’en aborder les différentes
facettes. Il nous faut préciser, cependant, que ce cadre théorique ne saurait nous enfermer
dans un positivisme juridique étroit. La seconde partie de notre recherche permettra au
contraire d’en illustrer les limites et de démontrer, plutôt, les questions qu’il suscite. Ce
« fait de société unique », reposant essentiellement sur l’État et consacrant le monisme
juridique, vole ainsi en éclat dans nombre de sociétés plus traditionnelles aux ordres
juridiques pluriels, qui ne reposent pas nécessairement sur la primauté de l’individu. La
méthode positiviste et comparatiste permet néanmoins de faire jour à cette diversité des
droits. Sa posture épistémique « objective », qui n’admettrait pas l’existence de valeurs
Page 42
16
universelles ou rationnelles, qu’elles soient révélées ou non, puisque le seul vrai droit est
positif et qu’il découle de la volonté d’humains, dévoile toutefois que, d’une part, tout
système juridique se fait porteur de valeurs propres à une société à un moment donné de
son histoire; d’autre part, la diversité des ordres juridiques n’éclipse pas tout à fait le désir
de transcendance de l’être humain et la nécessité de le rattacher à certaines valeurs
universelles, partagées par tous (ou qui devraient l’être). Ces valeurs universelles sont
celles qui permettent, au final, aux droits divers de se rejoindre à un certain niveau et de
voir poindre leur harmonisation. En l’absence de telles valeurs aux prétentions
universelles, comme par exemple la primauté de l’individu et la propriété privée, dans le
cas qui nous intéresse, cette harmonisation n’est pas possible 19.
Enfin, notre réflexion est celle d’un civiliste du Québec. C’est pourquoi une large place
sera faite à l’analyse de ce droit, plus particulièrement du droit positif en cette matière,
qui pourra certainement tirer profit des comparaisons effectuées. En effet, le droit civil
québécois des sûretés mobilières, à l’instar de tout autre droit, comporte ses zones
d’ombres et de lumières. La méthode du droit comparé permet assurément de
comprendre les forces et les faiblesses d’un système donné et, le cas échéant, de formuler
de nouvelles pistes de solutions afin d’en combler les lacunes. C’est ce que nous avons
tenté de faire tout au long de notre analyse, qui s’intéressera surtout aux problèmes
survenant dans un contexte commercial. Nous n’aborderons qu’occasionnellement, et de
façon incidente, les questions relevant du droit consumériste.
19
« En effet, si nous, les modernes, avons pour loi de nous donner notre propre loi, celle-ci n’a-t-elle
pas la prétention de tendre vers davantage de justice sociale, de liberté et d’égalité ? Autant de
valeurs qui supposent un accord « normatif » préalable sur ce qui doit être et qui soulignent la
difficulté de penser un droit totalement autoréférentiel et débarrassé de toute transcendance ».
Voir : F. GOUTTEFARDE,
loc. cit., supra note 6, no 29, p. 20.

Page 43
17
Les grands paramètres de notre projet de recherche étant énoncés, étudions maintenant les
aspects liés au premier volet de notre problématique générale de recherche, à savoir la
réforme intrinsèque des droits nationaux en matière de sûretés mobilières, leur
harmonisation aux autres systèmes et l’apparition de normes supranationales.
Page 44
PREMIÈRE PARTIE -
DE LA RÉFORME ET DE L’HARMONISATION DU
DROIT DES SÛRETÉS MOBILIÈRES AU PLAN
SYSTÉMIQUE EN OCCIDENT
Dans cette première partie, nous expliquerons d’abord en quoi consiste le thème de la
réforme et de l’harmonisation du droit des sûretés [I]. Cette vue d’ensemble de la
problématique nous permettra, par la suite, de discuter des principes fondamentaux du
droit des sûretés tels qu’ils s’observent en Occident [II]. Cette discussion plus générale
est un passage obligé pour quiconque souhaite, suite à l’identification de ces principes
fondamentaux, pousser plus loin la réflexion sur leur articulation à travers l’énonciation
de concepts juridiques, porteurs de valeurs propres à tout système ou régime qui les
promeut [III]. Cette progression nous permettra, en fin d’analyse de cette première partie
de notre thèse, d’aborder pleinement le thème de l’harmonisation du droit des sûretés
mobilières, car nous parviendrons dès lors à certaines constatations quant aux valeurs et
concepts dominants au sein des principaux systèmes (ou textes) étudiés. Ces constats
aideront à la vérification de nos hypothèses de recherche quant à l’atteinte de cette
harmonisation et aux techniques utilisées pour y parvenir [IV].
I-
LA RÉFORME ET LHARMONISATION DU DROIT DES SÛRETÉS MOBILIÈRES
Il importe, dans un premier temps, de cerner les enjeux de la réforme intrinsèque des
droits nationaux en matière de sûretés [A]. En effet, la problématique de l’harmonisation
du droit des sûretés à l’échelle internationale suppose, au préalable, l’existence de
régimes autonomes et distincts d’un pays à l’autre. Ainsi, de la situation propre à chacun
de ces régimes autonomes, dépendra la portée de l’harmonisation du droit des sûretés à
l’échelle internationale et des aspects qui pourront en faire l’objet, ce dont nous traiterons
par la suite [B].

Page 45
19
A.
La réforme intrinsèque des droits nationaux
Afin d’expliquer la pertinence du premier volet de notre problématique générale de
recherche, une mise en contexte au sujet des mouvements de réformes du droit des
sûretés mobilières durant le vingtième siècle s’impose [1]. Nous verrons que, si l’intérêt
soulevé par la question se manifesta d’abord chez les comparatistes, les institutions
politiques et financières internationales s’en sont saisie pour en faire l’une des principales
composantes de leur intervention au niveau de la réforme du droit [2].
1.
Une mise en contexte
Depuis les années 1950, nombre de pays ont procédé à d’importantes réformes de leurs
régimes de droit des sûretés, afin de les rendre cohérents, modernes et faciles à mettre en
œuvre. De tels régimes supposent l’octroi de préférences à certains créanciers sur le
patrimoine d’un débiteur, gage commun des créanciers visant la satisfaction de ses
obligations. Ils visent à rompre avec le principe de l’égalité entre les créanciers ou, en
d’autres mots, à soustraire les créanciers jouissant de sûretés de cette fameuse « loi du
concours » qui existe habituellement entre eux en cas de déconfiture du débiteur 20.
On observe des problèmes similaires, d’un pays à l’autre, visant l’établissement d’un tel
régime. Prolifération des règles de constitutions, création continue dans le temps de
nouveaux mécanismes de sûretés obéissant au principe de la liberté contractuelle, absence
d’uniformité des mécanismes de publicité et des recours, difficulté à assurer un ordre de
priorité cohérent entre les divers créanciers, tels sont les principaux dangers auxquels sont
20
Voir, de façon générale sur ces thèmes, Roderick A. MACDONALD et Jean-Frédérick MÉNARD,
« Credo, Credere, Credidi, Creditum : essai de phénoménologie des sûretés réelles », dans
Mélanges offerts au Professeur François Frenette : études portant sur le droit patrimonial, Saint-
Nicolas (Qc.), Les Presses de l’Université Laval, 2006, 309.

Page 46
20
confrontés les législateurs 21. Les solutions en la matière sont aussi diverses qu’il y a de
législateurs, de juridictions et, bien sûr, de traditions juridiques 22.
Cependant, l’adoption aux États-Unis d’Amérique, dans les années 1950, du Titre 9 du
Uniform Commercial Code 23, a proposé une nouvelle approche, dite « fonctionnelle » ou
« téléologique », consistant principalement à qualifier de sûreté toute opération ayant
pour effet de garantir le paiement d’une obligation, et ce, sans égard à la forme juridique
de cette opération, permettant ainsi l’unification des règles de constitution, des
mécanismes de publicité et des règles entourant l’exercice des recours. Cela a forcé les
acteurs des principales traditions juridiques de l’Occident, à savoir le droit civil ou la
common law, à trouver leurs propres voies à ce chapitre.
Les provinces canadiennes anglaises de common law ont suivi l’approche américaine, par
l’adoption des divers Personal Property Security Acts PPSA ») 24; le Québec a choisi
une solution mitoyenne, créant dans le Code civil du Québec 25 un régime hypothécaire
21
22
23
24
Voir : Jean-François RIFFARD, Le Security Interest ou l’approche fonctionnelle et unitaire des
sûretés mobilières : contribution à une rationalisation du Droit français
, Clermont-Ferrand (Fr.),
Presses Universitaires de la Faculté de Droit de Clermont-Ferrand, L.G.D.J., 1997, p. 23.
La réflexion entourant la réforme du droit des sûretés a principalement trait aux sûretés mobilières.
Le domaine des sûretés immobilières, bien que recelant plusieurs questions intéressantes et
différentes approches, est considéré plus stable et moins sujet à cette prolifération incontrôlée que
ne l’est le régime mobilier.
Uniform Commercial Code, Official Text and Comments – 2009-2010 Edition, The American Law
Institute, National Conference of Commissioners on Uniform State Laws, Thomson Reuters, 2009
Uniform Commercial Code – Official Text – 2009-2010 »]; Corrinne COOPER, dir., Uniform
Commercial Code. The Portable UCC
, Chicago, American Bar Association, 2005.
Voir : Michael G. BRIDGE, Roderick A. MACDONALD, Ralph L. SIMMONDS et
Catherine WALSH, « Formalism, Functionalism, and Understanding the Law of Secured
Transactions », (1999) 44
R.D. McGill 567. Tout au long de ce texte, lorsqu’opportun, nous
référerons au PPSA de l’Ontario. Voir : Richard H. McLAREN, The 2010 Annotated Ontario
Personal Property Security Act
, Toronto, Thomson Canada Limited (Carswell), 2009
OPPSA »].
25
L.Q. 1991, c. 64 [le « Code civil » ou « C.c.Q. »].

Page 47
21
universel tant pour les biens meubles qu’immeubles et préservant, parallèlement, le
régime juridique propre à diverses transactions ayant l’effet de sûretés, dont le crédit-bail,
la vente à tempérament, la vente à réméré, le bail à long terme, tout en les assujettissant à
des règles de publicité et, parfois, aux modalités du régime hypothécaire pour ce qui est
de l’exercice des droits 26. Ainsi, le Québec a tenté de préserver un équilibre entre le
formalisme et l’approche téléologique, rejetant le concept dit de la « présomption
d’hypothèque », tel que proposé jadis par l’Office de révision du Code civil 27. Dans les
vieux pays, l’Angleterre continue, à ce jour, de manifester une sourde résistance, voire
même une certaine indifférence, à ces reclassifications conceptuelles découlant de
l’approche préconisée par les américains 28. La France, qui sort tout juste d’un processus
de révision de son Code civil, imite l’Angleterre à sa manière et décide, jusqu’à un
26
27
28
Voir : Pierre CIOTOLA, « Droit des sûretés : épizootisme législatif ou contre-réforme ? », dans
Mélanges Jean Pineau, Montréal, Les Éditions Thémis, 2003, 41.
Voir, de façon générale, Roderick A. MACDONALD, « Faut-il s’assurer qu’on appelle un chat un
chat ? Observations sur la méthodologie législative à travers l’énumération limitative des sûretés,
la « présomption d’hypothèque » et le principe de « l’essence de l’opération » », dans
Mélanges
Germain Brière
, Collection Bleue, Montréal, Wilson et Lafleur, 1993, 527.
réformes,
la sourde
résistance continue
Bien que l’approche préconisée aux termes du Titre 9 du Uniform Commercial Code fasse
occasionnellement l’objet de débats en Angleterre et se retrouve parfois dans certaines
propositions de
toujours d’opérer, découlant
principalement de l’opposition marqué des avocats de la «
City of London », qui considèrent que le
système anglais de sûretés actuel fonctionne bien surtout, disent leurs détracteurs, parce qu’ils sont
les seuls à bien le maîtriser et qu’ils ne veulent pas perdre cet « avantage concurrentiel » ou
monopole. Voir, entre autres : John DE LACY, « The evolution and regulation of security
interests over personal property in English law », dans John DE LACY, dir.,
The Reform of UK
Personal Property Security Law. Comparative Perspectives
, Londres, Routledge Cavendish, 2010,
3; Hugh BEALE, Michael BRIDGE, Louise GULLIFER et Eva LOMNICKA,
The Law of
Personal Property Security
, Oxford University Press, 2007, p. 753 et ss. [« The Law of Personal
Property Security »]; Hugh BEALE, « The Exportability of North American Chattel Security
Regimes : The Fate of the English Law Commission’s Proposals », (2006) 43
Can. Bus. L. J. 178;
Iwan DAVIES, « The reform of English personal property security law : functionalism and Article
9 of the Uniform Commercial Code », (2004) 24 Legal Studies 295; R. GOODE, op. cit., supra
note 7, no 1-04, p. 3-5; Michael G. BRIDGE, et al., loc. cit., supra note 24, p. 633-648.

Page 48
22
certain point, de préserver son régime actuel, sans par ailleurs suivre l’exemple proposé
par le Québec 29.
Tous ces mouvements de réformes des régimes juridiques internes de pays industrialisés
occidentaux ont suscité l’intense réflexion des diverses communautés juridiques
concernées. La réforme du droit des sûretés mobilières fait donc l’objet, depuis plusieurs
décennies maintenant, d’un intérêt soutenu de la part des comparatistes. Au-delà des
défis intellectuels que présentent les enjeux de la réforme des régimes de droit des sûretés
mobilières, d’autres raisons expliquent cet intérêt toujours croissant pour le sujet, non
seulement de la part des juristes eux-mêmes, mais également des entreprises, des
institutions politiques et financières internationales.
2.
La modernisation, la réforme ou l’instauration de régimes de droits
des sûretés mobilières à l’interne
29
Voir : Michel GRIMALDI, « Vers une réforme des sûretés », (2005) Revue de jurisprudence
commerciale
467, 472 :« Le projet [de réforme] n’a pas retenu le principe d’une sûreté unique,
sans dépossession et soumise à la publicité, sur le modèle du security interest du Code de
commerce uniforme des États-Unis. Après avoir distingué, suivant l’objet de la sûreté, entre le
gage des meubles corporels et le nantissement des meubles incorporels, il prévoit deux variétés de
gages : il conserve un gage avec dépossession et non publié [par inscription] (le gage du Code
civil), il crée un gage sans dépossession et publié sur un registre personnel. La commission a
considéré qu’il serait artificiel et inopportun de confondre toutes ces sûretés en une sûreté unique.
D’abord, sous bien des aspects, les sûretés sur meubles corporels se présentent très différemment
des sûretés sur meubles incorporels, qu’il s’agisse du risque de détournement du bien ou de
l’exécution de la sûreté en cas de défaillance du débiteur. Ensuite, s’agissant des sûretés sur
légitimement préférer une sûreté avec
meubles corporels, certains créanciers peuvent
dépossession, qui leur confère un droit de rétention dont on sait l’efficacité, et certains débiteurs
peuvent avoir la même préférence pour une sûreté qui leur permet de tenir secret leur
endettement
»; Y. PICOD, op. cit., supra note 8, nos 7-10, 12, 17-19, p. 9-13, 14-16, 20-24.
Y. Picod se montre très critique à l’égard de cette réforme que d’aucuns ne considèrent achevée.
L’occasion de procéder à l’unification du droit des sûretés à l’intérieur du seul Code civil n’a pas
été saisie par le législateur français. En résulte un régime de sûretés disparate, inflationniste, qui
n’inspire pas pleinement confiance aux créanciers ni aux débiteurs. « Or, l’inflation conduit
nécessairement à l’évanescence, au dépérissement sournois des meilleures institutions
», nous dit-
il. Nous discuterons de l’évolution du droit français des sûretés au fil de notre texte. Voir enfin :
Jean-François RIFFARD, « Reform of French securities law : A revolution in half-tone ? », dans
Eurofenix : The journal of Insol Europe, Hiver 2007, p. 24.

Page 49
23
La libéralisation des marchés et la mondialisation de l’économie sont grandement
responsables de cet engouement pour la modernisation ou l’instauration de régimes de
sûretés, a fortiori mobilières, dans le plus grand nombre de pays qui soit.
Notons toutefois, d’entrée de jeu à ce sujet, qu’à la fin des années 1970, l’on a observé
l’apparition d’un débat parmi les juristes américains identifiés au courant dit de
l’« analyse économique du droit », remettant en cause l’utilité même d’un régime de
sûretés au plan économique. En effet, certains ont soutenu que rien ne permettait de
conclure qu’un régime de sûretés simple et efficace soit la clef d’un accès au crédit à de
faibles coûts, en ce que l’octroi de sûretés ne serait pas une solution économiquement
« efficiente » 30. Cette approche théorique ne tiendrait pas compte, de l’avis de plusieurs,
de la réalité pratique et ne constituerait donc pas une explication satisfaisante et
concluante au phénomène 31.
D’autres, au contraire, ont tenté de démontrer la nécessité de la constitution d’un tel
régime par le législateur, d’une part afin de favoriser cet accès au crédit à de faibles
coûts, concluant d’autre part que les acteurs du crédit, les institutions financières et les
30
31
Voir : Alan SCHWARTZ, « A Theory of Loan Priorities », (1989) 18 Journal of Legal Studies
209. Pour un exposé concernant l’historique et l’évolution de ce débat, lire : James W. BOWERS,
« Security Interests, Creditors’ Priorities and Bankruptcy », dans Boudewijn BOUCKAERT et
Gerrit DE GEEST, dir.,
Encyclopedia of Law and Economics, Northampton (Ma.), Edward Elgar,
2000, 90, 98-102.
Ronald J. MANN, « Explaining The Pattern of Secured Credit », (1997) 110 Harv. L. Rev. 625, p.
628. En fait, d’après cet auteur, les nombreuses tentatives d’explication du phénomène du crédit
garanti failliraient toutes à la tâche en raison du manque de données empiriques qui permettraient
de les confirmer. Voir aussi : Robert E. SCOTT, « The Politics of Article 9 », (1994) 80
Va. L.
Rev.
1783, 1788 et 1802. Pour J.-F. Riffard, « [l]es critiques avancées à l’encontre des sûretés
n’ayant pas permis de démontrer de manière incontestable l’inefficacité ou le caractère injuste
des sûretés, il n’existerait donc aucune raison de remettre en cause leur existence. Au contraire,
ce débat conforte l’idée selon laquelle tout système de sûreté mobilière conventionnelle doit être
conçu de manière à développer l’accès au crédit. Partant, il est alors nécessaire de faciliter le
recours aux sûretés
». Voir : J.-F. RIFFARD, op. cit., supra note 21, p. 13.

Page 50
24
emprunteurs, finiraient bien par établir eux-mêmes des mécanismes de priorités assurant
aux prêteurs de meilleures chances de paiement si le législateur ne le faisait pas,
démontrant ici une économie de coûts permettant l’atteinte d’un tel résultat si le
législateur s’en mêle 32. Ce débat a fait long feu et se prolonge encore de nos jours à
l’intérieur de ces cercles 33, sur la foi d’assises théoriques et empiriques incertaines 34,
engendrant ainsi des résultats pour le moins mitigés 35. L’on admet toutefois de plus en
plus qu’une adéquation existe entre le succès de l’implantation d’outils visant
l’harmonisation du droit commercial international et leur désirabilité économique. Pour
32
33
34
35
Voir : Thomas H. JACKSON et Anthony T. KRONMAN, « Secured Financing and Priorities
Among Creditors », (1979) 88
Yale L. J. 1143, 1147, 1150 et 1156.
Voir, notamment : Claire A. HILL, « Is Secured Debt Efficient ? », (2002) 80 Texas Law Review
1117, en particulier aux p. 1176-1177, où l’auteure nous fait part des conclusions de son étude
empirique, suite à sa consultation de divers intervenants du système financier américain.
L’auteure démontre que le droit des sûretés, du point de vue économique, est bénéfique, mais que
ses bénéfices vont varier selon le contexte. Ainsi, pour les petites et moyennes entreprises qui
n’ont qu’un seul banquier, une sûreté universelle sur les biens de cette entreprise sera avantageuse
surtout avant l’insolvabilité et non après, car elle permettra au banquier d’influencer le
comportement de l’entreprise et de contrôler le risque de défalcation. L’utilité est moins grande
après puisque le banquier se retrouve théoriquement « seul ». À l’inverse, pour la grande
entreprise qui bénéficie d’une plus grande variété de sources de financement, les sûretés seront
plus nombreuses et grèveront, pour chacun des créanciers, des biens plus spécifiques, ayant en
principe une meilleure valeur de réalisation. De telles sûretés auront tendance à présenter une plus
grande utilité en cas d’insolvabilité en soustrayant le financier à la loi du concours. Voir aussi :
Omer TENE, « A Tribute to Harvey L. Miller Article : Revisiting the Creditor’s Bargain : The
Entitlement to the Going-Concern Surplus in Corporate Bankruptcy Reorganizations », (2003) 19
Emory University School of Law Bankruptcy Developments Journal 287. Pour cet auteur, il faut
limiter le bénéfice des sûretés à la valeur de liquidation et non pas à tout surplus qui s’en
dégagerait dans un contexte de procédures collectives, sinon le jeu des négociations entre les
créanciers et la poursuite éventuelle de l’activité de l’entreprise insolvable s’en trouveraient
faussés.
Voir : James J. WHITE, « Reforming Article 9 Priorities in Light of Old Ignorance and New
Filing Rules », (1995) 79 Minnesota Law Review 529, en particulier aux p. 534-535.
Voir : Roderick A. MACDONALD, « Le droit des sûretés mobilières et sa réforme : principes
juridiques et politiques législatives », dans Pierre LEGRAND Jr., dir., Common Law d’un siècle à
l’autre
, Cowansville (Qc.), Éditions Yvon Blais, 1992, 422, 432-435.

Page 51
25
ce faire, une meilleure collaboration est suggérée entre économistes, juristes, hommes
politiques et autres experts intéressés par la réforme du droit 36.
Quoi qu’il en soit, les principales institutions financières de cette économie mondialisée,
études à l’appui 37, sont d’avis que l’édification d’un régime de sûreté est l’un des
premiers jalons qui permettra à un pays, à ses entreprises et citoyens, d’abord de créer
une économie interne viable, génératrice de richesse, ensuite de concurrencer les autres
pays à armes plus égales sur les marchés mondiaux, l’accès au crédit étant la clef de
voûte d’une économie donnée 38. Ces institutions financières internationales, pour en
36
37
38
Voir : Jeffrey WOOL, « Economic Analysis and Harmonised Modernisation of Private Law »,
(2003)
Rev. dr. unif. 389. Cet auteur relate l’expérience d’UNIDROIT dans le contexte qui a
précédé l’élaboration de la
Convention du Cap (2001), qui a mis sur pied un comité
multidisciplinaire chargé de réaliser des études démontrant la nécessité économique de l’adoption
éventuelle d’une convention qui viendrait simplifier le processus de prise de garanties sur des
matériels d’équipement mobiles, dont les aéronefs. Ces études, qui ont évolué au cours des
négociations ayant mené à l’adoption de la
Convention du Cap (2001), infra note 64, les ont
favorisé et permis l’élaboration d’un instrument d’harmonisation, dit-on, mieux adapté. J. Wool
concède cependant qu’une véritable méthodologie en matière d’économie juridique appliquée pour
l’harmonisation du droit commercial reste à être développée.
« Toutes les entreprises, quel que soit leur secteur d’activité (exploitation minière ou forestière,
fabrication, distribution, prestation de services ou vente au détail) ont besoin d’un fonds de
roulement pour fonctionner, se développer et être compétitives. Des études réalisées par des
organisations telles que la Banque internationale pour la reconstruction et le développement
(BIRD), le Fonds monétaire international (FMI), la Banque asiatique de développement (BAD) et
la Banque européenne pour la reconstruction et le développement (BERD) ont démontré que
l’octroi de crédits garantis est l’un des moyens les plus efficaces de doter les entreprises d’un tel
fonds de roulement ». Voir le Guide législatif sur les opérations garanties, infra note 45, no 4.
Voir aussi : Nuria de la PENA, « Reforming the legal framework for security interests in mobile
property », (1992)
Rev. dr. unif. 347, 348-349; John M. WILSON, « Secured Financing in Latin
America : Current Law and the Model Inter-American Law on Secured Transactions », (2000) 33
Uniform Commercial Code Law Journal 43, 48 (note 10). Le ministère du commerce et du
développement économique du Mexique a effectué, avant l’adoption de sa nouvelle loi sur les
sûretés réelles mobilières, au mois de mai 2000, une étude indiquant que l’économie de ce pays
tirerait de nombreux avantages de l’adoption d’un tel système. La Banque Mondiale et le
Center
for the Economic Analysis of Law
auraient tous deux menés des études de même nature afin de
démontrer l’importance des bénéfices que les pays d’Amérique latine retireraient de l’implantation
de systèmes de sûretés réelles mobilières réformés.
À cet égard, voir notamment : Harold S. BURMAN, « The Commercial Challenge in Modernizing
Secured Transactions Law », (2003) Rev. dr. unif. 347, 348 : « […] a significant amount of cross-
border commerce does not materialize because even with liberalized trade, disparities in certain
areas of private law, such as secured finance, effectively block or make transactions inefficient, or
fail to provide equivalent access to commercial finance. Secured finance reform has become one

Page 52
26
arriver à ces conclusions, se fondent notamment sur l’expérience des économies libérales
en la matière, jouissant toutes, à des degrés divers mais comparables, de régimes de
sûretés bien établis auxquels les institutions financières locales se fient dans l’octroi de
leurs prêts.
Ainsi, au chapitre des institutions financières internationales qui exercent une influence
en matière de réforme du droit des sûretés, citons en premier lieu la Banque Mondiale et
le Fonds Monétaire International (le « FMI »). Le FMI, moins actif que la Banque
Mondiale dans ce domaine précis, a néanmoins produit un énoncé de principes devant
inspirer les efforts de réformes 39. La Banque Mondiale, quant à elle, s’est davantage
consacrée à la question, procédant à la publication, en avril 2001, de Principes et
directives régissant le traitement de l’insolvabilité et la protection des droits des
of the most effective tools by which countries can enhance their credit capacity for transacting
parties in territories, build their infrastructure, and engage in modern trade and commerce
».
39
du
FMI,
juridique
questions, Département
Alejandro M. GARRO, « Harmonization of Personal Property Security Law : National, Regional
and Global Initiatives », (2003)
Rev. dr. unif. 357, 362, note 18. Le FMI est davantage actif en
matière de règlement de l’endettement des pays du tiers-monde face aux pays industrialisés. Voir,
à ce sujet, Sandra M. ROCKS et Kate A. SAWYER, « Survey of International Commercial
Developments During 2003 », (2004) 59
The Business Lawyer 1663, 1673-1674. Voir aussi :
FONDS MONÉTAIRE INTERNATIONAL, Pour des procédures d’insolvabilité ordonnées et efficaces –
Principales
ligne :
http://www.imf.org/external/pubs/ft/orderly/fre/ (consulté le 28 décembre 2009) [l’«
Énoncé de
principes du FMI
»]. Enfin, il faut savoir qu’il existe un programme conjoint de la Banque
mondiale et du FMI relatif à l’évaluation du secteur financier que ces deux institutions mettent en
application dans leurs stratégies d’aide aux pays clients. Le processus est décrit dans un ouvrage
publié conjointement par ces deux instances. Voir : T
HE WORLD BANK et INTERNATIONAL
MONETARY FUND, Financial Sector Assessment : A Handbook, Washington, 2005, en ligne :
http://www.imf.org/external/pubs/ft/fsa/eng/ (consulté le 28 décembre 2009). L’un des pilliers de
la méthode d’évaluation de la solidité du secteur financier d’une économie donnée a trait à
l’infrastructure du système financier, comprenant au premier chef les institutions juridiques
relatives à la finance, dont le régime d’insolvabilité, le régime de sûretés et la protection des
consommateurs. Ce guide réfère aux
Principes de la Banque mondiale, infra note 40, et note que
les pays en voie de développement sont ceux qui ont le plus grand intérêt à mettre en place des
institutions juridiques efficaces en ces domaines, car l’offre de financement, notamment sur les
marchés des capitaux, est moins élevée et diversifiée qu’elle ne l’est sur le marché de la dette.
2000,
en

Page 53
27
créanciers 40, après consultations menées auprès d’experts de plus de soixante-quinze
pays 41. Dans la même veine et proposant des instruments d’harmonisation similaires, la
Commission des Nations Unies pour le droit commercial international (CNUDCI) 42 a
adopté, le 25 juin 2004, le Guide législatif de la CNUDCI sur le droit de l’insolvabilité 43,
ayant pour objet
d'aider à la mise en place d'un cadre juridique efficace et effectif permettant de
résoudre les difficultés financières des débiteurs. Il est destiné à servir de référence
aux autorités nationales et aux organes législatifs lorsqu'ils élaborent de nouvelles
dispositions législatives et réglementaires ou examinent l'adéquation de la législation
et réglementation existantes. Les conseils qu'il fournit visent à concilier la nécessité
de remédier aux difficultés financières du débiteur aussi rapidement et efficacement
que possible avec les intérêts des différentes parties directement concernées par ces
difficultés, principalement les créanciers et d'autres parties prenantes dans l'entreprise
débitrice, ainsi qu'avec les préoccupations d'ordre public. Il aborde les questions
essentielles qui se posent lors de l'élaboration d'une loi sur l'insolvabilité efficace et
effective et aide le lecteur à évaluer différentes options possibles et à choisir celle qui
convient le mieux dans le contexte national ou local.
44
40
41
42
43
44
des
des
droits
BANQUE MONDIALE, Principes et directives régissant le traitement de l’insolvabilité et la
protection
ligne :
http://www.worldbank.org/ifa/ipg_fre.pdf (consulté le 22 novembre 2009) [les «
Principes de la
Banque Mondiale - 2001
»]. Ces principes ont fait l’objet d’une révision en 2005, toujours sous
forme de projet à l’heure actuelle. Voir : B
ANQUE MONDIALE, Principes régissant le traitement de
l’insolvabilité et la protection des droits des créanciers
, projet en date du 21 décembre 2005, en
ligne : http://www.worldbank.org/ifa/IPG_Revised_Principles_French.pdf
le 22
novembre 2009) [les «
Principes de la Banque Mondiale - 2005 »].
créanciers,
(consulté
2001,
Avril
en
Voir, notamment, A. M. GARRO, loc. cit., supra note 39, p. 362-363 : « […] [the Principles] also
examine […] contextual, integrated solutions and best practices together with policy choices
involved in designing a suitable legal framework for secured transactions. The WB Principles are
meant to be relied upon as benchmarks for a system of secured credit, to be used in field studies to
be undertaken by the World Bank in more than one hundred countries in the world. None of these
“principles” and “rules” enjoy the binding force that supports a statute or an international treaty.
However, to the extent that those principles suggest features similar to those adopted in most
modern Laws on secured transactions, they have the potential of becoming persuasive source of
law
[notre soulignement] ». Nous aurons l’occasion de discuter plus loin dans cet ouvrage de
l’effet persuasif de ces instruments comme source de droit.
Mieux connue sous son acronyme anglais, « UNCITRAL », signifiant « United Nations
Commission on International Trade Law
», dont le site Web se trouve à l’adresse Internet
suivante : www.uncitral.org (consulté le 30 novembre 2009).
CNUDCI, Guide
ligne :
http://www.uncitral.org/pdf/french/texts/insolven/05-80723_Ebook.pdf [le « Guide législatif sur
l’insolvabilité
»] (consulté le 22 novembre 2009).
l’insolvabilité, en
la CNUDCI sur
législatif de
le droit de
CNUDCI, Texte de présentation du Guide législatif de la CNUDCI sur le droit de l’insolvabilité,
en ligne : http://www.uncitral.org/uncitral/fr/uncitral_texts/insolvency/2004Guide.html
(consulté

Page 54
28
De manière plus importante, et à titre de fondement complémentaire à ce premier Guide,
la CNUDCI a adopté, le 11 décembre 2008, le guide législatif sur les opérations
garanties 45, qui se veut le miroir du Guide législatif sur l’insolvabilité en matière de droit
des sûretés 46. Le groupe de travail de la CNUDCI en droit des sûretés a commencé ce
projet en 2002; il donnera peut-être lieu, maintenant qu’il est complété, à la rédaction
d’une loi type en la matière 47. En tout cas, le moins que l’on puisse dire, c’est que ses
objectifs sont très ambitieux :
1. Le Guide législatif de la CNUDCI sur les opérations garanties par des sûretés
réelles mobilières
(ci-après « le Guide ») a pour objet d’aider les États à élaborer
des lois modernes sur les opérations garanties (autrement dit des lois sur les
opérations donnant naissance à des sûretés réelles sur des biens meubles) afin de
promouvoir l’offre de crédit garanti. Il s’adresse aux États qui n’ont pas
actuellement de lois efficaces et effectives en ce domaine, aussi bien qu’à ceux
qui en ont déjà, mais qui souhaitent les revoir ou les moderniser, ou encore les
coordonner avec celles d’autres États.
le 22 novembre 2009). La CNUDCI avait préalablement proposé, en 1997, une Loi type de la
CNUDCI sur l’insolvabilité internationale et Guide pour son incorporation
, en ligne :
http://www.uncitral.org/pdf/french/texts/insolven/insolvency-f.pdf (consulté le 22 novembre 2009)
[la «
Loi type de la CNUDCI sur l’insolvabilité internationale »]. En 2009, la CNUDCI ajoute à
ces textes en matière d’insolvabilité en adoptant le
Guide pratique de la CNUDCI sur la
ligne :
d’insolvabilité
coopération
http://www.uncitral.org/uncitral/fr/uncitral_texts/insolvency/2009PracticeGuide.html (consulté le
22 novembre 2009).
internationale,
matière
en
en
45
46
législatif de
la CNUDCI sur
CNUDCI, Guide
ligne :
http://www.uncitral.org/uncitral/fr/uncitral_texts/payments/Guide_securedtrans.html (le « Guide
législatif sur les opérations garanties
») (consulté le 22 novembre 2009). Pour une présentation
générale du guide, ainsi qu’un historique de l’évolution des projets d’harmonisation du droit des
sûretés au sein des institutions internationales, voir : Spiros V. BAZINAS, « The UNCITRAL
Legislative Guide on Secured Transactions – Key Objectives and Fundamental Policies », (2010)
42
Uniform Commercial Code Law Journal 123.
les opérations garanties, en
De façon générale, voir notamment : Spiros V. BAZINAS, « UNCITRAL’S Work in the field of
Secured Transactions », (2004) 36
Uniform Commercial Code L. J. 67, 73-86, en particulier à la
p. 73 : «
The main objective of the legislation, recommended in the current draft of the guide, is to
facilitate secured lending. On the assumption that security reduces the risk of non-payment,
secured lending is considered that it has the potential of enhancing the amount of credit available
and decreasing its cost. The draft Guide recognizes that such an economic result is not reached
automatically through the enactment of appropriate legislation but depends largely on the
relevant infrastructure, judiciary and enforcement mechanisms
[notre soulignement] ».
47
A. M. GARRO, loc. cit., supra note 39, p. 362.

Page 55
29
2. Le Guide part du principe que des lois rationnelles sur les opérations garanties
peuvent offrir des avantages économiques considérables aux États qui les
adoptent, notamment inciter des prêteurs et d’autres fournisseurs de crédit,
nationaux et étrangers, à octroyer des
le
développement et la croissance des entreprises nationales (en particulier des
petites et moyennes entreprises) et, d’une façon générale, accroître les échanges.
De telles lois procurent également des avantages aux consommateurs en
abaissant le coût des biens et des services et en facilitant l’accès au crédit à la
consommation. Pour remplir pleinement leurs objectifs, elles doivent s’appuyer
sur des systèmes judiciaires et d’autres mécanismes d’application efficaces et
effectifs, mais également être étayées par des lois sur l’insolvabilité respectant
les droits qu’elles confèrent (voir le
Guide législatif de la CNUDCI sur le droit
de l’insolvabilité
).
financements, promouvoir
3. Le Guide s’efforce de transcender les différences entre régimes juridiques pour
proposer des solutions pragmatiques et éprouvées qui peuvent être acceptées et
appliquées dans des États ayant des traditions juridiques divergentes (droit civil,
common law et traditions juridiques chinoise, islamique et autres) ainsi que dans
des États ayant des économies en développement ou développées. Il vise
l’élaboration de lois procurant des avantages économiques concrets aux États
qui les adoptent. Il est possible que les États aient à supporter des dépenses
prévisibles, toutefois limitées, pour élaborer et appliquer de telles lois, mais la
vaste expérience accumulée montre que ces dépenses devraient être largement
compensées par les avantages à court et à long terme qui seront obtenus.
48
[Notre soulignement]
Ce Guide vise non seulement la réforme du droit interne de tout État en matière de sûretés
mobilières, mais aussi son harmonisation au niveau international, surtout en rapport avec
les règles de conflits de lois, ayant pour objectif d’assurer la survie de sûretés grevant des
biens destinés à se déplacer d’un État à l’autre ou des biens incorporels. Il tend à une
certaine neutralité conceptuelle en adoptant sa propre terminologie, qui se veut neutre,
afin d’en faciliter la diffusion et la réception au plus large auditoire possible. Il précise,
enfin, les conditions nécessaires à la réception et à la mise en œuvre d’un régime de
sûretés qui sont, essentiellement, celles relevant de l’État de droit. Cet instrument de
l’harmonisation du droit s’inspire de nombreux autres instruments du même genre qui ont
été adoptés par diverses organisations internationales auparavant 49 et, en ce sens, il
48
49
Guide législatif sur les opérations garanties, supra note 45, nos 1 à 3 [références omises].
Voir le Guide législatif sur les opérations garanties, supra note 45, no 12, qui mentionne les
sources suivantes : « […]
Loi modèle sur les sûretés, finalisée par la BERD en 1994 ; Principes

Page 56
30
constitue probablement la plus grande tentative de synthèse transsystémique qui existe à
l’heure actuelle dans le domaine des sûretés 50.
En parallèle à ces instruments dits de l’harmonisation « souple » du droit, sont
promulgués par certaines organisations régionales d’autres outils faisant partie de cette
mouvance, quoique légèrement plus rigides dans leur forme. On pense, à ces égards, à
deux lois modèles, l’une destinée aux pays d’Europe de l’Est et préparée sous les
auspices de la Banque Européenne pour la Reconstruction et le Développement
BERD ») 51, l’autre destinée aux pays de l’Amérique latine et préparée sous l’égide de
l’OÉA, à savoir Loi type interaméricaine relative aux sûretés mobilières. Cette dernière
loi type suscite notre intérêt particulier pour les raisons que voici.
Nous avons pris part, à titre de délégué du gouvernement du Québec en tant qu’expert en
droit civil québécois des sûretés mobilières, aux travaux d’experts internationaux réunis à
l’initiative de l’OÉA, ayant mené à l’adoption par cette organisation de la Loi type
interaméricaine relative aux sûretés mobilières. Dans un contexte de libéralisation des
fondamentaux d’un droit moderne des sûretés, élaborés par la BERD en 1997 ; Acte uniforme
portant organisation des sûretés, élaboré par l’Organisation pour l’harmonisation en Afrique du
droit des affaires en 1997 ; étude sur la réforme du droit des opérations garanties en Asie,
réalisée par la BAD en 2000 ; Convention des Nations Unies sur la cession de créances dans le
commerce international […] adoptée en 2001 ; Convention relative aux garanties internationales
portant sur des matériels d’équipement mobiles, adoptée en 2001, et les protocoles s’y
rapportant ; Convention à la loi applicable à certains droits sur des titres détenus auprès d’un
intermédiaire, adoptée par la Conférence de La Haye de droit international privé en 2001 ; Loi
type interaméricaine relative aux sûretés mobilières, élaborée par l’Organisation des États
Américains (OÉA) en 2002 ;
Guide législatif de la CNUDCI sur le droit de l’insolvabilité […]
finalisé en 2004 ; et projet de convention d’Unidroit sur les règles de droit matériel applicables
aux titres intermédiés
».
50
51
Voir, de manière générale, l’Introduction du Guide législatif sur les opérations garanties, supra
note 45.
Voir : EUROPEAN BANK FOR RECONSTRUCTION AND DEVELOPMENT, Model Law on Secured
Transactions 2004, en ligne : http://www.ebrd.com/pubs/legal/secured.pdf (consulté le 27
novembre 2009) [la «
Loi type de la BERD »].

Page 57
31
échanges et d’intérêt marqué pour les instruments juridiques qui favorisent un meilleur
développement économique permettant aux divers pays de pouvoir se concurrencer sur
un même pied, l’OÉA assura, en 2002, la tenue de sa Sixième Conférence
interaméricaine spécialisée en droit international privé, mieux connue sous l’acronyme
CIDIP-VI. L’objectif de ces conférences de l’OÉA, qui se tiennent approximativement
tous les quatre ans, consiste à permettre la tenue de débats sur des questions juridiques
techniques et ainsi favoriser la coopération dans le domaine du droit international privé,
voire même, pour reprendre le mot si juste de P.-A. Crépeau, du « droit privé
international » 52. Dans le cadre de la CIDIP-VI, le droit des sûretés mobilières fut retenu
comme sujet d’études et de discussions. Un comité d’experts a donc travaillé, de 1998
jusqu’à 2002, à la rédaction d’un projet de loi type portant sur le droit des sûretés
mobilières, visant à harmoniser cette sphère du droit à l’échelle des Amériques. Ce projet
de loi type fut ainsi proposé à l’examen attentif des représentants des divers
gouvernements des pays membres de l’OÉA lors de la tenue de la CIDIP-VI; il y a reçu
un accueil favorable et fut officiellement adopté par cette conférence. Depuis lors, l’OÉA
en propose la ratification par tous ses pays membres. En fait, le véritable objectif de ce
processus consiste plutôt à permettre aux pays de l’Amérique latine de moderniser leurs
droits internes en la matière et de permettre la création de sûretés mobilières
conventionnelles sans dépossession, ce qui était déjà possible dans tous les États de
l’Amérique du Nord, au moment où la Loi type interaméricaine relative aux sûretés
mobilières fut adoptée.
52
Voir : Paul-André CRÉPEAU, « Unification du droit privé : perspectives canadiennes », dans
Meredith Mem. Lect. 1998-1999 : La pertinence renouvelée du droit des obligations : back to
basics / The Continued Relevance of The Law of Obligations : Retour aux Sources, Faculté de
droit, Université McGill, Cowansville (Qc.), Éditions Yvon Blais, 2000, p. 3.

Page 58
32
Mentionnons, en terminant au chapitre de l’OÉA, que les thèmes de la Septième
Conférence interaméricaine spécialisée en droit international privé, la CIDIP-VII, ont
été établis en 2005, au nombre de deux, à savoir : (i) la rédaction d’instruments en
matière de protection de consommateurs, et (ii) l’implantation de registres informatisés
pour la mise en œuvre de la Loi type interaméricaine relative aux sûretés mobilières, non
seulement dans les divers pays membres de l’OÉA, mais aussi la création d’un registre
central pour l’Hémisphère 53. Ce registre central viserait l’uniformisation des réquisitions
d’inscriptions d’un pays à l’autre, la publication de sûretés sur des biens mobiles et une
certaine « inter-connectivité » entre les registres des diverses juridictions de l’OÉA.
Finalement, la conférence spécialisée de la CIDIP-VII s’est tenue en octobre 2009 54 et
les ambitions se firent plus modestes. En effet, en matière de sûretés mobilières, un
projet de règlement type relativement à un registre découlant de la Loi type
interaméricaine relative aux sûretés mobilières fut discuté par les experts présents 55.
Les développements découlant de cette initiative seront à suivre de près et auront
possiblement un impact à l’échelle continentale, s’ils débouchent sur quelque chose.
53
54
55
Voir : OÉA, CIDIP-VII: Preparatory Work for the Seventh Inter-American Specialized
Conference on Private International Law
, Doc. off. OEA/Ser. G/CP/CAJP-2309/05 (19 octobre
http://www.oas.org/DIL/cp15225e01-
2005)
Cidip%20report%2010-20-05.doc (consulté le 27 novembre 2009).
(Original :
English),
ligne :
en
Voir les sites Web de l’OÉA consacrés à la CIDIP-VII, en ligne : http://www.oas.org/DIL/CIDIP-
VII_home.htm
et
http://www.oas.org/DIL/CIDIPVII_documents_diplomatic_conference_secured_transactions.htm
(consultés le 27 novembre 2009). La conférence s’est tenue à Washington, D.C., du 7 au 9
octobre 2009.
Voir : OÉA, CIDIP-VII : Draft OAS model Registry Regulations under the Model Inter-American
Law on Secured Transactions
, Doc. off. OEA/Ser.K/XXI.7/CIDIP-VII/doc.3/09 corr.1 (6 octobre
2009) (Original: Spanish), en ligne : http://www.oas.org/DIL/CIDIP-VII_doc_3-09_corr1_eng.pdf
(consulté le 27 novembre 2009).

Page 59
33
Tous ces mouvements visant la réforme intrinsèque des droits nationaux en matière de
sûretés nous amènent à parler de l’harmonisation du droit des sûretés à l’échelle
internationale, dans une perspective transnationale.
B.
L’harmonisation du droit des sûretés mobilières à l’échelle
internationale
Comme nous venons de le voir, cette mondialisation de l’économie et la libéralisation des
marchés qui en découle influencent les organismes internationaux de réforme du droit. Il
est ainsi possible de constater que ceux-ci passèrent du paradigme de l’unification à celui
de l’harmonisation du droit des sûretés à l’échelle internationale [1], pour peut-être
aujourd’hui opérer un retour à une certaine idée de l’unification en certaines matières,
notamment par l’apparition de plusieurs instruments ou normes supranationaux, qui
viendront graduellement se superposer aux divers régimes nationaux, et même à en
influencer les règles, dans des situations visant la prise de garanties dans un contexte
transfrontalier, ou encore, sur des biens mobiles, incorporels ou dématérialisés [2].
1.
De l’« unification » à l’« harmonisation » du droit des sûretés
mobilières à l’échelle internationale ?
La problématique de l’harmonisation du droit s’articule autour de deux concepts, à
savoir l’unification et l’harmonisation.
Ainsi, le concept de l’unification ou de l’uniformisation du droit, paradigme initial du
droit comparé et des premiers projets d’harmonisation du droit au début du XXe siècle,
vise l’imposition de règles et de normes émanant d’un système juridique unique à la plus
grande échelle possible, abolissant sur son passage toutes différences liées aux traditions
Page 60
34
juridiques en place (au profit de la tradition juridique la plus dominante ou impériale) 56.
Le concept de l’harmonisation « souple » du droit, c'est-à-dire une façon de transposer,
d’un système juridique à un autre, des principes et des valeurs similaires, en les articulant
toutefois en fonction de la technique juridique propre à chaque système, s’est par la suite
imposé 57.
En effet, les organismes internationaux de droit comparé et d’unification du droit, après
d’infructueuses tentatives visant à unifier certains domaines du droit à l’échelle
internationale au moyen de traités ou de conventions, ont réduit leurs ambitions après
certains ratés, proposant plutôt, dans des matières authentiquement internationales, des
instruments visant plutôt l’harmonisation « souple » du droit, dans le respect de la
souveraineté des États et des traditions juridiques de chacun. La Convention de Vienne
sur la vente internationale de marchandise, adoptée en 1980 58, en est un exemple patent.
56
57
58
Au début des années 1980, ce paradigme est tombé en désuétude parce que les instruments qu’il a
vu naître n’on pas été adoptés, pour la plupart. À ce sujet, l’historique de la Convention de Vienne
sur la vente internationale de marchandises en donne une illustration éloquente. Voir notamment :
Antoine LEDUC, « L’émergence d’une nouvelle
lex mercatoria à l’enseigne des Principes
d’UNIDROIT relatifs aux contrats du commerce international
: thèse et antithèse », (2001) 35
R.J.T. 429, p. 441 et suiv.
C’est sans doute, comme le fait remarquer Jacques Chevallier, l’une des conséquences du post-
modernisme, où « […]
les désillusions générées par l’idée de Progrès, la fin de l’idée que
l’Histoire aurait un sens, la fin de la prétention à l’Universalité, notamment en ce qui concerne les
modèles d’organisation politique : du comparatisme « universaliste », fondé sur l’idée de
trajectoires communes d’évolution que devraient emprunter les divers pays dès l’instant où ils
s’engagent dans un processus de « modernisation », on passe à un comparatisme « relativiste »,
privilégiant l’expression des singularités et des diversités
». Voir Jacques CHEVALLIER, « Vers
un droit post-moderne ? Les transformations de la régulation juridique », (1998) 3
Revue du droit
public
660, 663.
Convention des Nations Unies sur les contrats de vente internationale de marchandises, AG NU
Doc. A/Conf. 97.18. Au Canada,
Loi sur les contrats de vente internationale de marchandises,
L.C. 1991, c. 13; au Québec, la Loi concernant la Convention des Nations Unies sur les contrats
de vente internationale de marchandises
, L.Q. 1991, c. 68, L.R.Q., c. C-67.01. Voir, au sujet de ce
texte,
l’analyse de Guy LEFEBVRE et Emmanuel Sibidi DARANKOUM, « La vente
internationale de marchandises : la Convention de Vienne et ses applications jurisprudentielles »,
dans Denys-Claude LAMONTAGNE, dir.,
Droit spécialisé des contrats : les contrats relatifs à

Page 61
35
Ainsi, lentement mais progressivement, s’implantent, au fil des ans, des instruments
supranationaux d’utilité pour les besoins du commerce international. On peut toutefois
remarquer que ces initiatives furent à l’origine parcellaires et se firent d’abord « à la
carte ». L’explication s’en trouvait dans les réticences exprimées, à l’égard de cette
mouvance, notamment par les pays de common law, lesquels, contrairement aux pays
civilistes, prirent plus de temps à entrer dans cette ronde 59. Le professeur P.-A. Crépeau
a bien décrit cette évolution :
Tout d’abord, le mouvement s’élargit progressivement à l’ensemble du globe.
Les pays de Common law se joignent au cercle européen. Les pays d’Extrême-
orient sentent le besoin de s’ouvrir aux relations avec l’Occident. Et,
finalement, les pays de l’Europe de l’Est retrouvent la voie de l’économie de
marché et entrent dans la ronde.
Devant cet élargissement, aussi varié que diversifié, on sent le besoin de
prudence dans le choix des matières. Il ne s’agit plus, comme ont pu le souhaiter
les internationalistes du début du [XXe] siècle, de s’attaquer à de grands pans
des systèmes juridiques, mais bien de cibler certains secteurs susceptibles de
déboucher sur des résultats concrets.
60
Dans cette veine, il n’est pas surprenant de constater que, depuis le milieu des années
1990, le domaine du droit des sûretés « […] est celui auquel les Organisations
internationales consacrent actuellement le plus de ressources qu’à aucune autre branche
du droit […] » 61. Cela s’explique car il s’agit « […] [d]’un domaine qui, il y a vingt ans
seulement, semblait un désert ou un champ miné, [les succès étonnants que l’on y observe
59
60
61
l’entreprise, vol. 2, Cowansville (Qc.), Éditions Yvon Blais, 1999, 385, en particulier au no 2,
p. 391-392.
W. TETLEY, loc. cit., supra note 3; G. HUMPHREYS, « La lex mercatoria en matière d’arbitrage
international : quelques différences dans les optiques anglo-françaises », (1992)
Revue de droit des
affaires internationales
849.
P.-A. CRÉPEAU, loc. cit., supra note 52, p. 5.
Herbert KRONKE, « Congrès du 75e Anniversaire d’UNIDROIT – Harmonisation mondiale du
droit privé et intégration économique régionale : hypothèses, certitudes et questions pendantes »,
(2003)
Rev. dr. unif. 11, 21.

Page 62
36
se doivent] au fait que les marchés financiers avaient entre-temps pris un essor
véritablement international » 62.
Cette internationalisation des marchés explique donc en partie le fait que le domaine du
droit des sûretés soit à l’avant-scène de l’harmonisation du droit à l’échelle internationale.
Ainsi, les organisations internationales ont proposé des instruments (ou travaillent
actuellement à la confection de projets) visant principalement deux objectifs : d’abord, la
modernisation, la réforme ou l’instauration de régimes de droits des sûretés à l’interne,
principalement pour les pays émergents ou en voie de développement 63, tel que nous
l’avons vu à la section précédente, les instruments mis de l’avant dans ce contexte
participant de cette idée de l’harmonisation souple du droit (à savoir, l’énonciation de
principes généraux, de guides législatifs, de lois types, etc.); ensuite, l’atteinte de
solutions pour la prise de garanties dans un contexte transfrontalier ou sur des biens
mobiles, incorporels ou dématérialisés, par la promulgation de lois modèles ou de
conventions plus contraignantes, tendant plus vers l’unification du droit par l’apparition
progressive de normes supranationales, ou par la création de régimes spéciaux pour ces
types de biens.
62
63
Ibid., p. 23.
Et, accessoirement, pour les économies libérales, le droit comparé ayant pour objectif de permettre
l’amélioration des droits internes résultant du choc des comparaisons. Mais « [l]
es intérêts du
droit comparé peuvent, succinctement, être groupés sous trois chefs. Le droit comparé est utile
dans les recherches historiques ou philosophiques concernant le droit ; il est utile pour mieux
connaître et améliorer notre droit national ; il est utile pour comprendre les peuples étrangers et
donner un meilleur régime aux relations de la vie internationale. Il est indispensable pour toute
tentative d’harmonisation ou d’uniformisation ». Voir : R. DAVID et C. JAUFFRET-SPINOSI,
op. cit., supra note 5, no 2, p. 3.


Page 63
37
2.
La prise de garanties dans un contexte transfrontalier ou sur des
biens mobiles, incorporels ou dématérialisés
À côté des instruments découlant de la mouvance de l’harmonisation du droit dite
« souple » que nous venons de décrire, sont apparu ou sont en voie de rédaction, depuis
quelques années déjà, des instruments qui s’inscrivent, eux, dans une tendance peut-être
plus « rigide » de cette harmonisation et qui, graduellement, permettent d’entrevoir
l’émergence de normes supranationales dans le domaine du droit des sûretés. La
libéralisation des marchés facilite le commerce; les transactions transfrontalières en
découlant, quant à elles, présentent des réalités nouvelles avec des défis qui, même s’ils
étaient connus dans certains cas (i.e. les biens mobiles) [2.1], n’étaient pas envisagés dans
d’autres il n’y a pas si longtemps (i.e. les biens incorporels ou dématérialisés) [2.2].
2.1
les instruments visant les biens mobiles
Lorsque l’on parle de « biens mobiles », l’on réfère à des biens qui sont destinés à se
déplacer d’un État à l’autre, de par leur nature ou leur fonction. Les biens d’équipement
destinés au transport, de marchandises ou de personnes, en sont des exemples éloquents.
Ainsi, les avions, les trains, le matériel roulant (les trains routiers, les camions), en sont.
On peut penser également à d’autres types de biens, plus inusités autrefois mais qui,
aujourd’hui, sont entrés dans le domaine commercial et, par conséquent, dans celui du
financement garanti, dont notamment
les satellites (autrement nommés « biens
spatiaux »). Ainsi, l’on conçoit aisément que la prise de garantie sur de tels biens recèle
nombre de pièges, relevant d’abord des conflits de lois, pour ensuite se traduire au niveau
de l’ordre de priorité entre les créanciers et de l’exercice des recours. Il s’agit donc d’un
champ « authentiquement international », où l’on estime qu’un instrument international
serait souhaitable pour trancher ces questions.
Page 64
38
UNIDROIT s’est penché sur les questions entourant la prise de garanties affectant de tels
biens. En résulte l’adoption, par le Conseil d’UNIDROIT en 2001, de la Convention
relative aux garanties internationales portant sur des matériels d’équipement mobiles (Le
Cap, 2001) 64 qui, par l’adoption simultanée cette même année du Protocole portant sur
les questions spécifiques aux matériels d’équipement aéronautiques à la Convention
relative aux garanties internationales portant sur des matériels d’équipement mobiles (Le
Cap, 2001) 65, et l’adoption subséquente en 2007 du Protocole de Luxembourg portant
sur les questions spécifiques au matériel roulant ferroviaire à la Convention relative aux
garanties internationales portant sur des matériels d’équipement mobiles (Luxembourg,
2007) 66, viendra progressivement régir, entre les États contractants les ayant ratifiés, la
prise de garanties sur le matériel aéronautique et le matériel ferroviaire, de la constitution
64
65
66
en
(Le
Cap,
2001),
mobiles
UNIDROIT, Convention relative aux garanties internationales portant sur des matériels
d’équipement
ligne :
http://www.unidroit.org/french/conventions/mobile-equipment/mobile-equipment.pdf (consulté le
27 novembre 2009) [la «
Convention du Cap (2001) »]. La Convention du Cap (2001) a été
ratifiée par dix États, dont les États-Unis d’Amérique. Voir, au sujet de l’état des ratifications, la
fiche disponible en
ligne : http://www.unidroit.org/english/implement/i-2001-convention.pdf
(consulté le 27 novembre 2009). Voir aussi : Roy GOODE, « La Convention du Cap relative aux
garanties internationales portant sur des matériels d’équipement mobiles : une force motrice pour
le financement international basé sur un bien », (2002) Rev. dr. unif. 3 [« Convention du Cap »];
Roy GOODE,
Commentaire officiel sur la Convention relative aux garanties internationales
portant sur des matériels d’équipement mobiles et le Protocole y relatif portant sur les questions
spécifiques aux matériels d’équipement aéronautiques
, Rome, Institut international pour
l'unification du droit privé (U
NIDROIT), 2002.
UNIDROIT, Protocole portant sur
les questions spécifiques aux matériels d’équipement
aéronautiques à la Convention relative aux garanties internationales portant sur des matériels
d’équipement
ligne :
http://www.unidroit.org/french/conventions/mobile-equipment/aircraftprotocol.pdf (consulté le 27
novembre 2009) [le «
Protocole aéronautique (2001) »].
mobiles
2001),
Cap,
(Le
en
UNIDROIT, Protocole de Luxembourg portant sur les questions spécifiques au matériel roulant
ferroviaire à la Convention relative aux garanties internationales portant sur des matériels
ligne :
d’équipement
http://www.unidroit.org/french/conventions/mobile-equipment/railprotocol.pdf (consulté
le 27
novembre 2009) [le «
Protocole ferroviaire (2007) »].
(Luxembourg,
mobiles
2007),
en

Page 65
39
à la publicité en passant par l’ordre de priorité et l’exercice des recours. Un protocole
verra éventuellement le jour eu égard aux biens spatiaux 67.
Un registre universel et centralisé a été créé pour les fins de l’application de la
Convention du Cap (2001) et du Protocole aéronautique (2001), situé à Dublin, en
Irlande. Ce registre, largement inspiré de ceux existant dans les provinces canadiennes et
aux États-Unis d’Amérique, a été jugé essentiel à la bonne marche du système mis en
place par la Convention du Cap (2001) et du Protocole aéronautique (2001), notamment
au chapitre de l’établissement d’un ordre de priorité entre les créanciers 68.
En 2005, le Parlement du Canada a adopté une loi assurant la mise en œuvre de la
Convention du Cap (2001) et du Protocole aéronautique (2001) 69. La portion en vigueur
de cette loi modifie certaines dispositions de lois fédérales, à savoir la loi sur les
67
68
69
Voir : Roy M. GOODE, « Transcending the Boundaries of Earth and Space : the Preliminary Draft
U
NIDROIT Convention on International Interests in Mobile Equipment / Par delà les frontières de la
terre et de l’espace: l’avant-projet de Convention d’U
NIDROIT relative aux garanties internationales
portant sur des matériels d’équipement mobiles », (1998) 3
Rev. dr. unif. 52 (n.s.).
Voir : Ronald C.C. CUMING, « Le Registre international pour les garanties internationales portant
sur des biens aéronautiques : présentation de sa structure », (2006)
Rev. dr. unif. 19. Puisque la
Convention du Cap (2001), supra note 64, et le Protocole aéronautique (2001), supra note 65,
sont en vigueur depuis 2006, le Registre international est opérationnel depuis le 1
er mars 2006. Il
s’en est fallu de peu pour que le Registre international soit situé au Québec, les dirigeants du
Registre des droits personnels et réels mobiliers ayant été activement impliqués dans les
discussions ayant menées à la création du Registre international. Voir, à ce sujet : Suzanne
POTVIN PLAMONDON, « Une esquisse du système international d’inscription en vertu de la
Convention relative aux garanties internationales portant sur des matériels d’équipement mobiles
et son application au domaine de l’aéronautique (…) », (2001) 103
R. du N. 11.
Loi sur les garanties internationales portant sur des matériels d’équipement mobiles (matériels
d’équipement aéronautiques)
, L.C. 2005, c. 3, art. 11 à 18, entrés en vigueur le 28 septembre 2005
(décret), TR/2005-0089 (Gaz. Can. II), art. 10, entré en vigueur le 14 avril 2008 (décret),
TR/2008-0036 (Gaz. Can. II) [la «
Loi fédérale de mise en œuvre de la Convention du Cap
(2001)
»]. Voilà une bien curieuse façon de mettre en œuvre une loi, alors que les dispositions de
ses articles 1 à 9, ainsi que ses trois annexes, qui édictent la Convention du Cap (2001), supra note
64, le
Protocole Aéronautique (2001), supra note 65, et les reproduisent, ne sont pas encore en
vigueur. Tout ce que la loi fait, pour l’instant, c’est de modifier certaines lois fédérales, pour en
exclure le régime de la Convention du Cap (2001), ou lui donner force de loi mais, comme nous le
verrons, aucune disposition n’est encore en vigueur.

Page 66
40
banques 70, la loi sur la faillite et l’insolvabilité 71, la loi sur les arrangements avec les
créanciers des compagnies 72 et la loi sur les liquidations et les restructurations 73, mais il
faut voir que la Convention du Cap (2001) et du Protocole aéronautique (2001) ne sont
pas eux-mêmes encore en vigueur, sans doute parce qu’à ce jour, aucune province ou
territoire canadiens ne les a ratifiés (ces textes relevant de leur compétence
constitutionnelle exclusive en matière de droit privé) 74, bien que certaines lois aient été
70
71
72
73
L.C. 1991, c. 46 [la « Loi sur les banques »]. Le nouvel article 436.1 de cette loi édicte que le
gouverneur en conseil peut, par règlement, régir l’application des articles 426 à 436 de la
Loi sur
les banques
aux biens aéronautiques, soit en les soustrayant à l’application de cette loi, soit en
supprimant les droit acquis sur ces biens en vertu du régime de la
Loi sur les banques. Un
règlement fut adopté en ce sens mais ne sera en vigueur que lors de l’entrée en vigueur du
Protocole Aéronautique (2001), supra note 65, au sens du paragraphe 2(1) de la Loi fédérale de
mise en œuvre de la Convention du Cap (2001)
, supra note 69. Voir : Règlement sur les biens
aéronautiques
, DORS/2008-109 (Gaz. Can. II), art. 3.
L.R.C. 1985, c. B-3 [la « Loi sur la faillite et l’insolvabilité » ou « LFI »]. Une définition de
« biens aéronautiques » est édictée à l’article 2 (1) de cette loi. Les sous-paragraphes 69 (2) d), et
69.1 (2) d) LFI, et le paragraphe 69.3 (3) LFI, ont pour effet de permettre, à certaines conditions,
au créancier titulaire d’une garantie sur un bien aéronautique de prendre possession desdits biens,
et ce, nonobstant le sursis des procédures habituellement imposé en cas d’avis d’intention de faire
une proposition concordataire, de proposition concordataire ou de faillite. Comme la définition de
« biens aéronautiques » de la LFI réfère à celle du paragraphe 2 (1) de la
Loi fédérale de mise en
œuvre de la Convention du Cap (2001)
, supra note 69, qui n’est pas encore en vigueur, les
dispositions des sous-paragraphes 69 (2) d), et 69.1 (2) d) LFI, et du paragraphe 69.3 (3) LFI, ne le
sont pas davantage.
L.R.C. 1985, c. C-36 [la « Loi sur les arrangements » ou « LACC »]. Une définition de « biens
aéronautiques » est édictée à l’article 2 (1) de cette loi. L’article 11.31 LACC a pour effet de
permettre, à certaines conditions, au créancier titulaire d’une garantie sur un bien aéronautique de
prendre possession desdits biens, et ce, nonobstant le sursis des procédures habituellement imposé
par l’ordonnance initiale prononcée en vertu de l’article 11 LACC. Comme la définition de
« biens aéronautiques » de la LACC réfère à celle du paragraphe 2 (1) de la
Loi fédérale de mise
en œuvre de la Convention du Cap (2001)
, supra note 69, qui n’est pas encore en vigueur, les
dispositions de l’article 11.31 LACC ne le sont pas davantage.
L.R.C. 1985, c. W-11 [la « Loi sur les liquidations »]. Une définition de « biens aéronautiques »
est édictée à l’article 2 (1) de cette loi. L’article 22.2 de la
Loi sur les liquidations a pour effet de
permettre, à certaines conditions, au créancier titulaire d’une garantie sur un bien aéronautique de
prendre possession desdits biens dans le cas d’une ordonnance de liquidation rendue aux termes du
paragraphe 10 c) de cette loi (pour motif d’insolvabilité). Comme la définition de « biens
aéronautiques » de la Loi sur les liquidations réfère à celle du paragraphe 2 (1) de la Loi fédérale
de mise en œuvre de la Convention du Cap (2001)
, supra note 69, qui n’est pas encore en vigueur,
les dispositions de l’article 22.2 de la Loi sur les liquidations ne le sont pas davantage.
74
Loi constitutionnelle de 1867, 30 & 31 Vict., c. 3 (R.-U.), art. no 92 (13).

Page 67
41
adoptées en ce sens par l’Ontario 75, le Québec 76 et les Territoires du Nord-Ouest 77, sans
être toutefois entrées en vigueur. Le résultat actuel de la Loi fédérale de mise en œuvre
de la Convention du Cap (2001) est plutôt limité : la législation fédérale est fin prête à
mettre en œuvre la Convention du Cap (2001) et le Protocole aéronautique (2001), mais
l’entrée en vigueur d’ensemble tarde à venir. Cela n’est qu’une question de temps, et
alors le Canada, ses provinces et ses territoires auront un régime particulier et uniforme
de sûretés relatives aux biens aéronautiques, qui supplantera le droit provincial ou fédéral
en ce domaine 78.
De tels instruments, en plus de créer des normes supranationales, vont sans doute exercer
une certaine influence aux autres niveaux de l’harmonisation du droit, tant sur le plan
substantif que sur le plan pratique. À côté de ces normes supranationales apparaissent
des régimes spéciaux de sûretés consacrés aux biens incorporels ou dématérialisés.
75
76
77
78
Loi de 2002 sur les Garanties internationales portant sur des matériels d’équipement mobiles
(équipements aéronautiques)
, L.O. 2002, c. 18, ann. B.
Loi assurant la mise en œuvre de la Convention relative aux garanties internationales portant sur
des matériels d’équipement mobiles et du Protocole portant sur les questions spécifiques aux
matériels d’équipement aéronautiques à la Convention relative aux garanties internationales
portant sur des matériels d’équipement mobiles
, L.Q. 2007, c. 2, art. 6. Les dispositions de cette
loi entrent en vigueur aux dates fixées par le gouvernement. Aucun décret n’a été émis et publié
en ce sens.
Loi sur les garanties internationales portant sur des matériels d’équipement aéronautiques
mobiles
, L.T.N.-O. 2009, c. 4.
Voir : Louis PAYETTE, Les sûretés réelles dans le Code civil du Québec, 3e éd., Cowansville
(Qc.), Éditions Yvon Blais, 2006 [«
Les sûretés réelles, 3e éd. »], no 895, p. 421 : « Dans le
domaine de l’équipement aéronautique, les dispositions de la Convention du Cap, le jour où celle-
ci deviendra applicable au Québec, auront préséance sur certaines règles du Code civil à l’égard
de sûretés revêtant un caractère de garantie internationale au sens de cette convention
». Mais
l’on court le risque d’assister à une prolifération des registres et des règles de publicité à respecter.
Aux États-Unis, il faut d’abord y publier une sûreté sur un avion au
Federal Aviation
Administration pour ensuite pouvoir l’inscrire au registre international. De plus, les titulaires de
sûretés légales n’ont pas à y inscrire leurs droits sur des aéronefs et continuent de bénéficier de
leurs privilèges statutaires. Tout cela sape quelque peu l’efficacité de la Convention. Voir, à ce
sujet, Lynn M. LoPUCKI et Elizabeth WARREN, Secured Credit. A Systems Approach,
New York, Aspen Publishers, 2009, p. 413-414.

Page 68
42
2.2
instruments visant
les
dématérialisés
les biens
incorporels ou
Au-delà de ces biens d’équipement mobiles qui présentent des
situations
« authentiquement internationales », ce sont les biens incorporels, tels les créances, et les
valeurs mobilières, actions, ou autres placements ou actifs financiers, détenus directement
ou indirectement, représentés par certificats ou non (des biens alors dématérialisés), qui
posent des défis intéressants lors de la prise de garanties, et ce, tant dans un contexte local
que transfrontalier, et où le besoin d’harmonisation des règles se fait sentir.
En ce qui concerne les créances, la CNUDCI a adopté la Convention des Nations Unies
sur la Cession de créances dans le commerce international 79. Cette Convention propose,
entre autres, de simplifier les règles de conflits de lois relatives à tout type de cession de
créance, qu’elle soit faite à titre de garantie ou à titre « absolu », pour employer la
terminologie de common law (c’est-à-dire qu’il s’agisse alors d’une vente ou d’une
cession pure et simple), en l’assujettissant dans tous les cas à la loi du « principal
établissement » du constituant (le cédant), ainsi que les règles relatives à l’établissement
d’un rang entre les créanciers titulaires de sûretés sur des créances. Adoptée et ratifiée à
l’heure actuelle par un seul pays, le Libéria 80, cette Convention n’est pas encore en
vigueur car au moins cinq pays doivent l’avoir ratifiée pour qu’elle le soit 81; elle aurait
79
80
81
Convention des Nations Unies sur la Cession de créances dans le commerce international,
Rés. AG 56/81, Doc.off. A.G.N.U. 01 47768, 56
e sess., 12 décembre 2001, en ligne :
http://daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N01/477/68/PDF/N0147768.pdf?OpenElement
(consulté le 29 novembre 2009) [la «
Convention des Nations Unies sur la Cession de
créances
»].
le
Voir
http://www.uncitral.org/uncitral/fr/uncitral_texts/payments/2001Convention_receivables_status.ht
ml (consulté le 29 novembre 2009).
CNUDCI,
Web
site
de
en
la
ligne :
Convention des Nations Unies sur la Cession de créances dans le commerce international, supra
note 79, art. 45.

Page 69
43
le mérite, si elle était adoptée ou suivie par le législateur québécois, de mettre fin à cette
dichotomie qui existe entre les règles de conflits de lois concernant les véritables cessions
et les hypothèques sur créances 82, réduisant ainsi les incertitudes qui règnent
actuellement dans ce domaine, particulièrement dans les situations internationales, c’est-
à-dire celles où le débiteur de la créance et le constituant d’une sûreté la grevant ne sont
pas domiciliés dans la même juridiction. Pour bien comprendre l’esprit qui préside à un
tel instrument de l’harmonisation du droit, il importe de reproduire son préambule :
PRÉAMBULE
Les États contractants,
Réaffirmant leur conviction que le commerce international sur la base de l’égalité et
des avantages mutuels constitue un élément important susceptible de promouvoir les
relations amicales entre les États,
Considérant que les problèmes créés par les incertitudes quant à la teneur et au choix
du régime juridique applicable à la cession de créances constituent un obstacle au
commerce international,
Désireux d’énoncer des principes et d’adopter des règles relatifs à la cession de
créances qui garantissent la prévisibilité et la transparence et favorisent la
modernisation de la législation relative aux cessions de créances tout en préservant
les pratiques de cession actuelles et en facilitant le développement de nouvelles
pratiques,
Souhaitant aussi dûment protéger les intérêts du débiteur en cas de cession de
créances,
Estimant que l’adoption de règles uniformes régissant la cession de créances
favoriserait l’offre de capitaux et de crédit à des taux plus favorables et faciliterait
ainsi le développement du commerce international,
82
Lire à ce sujet
Voir : Articles 3097, 3105 et 3120 C.c.Q.
les commentaires de
Michel DESCHAMPS, « The Priority Rules of the United Nations Receivables Convention : A
Comment on Bazinas », (2002) 12
Duke Journal of Comparative & International Law 389, 392.
Voir aussi : Spiros V. BAZINAS, « Multi-Jurisdictional Receivables Financing : UNCITRAL’s
Impact on Securitization and Cross-Border Perfection », (2002) 12
Duke Journal of Comparative
& International Law
365; Spiros V. BAZINAS, « UNCITRAL Draft Convention on Assignment
of Receivables in International Trade. Lowering the Cost of Credit : The Promise in the Future
UNCITRAL Convention on Assignment of Receivables in International Trade », (2001) 9
Tulane
J. of Int’l & Comp. Law
259; voir enfin: Bruce A. MARKELL, « UNCITRAL’s Receivables
Convention : The First Step, but not the Last, A Comment on Bazinas », (2002) 12 Duke Journal
of Comparative & International Law
401.

Page 70
44
Sont convenus [sic] de ce qui suit […]
Voilà énoncé, en quelques paragraphes, l’ordre du jour des ténors de l’harmonisation du
droit des sûretés dans ce contexte de mondialisation du commerce qui est le nôtre. Nous
verrons, dans les prochains chapitres, si ce programme est réaliste et s’il est en voie de se
réaliser.
Attardons nous quelque peu au cas des valeurs mobilières, actions, autres placements ou
actifs financiers, détenus directement ou indirectement 83, représentés par certificats ou
non (des biens alors dématérialisés), qui font l’objet de plusieurs projets de réformes,
certains ayant déjà été adoptés, d’autres étant en voie de l’être ou étant encore sous étude.
Les enjeux concernent principalement les règles de transfert de ces biens, les modes de
constitution et de publicité des droits les grevant, les règles de conflits de lois, l’exercice
des recours et, enfin, la protection des investisseurs et créanciers face aux émetteurs,
intermédiaires et firmes de courtages qui gèrent ces placements 84.
En 1994 et 1999, les États-Unis d’Amérique ont parti le bal en révisant les dispositions en
ces matières des Titres 8 et 9 du Uniform Commercial Code 85. Ce Titre 8, combiné aux
83
84
Pour une explication au sujet de la détention directe et de la détention indirecte, lire :
Michel DESCHAMPS, « Le nouveau régime québécois de sûretés sur les valeurs mobilières »,
(2009) 68
R. du B. 545, 549-550.
La problématique d’ensemble a été posée comme suit pour le Canada avant l’avènement des
nouvelles lois en ces matières, mais elle se transpose aux autres pays non dotés à l’heure actuelle
de règles semblables en la matière : «
Il n’existe pas au Canada de législation régissant de façon
globale le transfert de titres détenus auprès d’un intermédiaire. Cette forme de détention est à
l’occasion reconnue, mais cette reconnaissance n’est encore que fragmentaire. Le droit privé
relatif à la détention et au transfert des titres se retrouve principalement dans des dispositions
conçues pour un système de détention directe où l’investisseur possède des certificats représentant
ses titres et où le transfert de titres s’effectue par la négociation des certificats. Il est parfois
difficile d’appliquer ces dispositions de façon cohérente ou uniforme à un système de détention
auprès d’intermédiaires financiers ». Voir : Michel DESCHAMPS, « Les sûretés sur des titres
détenus auprès d’un intermédiaire en droit canadien », (2005)
Rev. dr. unif. 189.
85
Voir, pour un historique des travaux ayant menés à sa plus récente réforme en la matière,
Carl S. BJERRE et Sandra M. ROCKS,
The ABCs of the UCC – Article 8 : Investment Securities,

Page 71
45
dispositions du Titre 9 en matière de sûretés, apporte ses solutions à tous les problèmes
que nous venons d’énumérer. En ce qui a trait au régime de détention indirecte par un
intermédiaire, résumons qu’aux termes des Titres 8 et 9 du Uniform Commercial Code,
une sûreté grevant des valeurs mobilières dématérialisées inscrites en compte auprès d’un
intermédiaire de marché est créée par l’entremise d’un mécanisme de dépossession
fictive, qui confère au créancier la maîtrise exclusive du compte de courtage. Cette
maîtrise est établie aux termes d’un contrat écrit entre le courtier et le créancier; dès lors,
ce mécanisme suffit à publier la sûreté sans qu’il soit nécessaire de l’inscrire à un registre
quelconque 86, la fonction privative de cette nouvelle forme de gage étant assurée par
l’établissement d’un rang prioritaire en faveur du créancier qui ne dépend pas de l’ordre
du temps 87. Les règles de conflits de lois prévoient, comme facteurs de rattachement,
soit l’autonomie de la volonté des parties, soit le lieu où est situé le compte (i.e. la
succursale de l’intermédiaire), soit le lieu du principal établissement de l’institution
financière 88.
Les écueils relatifs à la nature du bien grevé et à son transfert sont évités en créant un
nouveau type de droit identifié comme étant un « security entitlement » 89, que l’on
pourrait résumer comme étant l’ensemble des droits du constituant dans la valeur
2e éd., ABA Section of Business Law, 2004 ; Russell A. HAKES, « UCC Article 8 : Will the
indirect holding of securities survive the light of the day ? », (2002) 35
Loyala of Los Angeles Law
Review
661.
U.C.C. § 9-203(1)(a) (1995); U.C.C. § 9-203(b)(3)(D) (2010). La notion de « contrôle » est définie
à différents endroits, notamment aux sections U.C.C. § 9-104, 9-105, 9-106 et 9-107 (2010). C’est
une façon de remplir l’exigence de la dépossession pour les biens intangibles (i.e. l’équivalent des
biens meubles incorporels du droit civil). La publicité par ce mode de constitution est autorisée
aux termes de la section U.C.C. § 9-314 (2010).
U.C.C. § 9-327 et 9-328 (2010).
U.C.C. § 9-304 et 9-305 (2010).
U.C.C. § 8-102 (a) (17) (2010).
86
87
88
89

Page 72
46
mobilière ou l’actif financier indirectement détenu 90. Cette solution contourne le
problème de la nature du bien grevé ou, plutôt, des droits qui échoient à tous les
intervenants concernés (notamment l’émetteur, l’intermédiaire et l’investisseur) lorsque
les valeurs sont détenues indirectement. En effet, alors qu’une sûreté grevant des
certificats d’actions portera essentiellement sur le droit réel de propriété dans les actions
(avec tous les privilèges et droits qui s’y rattachent face à l’émetteur) 91, il s’avère plus
difficile de cerner les droits affectant des valeurs mobilières dématérialisées détenues
indirectement dans un compte de courtage 92. Ainsi, la solution américaine, qui cristallise
les droits de l’investisseur et les obligations de l’intermédiaire dans ce concept de
« security entitlement », qui devient éventuellement l’objet de la sûreté, fait voler en
éclats les usuelles notions de droit des biens, de droits de créances et de droit corporatif
qui peuvent exister au plan théorique, pour rendre le tout fonctionnel à travers cette
notion 93.
90
91
92
93
« A security entitlement is actually a sui generis form of property interest, a hybrid between
property and contract consisting of a bundle of several carefully meshed components. […] A
security entitlement is a bundle of property rights and contract rights resulting from an
undertaking by a
securities intermediary to provide an entitlement holder the rights that
constitute a security or other financial asset. The entitlement holder acquires the security
entitlement in most cases when the securities intermediary credits the financial asset to the
entitlement holder’s
securities account ». Voir: C. S. BJERRE et S. M. ROCKS, op. cit., supra
note 85, en particulier aux p. 33-34, de façon générale aux p. 33-66.
Voir : L. PAYETTE, Les sûretés réelles, 3e éd., supra note 78, nos 948-949, p. 443-444.
Ibid., nos 955-957, p. 446-449. Voir aussi : Pierre CIOTOLA et Antoine LEDUC, « Arrêt Val-
Brillant
: évolution ou régression de l’hypothèque mobilière avec dépossession, en droit civil
québécois ? », (2006) 40
R.J.T. 5, 56.
U.C.C. § 8-102 (a) (17) (2010): « “Security Entitlement” means the rights and property interest of
an entitlement holder with respect to a financial asset specified in Part 5 »; U.C.C. § 8-501 – § 8-
511 (2010). Cet éclatement des droits s’insère tout à fait, cependant, dans la logique du droit des
biens de la
common law, plus éclatée que celle du droit civil. Voir, à ce sujet, notre discussion,
infra, Partie I, Chapitre III, sous-section A, 2.1.2, intitulée « L’objet de la sûreté mobilière
conventionnelle dans la tradition de
common law et de droit américain ».

Page 73
47
L’influence américaine se fait sentir au niveau des organisations internationales. Ainsi, la
Conférence de La Haye de droit international privé a adopté une convention, visant
essentiellement à traiter des problèmes de conflits de lois dans la création de sûretés sur
des titres dématérialisés 94. À l’heure actuelle, seuls les États-Unis d’Amérique, la Suisse
et l’Île Maurice l’ont signée, ces deux derniers pays l’ayant également ratifiée. On
annonce que la Communauté Européenne et le « G30 » recommandent à leurs pays
membres d’en faire autant. Cette convention, qui ne traite pas du droit substantif mais
plutôt de la loi applicable, propose que le facteur de rattachement soit fonction du libre
choix des parties ou, à défaut, que ce soit la loi de l’intermédiaire pertinent qui
s’applique. La détermination du droit applicable en matière de compte de titres détenus
indirectement est une épineuse question que seule l’adoption d’une loi uniforme permet
de régler dans une perspective internationale. En cela, le préambule de la Convention de
La Haye explique la démarche, qui s’inscrit dans la même mouvance que celle observée
jusqu’ici pour les autres instruments :
Les États signataires de la présente Convention,
Conscients du besoin pratique urgent, dans un marché financier mondial de plus en
plus étendu, de conférer certitude et prévisibilité à la détermination de la loi
94
CONFERENCE DE LA HAYE DE DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ, Convention du 5 juillet 2006 sur la loi
applicable à certains droits sur des titres détenus auprès d’un intermédiaire
, en ligne
http://www.hcch.net/index_fr.php?act=conventions.text&cid=72 (consulté le 29 novembre 2009)
[la «
Convention de La Haye »]. Voir aussi : CONFERENCE DE LA HAYE DE DROIT INTERNATIONAL
PRIVÉ
, La Convention de La Haye sur les titres : un régime de conflits de lois moderne et mondial
pour les transactions impliquant des titres détenus auprès d’un intermédiaire
, en ligne :
http://www.hcch.net/upload/outline36f.pdf (consulté le 29 novembre 2009) ; Roy GOODE,
Hideki KANDA, Karl KREUZER, et Christophe BERNASCONI,
Convention de la Haye sur les
titres : rapport explicatif
, Brill Academic Publisher, 2005 ; Sandra M. ROCKS, « The Hague
Convention on the Law Applicable to Certain Rights in Respect of Securities Held with an
Intermediary », (2003) 36 Uniform Commercial Code Law Journal 1. Pour un commentaire à
l’égard de cette convention et des autres projets de réformes en la matière ainsi que sur l’évolution
de ces idées au Canada, voir : Bradley CRAWFORD, « The Hague “PRIMA” Convention: Choice
of Law to Govern Recognition of Dispositions of Book-based Securities in Cross Border
Transactions », (2003) 38
Can. Bus. L.J. 157.

Page 74
48
applicable aux titres qui sont aujourd'hui communément détenus par le biais de
systèmes de compensation et de règlement-livraison ou d'autres intermédiaires,
Sensibles, en vue de faciliter les flux internationaux de capitaux et l'accès aux
marchés des capitaux, à l'intérêt essentiel qu'il y a à réduire les risques juridiques,
liés aux opérations
les risques systémiques et
transfrontières portant sur des titres détenus auprès d'un intermédiaire,
les coûts correspondants,
Désireux d'établir des dispositions communes sur la loi applicable aux titres détenus
auprès d'un intermédiaire pouvant bénéficier à tous les États, quel que soit leur
niveau de développement économique,
Reconnaissant que « l'approche du lieu de l'intermédiaire pertinent » (PRIMA) telle
que déterminée par des conventions de compte avec des intermédiaires, assure la
certitude juridique et la prévisibilité nécessaires,
Sont résolus de conclure une Convention à cet effet et sont convenus des
dispositions suivantes : […]
En ce qui a trait au droit substantif et de manière complémentaire à la Convention de La
Haye, UNIDROIT adopta, en 2009, la Convention d’UNIDROIT sur les règles matérielles
relatives aux titres intermédiés (Genevève, 2009) 95. Cette convention est ouverte pour
adoption par ses États membres. Dans l’historique qui est fait de cette convention, l’on
précise le contexte dans lequel elle s’inscrit :
[…] Un cadre juridique approprié est d’autant plus important compte tenu de la
valeur extrêmement élevée des titres concernés par les systèmes intermédiés et du
volume énorme des transactions qui ont lieu quotidiennement. Les titres servent
aussi souvent de garanties dans les transferts de grandes quantités d’espèces. Par
ailleurs, les titres jouent un rôle important dans le cadre des opérations de politique
monétaire des banques centrales, et sont donc essentiels pour la liquidité de
l’ensemble du système financier moderne. Seuls quelques pays ont entrepris une
modernisation radicale de l’encadrement juridique pour la détention, le transfert ainsi
que la constitution de garanties sur des titres, limitée bien entendu au système
juridique interne. La détention et le transfert de titres au niveau transfrontalier se
ressentent donc des insuffisances et défauts des systèmes juridiques internes, et aussi
du problème de compatibilité entre les différents régimes applicables à une situation
donnée.
95
2009),
UNIDROIT, Convention d’UNIDROIT sur les règles matérielles relatives aux titres intermédiés
ligne :
(Genevève,
http://www.unidroit.org/french/conventions/2009intermediatedsecurities/conference/conferencedo
cuments2009/conf11-2-042-f.pdf (consulté le 29 novembre 2009) [la «
Convention de Genève sur
les titres »]. Un projet de commentaire est actuellement en cours de rédaction, dont une version
préliminaire est disponible. Voir : U
NIDROIT, Projet de commentaire officiel sur le projet de
Convention sur les règles de droit matériel applicables aux titres intermédiés
, en ligne :
http://www.unidroit.org/french/conventions/2009intermediatedsecurities/conference/conferencedo
cuments2009/conf11-2-005-f.pdf (consulté le 29 novembre 2009).
en

Page 75
49
La question de l’harmonisation des règles de droit international privé applicables aux
titres détenus par un intermédiaire est réglée au niveau international par la
Convention de La Haye sur la loi applicable à certains droits sur des titres détenus
auprès d'un intermédiaire adoptée en décembre 2002 sous les auspices de la
Conférence de La Haye de droit international privé. Toutefois, la Convention de La
Haye, de par sa nature même, ne traite pas les questions de droit matériel.
Au niveau régional, les Directives européennes sur le caractère définitif du règlement
et sur les contrats de garantie financière ont établi un cadre juridique traitant de
certains aspects de la détention et de la disposition de titres au sein de l’Union
européenne, en particulier pour les opérations garanties.
Dans ce contexte, un régime abordant de façon globale les questions de droit
matériel au regard des problèmes susmentionnés est nécessaire, notamment au
niveau universel. Ce régime serait un complément nécessaire à la Convention de La
Haye, pour les réformes internes engagées dans plusieurs pays en Asie et en
Amérique, et pour les efforts d’harmonisation au sein de l’Union européenne.
La Convention d’UNIDROIT sur les règles matérielles relatives aux titres
intermédiés se propose de combler cette lacune. Elle vise à améliorer l’efficacité
interne et la compatibilité des systèmes au niveau transfrontalier en fournissant un
cadre juridique de base pour le système moderne de détention des titres intermédiés.
En particulier, pour ce qui est de la détention des titres auprès d’un intermédiaire,
l’instrument décrit les droits dérivant du crédit de titres à un compte de titres; il règle
les différentes méthodes de transfert des titres, et la constitution de garantie et
d’autres droits limités; il précise les règles concernant l’irrévocabilité des
instructions de réaliser des inscriptions en compte, et la finalité de telles inscriptions;
il interdit les saisies à l’échelon supérieur; il établit des rangs de priorité entre des
droits concurrents sur des titres; il protège l’acquéreur de bonne foi de titres; il
énonce les droits et obligations du titulaire de compte et de l’intermédiaire en cas
d’insolvabilité; il établit un régime de répartition des pertes et définit aussi la relation
juridique entre les constituants de garantie et les preneurs de garantie lorsque les
titres intermédiés sont donnés en garantie. […]
96
Avec ces instruments que sont la Convention de La Haye et la Convention de Genève sur
les titres, la table est mise pour une harmonisation, voire une uniformisation des règles au
niveau mondial en matière de transfert de valeurs mobilières et de prise de garanties sur
ces biens. En Europe, la directive de la Commission européenne sur les contrats de
garantie financière s’inscrit dans cette tendance pour ce marché commun 97.
96
97
Extrait de l’historique de la Convention de Genève sur les titres, supra note 95. Voir : UNIDROIT,
Historique de la Convention d’UNIDROIT sur les règles matérielles relatives aux titres intermédiés,
en ligne : http://www.unidroit.org/french/conventions/2009intermediatedsecurities/overview.htm
(consulté le 29 novembre 2009).
UNION EUROPÉENNE, Directive 2009/44/CE du Parlement européen et du Conseil du 6 mai 2009
modifiant la directive 98/26/CE concernant le caractère définitif du règlement dans les systèmes de

Page 76
50
Au Canada, la Conférence pour l’harmonisation des lois au Canada a rédigé une loi type,
largement inspirée du Titre 8 du Uniform Commercial Code, qu’elle propose pour
adoption à l’ensemble des provinces canadiennes 98. À ce jour, sous l’impulsion du
travail de cette Conférence, au moins cinq provinces et un territoire de common law ont
adopté de nouvelles lois régissant le transfert des valeurs mobilières 99.
Au Québec, la Loi sur le transfert de valeurs mobilières et l’obtention de titres
intermédiés 100 est en vigueur depuis le 1er janvier 2009. Cette loi prévoit un régime
spécial en ces matières et modifie le Code civil à de notables égards en matière de
sûretés. Reproduisons, pour l’instant, le premier paragraphe des notes explicatives ainsi
que l’article 1er de cette loi :
de
l’Union
paiement et de règlement des opérations sur titres et la directive 2002/47/CE concernant les
contrats de garantie financière, en ce qui concerne les systèmes liés et les créances privées, Journal
officiel
http://eur-
lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2009:146:0037:0043:FR:PDF (consulté le 29
novembre 2009) ; Directive 2002/47/CE du Parlement Européen et du Conseil du 6 juin 2002
concernant les contrats de garantie financière, Journal officiel des Communautés européennes,
L 168/43,
http://eur-
lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2002:168:0043:0050:FR:PDF (consulté le 29
novembre 2009).
européenne,
L 146/37,
ligne :
ligne :
en
en
98
99
100
mobilières,
CONFÉRENCE POUR LHARMONISATION DES LOIS AU CANADA, Loi uniforme sur le transfert des
valeurs
ligne :
http://www.ulcc.ca/fr/us/Uniform_Securities_Transfer_Act_Fr.pdf (consulté
le 29 novembre
2009). Voir : Eric T. SPINK et Maxime A. PARÉ, « The
Uniform Securities Transfer Act:
Globalized Commercial Law for Canada », (2003) 19
Banking & Finance Law Review 321;
M. DESCHAMPS,
loc. cit., supra note 84.
2004,
en
Il s’agit de l’Ontario, de l’Alberta, de la Colombie-Britannique, de la Saskatchewan, de Terre-
Neuve et des Territoires du Nord-Ouest. Voir :
Securities Transfer Act, S.O. 2006, c. 8; Securities
Transfer Act
, S.A. 2006, c. S-4.5; Securities Transfer Act, S.B.C. 2007, c. 10; Securities Transfer
Act
, S.S. 2007, c. S-42.3; Securities Transfer Act, S.N.L., 2007, c. S-13.01; Securities Transfer
Act, S.N.W.T., 2009, c. 14.
Loi sur le transfert de valeurs mobilières et l’obtention de titres intermédiés, L.Q. 2008, c. 20,
L.R.Q. c. T-11.002 [la « Loi sur le transfert de valeurs mobilières » ou « LTVMQ »]. Nous
discuterons plus loin du processus d’adoption de cette loi, ainsi que de ses tenants et aboutissants.


Page 77
51
NOTES EXPLICATIVES
Cette loi, sur le fondement de la Loi uniforme sur le transfert de valeurs mobilières
adoptée par la Conférence pour l’harmonisation des lois au Canada et à laquelle ont
adhéré l’ensemble des provinces et territoires canadiens, vise à établir un cadre
juridique supplétif régissant certains aspects de droit privé qui s’attachent au transfert
des valeurs mobilières et à l’obtention de titres intermédiés sur des actifs financiers.
[…]
1. La présente loi vise, dans un contexte d’harmonisation de la législation des
provinces et territoires canadiens en la matière, à établir le cadre juridique régissant
certains aspects de droit privé relatifs au transfert de valeurs mobilières et à
l’obtention de titres intermédiés sur des actifs financiers.
Ainsi que nous le voyons, l’harmonisation du droit à l’échelle internationale est à
l’œuvre, particulièrement dans le domaine du droit des sûretés. L’influence de cette
intense activité que nous venons de décrire se fait déjà sentir au Québec. D’une part,
remarquons que la Cour suprême du Canada, dans l’arrêt Val-Brillant, fut directement
inspirée par ces projets de réformes internationaux et par le droit américain afin de
conclure à la validité d’une hypothèque mobilière sans dépossession grevant un titre de
créance non représenté par un titre négociable 101, en dépit du fait que la lecture des
dispositions pertinentes du Code civil permettait d’entretenir de sérieux doutes à cet
égard au moment où cette décision fut rendue 102. La Cour suprême fut saisie de cette
101
Caisse populaire Desjardins de Val-Brillant c. Blouin, [2003] 1 R.C.S. 666, nos 22-24, p. 687-688,
(j. Gonthier); 2003 CSC 31 [« Val-Brillant »]. C’est ce que le juge LeBel appelle le « principe
d’harmonisation des règles juridiques », exercice de droit comparé justifiant les emprunts
ponctuels d’une tradition juridique à l’autre,
a fortiori dans un contexte d’internationalisation des
échanges économiques, favorisant ainsi un « dialogue » entre les traditions et des « rapports de
convergence » entre celles-ci. Voir : Louis Le BEL et Pierre-Louis Le SAUNIER, « L’interaction
du droit civil et de la common law à la Cour suprême du Canada », (2006) 47
Les Cahiers de Droit
179, 232. Même si le juge LeBel y affirme que «
les tribunaux hésitent à se faire législateurs »,
c’est néanmoins ce qu’ils font lorsqu’ils tiennent compte de ce «
principe d’harmonisation des
règles juridiques
» comme méthode d’interprétation d’un système en particulier. La juge
Deschamps, dans sa dissidence, le lui rappelle bien. Plusieurs des questions soulevées par l’arrêt
Val-Brillant sont maintenant réglées par l’effet de la LTVMQ et de sa réglementation. Nous en
discutons plus loin,
infra, Partie I, Chapitre III, sous-section A., 1.3.1, b), traitant des modalités de
constitution des sûretés mobilières aux termes du Code civil du Québec.
102
Notons que la juge Deschamps a bien relevé, dans sa dissidence, que les nouvelles dispositions du
Uniform Commercial Code en matière de constitution et de publicité par le mécanisme du
« contrôle » (i.e. maîtrise de fait) n’ont certainement pas pu influencer le législateur québécois de

Page 78
52
question en raison de la lenteur du législateur québécois à adapter et rendre disponible la
technique de l’hypothèque mobilière sans dépossession aux particuliers. Sur cette
question et de nombreuses autres, le législateur fit la sourde oreille aux nombreux et
répétés commentaires d’experts l’incitant à revoir sa législation 103. Mentionnons
seulement, à ce stade-ci, que l’onde puissante de l’harmonisation fit réagir le législateur
québécois plus rapidement et profondément lors du processus ayant mené à l’adoption de
la LTVMQ que toutes ces demandes antérieures et répétées d’experts visant à modifier
certains pans du régime de sûretés québécois.
D’autre part, constatons que l’adoption croissante de projets de lois similaires dans les
juridictions avoisinantes produit un effet certain sur les discussions qu’ont les juristes
québécois quant aux réformes proposées. Alors qu’autrefois, il existait une certaine
tendance du Québec à vouloir atteindre un résultat pratique identique à celui obtenu par
ses partenaires commerciaux concernant un problème juridique donné, mais en y
parvenant de manière à respecter la tradition civiliste 104, l’on constate qu’aujourd’hui
1991 et 1994, puisque ce mécanisme n’existait pas à ce moment en droit américain. Cet argument
nous semble important, contrairement à ce que prétend le juge Gonthier à cet égard, qui s’inspire
des avancées américaines postérieures à l’édiction du nouveau Code pour tirer ses conclusions.
Voir Val-Brillant, supra note 101, no 114, p. 715 (j. Deschamps). Pour des analyses critiques de
cet arrêt, voir : P. CIOTOLA et A. LEDUC,
loc. cit., supra note 92; Denise PRATTE,
« L’hypothèque avec dépossession de créances non représentées par un titre négociable ou le
retour à une fiction accommodante », dans
Mélanges offerts au professeur François Frenette :
Études portant sur le droit patrimonial
, Saint-Nicolas (Qc.), Les Presses de l’Université Laval,
2006, 421 ; Madeleine CANTIN CUMYN et Michelle CUMYN, « La notion de biens », dans
Mélanges offerts au professeur François Frenette : Études portant sur le droit patrimonial, Saint-
Nicolas (Qc.), Les Presses de l’Université Laval, 2006, 127, 147-148. L. Payette approuva
cependant les conclusions de cet arrêt. Voir : L. PAYETTE,
Les sûretés réelles, 3e éd., supra note
78, n
os 806 et suiv.
103
104
Nous pensons aux controverses entourant l’article 2692 C.c.Q., la publicité des réserves de
propriété, crédits-baux, baux à long terme, aux frais extrajudiciaires qui ne sont plus garantis par
hypothèque (art. 2667 C.c.Q.), etc.
En outre, M. le ministre Rémillard avait déjà exprimé ses réticences face à la présomption
d’hypothèque et entendait soi-disant «
privilégier plutôt la tradition civiliste, laquelle préfère les

Page 79
53
cette préoccupation est probablement en train, sinon de disparaître, à tout le moins de
s’atténuer grandement. La libéralisation des marchés, entrainant avec elle depuis les dix
dernières années l’apparition de cabinets d’avocats nationaux et internationaux, suivant
l’essor transnational des entreprises, n’y est sans doute pas étrangère 105.
L’on est donc en droit de se demander si l’on est vraiment dans une ère d’harmonisation
« souple » du droit ou si l’on ne tend pas de plus en plus vers l’uniformisation, qui serait
l’aboutissement de cette démarche d’harmonisation. Mais pour bien évaluer ces
mouvements de l’harmonisation et de l’uniformisation du droit des sûretés mobilières, il
importe de les mettre en contexte à l’aune des principes fondamentaux du droit des
sûretés
en
Occident.
105
situations nettes à celles reposant sur l’interprétation des tribunaux ». Voir : Gil RÉMILLARD,
« Présentation du projet de
Code civil du Québec », (1991) 22 R.G.D. 5, 55.
Les praticiens sont ainsi vus comme étant des moteurs de l’harmonisation souple du droit. Voir, à
cet égard, les observations de H. Patrick GLENN, « Harmony of the Laws in the Americas »,
(2003) 34
U. Miami Inter-Am. L. Rev. 223, 236. Mais cette harmonisation n’est peut-être pas aussi
souple qu’il n’y paraît à première vue. En effet, les firmes véritablement internationales émergent
principalement de New York et de Londres et tendent à s’établir dans plusieurs pays. Leurs
juristes sont rompus au droit anglo-américain et aux divers droits internes où ils sont établis. Les
juristes non-américains doivent recevoir une formation initiale aux États-Unis et pratiquer
quelques années à la maison-mère avant d’essaimer. Ce faisant, ces cabinets et leurs juristes
propagent une vision du droit grandement inspirée du droit anglo-américain. Voir, à ce sujet :
Donald R. CRAWSHAW, « Globalization and the practise of law – One lawyer’s perspective »,
(2008) 46
Can. Bus. L. J. 162. Dans cette veine, les facultés de droit doivent suivre la mouvance
et adapter leur
cursus universitaire afin de former des juristes qui seront rompus aux exigences de
la mondialisation. Voir, à ce sujet : Aline GRENON, « La mondialisation progressive des
Facultés de droit au Canada », (2001) 31
R.G.D. 741. Par ailleurs, du fait que le droit civil et la
common law sont les deux traditions juridiques les plus répandues à travers le monde, il serait
impératif de dispenser un enseignement qui les combinent. Voir : Louis PERRET, « De la
nécessité d’enseigner le droit civil et la common law dans les Facultés de droit au Canada »,
(2001) 31 R.G.D. 731. Ces questions ne sont pas nouvelles mais ne font que s’accentuer.
L’impact de l’enseignement sur l’harmonisation du droit soulève les débats depuis longtemps.
Voir : Jutta BRUNNÉE, « L’unification de l’enseignement du droit en Europe ? », dans
H. Patrick GLENN, dir., Droit québécois et droit français : communauté, autonomie et
concordance
, Cowansville (Qc.), Éditions Yvon Blais, 1993, 567.

Page 80
II-
LES PRINCIPES FONDAMENTAUX DU DROIT DES SÛRETÉS EN OCCIDENT
Il nous apparaît nécessaire, dans cette partie de notre analyse, de bien cerner les
fondements et les valeurs qui sous-tendent les principaux régimes occidentaux de sûretés
mobilières [A]. On peut ainsi mieux comprendre les motivations politiques, sociales et
économiques, voire même morales, que les législateurs veulent traduire dans le cadre
normatif envisagé. Dans cette même veine, on identifiera les principales techniques et les
solutions retenues en vue de l’uniformisation intrinsèque des régimes de sûretés
mobilières [B].
A.
Des fondements et des valeurs qui sous-tendent les principaux régimes
de sûretés en Occident
Il est possible d’affirmer que les systèmes juridiques occidentaux connaissent et partagent
pratiquement tous, depuis longtemps, le principe de l’égalité des créanciers dans le
recouvrement de leurs créances [1]. Il demeure néanmoins une exception notable à ce
principe, à savoir que tout régime de sûretés légiféré constitue ce que l’on identifie
généralement, dans la tradition de droit civil, comme étant une « cause légitime de
préférence », en ce qu’un tel régime vise l’établissement d’un ordre de priorités [2]. Au
nombre des préoccupations qu’ont en commun les législateurs des traditions de droit civil
et de common law, lorsqu’ils édictent des lois visant à régir l’ordonnancement des
priorités entre les créanciers, se retrouvent les notions de simplicité et d’efficacité dont
doivent faire preuve les régimes de sûretés, qui seront leurs principales caractéristiques
[3].


Page 81
55
1.
Du principe de l’égalité des créanciers dans le recouvrement de
leurs créances (
pari passu)
La compréhension du fonctionnement d’un régime de sûretés, quel qu’il soit, passe
inévitablement par celle des modes de recouvrement qui sont mis à la disposition des
créanciers, lorsque le débiteur est en situation de défaut d’exécution de ses obligations.
En cela, on distingue généralement deux situations : d’abord, lorsque le débiteur est
solvable, voire lorsqu’il est insolvable, sans qu’il ne soit assujetti à une quelconque
procédure collective des créanciers [1.1]; ensuite, lorsque le débiteur est insolvable et
qu’il se trouve assujetti aux règles d’une procédure collective des créanciers [1.2] 106.
Après avoir procédé à l’examen de ces deux situations, nous verrons les justifications
possibles apportées au soutien de ce principe de l’égalité entre les créanciers [1.3].
106
en
1999,
14-15
septembre
Cette dichotomie ou division dans le traitement de ce sujet est d’ailleurs justement relevée par un
groupe d’experts internationaux ayant produits une étude pour le compte de la Banque Mondiale.
Voir: Roy GOODE,
et al., « Building Effective Insolvency Systems : Debtor-Creditor Regimes »,
Banque Mondiale, Washington, D.C.,
ligne :
http://www4.worldbank.org/legal/insolvency_ini/WG10-paper.htm (consulté le 17 août 2004)
Building Effective Insolvency Systems »], au no 12 : « The two most common methods [of debt
collection]
are seizure of the debtor’s assets by way of execution of a judgement against it and
involuntary bankruptcy or winding-up
». Voir aussi: Guide législatif sur les opérations garanties,
supra note 45, Chapitre V, « Priorité d’une sûreté réelle mobilière », p. 5, no 16. Elle mérite d’être
soulignée, car peu nombreux sont les ouvrages ou articles de doctrine qui abordent le sujet de cette
manière, du moins en droit civil classique, ceux-ci en faisant une matière de droit civil pur, à la
croisée du droit des obligations et du droit des biens. Cela fut justement souligné par Y. PICOD,
op. cit., supra note 8, no 10, p. 11 : « […] Cette conception traditionnelle du droit des sûretés est
aujourd’hui largement dépassée : le droit des sûretés forme le cordon ombilical entre le droit des
obligations et des biens, d’un côté, et le droit bancaire et des procédures collectives, de l’autre.
On a antérieurement précisé qu’il s’intégrait au droit du crédit. L’opposition classique entre
sûretés civiles (hypothèques, cautionnement) et commerciales (nantissement des parts sociales,
des créances professionnelles ou du fonds de commerce…) est aujourd’hui surannée.
[…] ». En
droit québécois, une exception mérite d’être soulignée : Jacques DESLAURIERS,
Les sûretés
réelles au Québec
, Montréal, Wilson & Lafleur, 2008, qui expose systématiquement les liens
inextricables qui existent entre le droit de la faillite et le droit des sûretés, mais qui demeure
malheureusement silencieux au sujet de l’impact de la
Loi sur les arrangements, supra note 72, sur
le domaine des sûretés. Voir, à cet égard, notre recension : Antoine LEDUC, « Chronique
bibliographique. JACQUES DESLAURIERS, Les sûretés réelles au Québec, Montréal, Wilson &
Lafleur, 2008, 878 p., ISBN 978-2-89127-853-9 », (2009) 50
Les Cahiers de Droit 435.


Page 82
56
1.1
recouvrement d’une créance lorsque le débiteur n’est pas
assujetti à une procédure collective des créanciers
Lorsque le débiteur manque à ses obligations et qu’il refuse ou néglige d’exécuter sa
prestation, soit par choix lorsqu’il est solvable 107, soit en raison de son insolvabilité, le
créancier tentera de récupérer ce qui lui est dû par le débiteur, en exerçant
individuellement contre ce dernier, à sa propre initiative, les recours qui sont mis à sa
disposition par le législateur. On peut donc parler de mesures d’exécution forcée des
obligations.
Dans la tradition civiliste d’aujourd’hui, lorsque la créance est certaine, liquide et
exigible, ces recours seront habituellement exercés non pas contre la personne même du
débiteur, mais contre son patrimoine, qui constitue le « gage commun » de ses
créanciers 108, visant la satisfaction de leurs créances et que l’on identifie, dans la théorie
civiliste classique, comme étant le prolongement économique de la personne du
débiteur 109.
107
108
En présumant qu’il ait des motifs valables de le faire.
Voir, notamment, Roderick A. MACDONALD, « How Far Functionalism », conférence
prononcée au Insolvency Institute of Canada’s 14
th Annual Conference and General Meeting,
Mont-Tremblant, Québec, du 3 au 5 octobre 2003 [non publiée], au n
o 30 : « Today in the civil law
four such background principles
[that govern the compulsory performance of obligations] can be
noted. First, judgments are to be executed against the property, and not the person of a debtor :
slavery and debtor’s prison no longer exist. Second, prior to a seizure in execution consequent
upon a judgment, a debtor is free to deal with his or her assets as he or she sees fit : a market
economy presupposes debtor agency as the default position. Third, in principle, all a debtor’s
patrimony or estate, both present and future, is exigible : all assets are available to be seized and
sold as the common pledge of creditors. Fourth, as already noted, in the event of a shortfall,
creditors rank rateably in the proceeds generated by the sale of the assets comprising the common
pledge : whether a debtor is insolvent or bankrupt, the pari passu scheme is applicable ».
109
Voir notre exposé au sujet de la notion de patrimoine, ci-dessous, Partie I, sous-section III
.A.2.1.1a), traitant de l’objet de la sûreté mobilière conventionnelle dans la tradition civiliste.


Page 83
57
Ce « gage commun » des créanciers sera composé de l’ensemble des biens du débiteur,
meubles et immeubles, présents et à venir, à l’exception de ceux qui sont insaisissables et
de ceux qui font l’objet d’une division de patrimoine permise par la loi 110. Ainsi, et dans
cette mesure, quiconque s’oblige personnellement sera tenu de remplir ses engagements
sur l’ensemble de ses biens 111.
Ce droit de gage n’a pas, a priori, d’assiette définie. L’étendue du patrimoine d’un
débiteur variera dans le temps et dépendra des gestes posés par son titulaire. C’est
pourquoi le droit civil met à la disposition des créanciers divers mécanismes permettant
d’assurer une certaine surveillance des agissements d’un débiteur et d’empêcher tout
geste pouvant affecter négativement, à leur préjudice, la valeur de ce gage commun 112.
À titre d’exemples, un créancier peut s’adresser au tribunal en vue de faire nommer un
110
111
112
C.c.Q., art. 2. C’est aussi ce que l’on appelle le principe de l’« assiette universelle ». Voir : R. A.
MACDONALD et J.-F. MÉNARD,
loc. cit., supra note 20, p. 322. Pour une discussion détaillée
au sujet du gage commun des créanciers et de son étendue en droit civil québécois, voir :
L. PAYETTE,
Les sûretés réelles, 3e éd., loc. cit., supra note 78, p. 7-76. En ce qui a trait aux
divisions de patrimoine permises par la loi, les règles du droit des successions et celles du droit des
sociétés sont à mentionner. Par exemple, aux termes de l’art. 780 C.c.Q., « [l]
e patrimoine du
défunt et celui de l’héritier sont séparés de plein droit, tant que la succession n’a pas été liquidée.
Cette séparation a effet à l’égard tant des créanciers de la succession que des créanciers de
l’héritier ou du légataire particulier
». Par ailleurs, les biens transférés dans un patrimoine
d’affectation, qu’il s’agisse d’une fiducie ou d’une fondation, sont exclus du patrimoine du
constituant, à moins que ce dernier ne les y aient transférés en fraude des droits de ses créanciers.
C.c.Q., art. 2645 ; C. civ., art. 2284 et 2285. Ce faisant, le créancier se voit conférer un droit
personnel, i.e. un droit de créance qui s’exerce sur la personne du débiteur et non pas sur un bien
directement. Ce droit personnel permet l’exécution d’une prestation. En cas de défaut, le
créancier ne disposera que d’un droit de gage général sur l’ensemble des biens du débiteur. Cette
situation se distingue de celle où le créancier se voit conférer un droit réel sur un bien (par
exemple, une sûreté réelle); dans ce cas, le créancier peut exercer son droit directement contre le
bien. Son droit ne porte alors pas sur l’ensemble du patrimoine du débiteur.
C.c.Q., art. 1626 à 1636 ; C. civ., art. 1167 (action paulienne) et 1166 (action oblique). Voir
également R.A. MACDONALD,
loc. cit., supra note 108, nos 33-41. Voir, enfin, Pierre VOIRIN
et Gilles GOUBEAUX, Droit civil : personnes – famille – incapacité – biens – obligations –
sûretés
, t. 1, 29e éd., Paris, L.G.D.J., 2003, en particulier au no 1245, p. 599-600. Ces auteurs
indiquent qu’en droit civil français, les mesures de protection du droit de gage général des
créanciers prévues par la loi ne s’intéressent pas à la problématique de l’augmentation du passif,
mais bien à celle de la diminution de l’actif.

Page 84
58
séquestre aux biens du débiteur 113. Il peut également recourir aux mécanismes de la
saisie avant jugement, de l’injonction et des ordonnances de sauvegarde 114. Il peut
exercer, en lieu et place du débiteur, les droits et actions de celui-ci, lorsque le débiteur
refuse de les exercer et que cela cause préjudice au créancier, aux termes de l’action dite
« oblique » du Code civil 115. Enfin, un créancier peut intenter une action en
inopposabilité, autrefois appelée action paulienne, afin de faire déclarer inopposable à son
endroit l’acte juridique que fait le débiteur en fraude de ses droits 116. Notons que ces
mesures de protection s’appliquent à tous types de débiteurs et qu’elles peuvent être
invoquées par tous types de créanciers, incluant les créanciers garantis 117, car découlant
du droit commun des obligations, auxquelles il faut ajouter la compensation ou le droit de
rétention (découlant de l’exceptio non adimpleti contractus) 118. Ces mesures sont
habituellement complétées par d’autres, aux objectifs similaires, que l’on retrouvera par
exemple dans les procédures collectives, dont la Loi sur la faillite et l’insolvabilité 119.
De même, dans le cas d’une vente, la résolution peut aussi être considérée comme
113
114
115
116
117
118
119
Code de procédure civile du Québec, L.R.Q., c. C-25 [« C.p.c. » ou le « Code de procédure
civile
»], art. 742 à 750 ; C.c.Q., art. 2305 à 2311 ; C. civ., art. 1961 à 1963.
C.p.c., art. 733 et suiv. (saisie avant jugement), art. 751 et suiv. (injonction), art. 754.2
(ordonnances de sauvegarde).
C.c.Q., art. 1627-1630.
C.c.Q., art. 1631-1636.
Les termes juridiques « créancier garanti » et « créancier non-garanti » ou « créancier ordinaire »
ou « créancier chirographaire » revêtent, en droit canadien, une signification particulière, au regard
de la définition législative qui en est donnée à l’article 2 de la
Loi sur la faillite et l’insolvabilité,
supra note 71, ou encore, aux termes de certaines lois fiscales. Nous utiliserons cependant ces
expressions, tout au long du présent texte, de façon plus large que l’acception technique stricte que
cette définition législative suggère, c’est-à-dire que nous nous en servirons pour distinguer les
créanciers détenteurs de sûretés ou de garanties, en opposition à ceux qui n’en détiennent pas.
R.A. MACDONALD, loc. cit., supra note 108, no 41.
LFI, art. 95-96, 98. En droit français, voir : Michel JEANTIN et Paul LE CANNU, Droit
commercial. Entreprises en difficulté
, 7e éd., Paris, Éditions Dalloz, 2007, p. 402-450.

Page 85
59
mécanisme de protection 120. En somme, le droit commun met déjà à la disposition des
créanciers, en toile de fonds, plusieurs outils leur permettant de se protéger contre les
défalcations de leurs débiteurs.
En droit civil québécois, ce sont les articles 2, 2644 à 2646 du Code civil qui édictent les
grands principes que nous venons d’énoncer entourant la notion de gage commun des
créanciers 121. Insistons, de façon particulière, sur les termes employés par le législateur à
l’article 2646 C.c.Q. :
2646. Les créanciers peuvent agir en justice
pour faire saisir et vendre les biens de leur
débiteur.
2646. Creditors may
judicial
proceedings to cause the property of their debtor
to be seized and sold.
institute
En cas de concours entre les créanciers,
la distribution du prix se fait en proportion de
leur créance, à moins qu’il n’y ait entre eux des
causes légitimes de préférence.
If the creditors rank equally, the price is
distributed proportionately to their claims, unless
some of them have a legal cause of preference.
Le premier principe posé par cet article est celui de la saisie et de la vente des biens d’un
débiteur, à défaut d’exécution volontaire directe ou en nature. Le second est celui de
l’égalité des créanciers dans le recouvrement de leurs créances, autrement appelé « loi du
concours », qui énonce qu’en ce cas, la distribution du prix de vente des biens du débiteur
se fait en proportion de leurs créances, à moins qu’il n’y ait entre eux des causes
légitimes de préférences 122. Il n’existe donc aucun ordre de priorité entre les créanciers
120
121
122
C.c.Q., art. 1741-1743 ; C. civ., art. 1654-1657. Notons toutefois que pour certains, il s’agit plutôt
là d’une sûreté-propriété. Voir : R.A. MACDONALD et J.-F. MÉNARD,
loc. cit., supra note 20,
p. 353-354.
En droit français, voir : Y. PICOD, op. cit., supra note 8, no 2, p. 2-3.
Ces causes légitimes de préférences sont d’abord, en droit civil québécois, les priorités et les
hypothèques (art. 2647 C.c.Q.). À ces causes s’ajoutent néanmoins les diverses variantes du droit
de propriété utilisé à des fins de sûretés, qui provoquent l’exclusion du concours des créanciers qui
en sont bénéficiaires. Voir, de manière générale, J. DESLAURIERS,
op. cit., supra note 106,
nos 101-119, p. 29-34. Voir aussi le Guide législatif sur les opérations garanties, supra note 45,
Chapitre V, « Priorité d’une sûreté réelle mobilière », n
os 2 et 3.




Page 86
60
ordinaires ou chirographaires qui dépendrait de l’antériorité de la naissance d’une
créance, chaque créance ne conférant à son titulaire, au reste, qu’un droit personnel. Il
existe cependant un ordre de priorité au bénéfice des créanciers prioritaires et
hypothécaires qui, dans ce dernier cas, bénéficient d’un droit réel. Cet ordre de
collocation variera en fonction de la situation du débiteur, c’est-à-dire en fonction du fait
qu’il soit régi ou non par une procédure collective de réalisation.
Le principe de l’égalité entre les créanciers existe donc même lorsque le débiteur n’est
pas en situation d’insolvabilité, quoi qu’il nécessite habituellement une action positive de
la part des créanciers autres que le premier saisissant afin de leur permettre d’accéder à ce
concours 123. Ainsi, bien que ce principe de l’égalité soit clairement posé par le
législateur québécois pour les situations où le débiteur n’est pas insolvable, il n’en est fait
aucune véritable systématisation comme celle que procure l’existence d’une procédure
123
Voir, entre autres, l’article 2893 C.c.Q., et les articles 578 et 615 C.p.c. concernant l’allégation de
déconfiture. L. Payette précise que l’utilisation de cette procédure pousse à l’extrême limite le
principe de l’égalité des créanciers qui aboutit dès lors à une liquidation collective. Cette
procédure, précise-t-il, «
devait en toute logique demeurer dans la législation [provinciale, i.e. le
Code civil] pour assurer que celle-ci présente un ensemble cohérent et complet
», la Loi sur la
faillite et l’insolvabilité
, demeurant le véhicule le plus couramment utilisé à cette fin. Voir
Louis PAYETTE,
Les sûretés dans le Code civil du Québec, Cowansville (Qc.), Yvon Blais, 1994,
p.. 30-47 [en particulier, voir, à la p. 31, le paragraphe no 96 et la note no 104]. Cette absence
virtuelle de procédure collective de réalisation qui serait régie par les règles du droit civil
québécois s’explique en raison du partage des compétences législatives au Canada, le législateur
fédéral ayant l’autorité législative exclusive en matière de « banqueroute et de faillite », et ce, aux
termes de l’article 91(21) de la
Loi constitutionnelle de 1867, supra, note 74, tandis que le
législateur provincial a pleine compétence en ce qui a trait à la propriété et aux droits civils dans la
province (art. 92(13) de ladite
Loi constitutionnelle de 1867). Voir, par ailleurs, François T’KINT,
Sûretés et principes généraux du droit de poursuite des créanciers, 2e éd., Bruxelles, Larcier,
1998, n
os 85 et 102, p. 51-52, 60 : « Il ne suffit pas en effet, pour que la règle de l’égalité s’impose
aux créanciers, que le débiteur se soit endetté au-delà de son actif. Le débiteur même insolvable
conserve, on le sait, l’entière maîtrise de ses biens. Son patrimoine reste une masse mouvante qui
risque de se réduire au gré des actes de disposition de son titulaire. À ce stade, le gage commun
des créanciers est un droit sans assiette définie, un droit purement éventuel. Il y a concours dès
que ce droit se « fixe » sur certains biens déterminés (voire même sur tous les biens) du débiteur.
Alors seulement est assurée concrètement l’égalité. […] Le concours naît ainsi de la mise en
œuvre concrète et effective du droit de « gage commun » des créanciers
».

Page 87
61
collective de réalisation dans les cas d’insolvabilité du débiteur 124. En droit français, le
Code civil fait explicitement référence aux procédures collectives 125.
Dans les pays de common law, le droit des biens ne s’articule pas de la même manière
que dans les pays de droit civil, pas plus, du reste, que les relations entre créanciers et
débiteurs (i.e. le droit des obligations), même si l’on y trouve, sur le fond, plusieurs
similitudes 126. Ainsi, la notion de patrimoine, telle qu’entendue dans la conception
civiliste classique, n’existe pas en common law et la conception du droit de propriété
n’est pas la même. Les relations entre créanciers et débiteurs, entre autres les
mécanismes de protection, tant du débiteur que du créancier, et les mécanismes de
recouvrement mis à la disposition des créanciers puisent à plusieurs sources diverses,
qu’il s’agisse de lois particulières ou de règles jurisprudentielles. C’est sans doute
pourquoi ce principe de l’égalité entre les créanciers n’y est pas exprimé aussi clairement
que dans les situations d’insolvabilité, régies par une procédure collective des créanciers,
à laquelle tous les créanciers sont assujettis de façon systématique 127. Les législations en
124
125
126
127
Voir Pierre CROCQ, « L’évolution des garanties du paiement : de la diversité à l’unité » dans
Mélanges Christian Mouly, t. 2, Paris, Litec, 1998, 317, qui confirme l’influence indirecte du droit
des procédures collectives sur le droit des sûretés. Voir aussi Pierre CIOTOLA,
Droit des sûretés,
3e éd., Montréal, Thémis, 1999, p. 14, qui reconnaît implicitement ce principe, en parlant de la
«
loi du concours ou principe de l’égalité des créanciers au cas d’insolvabilité du débiteur ».
Voir, enfin, F. T’KINT,
op. cit., supra note 123, p. 10-11, 54-84; Michel CABRILLAC et
Christian MOULY,
Droit des sûretés, 5e éd., Paris, Litec, 1999, no 520, p. 424-425.
C. civ., art. 2287 : « Les dispositions du présent livre ne font pas obstacle à l’application des
règles prévues en cas d’ouverture d’une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou
de liquidation judiciaire ou encore en cas d’ouverture d’une procédure de traitement des
situations de surendettement des particuliers
». Cela reflète bien le caractère unitaire de la
législation française, qui n’est pas exempte, comme nous le verrons, de contradictions en matière
de droit des sûretés et de droit des procédures collectives.
R.A. MACDONALD et J.-F. MÉNARD, loc. cit., supra note 20, p. 326-328. Voir notre exposé à
ce sujet, ci-dessous, Partie I, à la sous-section III.A.2.1, traitant des sûretés mobilières
conventionnelles dans leur objet.
R.A. MACDONALD, loc. cit., supra note 108, nos 26 et 47 : « […] At least at the conceptual
level, the civil law remedial framework of debtor / creditor law is more comprehensive than that of

Page 88
62
la matière, dans la tradition de common law, expriment cependant clairement ce
principe 128.
Toutefois, d’aucuns ne remettent en question la nécessité, pour tout régime juridique, de
prévoir des mécanismes d’exécution forcée des obligations et de recouvrement de dettes
efficaces, qui constitueront le droit commun, applicable tant aux créanciers garantis
qu’aux créanciers ordinaires 129.
Examinons maintenant en quoi l’existence d’une procédure collective des créanciers
magnifiera le principe de l’égalité entre les créanciers.
1.2
recouvrement d’une créance
le débiteur est
insolvable et assujetti à une procédure collective des
créanciers
lorsque
Nous l’avons déjà évoqué, c’est l’existence d’une procédure collective des créanciers,
commune à tous les créanciers d’un débiteur, supervisée par l’autorité judiciaire, qui
128
129
the common law. This framework covers both omissions (the oblique action) and positive acts (the
Paulian action). It covers both non-insolvency, shadow of insolvency and insolvency situations. It
is available to both unsecured and secured creditors
». Voir aussi M.G. BRIDGE, et al., loc. cit.,
supra note 24, p. 651-654.
Voir : Ian F. FLETCHER, The Law of Insolvency, 4e éd., Londres, Sweet & Maxwell, 2009, no 1-
008, p. 3-4: «
Foremost among the characteristics of the developed law of insolvency is the
principle of collectivity. […] It is a central tenet of the of the collectivity principle that the
debtor’s assets are administered, and creditors’ claims processed, without any regard for the
chronological order in which assets were acquired or debts created. […] Thus the general notion
of “equality among all creditors”, sometimes expressed in the Latin maxim
par est condicio
omnium creditorum, has in practice been modified at various times by the cumulative effects of
judicial and legislative interventions which have resulted in a stratified system of distribution
whereby defined groups of creditors are accorded preferential status or enjoy some kind of
privilege
».
Voir R. GOODE, et al., loc. cit., supra note 106, au no 11 : « As we have said earlier, it cannot be
assumed that the necessary lending powers exist and that an institutional structure is in place for
general debt collection [in emerging economies]. The enforcement of unsecured debts is highly
important to a sound financial system, but the great variety in legal regimes for such enforcement
and in the effectiveness of these regimes makes it difficult to state general propositions.
Nonetheless, it can be said that every legal system should provide an effective means by which
unsecured creditors may enforce their rights against the debtor and its property without undue
delay or expense
».

Page 89
63
viendra systématiser l’application du principe de l’égalité entre les créanciers et
contribuera à lui donner un sens véritable.
Il faudrait remonter au droit romain du Bas-Empire pour trouver les premières traces
d’une telle procédure collective 130. L’évolution et l’histoire du droit de la faillite en droit
anglo-saxon a suscité l’intérêt de nombreux juristes. Un auteur belge signalait déjà, en
1936, que « [l]’Angleterre, pays peu favorable à l’abondance de textes législatifs, [avait
alors] édicté plus de quarante-cinq lois sur la faillite » 131. Voilà donc un trait
caractéristique important de l’évolution de ce droit qu’il faut souligner, sachant que la
common law est habituellement un « judge made law ». Voyant dans ce domaine des
questions d’intérêts complexes ne pouvant être laissées à la seule évolution prétorienne
dans leur façonnement, notamment la protection du crédit, le législateur anglais
commença à édicter des dispositions législatives propres à la faillite aussi tôt qu’en 1542,
sous Henri VIII. Il faut cependant attendre l’année 1623 pour voir l’apparition, dans les
textes législatifs anglais, du principe de la distribution égalitaire entre tous les créanciers
et de la création d’une procédure collective ayant un caractère officiel, se substituant aux
mesures d’exécution individuelles, plaçant ainsi l’administration des biens du débiteur
sous le contrôle de la justice 132. Ces principes sont désormais généralement admis dans
130
131
132
Voir, notamment : Louis-Joseph De La DURANTAYE, Traité de la faillite en la province de
Québec
, Montréal, L.J. De La Durantaye, 1934, p. 1-3; Charley Del MARMOL, La faillite en droit
anglo-saxon
, Paris, L.G.D.J., 1936, p. 382; W.J. JONES, The Foundations of English
Bankruptcy : Statutes and Commissions in the Early Modern Period
, vol. 69, Philadelphie, The
American Philosophical Society, 1979, p. 8 et 30.
C. Del MARMOL, op. cit., supra note 130, p. 80.
Ibid., p. 14.

Page 90
64
les législations modernes occidentales venant régir les situations d’insolvabilité du
débiteur 133.
A. Bohémier, résumant les principales règles en droit canadien de la faillite, a toutefois
bien exprimé les caractéristiques communes, à quelques adaptations près, aux diverses
procédures collectives :
L’insolvabilité provoque une désorganisation des rapports juridiques unissant le
débiteur et ses créanciers. Le droit de la faillite intervient pour imposer des remèdes
de nature collective et empêcher le débiteur d’agir sur son patrimoine.
[…]
Aux recours individuels des créanciers, le droit de la faillite va substituer une
procédure collective en vue d’assurer un traitement équitable de l’ensemble des
créanciers.
Dès qu’il y a faillite, les créanciers non garantis perdent le bénéfice de leurs recours
individuels. Pour établir leurs droits, ils doivent se soumettre à la procédure de
vérification des créances, en faisant parvenir au syndic leur preuve de réclamation.
Cette procédure leur permet d’établir leurs droits d’une façon expéditive et à peu de
frais. Les créanciers sont regroupés en une masse et doivent désormais agir
collectivement (assemblées de créanciers, inspecteurs et syndic).
D’autre part, pour protéger les droits des créanciers et leur assurer un traitement
équitable, le droit de la faillite empêche le débiteur d’agir sur son patrimoine. Dès
qu’il y a faillite, il y a dessaisissement du débiteur dont tous les biens sont dévolus
au syndic. À cet égard, la faillite apparaît donc comme une procédure d’exécution
collective au profit de tous les créanciers.
134
[Références omises]
Dessaisissement du patrimoine du débiteur au profit d’un officier nommé par le tribunal
chargé de l’administrer au profit des créanciers, perte du bénéfice des recours individuels
pour les créanciers ordinaires et, parfois même, pour les créanciers garantis, voilà les
principaux effets de cette procédure collective qu’est la faillite, qui permettra,
133
134
Voir, en droit canadien : Albert BOHÉMIER, Faillite et insolvabilité, t. 1, Montréal, Thémis,
1992, p. 42; en droit américain : Grant GILMORE,
Security Interests in Personal Property, vol. 2,
Boston, Little Brown, and Company, 1965, p. 1287 : « Equality is equity ».
A. BOHÉMIER, op. cit., supra note 133, p. 39 et 41.

Page 91
65
habituellement, une liquidation ordonné des biens du débiteur et la distribution de
dividendes, le cas échéant, à l’ensemble des créanciers, au pro rata de leurs
réclamations 135.
Évidemment, une telle distribution sera sujette aux autres dispositions de la loi, conférant
certaines préférences à certaines catégories de créanciers. Il s’agira donc de parvenir à
l’équilibre entre les divers intérêts en présence, qu’il s’agisse, par exemple, de l’État pour
le recouvrement des sommes dues en vertu des lois fiscales, des employés pour les
salaires impayés, ou des créanciers garantis, détenteurs de sûretés conventionnelles.
Nous discuterons plus loin de ces questions et identifierons les principaux types de
procédures collectives, dont la faillite, certaines visant la seule liquidation des biens du
débiteur, d’autres visant d’abord à en assurer le redressement 136.
Néanmoins, toute procédure collective, quelque soit son objectif principal, aboutirait
souvent à une liquidation ordonnée des biens du débiteurs 137. Cette idée de « liquidation
ordonnée » découlerait logiquement du principe de l’égalité entre les créanciers.
1.3
justifications au principe de l’égalité entre les créanciers
Parmi les possibles justifications du principe de l’égalité des créanciers et de la nécessité
d’instaurer une procédure collective pour en assurer l’application, citons la prévention
des fraudes et des tractations malhonnêtes, ainsi que le désir d’éviter les poursuites
135
136
137
LFI, art. 141 : « Sous réserve des autres dispositions de la présente loi, toutes les réclamations
établies dans la faillite sont acquittées au prorata
».
Voir notre discussion, ci-dessous, Partie I, sous-section II. A. 2.3.3, relativement à l’adaptation des
règles de priorités en fonction de la finalité de la procédure collective.
R. GOODE, et al., loc. cit., supra note 106, no 23 : « Whichever method is adopted, the ultimate
(though not necessarily intended) outcome in the majority of cases is thought to be the same,
namely winding up of the debtor company
».

Page 92
66
anarchiques 138. De même, la procédure collective de liquidation a pour but d’assurer une
distribution juste et équitable des biens du débiteur. C. Del Marmol, citant E. Lambert,
résumait ces justifications en ces termes :
Combien choquante, au point de vue de l’équité et surtout combien contraire aux
exigences primordiales de l’intérêt social devient, pendant la crise commerciale
actuelle, l’application d’une conception périmée de l’absolutisme des droits
individuels qui permet à un créancier grincheux, vindicatif ou même simplement
inintelligent, de détruire, au détriment de la masse des créanciers raisonnables et
prévoyants, la valeur actuelle de leur gage commun et son aptitude, quand la crise
économique actuelle sera conjurée ou atténuée, à leur fournir à tous satisfaction
totale ou au moins partielle.
139
Il y aurait donc un souci de justice distributive chez un législateur qui met en œuvre un tel
principe dans ses lois 140. Cette volonté d’égalité fut de tous temps voisine de celle de
justice et constituerait, à ce titre, un enjeu important du droit 141. Certaines raisons
autorisent cependant le législateur à y déroger.
138
139
140
141
A. BOHÉMIER, op. cit., supra note 133, p. 51-56.
C. Del MARMOL, op. cit., supra note 130, p. 383. En droit belge, F. T’Kint suggère que la
faillite est « […]
une procédure collective de liquidation [du] patrimoine [du failli], spécialement
organisée par le législateur dans le but de maintenir intact le « gage commun » de ses créanciers,
d’éviter les poursuites anarchiques et d’assurer l’égalité dans la distribution. C’est dans le cadre
de la faillite que seront servis les titulaires de sûretés, non sans conflits parfois avec le curateur
[i.e le syndic de faillite], gardien des intérêts de la « masse » des créanciers
». Voir : F. T’KINT,
loc. cit., supra note 123, no 6 (d), p. 11. Voir aussi Michel CABRILLAC, « Les ambiguités de
l’égalité entre les créanciers » dans
Mélanges en hommage à André Breton et Fernand Derrida,
Paris, Dalloz, 1991, 31. Voir, en droit américain, Hideki KANDA et Saul LEVMORE,
« Explaining Creditor Priorities », (1994) 80 Va. L. Rev. 2103, 2122 : « […] The pro rata rule
governing unsecured creditors is best explained as creating a residual pool of claimants who can
efficiently share in the cost of both employing agents and making decisions about the (insolvent)
firm’s future. The pro rata rule facilitates the sharing of administrative and legal expenses and
also permits the creditors to be served by a common agent with limited conflicts of interest […]

[référence omise] ».
Voir, notamment, R.A. MACDONALD, loc. cit., supra note 35, p. 430.
Yves-Marie MORISSETTE, « Quelques points de repère sur l’égalité dans une société
diversifiée », (2000) 79
R. du B. can. 81, 86. Y.-M. Morissette mentionne, au passage, que la
valeur de l’égalité fut centrale, comme on le sait, dans la Révolution Française (p. 86), tout comme
elle constitue, avec celle de la liberté, l’une des deux pierres d’assises de la démocratie américaine
depuis 1787 (p. 89). Il faut en effet rappeler que le droit civil de l’Ancien régime se caractérisait
par les inégalités qu’il consacrait, non seulement dans le droit des personnes et de la famille, mais
encore, pour partie, dans le droit des biens. Ainsi, le Code civil des Français de 1804 établira le
principe de l’égalité des personnes, de l’égalité des héritiers et de l’égalité des terres. Voir, à ce

Page 93
67
2.
De l’exception au principe de l’égalité entre les créanciers :
l’édification d’un régime de sûretés et l’établissement d’un ordre
de priorités
Si l’on accepte le postulat de l’égalité des créanciers dans le recouvrement de leurs
créances, l’on comprendra que tout régime de sûretés est dérogatoire ou exorbitant du
régime de droit commun [2.1]. Cependant, c’est à l’aune de ce principe que nous
pourrons tenter de dégager les principales justifications apportées au soutien de
l’édification d’un régime de sûretés et de l’établissement d’un ordre de priorités entre les
créanciers [2.2]. Nous verrons que cet ordre de priorité devra, en autant que possible, être
le même, que l’on soit dans un contexte de procédure collective des créanciers ou non
[2.3].
2.1
un régime dérogatoire ou exorbitant du droit commun
En droit civil, le principe de l’égalité entre les créanciers constitue
la pierre angulaire du droit applicable aux créanciers et aux sûretés; il fait de
l’égalité la règle, de la préférence l’exception. On y recourt constamment pour
justifier l’interprétation stricte et rigoureuse des conditions d’existence des sûretés.
Le créancier qui veut se sortir du rang des créanciers ordinaires doit démontrer, avec
la rigueur de celui qui s’appuie sur une disposition d’exception, que la loi ou une
convention que la loi autorise lui donne préséance.
142
[Référence omise; notre soulignement]
142
sujet, Jean-Luc AUBERT, Introduction au droit et thèmes fondamentaux du droit civil, 7e éd.,
Paris, Dalloz, 1998, n
os 228-229 et 231, p. 236-239.
L. PAYETTE, Les sûretés réelles, 3e éd., supra note 78, no 122, p. 51. Voir également : 167599
Canada inc.
c. 9007-4337 Québec inc., [1999] R.D.I. 642 (C.S.), (j. Rolland), p. 644 : « Les biens
du débiteur sont le gage commun des créanciers et la préférence que confère l’hypothèque
constitue une exception au principe général. En ce sens, l’hypothèque est de droit strict et le
titulaire qui désire y recourir doit respecter scrupuleusement les conditions établies par la loi
[…]
». Ces propos reçurent l’approbation de la Cour d’appel du Québec dans l’arrêt Amyot c.
Banque Nationale du Canada, [2004] R.J.Q. 2385, J.E. 2004-1773 (C.A.) (j. Morissette), no 30.
En droit français, voir : Y. PICOD,
loc. cit., supra note 8, no 172, p. 240.


Page 94
68
Ainsi, le régime de sûretés constitue un régime dérogatoire ou exorbitant du droit
commun, en ce qu’il préfère certains créanciers à d’autres en leur conférant une priorité
de rang 143.
Partant, la maxime « pas de sûretés sans texte [habilitant] » devrait trouver application et
être respectée par les tribunaux. Les tribunaux de nombreuses traditions, dont ceux de la
France, de l’Angleterre, du Québec et des États-Unis, ont cependant trouvé des
justifications permettant de laisser libre cours à certaines sûretés, dont la constitution
n’aurait pas été formellement ni explicitement prévue ou autorisée par le législateur, le
principal motif retenu étant habituellement de permettre l’évolution des techniques de
crédit mises de l’avant par les forces du marché, voire de répondre à certains « vides
législatifs » en fonction de contextes particuliers 144.
Néanmoins, l’égalité absolue des créanciers ne serait pas souhaitable 145. Le législateur y
prévoit d’ailleurs certains tempéraments dont bénéficieront même les créanciers
chirographaires.
Par exemple, en droit civil, mentionnons
les règles de
la
143
144
145
Voir les art. 2647, 1801 C.c.Q., 134 de la Loi sur l’application de la réforme du Code civil,
L.Q. 1992, c. 57 [la «
LARCC »] et 2664 C.c.Q., lequel prévoit que « [l]’hypothèque n’a lieu que
dans les conditions et suivant les formes autorisées par la loi
».
Voir notre discussion, infra, au sujet du financement postérieur à l’ouverture d’une procédure
collective, Partie I, sous-section II. A. 2.3.4.
A. BOHÉMIER, loc. cit., supra note 133, p. 55 : « Nous serions défavorables à l’adoption d’une
règle d’égalité absolue des créanciers. Pour des raisons d’équité et d’efficacité, il nous paraît
normal d’assurer le paiement de certains créanciers de préférence à d’autres : sur le plan moral,
toutes les dettes n’ont pas une valeur égale, et certains créanciers ont droit à une protection plus
grande que les autres. La difficulté est plutôt de savoir suivant quelle échelle de valeurs les
préférences seront établies et de choisir à l’intérieur des valeurs retenues, quelles considérations
permettront de faire primer un ordre de valeur sur un autre
» [notre soulignement].

Page 95
69
compensation 146, celles de la subrogation partielle, ainsi que les droits du premier
saisissant par rapport à ceux des autres créanciers 147.
Enfin, ce sont les sûretés dites « réelles » 148, qu’elles soient légales, judiciaires ou
conventionnelles, qui constitueront les exceptions les plus notables au principe de
l’égalité entre les créanciers. Leurs justifications sont nombreuses, surtout en ce qui a
trait aux sûretés conventionnelles.
2.2
les justifications apportées au soutien de l’édification d’un
régime de sûretés et de l’établissement d’un ordre de
priorités
De nombreuses justifications peuvent être apportées au soutien de la création de sûretés
légales. Ce sont habituellement des motifs d’ordre sociétal et politique qui entreront en
jeu, afin d’accorder une protection à des groupes ou intérêts particuliers. En effet, une
146
147
148
La compensation est un mode d’extinction des obligations selon la théorie générale des
obligations. Ce mode peut cependant présenter un effet de sûreté et procurer un avantage à un
créancier s’en prévalant. C’est pour cela que la
Loi sur la faillite et l’insolvabilité, supra, note 71,
tout en reconnaissant le mécanisme, ne l’assujetti pas moins à une procédure de révision dans la
mesure où il aurait pour effet de conférer une préférence frauduleuse. Voir : LFI, art. 97 (3). Par
ailleurs, la Cour suprême du Canada a jugé, sur division, que la compensation équivalait à une
« garantie » au sens du paragraphe 224 (1.3) de la
Loi de l’impôt sur le revenu, L.R.C. 1985, c. 1
[la «
LIR » ou « Loi de l’impôt sur le revenu »], dans l’arrêt Caisse populaire Desjardins de l’Est
de Drummond
c. Canada, 2009 CSC 29. Ce faisant, la compensation ne peut être opposée à la
Couronne fédérale dont la fiducie présumée, pour le recouvrement de dettes fiscales, lui est
prioritaire. Avec déférence, cette décision nous apparaît erronée.
L. PAYETTE, op. cit., supra note 123, nos 130-153, p. 50-59, qui mentionne également les
exceptions de la dette subordonnée et des sûretés négatives.
À ce stade-ci de la discussion, nous utilisons l’expression « sûreté réelle » dans un sens plus large
que celui qui lui est habituellement conféré en droit civil, car une telle expression serait
techniquement impropre pour parler d’une réalité similaire en common law, la notion de droit réel
n’existant pas dans cette tradition. En faisant abstraction de cette nomenclature des droits
patrimoniaux proprement civiliste, les deux traditions distinguent également les sûretés qui
confèrent au créancier un droit dans la chose, i.e. les sûretés dites « réelles », des sûretés
personnelles qui n’établissent qu’un lien obligationel entre le créancier et le débiteur.

Page 96
70
sûreté « [...] est légale lorsque la loi attache à un état de fait [sa] création [...] » 149. Ces
questions dépassent le cadre de la présente étude, qui s’intéresse plus particulièrement à
l’intérêt que présentent les sûretés conventionnelles. Nous verrons cependant les
incidences que
les sûretés
légales présenteront sur
l’effectivité des sûretés
conventionnelles 150.
Le fait de permettre la constitution de sûretés réelles conventionnelles obéit également à
des motifs d’ordre sociétal et politique. En effet, une sûreté réelle conventionnelle, dont
le législateur autorise par ailleurs la constitution, naît de la volonté des parties et confère
au créancier un droit dans le bien grevé afin d’assurer l’exécution de tout type
d’obligation licite. Ce droit dans le bien grevé, publicisé, sera normalement assorti d’une
priorité en faveur du créancier, qui lui permettra idéalement de le liquider rapidement, en
cas de défaut du débiteur et d’éteindre ainsi la dette avec le produit de cette liquidation.
Ce faisant, la protection du crédit est, sans conteste, l’un des fondements de tout régime
de sûretés réelles conventionnelles. Faire crédit à quelqu’un, c’est le croire et lui faire
confiance 151. Mais « [l]e droit des sûretés est le droit de la méfiance, où plutôt celui de
la prudence » 152. Ainsi, les sûretés seraient les « filles du crédit », en ce que leur
149
150
151
152
Voir : Antoine EIGENMANN, L’effectivité des sûretés mobilières : étude critique en droit suisse
au regard du droit américain et propositions législatives
, Fribourg, Éditions Universitaires
Fribourg Suisse, 2001, n
o 7, p. 3.
Voir notre discussion, ci-dessous, Partie I, sous-section III. A. 1.1.
Philippe MALAURIE et Laurent AYNÈS, Cours de droit civil : Les sûretés, la publicité foncière,
t. 9, 7
e éd., Paris, Cujas, 1995, no 1, p. 11 (note 2) : « Le verbe latin credere : avoir confiance, se
fier ».
Stéphane PIEDELIÈVRE, Les sûretés, Paris, Armand Collin, 1996, p. 3. Voir aussi, en droit
américain, R.J. MANN, loc. cit., supra note 31, p. 668 : « Whether the borrower is large or small,
doubts about the firm’s financial structure tend to be associated with secured debt
».

Page 97
71
utilisation accrue par les créanciers en favoriserait l’expansion 153. On vise donc, par la
création d’un régime de sûretés réelles conventionnelles, à permettre aux créanciers
d’échapper à la loi du concours et à leur donner une meilleure chance de paiement sur les
biens du débiteur, surtout lorsque le débiteur se trouve en situation d’insolvabilité 154,
parce que « [p]référer tout le monde, c’est n’aimer personne » 155. Tout régime de
sûretés représente donc une rupture de l’égalité des créanciers 156.
Ainsi, la justification ou, autrement dit, la légitimité d’un tel régime de sûretés, pour
parler civiliste, reposerait sur des motifs d’ordre économiques 157. Comme nous l’avons
déjà dit, on considère généralement qu’un régime approprié de sûretés conventionnelles
est la clef d’un accès au crédit à des coûts moindres et que cela est, partant, nécessaire au
bon fonctionnement des économies de marché, a fortiori dans un contexte de
153
154
155
156
157
M. CABRILLAC et C. MOULY, op. cit., supra note 124, p. 5.
Cela est d’autant plus vrai qu’une étude américaine arrive à la conclusion que les créanciers
chirographaires ne recevraient que peu ou prou de dividendes en remboursement de leurs créances
dans le cadre d’une procédure collective. Voir Lynn M. LOPUCKI, « The Death of Liability ? A
System/Strategic Analysis », (1996) 106
Yale L. J. 1. Pour des statistiques comparables, en droit
canadien, voir notamment Jacob S. ZIEGEL, « The Modernization of Canada’s Bankruptcy Law
in a Comparative Context », 4
C.B.R. (4th) 151, p. 167, note 82. Les sûretés réelles ne seraient
toutefois pas à l’abri de certaines déconvenues lorsque survient la faillite du débiteur. Voir, en
droit français, P. MALAURIE et L. AYNÈS,
op. cit., supra note 151, p. 13 et 18. Ces auteurs
déplorent le fait que « […][l]
es sûretés réelles ne [soient] plus très sûres lorsque survient […] la
faillite. Les titulaires de sûretés réelles se voient alors imposer une procédure de vérification qui
retarde leurs poursuites, des délais et des remises, et surtout sont souvent primés par des
créanciers qui absorbent tout l’actif du débiteur (salariés et Trésor public)
». Une telle situation
semble pratiquement généralisée dans bons nombres de pays occidentaux. Voir notamment, en
droit canadien, Philippe H. BÉLANGER, « Droits, priorités et super priorités des ministères du
Revenu », (2001) 35
R.J.T. 83.
P. MALAURIE et L. AYNÈS, op. cit., supra note 151, p. 19.
Pour François T’Kint, « [l]e terme « sûreté » évoque l’idée de garantie, de protection. Il est
originaire du latin securitas, qui peut se traduire aussi bien par « sécurité ». Le Littré, qui en
commente l’étymologie, donne la signification : « assurance, certitude », le Robert : « absence de
crainte » ». F. T’KINT, loc. cit., supra note 123, no 1, p. 5.
Cette constatation n’est pas nouvelle. Voir : Laurent BAUDOUIN, « Les aspects généraux du
droit privé dans la province de Québec », dans Les systèmes de droit contemporains, t. 21, Paris,
Dalloz, 1967, p. 615-616.

Page 98
72
mondialisation, alors que les commerçants de toutes nationalités se retrouvent désormais
en compétition directe 158. En plus de cet objectif d’utilité sociale que nous venons
d’énoncer, on en poursuivrait d’autres ayant trait à l’efficience économique, à la liberté
contractuelle, et à l’efficience interne (ou fonctionnelle) propre à tout régime de sûretés,
visant à réduire les coûts reliés à la création, à la surveillance et à la réalisation des
sûretés 159.
En fait, on pourrait voir, dans le rôle joué par les créanciers détenteurs de sûretés, auprès
de leurs débiteurs, une piste de justification plausible à cette rupture de l’égalité et dont,
au demeurant, tous les créanciers bénéficieraient, indistinctement de leur statut de
créancier garanti ou non-garanti 160. Les principaux créanciers garantis d’un emprunteur
jouiraient en effet de prérogatives, en raison de leurs sûretés, leur permettant d’influencer
positivement le comportement de l’emprunteur, en l’empêchant, notamment, de
s’engager dans la poursuite d’activités commerciales présentant un risque trop élevé, qui
viendrait diminuer sa stabilité financière, en prévenant la conversion des biens de
l’entreprise formant l’assiette de la sûreté en des biens d’utilité privée, en limitant la
possibilité de l’emprunteur de contracter de nouvelles dettes, et en augmentant, par
conséquent, les incitatifs qui encourageront le débiteur à rembourser sa dette initiale 161.
158
159
160
161
R.J. MANN, loc. cit., supra note 31, p. 638 et 676.
R.A. MACDONALD, loc. cit., supra note 35, p. 434-435.
Voir, notamment, A. BOHÉMIER, op. cit., supra note 133, p. 55-56.
Voir, notamment, R.E. SCOTT, loc. cit., supra note 31, p. 1791-1803. R.E. Scott précise sa
pensée comme suit, à la p. 1793 : «
Those creditors best able to monitor the debtor will be
compensated for doing so with priority claims to the debtor’s assets. This argument turns on the
assumption that the debtor, who wishes to minimize the total credit bill, will issue debt contracts
that give priority position to those creditors best able to control future misbehaviour
». Cet auteur
avance même un certain nombre d’arguments au soutien d’une relation quasi-exclusive entre un
emprunteur et un créancier principal. Voir également R.J. MANN,
loc. cit., supra note 31, p. 638-

Page 99
73
Le Guide législatif sur l’insolvabilité affirme que reconnaître à certains créanciers une
préférence en rupture avec le principe de l’égalité des créanciers n’est pas incompatible
avec l’objectif de leur assurer à tous un traitement « équitable ». En effet, ledit guide
précise :
[…] Dans la mesure où différents créanciers ont conclu différents arrangements
commerciaux avec le débiteur, leur classement peut se justifier par le fait qu’il est
souhaitable que le système d’insolvabilité reconnaisse et respecte ces différents
arrangements, préserve les attentes commerciales légitimes, favorise la prévisibilité
dans les relations commerciales et encourage l’égalité de traitement des créanciers se
trouvant dans la même situation. L’établissement d’un système de classement clair
et prévisible aux fins de la répartition peut permettre aux créanciers de déterminer
avec certitude leurs droits au moment de conclure des arrangements commerciaux
avec le débiteur et, le cas échéant, faciliter l’octroi de crédits garantis.
162
[Notre soulignement]
De l’idée plus restreinte d’égalité entre les créanciers, on passe à l’idée plus large
d’égalité de traitement des créanciers se trouvant dans la même situation 163. Cette
668. R.J. Mann se montre beaucoup plus critique que R.E. Scott à l’égard de ces justifications.
Entre autres, il décrie les présumés bénéfices d’une relation quasi-exclusive entre le débiteur et un
créancier en particulier. Conférer de tels pouvoirs à un créancier reviendrait sans doute à annihiler
toute possibilité de croissance en raison d’une trop forte crainte de l’adoption d’un comportement
risqué chez le débiteur, comportement qui peut parfois être bénéfique pour une entreprise et
favoriser une meilleure croissance. R.J. Mann voit donc une divergence d’intérêts économiques
entre le créancier et le débiteur dans ces cas. Au demeurant, il semblerait que le crédit garanti
serait moins populaire, et de loin, dans le cas de grandes entreprises publiques, pratique que les
agences de cotation de crédit tendraient à décourager. Tout dépendra, à ce chapitre, de la durée de
la relation de crédit que les parties souhaitent établir. Enfin, ce ne serait pas tant les sûretés elles-
mêmes que les conventions restrictives qui y figurent qui seraient la source de ce pouvoir conféré
aux créanciers sur le comportement des débiteurs, ce que l’on appelle, en droit civil, les « sûretés
négatives », qui seraient, d’après R.J. Mann, pratiquement inévitables. Dans un autre ordre
d’idées, on a soutenu que la facilité avec laquelle un créancier peut obtenir une sûreté grevant
l’universalité des biens présents et à venir d’un débiteur, inciterait ce créancier à exercer un
contrôle moins efficace du comportement du débiteur, en ce que ce contrôle serait plus spécifique
à ses propres intérêts et ne tiendrait pas compte de ceux, plus généraux, de la masse des créanciers.
Voir, à ce sujet, M.G. BRIDGE
et al., loc. cit., supra note 24, p. 626.
Guide législatif sur l’insolvabilité, supra note 43, p. 291, no 52.
Notion qui, comme on le verra, prendra un sens encore plus significatif dans un contexte de
procédures collectives internationales.
Voir : Dobah CARRÉ,
La faillite internationale :
comparaison des systèmes canadien et européen
, Cowansville (Qc.), Éditions Yvon Blais, 2009, p.
49 : « […] la loi de la faillite intervient à la fois comme loi de procédure et loi de fonds, en ce sens
que la faillite est une voie d’exécution sur les biens du débiteur et que la faillite est une institution
qui poursuit le double objectif
d’assurer une égalité de traitement de tous les créanciers, locaux ou
étrangers, et de faciliter le relèvement du débiteur » [non-italiques dans le texte, référence omise].
162
163

Page 100
74
notion d’égalité de traitement vise l’atteinte de l’équité, favorise le commerce, la
prévisibilité des rapports contractuels et l’accès au crédit garanti. Partant de ces
constatations, il est possible d’envisager cette rupture de l’égalité sous l’angle de la
fraternité 164. Cette composante essentielle de la célèbre maxime de la Révolution
Française de 1789, « Liberté, Égalité, Fraternité », aurait été occultée de nos démocraties
nord-américaines 165. C.D. Gonthier pose un regard neuf à ce sujet, s’exprimant comme
suit :
In my view, fraternity is simply the forgotten element of democracy which, although
rarely identified, is nevertheless present throughout our legal system. It is the glue
that binds liberty and equality to a civil society. It is intuitive. It is the forging
element of a community. It advances goals of fairness and equity, trust and security,
and brings an element of compassion and dedication to the goals of liberty and
equality. It bonds individuals who share similar values and goals not only to their
current neighbours, but also provides a sense of continuity with the past and the
future.
166
En résumé, les avantages que procure l’octroi de sûretés conventionnelles en faveur de
créanciers seraient donc justifiés en ce que leur rôle serait bénéfique à l’ensemble de la
société 167. Ayant examiné les motifs généralement invoqués au soutien de cette rupture
de l’égalité, nous verrons maintenant en quoi l’arrimage des régimes de sûretés et des
régimes de procédures collectives des créanciers, dans un contexte d’insolvabilité, est
souhaitable.
164
165
166
167
Charles D. GONTHIER, « Liberty, Equality, Fraternity : The Forgotten Leg of the Trilogy, or
Fraternity : The Unspoken Third Pillar of Democracy », (2000) 45
R.D. McGill 567, 589 : « […] I
invite you to look at and examine law and laws through the lens of fraternity. You may find it to
be a catalyst and source of inspiration for making our society more human
».
Voir, entre autres, l’essai de Fernand MORIN, Les présupposés de la règle de droit. Essai sur le
non-dit du droit
, Montréal, Liber, 2006. L’auteur réfère tout au long de son texte aux fondements
essentiels à la survie d’une société démocratique que sont l’égalité et la liberté. Jamais ne réfère-t-
il à l’idée de fraternité.
C. D. GONTHIER, loc. cit., supra note 164, p. 569.
Ibid., p. 578, par analogie avec la justification donnée aux avantages dont profitent certaines
personnes en matière de droit fiscal, en raison de leur rôle bénéfique à l’ensemble de la société.

Page 101
75
2.3
du nécessaire arrimage des régimes de sûretés et des
régimes de procédures collectives des créanciers
La mise en place d’un régime de sûretés signifie l’édification d’un ordre de priorités entre
les créanciers. Cet ordre de priorités pourra varier, selon que le débiteur soit assujetti à
l’exercice d’une procédure collective des créanciers ou non. La présente discussion n’en
est pas une qui porte sur les règles précises régissant l’ordonnancement des créanciers
dans ces contextes. À cet égard, un exposé comparatif des principales règles en la
matière, limité à certains textes, se trouve au chapitre III de cette première partie de notre
analyse 168. Au présent stade, il s’agit plutôt d’une discussion de principes généraux
visant à démontrer, d’une part, les liens inextricables qui existent entre les régimes de
sûretés et les régimes de procédures collectives et, d’autre part, la nécessité de l’arrimage
des règles entre ces deux régimes.
Ainsi, toute sûreté procure des avantages indéniables à son titulaire dans un contexte
normal, c’est-à-dire lorsque le débiteur est solvable. Cependant, l’utilité et l’effectivité
d’une sûreté, en particulier d’une sûreté conventionnelle, seront mises à l’épreuve lorsque
le débiteur est insolvable, principalement lors de l’ouverture d’une procédure collective
des créanciers [2.3.1]. Il s’agira, en ces cas, de procéder à la conciliation d’intérêts
divers, parfois divergents, qui opposera ceux des créanciers titulaires de sûretés
conventionnelles, à ceux d’une foule d’autres créanciers, dont notamment les créanciers
chirographaires, les créanciers titulaires de sûretés légales ou de préférences, dont l’État
pour les dettes fiscales, les employés pour les salaires impayés, et les créanciers titulaires
de sûretés « judiciaires » [2.3.2]. On a suggéré que la conciliation de ces intérêts pourra
168
Voir, ci-dessous, Partie I, sous-section III. B.1.

Page 102
76
varier et, surtout, que l’exécution des sûretés conventionnelles pourra être suspendue,
selon qu’il s’agisse d’une procédure collective visant la liquidation des biens du débiteur
ou le redressement et la restructuration financière de ce même débiteur [2.3.3]. Exercice
difficile, s’il en est, qui doit rechercher l’atteinte de l’équilibre entre ces divers intérêts,
dont, au premier chef, la préservation de la valeur des sûretés conventionnelles [2.3.4].
Nous terminerons cette discussion en résumant, d’une part, les principes directeurs de
l’harmonisation des régimes de sûretés et d’insolvabilité en droit interne [2.3.5], et
d’autre part, ceux relatifs à l’harmonisation internationale de l’insolvabilité et au
traitement équitable des créanciers dans le contexte des procédures collectives
internationales [2.3.6].
2.3.1
utilité, effectivité de la sûreté conventionnelle et
insolvabilité du débiteur
Il importe de poser la distinction entre l’utilité d’une sûreté conventionnelle dans un
contexte d’insolvabilité [a] et son effectivité [b].
a)
utilité de la sûreté conventionnelle
La sûreté conventionnelle sera utile tant au créancier qu’au débiteur. Elle sera utile au
débiteur, car elle lui permettra d’obtenir crédit plus facilement et à faible coût. Elle sera
utile au créancier car, comme nous l’avons vu précédemment, il pourra idéalement, en
cas de défaut du débiteur et par préférence aux autres créanciers, disposer rapidement du
bien grevé et appliquer le produit de disposition en remboursement ou en réduction de la
dette. Dans la mesure où le créancier a l’assurance que la sûreté dont il est titulaire
produira ses effets lorsque le moment sera venu d’y recourir, il pourra fixer les
paramètres du crédit et l’offrir au débiteur à un coût moindre. La sûreté conventionnelle,
Page 103
77
œuvre de prévision résultant de la volonté ou de l’autonomie des parties, serait donc une
bonne affaire pour tout le monde, en autant qu’elle soit effective.
b)
effectivité de la sûreté conventionnelle
L’effectivité se définit comme étant « […] la qualité d’un droit propre à produire les
effets juridiques escomptés. L’effet est rapporté à la finalité; l’effectivité évalue
l’institution par rapport à ses buts » 169.
Ainsi, tout régime de sûretés conventionnelles sera effectif dans la mesure où ses effets
sont prévisibles. Par l’établissement de règles claires et simples relativement à la
constitution, à la publicité, à l’ordre de priorité et aux mesures d’exécution, la finalité
d’un tel régime consiste à conférer un droit de préférence aux créanciers qui en
bénéficient sur le produit de liquidation du bien grevé 170.
Partant, une sûreté conventionnelle sera effective en autant que tout régime de procédures
collectives lui reconnaisse sa validité et lui confère son rang, en utilisant les critères
établis par le régime de sûretés dont elle origine et que les droits d’exécution du titulaire
ne soient pas suspendus. Autrement, le régime de sûretés ne sera pas pleinement effectif
et le coût du crédit risque d’en être affecté. Cela s’explique par le fait que toute sûreté
conventionnelle présentera une véritable utilité lorsque le débiteur est insolvable. Si les
critères de validité et l’ordre de priorité sont considérablement modifiés dans le contexte
de la procédure collective et que les recours des créanciers garantis sont suspendus ou
considérablement limités, ou encore que la valeur économique de la sûreté n’est pas
169
170
A. EIGENMANN, op. cit., supra note 149, no 171, p. 53, [références omises].
Ibid., p. 53-56.

Page 104
78
préservée, le régime de sûretés conventionnelles aura une valeur ou une utilité amoindries
et les coûts du crédit augmenteront en conséquence 171.
C’est pourquoi toute dérogation aux règles établies par le régime de sûretés, dans le
contexte d’une procédure collective des créanciers, devra être clairement circonscrite,
pour que le créancier garanti puisse en évaluer les effets à l’avance. Une conciliation
d’intérêts divers, parfois divergents, devra s’opérer.
2.3.2
conciliation d’intérêts divers, parfois divergents
Arrimer les régimes de sûretés aux régimes de procédures collectives soulève plusieurs
niveaux de difficultés. Nous en identifions deux principaux. D’une part, notons
l’existence fréquente d’une division des compétences législatives entre divers paliers de
gouvernements dans le cas des États fédérés [a]. D’autre part, il y a l’arbitrage qui doit
s’opérer entre les diverses catégories de créanciers [b] 172.
171
172
Voir, notamment, Philip R. WOOD, Comparative Law of Security and Guarantees, Londres,
Sweet & Maxwell, 1995, p. 3 : «
Secured creditors are super-priority creditors on insolvency.
Security must stand up on insolvency which is when it is needed the most. Security which is valid
between the parties but not as against the creditors of the debtor is futile. Bankruptcy laws which
freeze or delay or weaken or de-prioritise security on insolvency destroy what the law created.
Hence the end is more important than the beginning
». Voir également, en ce sens,
A. BOHÉMIER,
op. cit., supra note 133, p. 19. Voir, enfin, le Guide législatif sur les opérations
garanties
, supra note 45, Chapitre V, « Priorité d’une sûreté réelle mobilière », p. 5-6, nos 15-18.
Hormis les règles des procédures collectives qui présenteront une incidence certaine sur le droit
des sûretés, on note que ce droit est au carrefour du droit des obligations, du droit des biens, du
droit de la procédure civile et du régime d’exécution des jugements. À l’instar de la réflexion
entreprise par la CNUDCI, dans le cadre de ses guides législatifs en matière de sûretés et
d’insolvabilité, nous limiterons nos discussions à ces deux domaines et ne mentionnerons
qu’occasionnellement les autres domaines du droit dont nous venons de faire état, dont
l’importance est certes non négligeable, mais qui rendrait notre discussion impossible si nous
devions tout couvrir, le domaine de l’insolvabilité étant celui qui a, au demeurant, la plus grande
incidence sur un régime de sûretés.


Page 105
79
a)
partage de compétences
entre deux paliers de gouvernements
législatives
Dans nombre d’États qui sont constitués en fédérations, s’opère un partage des
compétences législatives entre deux paliers de gouvernements. Ainsi, au Canada et aux
États-Unis, la compétence législative en matière de faillite et d’insolvabilité est dévolue
au législateur fédéral, alors que la compétence législative relative à l’établissement d’un
régime de sûretés l’est au législateur provincial ou étatique 173. Dans plusieurs pays
d’Amérique latine, qui sont également des fédérations, s’opère parfois également un
partage des compétences entre deux paliers de gouvernement. Cependant, ce partage des
compétences confère plutôt la compétence législative en matière de droit commercial au
législateur fédéral, alors que la compétence législative en matière de droit de la
consommation échoit au législateur étatique ou provincial 174. Ajoutons, enfin, que
l’Union Européenne influence l’harmonisation des droits internes de ses pays membres
en droit des sûretés et en matière de procédures collectives, par l’adoption de directives
ou de règlements 175.
173
174
175
En droit canadien, voir notre discussion, supra note 123; en droit américain, voir
Steven L. HARRIS et Charles W. MOONEY, Jr., « Revised Article 9 Meets the Bankruptcy
Code : Policy and Impact » (2001) 9
Am. Bankr. Inst. L. Rev. 85.
B. KOZOLCHYK et J.M. WILSON, loc. cit., supra note 10, p. 48-49.
Voir la Directive relative aux sûretés sur les valeurs mobilières, supra note 97 ; En droit des
procédures collectives, voir : D. CARRÉ,
op. cit., supra note 163, p. 20-22, 54-58. De manière
générale, sur l’harmonisation du droit privé européen et l’influence du droit communautaire, voir :
Jacques MESTRE, « L’idée d’un droit privé européen : regards français », dans
Convergence,
concurrence et harmonisation des systèmes juridiques : Les Journées Maximilien-Caron 2008
,
Montréal, Les Éditions Thémis, 2009, p. 115 ; Marcel FONTAINE, « Un regard « pan-
européen » », dans
Convergence, concurrence et harmonisation des systèmes juridiques : Les
Journées Maximilien-Caron 2008
, Montréal, Les Éditions Thémis, 2009, p. 153. Le droit
communautaire européen s’avère beaucoup plus coordonné et unificateur que ne l’est le droit
fédéral canadien. Malgré une certaine unification du droit qui existe au niveau du législateur
fédéral dans ses champs de compétences législative, puis entre les provinces de
common law, le
principe de la diversité des droits (fédéral, provinciaux, civiliste et de
common law, public et
privé), demeure l’une des caractéristique fondamentale du droit canadien. À l’inverse, le droit
communautaire européen, tout en respectant la diversité d’expression des droits nationaux, impose

Page 106
80
En droit canadien et en droit américain, on observe une certaine déférence du législateur
fédéral à l’endroit des régimes de sûretés créés par les provinces ou États dans l’édiction
des lois régissant les procédures collectives. Cependant, cette cohabitation ne se fait pas
toujours sans heurts, tant au niveau des principes qu’au niveau de la rédaction d’un texte
législatif 176. À titre d’exemple, en droit canadien, le législateur fédéral doit composer
avec des régimes provinciaux qui sont issus de deux systèmes juridiques différents, à
savoir la common law pour les provinces canadiennes-anglaises et le droit civil pour le
Québec 177. A. Bohémier a cependant bien traduit cette réalité en exprimant le postulat
suivant :
[…] La solvabilité étant la situation normale et l’insolvabilité, l’exception, les règles
civiles doivent, dans la mesure du possible, être respectées par le droit de la faillite.
On ne construit pas un édifice en fonction de la sortie de secours. On ajuste plutôt
celle-ci en fonction de la construction principale. En ce sens, l’efficacité et le bon
sens exigent que le corps principal – le droit civil [des sûretés] – conserve toujours
une
certaine primauté. 178
l’atteinte de résultats comparables et homogènes d’un État à l’autre par la voie de directives. Pour
une comparaison entre les modes d’harmonisation des droits canadien et européen, voir :
Gérald GOLDSTEIN, « L’expérience canadienne en matière d’uniformisation, d’harmonisation et
de coordination des droits », (1998) 32
R.J.T. 235. Malgré cela, la situation vers l’harmonisation
et l’intégration juridique toujours plus marquée continue de s’accentuer au fil des ans, d’un Océan
à l’autre, en terre canadienne.
En droit canadien, voir notamment : A.J. ROMAN et M.J. SWEATMAN, « The Conflict Between
Canadian Provincial Personal Property Security Acts and the Federal Bankruptcy Act : The War is
Over », (1992) 71 R. du B. can. 77; Jacob S. ZIEGEL, « Personal Property Security and
Bankruptcy : There is No War ! », (1993) 72
R. du B. can. 44. Pour une perspective québécoise,
voir : Roger P. SIMARD et Antoine LEDUC, « Affaire
Château d’Amos : intégrité du droit
canadien de la faillite ou du droit civil québécois, deux intérêts inconciliables dans un régime
fédéral ? », dans B
ARREAU DU QUÉBEC, SERVICE DE LA FORMATION PERMANENTE,
Développements récents en droit administratif (2000), vol. 131, Cowansville (Qc.), Éditions Yvon
Blais, 2000, 85. En droit américain, voir notamment : G.Ray WARNER, « The Anti-Bankruptcy
Act : Revised Article 9 and Bankruptcy », (2001) 9
ABI Law Review 3.
Voir, notamment, Alain VAUCLAIR et Lyne TASSÉ, « Droit civil et common law en équilibre
sur la balance de Thémis : l’exemple de la
Loi sur la faillite et l’insolvabilité », (2003) 37 R.J.T. 5.
Voir : A. BOHÉMIER, op. cit., supra note 133, p. 19. Voir aussi en ce sens, en droit américain :
G.R. WARNER, loc. cit., supra note 1176, p. 4. Voir enfin, le Guide législatif sur l’insolvabilité,
supra note 43, p. 75-76, no 81 : « Dans un contexte strictement interne, la loi sur l’insolvabilité ne
« crée » pas de droits (personnels ou réels) ni de créances, mais devrait respecter les droits et
créances qui ont été acquis contre le débiteur en vertu d’autres dispositions juridiques
176
177
178

Page 107
81
[Notre soulignement]
Il faut noter qu’en affirmant ce principe, A. Bohémier le fait dans le cadre d’une
discussion sur le partage des compétences législatives entre le législateur fédéral
canadien, qui a compétence exclusive en matière de « banqueroute et d’insolvabilité », et
les législateurs des provinces qui, eux, ont compétence exclusive en matière de
« propriété et de droits civils ». Force est de constater que l’opinion du professeur
Bohémier fut progressivement ignorée par les tribunaux canadiens, au premier chef la
Cour suprême du Canada, qui développèrent une théorie dite de la primauté du droit
fédéral en matière d’insolvabilité (i.e. doctrine of paramountcy), imaginée pour éviter la
« balkanisation » du droit des procédures collectives au niveau fédéral, le tout au
détriment de l’originalité et de la cohérence propres à chaque régime provincial, en
particulier du droit civil québécois, mais favorisant graduellement une harmonisation,
pour ne pas dire une intégration toujours plus grandes des règles à ce niveau de
réglementation fédérale. En ce sens, l’exercice de pouvoirs législatifs en matière
d’insolvabilité par une autorité fédérale représente un autre outil d’harmonisation du droit
des sûretés, voire d’uniformisation du droit 179, auquel s’ajoute bien sûr l’effet de
procédures transfrontalières d’insolvabilité. Nous reviendrons à ces sujets plus loin 180.
applicables, à savoir celles du droit civil, commercial ou public. Elle s’emploie à déterminer le
rang relatif de chacun de ces droits et créances lorsqu’une procédure d’insolvabilité a été ouverte
et, s’il y a lieu, à établir les restrictions et modifications auxquelles ils seront soumis pour que
soient atteints les objectifs collectifs de cette procédure
». Contra : Jacob ZIEGEL, « Bill C-55
and Canada’s Insolvency Law Reform Process », (2006) 43
Can. Bus. L.J. 76, 96.
179
180
Voir notre discussion à ce sujet dans R.P. SIMARD et A. LEDUC, loc. cit., supra note 176.
Voir nos discussions, ci-dessous, Partie I, sous-section II. A. 2.3.4 (relative à la préservation de la
valeur économique des sûretés conventionnelles dans un contexte de redressement), et Partie I,
sous-section sous-section II. A. 2.3.6 (relative à l’harmonisation internationale de l’insolvabilité et
au traitement équitable des créanciers).

Page 108
82
L’existence d’un partage de compétences législatives constitue donc une difficulté
additionnelle à l’arrimage des règles entre les régimes de sûretés et ceux de procédures
collectives, mais cela ne veut pas dire que la situation soit nécessairement plus facile, en
pratique, dans un État unitaire. Les aléas de la politique, le processus législatif et
l’interprétation judiciaire peuvent tous avoir une incidence et, jusqu’à un certain point,
miner la cohérence d’un régime de sûretés et de procédures collectives que l’on
souhaiterait harmonisé. En France, le Doyen Picod déplore l’absence d’arrimage entre
les réformes récentes en droit des sûretés et en droit des procédures collectives, en
affirmant :
Il n’en demeure pas moins que la confrontation des règles régissant le droit des
sûretés et celles relatives aux procédures collectives aboutit à des solutions parfois
incertaines. Les premières privilégient en effet le sort de l’entreprise, en particulier
celui des salariés, sur le sort des créanciers, dont l’attente légitime repose sur la
sûreté.
[…]
Les procédures d’insolvabilité affectent aussi nécessairement le droit des sûretés
réelles : soit elles modifient le rang des garanties et privilèges, soit elles instituent à
l’intérieur même de ces procédures de nouvelles priorités en créant des privilèges, tels
que celui de conciliation.
[…]
Compte tenu du développement du rôle du crédit dans notre société, le droit des
sûretés subit de profondes mutations : autrefois relativement statique, son
bouillonnement est aujourd’hui son caractère majeur. À la recherche de son
équilibre, son évolution est marquée, d’un côté, par l’influence prégnante des
organismes de crédit, en quête permanente de la garantie idéale – la plus efficace – et,
de l’autre, par l’intervention des pouvoirs publics (à travers le législateur et le juge),
protecteurs des faibles et soucieux du sort des entreprises. Aujourd’hui tiraillé par les
influences souvent contradictoires du droit de la consommation, du droit bancaire et
du droit des procédures collectives, il déborde en permanence ses cadres traditionnels,
laissant chaque fois un peu plus de cohérence dans son éparpillement, renonçant en
quelque sorte à son unité.
181
181
Y. PICOD, op. cit., supra note 8, nos 1 et 10, p. 1, 12 et 13.

Page 109
83
Ce qui nous amène à traiter du complexe arbitrage des intérêts de diverses catégories de
créanciers.
b)
arbitrage des
catégories de créanciers
intérêts de diverses
Édicter une procédure collective, c’est procéder à l’arbitrage des intérêts de diverses
catégories de créanciers. Cet arbitrage opposera les intérêts des titulaires de sûretés
conventionnelles, notamment à ceux des créanciers titulaires de sûretés légales ou de
préférences, dont l’État pour les dettes fiscales, les employés pour les salaires impayés,
ainsi parfois ceux des créanciers titulaires de sûretés « judiciaires » (parce que décrétées
par le tribunal 182) et, enfin, à ceux des créanciers chirographaires 183.
Afin de préserver l’autonomie de la volonté des parties, on a suggéré que les sûretés
conventionnelles devraient subir le moins d’entorses possibles dans un contexte de
procédure collective 184. C’est pourquoi toute préférence qui aurait pour effet de
supplanter les sûretés conventionnelles devrait être clairement circonscrite. Par exemple,
le caractère occulte de ce genre de préférence devrait être évité. Les préférences légales
182
183
Nous utilisons l’expression « sûreté judiciaire » pour désigner toute sûreté décrétée par un tribunal,
faute de mieux. Cette expression ne réfère pas à la traditionnelle hypothèque judiciaire, qui est
celle servant à garantir les créances qui résultent d’un jugement et qui naît par l’effet d’une
disposition de la loi. C.c.Q., art. 2724 (4).
Le Guide législatif sur les opérations garanties, supra note 45, « Chapitre V. Priorité d’une sûreté
réelle mobilière », p. 49, n
o 83, préconise : « La loi devrait limiter tant le type que le montant des
créances privilégiées naissant par l’effet de la loi qui ont priorité sur les sûretés réelles mobilières
et, si de telles créances existent, elles devraient être décrites dans la loi de manière claire et
précise ».
184
Roy GOODE, et al., loc. cit., supra note 106, no 27 : « The justification for such priority is to be
found in the concepts of bargain, value and notice
».

Page 110
84
ou judiciaires devraient donc faire l’objet d’une publicité obligatoire. De même, leur
nombre, ainsi que leurs sources, devraient être limités 185.
Il ne semble pas réaliste ou envisageable d’éliminer complètement les préférences
légales. En outre, en certains pays, une protection constitutionnelle est conférée aux
droits de certains groupes de personnes, dont les privilèges des salariés 186. De plus, le
bien commun exige parfois que ces intérêts soient préservés. Ces intérêts seraient, en
cela, dits « supérieurs » à tous les autres. Dans cette veine, le principe de la souveraineté
des États, garant de la sauvegarde de ces intérêts, est un obstacle majeur à la conclusion
d’instruments internationaux de l’harmonisation du droit en matière de sûretés et de
faillite, qui viendraient établir des règles uniformes en ce domaine. Cependant, on note
une évolution dans les discussions qui ont cours à cet égard 187.
Enfin, les créanciers chirographaires seraient ceux qui écoperaient le plus dans le
contexte des procédures collectives 188. En effet, la procédure de faillite servirait, le plus
souvent, de véhicule à la liquidation des biens du débiteur, profitant principalement aux
créanciers garantis et aux créanciers privilégiés, les créanciers chirographaires ne
recueillant que les miettes, comme le suggère A. Bohémier 189. Ce résultat est plutôt
185
186
187
188
189
Voir notre exposé au sujet de la distinction fondamentale entre les sûretés légales et
conventionnelles,
infra, Partie I, sous-section III. A. 1.1.
Voir: Boris KOZOLCHYK, et al., « Meeting of OAS-CIDIP-VI Drafting Committee on Secured
Transactions : Conference Transcript : Day Two : X. Priority Rules », (2001) 18
Ariz. J. Int’l &
Comp. Law
449, 456, où il est fait référence au cas spécifique du Pérou.
Voir: Hannah L. BUXBAUM, « Unification of the Law Governing Secured Transactions :
Progress and Prospects for Reform », (2003)
Rev. dr. unif. 321, 325-326; H.S. BURMAN, loc. cit.,
supra note 38; Ulrich DROBNIG, « Brief Considerations on Co-ordinating Developments in the
field of Secured Transactions Law », (2003)
Rev. dr. unif. 353.
Voir, notamment: J.S. ZIEGEL, loc. cit., supra note 154, p. 167, note 82.
A. BOHÉMIER, op. cit., supra note 133, p. 53.

Page 111
85
ironique, la procédure collective se voulant d’abord la consécration du principe de
l’égalité entre les créanciers dans le recouvrement de leurs créances. Ainsi, pour éviter
de vider la procédure collective de son sens (et de ses fonds disponibles à la masse des
créanciers), certains soutiennent qu’il faudrait prélever un montant de la valeur des biens
constituant l’actif du débiteur correspondant à un certain pourcentage, en vue de le
distribuer aux créanciers chirographaires, leur conférant, en quelques sortes, une certaine
priorité dans la distribution du produit de liquidation 190.
L’arbitrage de tous les intérêts en présence est complexe. Comme nous allons maintenant
le voir, il pourra varier en fonction de la finalité de la procédure collective.
2.3.3
adaptations des règles en fonction de la finalité
de la procédure collective
Il y aurait deux types principaux de procédures collectives. Les premières visent la
liquidation des biens du débiteur, les secondes le redressement ou le sauvetage de
l’entreprise du débiteur 191.
190
191
Voir, notamment, J.S. ZIEGEL, loc. cit., supra note 154, p. 188; G.R. WARNER, loc. cit., supra
note 176, p. 11. On appelle cette idée « cantonnement » ou « cushion of free assets ». Dans
certains pays que l’idée d’une sûreté universelle rebute, il semblerait que cette mesure pourrait être
nécessaire afin de la faire accepter. Le
Guide législatif sur l’insolvabilité précise cependant que
« [l]
’adoption de telles exceptions au remboursement prioritaire des créanciers garantis peut
toutefois rendre incertain le recouvrement du crédit garanti et, de ce fait, décourager l’octroi de
ce type de crédit et en augmenter le coût. Il est très souhaitable que le recours à ces exceptions
dans une loi sur l’insolvabilité soit limité
». Voir : Guide législatif sur l’insolvabilité, supra note
43, p. 294, n
o 64.
R. GOODE, et al., loc. cit., supra note 106, no 23. Pour un exposé en droit canadien, voir
Jacques DESLAURIERS,
La faillite et l’insolvabilité au Québec, Montréal, Wilson & Lafleur,
2004, p. 1-16. Voir, enfin, le
Guide législatif sur l’insolvabilité, supra note 43, p. 11, 23-35. Ce
Guide parle aussi de «
négociations volontaires de restructurations », ce que l’on appelle dans la
pratique courante les « restructurations informelles », car se faisant dans un cadre extrajudiciaire
librement négocié entre le débiteur et ses créanciers et non pas à travers celui, plus formel et
rigide, d’une procédure supervisée par un tribunal. Le Guide suggère l’adoption de critères dans
une législation sur l’insolvabilité permettant ce type de restructuration informelle, car en certains
pays, cela est proscrit. Nous n’en traiterons pas de façon spécifique dans notre discussion. Voir,

Page 112
86
Les procédures visant la liquidation n’ont, en théorie, d’autre objectif que de liquider les
biens du débiteur. On souhaitera maximiser la valeur de cette liquidation pour la masse
des créanciers, ce pourquoi le dessaisissement s’opérera en faveur d’un administrateur de
l’insolvabilité et les droits des divers créanciers, habituellement à l’exclusion de ceux des
créanciers garantis, seront suspendus. Cependant, une procédure de liquidation pourra,
en certains cas plus exceptionnels, servir de véhicule au transfert d’une entreprise, qu’elle
soit acquise par certains de ses dirigeants, actionnaires ou employés ou, encore, qu’elle
soit vendue à un tiers qui en continuera l’exploitation. Dans une telle situation, la
frontière entre les procédures de liquidation et de redressement s’amincit, les zones grises
pouvant être nombreuses lorsqu’une entreprise est insolvable.
En principe, les procédures visant le redressement ou le sauvetage de l’entreprise du
débiteur procèdent d’un esprit différent d’une procédure de liquidation. Il s’agit de
permettre à l’entreprise de continuer ses opérations, de renégocier et restructurer son
endettement et, parfois, de modifier sa structure
juridique, administrative et
organisationnelle, ainsi que le champ de ses activités 192. De telles procédures seraient
192
de façon plus spécifique à cet égard, Guide législatif sur l’insolvabilité, supra note 43, p. 260-270
(procédure de redressement accélérée).
Au Canada, le redressement de compagnies publiques insolvables emporte souvent leur
privatisation. Partant, ces compagnies se redresseront en vertu des dispositions de la
Loi sur les
arrangements
, en ce qui a trait à leur endettement et à leurs relations avec les créanciers. Elles
feront par ailleurs appel aux dispositions des lois corporatives, dont l’article 192 de la
Loi
canadienne sur les sociétés par actions
, L.R.C. 1985, c. C-44, afin de restructurer leur capital-
actions et de proposer un plan d’arrangement pour cet aspect au tribunal. Aux procédures
collectives de redressement s’ajouteront donc des procédures corporatives. Voir notamment, à ce
sujet : David TARDIF-LATOURELLE, « Les enjeux relatifs à la restructuration d’une compagnie
publique et courte présentation sur la chambre commerciale », Conférence de l’Association du
Barreau canadien, Division Québec, Section Faillite et insolvabilité, Montréal, 13 octobre 2004
[non publié] ; Sandra ABITAN et David TARDIF-LATOURELLE, « Les restructurations
effectuées conjointement au terme des lois sur l’insolvabilité et des lois corporatives », Conférence
de l’Association du Barreau canadien, Division Québec, Section Faillite et insolvabilité, Montréal,
29 novembre 2005 [non publié]. Voir aussi :
Abitibi-Consolidated inc. (Arrangement relatif à),
C.S. Montréal, n
o 500-11-035851-092, 13 mars 2009, j. Gascon.

Page 113
87
plus avantageuses pour l’ensemble des créanciers, lorsque l’entreprise est viable, en ce
qu’elles permettent la préservation d’emplois et la poursuite d’une activité économique.
Pour cela, une atteinte aux droits des créanciers garantis, titulaires de sûretés
conventionnelles, serait justifiée 193.
Ainsi, l’on suspendrait, durant la période de redressement, l’exercice des recours de tous
les créanciers, incluant ceux des créanciers garantis, de même que l’on permettrait au
débiteur de continuer d’utiliser les biens grevés, afin qu’il puisse continuer à exploiter
son entreprise. Au surplus, de telles mesures s’avéreraient nécessaires lorsque les
régimes de sûretés permettent la constitution de sûretés conventionnelles grevant
l’universalité des biens présents et futurs d’un débiteur. Il s’agirait en effet d’éviter que
les créanciers garantis détiennent un droit de veto qui empêcherait une entreprise de se
réorganiser 194. Lorsque l’on affecte ainsi les droits des créanciers garantis, il faudrait
néanmoins qu’ils soient impliqués dans le processus et qu’ils aient voix au chapitre 195.
Cependant, cela soulève
la problématique suivante : n’est-ce pas
là changer
diamétralement l’entente initiale entre les créanciers garantis et le débiteur et faire en
sorte que les créanciers garantis financent, parfois à leur corps défendant, les
193
194
Rapport du Secrétaire général : projet de guide législatif sur les opérations garanties, Doc. off.
CNUDCI NU, Doc. NU A/CN. 9/WG. VI/WP.6/Add. 5, p. 6-8, n
os 16-22 (26 septembre 2002).
Cependant, aux États-Unis, le Bankruptcy Code prévoit une procédure que l’on nomme
communément «
cramdown », qui procure une certaine protection au créancier garanti en cas
d’imposition d’un plan d’arrangement sans son consentement, mais cette procédure d’opposition
serait rarement utilisée en pratique, parce que trop coûteuse et aléatoire. Voir : James J. WHITE,
« Death and Resurrection of Secured Credit », (2004) 12
ABI Law Review 139, 164-169. Voir
ligne :
aussi: BANKRUPTCY,
http://www.law.cornell.edu/uscode/html/uscode11/usc_sec_11_00001129----000-.html
(consulté
le 3 janvier 2010); Sally McDONALD HENRY, dir., The Portable Bankruptcy Code & Rules,
American Bar Association, 2008, p. 115-116 [le «
Bankruptcy Code »].
11 U.S.C.
(2009),
1129
(A)
(b)
(2)
en
§
195
Rapport du Secrétaire général : projet de guide législatif sur les opérations garanties, Doc. off.
CNUDCI NU, Doc. NU A/CN. 9/WG. VI/WP.6/Add. 5, n
os 23-24, p. 8, (26 septembre 2002).

Page 114
88
réorganisations dont ils ne voudraient pas ? Une attitude trop libérale favorisant la
réorganisation à tout prix des entreprises, cette « culture du sauvetage », n’est-elle pas
néfaste pour l’économie, en ce que le maintien artificiel de compagnies non viables
présenterait plus d’inconvénients que d’avantages ? 196 Autrement dit, comment séparer
le bon grain de l’ivraie ? 197 Comment s’assurer que seules les entreprises insolvables
mais encore viables ne bénéficieront d’une procédure de redressement ? Bien difficile
d’effectuer le tri dans tous les cas. Pour cette raison, il faudrait faire montre de flexibilité
et permettre de passer facilement d’une procédure de redressement à une procédure de
liquidation (et vice-versa) lorsque les circonstances l’exigent, quitte à envisager une
procédure unitaire pour y parvenir 198.
Tout cela démontre la tension qui existe entre le régime des sûretés et celui des
procédures collectives. Alors que les sûretés ont pour objectif premier de favoriser
l’essor du crédit garanti, là n’est pas celui des procédures collectives, qui traitent de
questions commerciales et économiques collectives, visant à
préserver et maximiser la valeur des actifs du débiteur au profit collectif des
créanciers, et à faciliter une répartition équitable entre les créanciers. On aidera à
faire atteindre ces objectifs en empêchant que les créanciers ne se précipitent pour
faire valoir leurs droits individuellement à l’encontre d’un débiteur commun, et en
196
197
198
J.J. WHITE, loc. cit., supra note 194, p. 150-153.
« S’approchant, les serviteurs du propriétaire lui dirent : « Maître, n’est-ce pas du bon grain que
tu as semé dans ton champ ? D’où vient donc qu’il s’y trouve de l’ivraie ? » Il leur dit : « C’est
quelque ennemi qui a fait cela ». Les serviteurs lui disent : « Veux-tu donc que nous allions la
ramasser ? » « Non, dit-il, vous risqueriez, en ramassant l’ivraie, d’arracher en même temps le
blé. Laissez l’un et l’autre croître jusqu’à la moisson ; et au moment de la moisson, je dirai aux
moissonneurs : Ramassez d’abord l’ivraie et liez-la en bottes que l’on fera brûler ; quant au blé,
recueillez-le dans mon grenier
». MATTHIEU, 13, 27-30.
Guide législatif sur l’insolvabilité, supra note 43, p. 11, 19-20, nos 6, 22-25, en particulier au
no 25 : « Quelle que soit la façon dont la loi sur l’insolvabilité est structurée en ce qui concerne le
redressement et la liquidation, elle devrait garantir qu’un débiteur, une fois dans le système, ne
puisse en sortir sans que son avenir ait été déterminé d’une manière ou d’une autre ». C’est pour
cela que le Guide législatif recommande d’établir un équilibre entre les deux types de procédures.

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facilitant le redressement des entreprises commerciales viables et la liquidation de
celles qui ne le sont pas. C’est pourquoi une loi sur l’insolvabilité peut affecter les
droits des créanciers garantis de différentes manières lorsque s’ouvre une procédure
d’insolvabilité.
[…] Un nombre croissant de lois sur l’insolvabilité reconnaissent que, si le fait de
limiter la réalisation des sûretés risque d’influer négativement sur le coût du crédit et
l’offre de crédit, le fait de ne pas arrêter les actions des créanciers garantis pourrait
contrarier les objectifs fondamentaux de la procédure d’insolvabilité. Cela est
particulièrement vrai en cas de redressement, puisqu’il est bien souvent
indispensable que le débiteur puisse continuer à utiliser des actifs grever pour faire
fonctionner et, par conséquent, redresser l’entreprise. Tous les effets néfastes que
l’arrêt est susceptible d’avoir peuvent être atténués par des mesures visant à protéger
la valeur économique des actifs grevés contre toute dépréciation
199.
Pour ces raisons, dans un contexte de procédure collective, les droits des créanciers
garantis ne seront pas absolus. Cependant, toute mesure d’exception ne devrait pas, dans
la mesure du possible, porter atteinte à
la valeur économique des sûretés
conventionnelles.
2.3.4
la valeur économique des
préservation de
sûretés conventionnelles dans un contexte de
redressement
Une procédure collective produira ses effets sur le régime de sûretés. D’une part, la
procédure collective pourra porter atteinte aux droits des créanciers garantis en imposant
un sursis à leur exercice. D’autre part, les biens affectés de sûretés pourront se déprécier,
être utilisés ou vendus pendant le sursis des procédures ou, enfin, être grevés de nouvelles
charges, qui viendront déclasser celles des créanciers garantis qui existent au moment de
l’ouverture de la procédure collective.
En principe, ces mesures d’exceptions devraient être clairement définies et circonscrites,
afin de permettre aux créanciers garantis d’en évaluer le risque au moment de l’octroi du
crédit et de la prise de sûretés conventionnelles, car ces mesures présentent un coût qui se
199
Guide législatif sur les opérations garanties, supra note 45, « Chapitre XII. Incidence de
l’insolvabilité sur une sûreté réelle mobilière », p. 1 et 8, n
os 2-3, 27.

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90
reflétera dans celui du crédit 200. Toutefois, afin de préserver l’offre de crédit garanti, des
mécanismes de protection doivent être mis en place pour permettre aux créanciers
garantis de recouvrer la valeur de leurs sûretés ou l’équivalent.
Parmi ces mécanismes figurent l’aménagement de l’arrêt des poursuites et la protection
de la valeur des biens grevés. Dans un contexte de liquidation, il sera souvent plus
avantageux pour la masse que le créancier garanti puisse exercer ses droits sans délai,
surtout lorsque la valeur de la créance est plus élevée que celle des biens et qu’il n’y a pas
possibilité de redressement. D’autre part, la protection de la valeur des biens grevés sera
nécessaire dans le cadre d’une procédure de redressement où le sursis des procédures
s’imposera et où l’utilisation des biens grevés sera nécessaire. Elle prendra la forme d’un
élargissement de l’assiette de la sûreté initialement consentie par l’ajout de biens
supplémentaires ou de remplacement en faveur du créancier garanti; ou encore, un
versement périodique d’une somme correspondant au montant de la dépréciation, voire le
versement d’intérêts, constituent d’autres options. Ces mesures de protection supposent
toutefois qu’une évaluation soit faite des éléments d’actif et de leur dépréciation
éventuelle afin de pouvoir bien jauger de la situation, ce qui n’est pas sans complexité.
Des critères pourront être établis dans la loi, mais le tribunal jouira habituellement d’une
large discrétion pour l’apprécier 201.
La question de la préservation de la valeur économique des sûretés conventionnelles se
pose avec beaucoup d’acuité lorsqu’un financement postérieur à l’ouverture de la
200
201
Rapport du Secrétaire général : projet de guide législatif sur les opérations garanties, Doc. off.
CNUDCI NU, Doc. NU A/CN. 9/WG. VI/WP.6/Add. 5, p. 3-4, n
os 6-8 (26 septembre 2002) ;
Guide législatif sur l’insolvabilité, supra note 43, p. 14, no 13, p. 105-108.