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L’évolution du droit de propriété intellectuelle en
Tunisie suite à son adhésion à l’OMC et la signature de
l’accord ADPIC
Mongi Salhi
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Mongi Salhi. L’évolution du droit de propriété intellectuelle en Tunisie suite à son adhésion à l’OMC
et la signature de l’accord ADPIC. Droit. Université Sorbonne Paris Cité; Université de Tunis El
Manar, 2018. Français. ￿NNT : 2018USPCB018￿. ￿tel-02301684￿
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Page 2
UNIVERSITE PARIS V- RENE
DESCARTES
FACULTE DE DROIT-ED:SCIENCES JURIDIQUES,
POLITIQUES, ECONOMIQUES ET DE GESTION
UNIVERSITE TUNIS EL
MANAR
FACULTE DE DROIT ET DES
SCIENCES POLITIQUES DE TUNIS
L’EVOLUTION DU DROIT DE PROPRIETE
INTELLECTUELLE EN TUNISIE SUITE A SON ADHESION A
L’OMC ET LA SIGNATURE DE L’ACCORD ADPIC
THESE
Pour le Doctorat en Droit
Présentée et soutenue publiquement le : 20 février 2018
Par
Mongi SALHI
Sous la direction de :
Le doyen MohamedR. BEN HAMED,Professeur
Monsieur Jacques BUISSON,
Emérite à l’Université TunisEl Manar
Professeur Emérite à l’Université Paris
Descartes
Et la codirection de : MonsieurMichel DEGOFFE, Professeur à l’Université Paris Descartes
JURY :
-
Madame Nébila MEZGHANI, Professeur Emérite à l’Université de TUNIS EL MANAR; président.
-Monsieur Théo HASSLER, Professeur à l’Université de STRASBOURG; rapporteur
- MonsieurMonasarOUARDI, Professeur à l’Université de Sousse ; rapporteur
- Madame WafaMASMOUD, Professeur à l’Université de Carthage; Membre
Année universitaire2017/2018
1









Page 3
L’Université n’entend donner aucune
approbation ni improbation aux opinions
émises dans cette thèse ; ces opinions
doivent être considérées comme propres à
leur auteur
2



















Page 4
REMERCIEMENTS
Je tiens à exprimer une sincère gratitude envers mon directeur de thèse à Paris
V Monsieur Jacques BUISSON pour sa grande disponibilité et son
inconditionnel soutien tout au long de ce travail. J’ai été extrêmement sensible à
ses qualités humaines d’écoute et de compréhension.
Je tiens à remercier mon directeur de thèse Monsieur Med Ridha BEN
HAMMED qui a accepté de diriger ma thèse et qui l’a suivie avec attention tout
au long de sa réalisation, ainsi que pour ses précieux conseils.
Mes remerciements vont également à mon codirecteur Monsieur Michel
DEGOFFE qui m’a aidé à aller jusqu’au bout de ce travail dans la confiance.
Je souhaite aussi adresser ma gratitude aux membres de ce jury qui me font
l’honneur de participer à l’appréciation de ce travail.
Je remercie bien évidemment Monsieur Mohamed Habib BENSLIMEN,
professeur de langue française, pour son soutien sans faille, pour toutes les
heures qu’il a consacré à la relecture de cette thèse.
Je témoigne ma gratitude à ma femme pour sa patience et son soutien dans les
moments de découragement ainsi qu’à mon entourage, famille et amis, pour
l’aide qu’ils ont su m’apporter pendant ces années de recherche.
3











Page 5
DEDICACES
A la mémoire de ma mère et de mon père
A ma femme
A mes filles
A mes frères et sœurs
A toute la famille et tous les amis
4


















Page 6
SUJET
L’EVOLUTION DU DROIT DE
PROPRIETE INTELLECTUELLE EN
TUNISIE SUITE A SON ADHESION A
L’OMC ET LA SIGNATURE DE
L’ACCORD SUR LES ADPIC
5












Page 7
Liste des abréviations
ACR :
Accords commerciaux régionaux
ADPIC:
Accord sur les Droits de Propriété Intellectuelle qui
touchent au Commerce
A.E.L.E :
Association européenne de libre-échange
AJ :
ALE :
ALECA :
al. :
ALAI :
Actualité juridique
Accord de Libre Echange
Accord de libre-échange complet et approfondi
alinéa
Association Littéraire et Artistique Internationale
A.L.E.N.A :
Accord de libre-échange nord-américain
AMM :
A.O :
A.O.C :
A.O.P :
APA :
ARDI :
Autorisation de mise sur le marché
Appellation d’origine
Appellation d’origine contrôlée
Appellation d’origine protégée
Système d’accès et partage des avantages
Accès à la recherche pour le développement et
l’innovation
ARIPO :
Organisation Régionale Africaine de la Propriété
Intellectuelle
ARMT :
Autorité de Régulation des Mesures Techniques
art. :
ARV :
A.P.E :
API :
A2K :
article
Antirétroviraux
Accord de partenariat économique
Annales de la Propriété Industrielle
Access to Knowledge
6
















































Page 8
BADA :
BIRPRI :
Bureau africain des droits d’auteur
Bureaux internationaux réunis pour la protection de la
PI
Bull. civ:
Bulletin des arrêts de chambres civiles de la Cour de
BSM :
CA :
Cah. PI :
CAN :
cassation
Brevet Spécial de Médicament
Cour d’appel
Les Cahiers de la Propriété Intellectuelle
Communauté Andine des Nations
Cass. ch. mixte:
Cour de cassation chambre mixte
Cass. com:
Cour de cassation chambre commerciale
CC :
CDB:
CE :
chron. :
CEDH :
CJCE :
coll:
CSPLA:
Creative Commons, système de licences
Convention sur la diversité biologique
Communauté Européenne
Chronique
Convention Européenne des Droits de l’Homme
Cour de Justice des Communautés Européennes
collection
Conseil Supérieur de la Propriété Littéraire et
Artistique
DADVSI:
Droit d’Auteur Droits Voisins dans la Société de
CDB :
COV :
COC :
CPCC :
CUP :
CPI :
D:
l’Information
Convention sur la diversité biologique
Certificat d’obtention végétale
Code des obligations et des contrats
Code des procédures civiles et commerciales
Convention d’union de Paris
Code de la propriété intellectuelle
Recueil Dalloz
7




















































Page 9
DA :
D. H:
DMCA:
DMP :
DRM :
doctr:
DOV:
D.P:
DPI :
Droits d’auteur
RecueilDallozHebdomadaire
Digital Millenium Copyright Act
Digital Media Project
Digital Rights Management
Doctrine
Droit d’obtention végétale
Recueil Dalloz périodique
Droit(s) de propriété intellectuelle (IPR en anglais)
DUDH :
Déclaration universelle des droits de l’homme
DV :
Ed. :
EDI :
EU :
EUCD :
Fasc:
FIIM :
FMI :
FTA:
GATT:
Droits voisins
édition
Echange de Données Informatisées
Etats unis
European union copyright directive
fascicule
Fédération Internationale de l’Industrie du
Médicament
Fond Monétaire International
Free trade agreement
Accord Général sur les Tarifs Douaniers et le
Commerce (General Agreement on Tariff and Trade)
Gaz. Pal:
Gazette du Palais
GNU-GPL:
General Public License
Ibid:
IDH :
IDE :
In :
au même endroit
Indice de Développement Humain
investissements directs étrangers
dans
INNORPI :
Institut national de normalisation et de protection de la
8























































Page 10
IG :
I.G.P :
Infra :
I.R. :
ISO :
IP :
JCl:
JCl. Civil:
JCl. PLA:
JCP G :
JCP E :
JOCE :
JORT :
JOT :
propriété intellectuelle
Indications géographiques
Indication géographique protégée
Voir plus bas
Information rapide
Organisation Internationale de Normalisation
Internet Protocol
JurisClasseur
JurisClasseur civil
JurisClasseur Propriété Littéraire et Artistique
la semaine juridique générale
la semaine juridique entreprise et affaires
Journal Officiel des Communautés Européennes
Journal Officiel de la République Tunisienne
Journal officiel de la Tunisie
J.O.U.E. :
Journal Officiel de l’Union européenne
Jur. :
LGDJ :
LO :
Loc. cit. :
LPA :
M.S.P. :
MTP :
NPF :
OAPI :
Obs. :
OCDE :
Jurisprudence
Librairie générale de droit et de jurisprudence
licence obligatoire
à l’endroit cité précédemment
Les petites affiches
Mesures sanitaires et phytosanitaires
Mesures techniques de protection
Nation la plus favorisée (traitement de la)
Organisation Africaine de la Propriété Intellectuelle
Observations
Organisation de coopération et de développement
économiques
9



























































Page 11
OEB :
OGC :
OGM :
OMC :
OMPI :
OMS :
ONG :
Op. cit. :
ORD :
OTPDA :
OV :
p. :
PCT :
PED :
PCT :
PD :
PI :
Office Européen des Brevets
Organisme de gestion collective
Organisme génétiquement modifié
Organisation Mondiale du Commerce
Organisation mondiale de la propriété intellectuelle
Organisation Mondiale de la Santé
Organisation Non Gouvernementale
Operecitato
Organe de Règlement des Différends
Organisme tunisien de protection des droits d’auteur
Obtentions végétales
page
Patent CooperationTreaty, traité de cooperation en
matière de brevet
Pays en Développement
Pharmacie centrale de Tunisie
Pays Développé
Propriétés Intellectuelles
PIDESC :
Pacte international des droits économiques, sociaux
PLA :
PMA :
PNUD :
POV :
préc. :
préf.:
PUF :
PTA :
P2P :
culturels
Propriété littéraire et artistique
Pays les Moins Avancés
Programme des Nations Unies pour le développement
Protection des obtentions végétales
précédent
préférence
Presse Universitaire Française
Preferential trade agreement
peer-to-peer, pair à pair
10


























































Page 12
PVPA:
RDPI :
Req. :
R&D :
RIDA :
R.I.D.E. :
RIPLA :
RLDI :
RTA :
RTD civ:
Plant variety protection act
Revue du Droit de la Propriété Intellectuelle
Chambre des requêtes de la Cour de cassation
Recherche et Développement
Revue Internationale du Droit d’Auteur
Revue Internationale de Droit Economique
Revue Internationale de la Propriété Littéraire
et Artistique
Revue Lamy Droit de l’immatériel
Regionaltrade agreement
Revue trimestrielle de droit civil
RTD com. :
Revue trimestrielle de droit commercial
S. :
s. :
SCCI :
SIDA :
SMSI :
Recueil Sirey
suivant
Schémas de configuration des circuits intégrés
Syndrome d’Immunodéficience Acquise
Sommet Mondial sur la Société de l’Information
SODACR :
Société des auteurs et compositeurs de Tunisie
Somm :
spéc. :
supra:
T. :
TCE :
T. Com :
TGI :
TIC :
TIRPAA :
Sommaire
spécialement
Voir ci-dessus
Tome
Traité instituant la Communauté européenne
Tribunal de commerce
Tribunal de grande instance
Technologies de l’information et de la communication
Traité international sur les ressources phytogénétiques
pour l’alimentation et l’agriculture
TPSC :
Topographies des produits semi-conducteurs
11























































Page 13
TRIPS:
Agreement on Trade Related Aspects of Intellectual
UE :
UPOV :
USTR:
VIH :
V. :
Vol. :
WIPO :
PropertyRights
Union Européenne
Union internationale pour la protection des obtentions
végétales
United States Trade Representative
Virus d’Immunodéficience Humain
Voir
Volume
world intellectual property organisation, l’OMPI
12





































Page 14
SOMMAIRE
INTRODUCTION GENERALE………………………………………….p16
PREMIERE PARTIE :
L’ALIGNEMENT DE LA LOI NATIONALE SUR LE MODELE ADPIC ;
TENDANCE A SON RENFORCEMENT
...................................................p56
TITRE I : L’EXTENSION DU CHAMP DE LA PROPRIETE
INTELLECTUELLE A DE NOUVEAUX DOMAINES…………………..…..P63
CHAPITRE I : L’ELARGISSEMENT DU CHAMP DE LA PROPRIETE
INDUSTRIELLE………..………………………………………….….P65
CHAPITRE II : L’EXTENSION DU DOMAINE DE LA PROPRIETE
LITTERAIRE ET ARTISTIQUE ……………………………………p104
TITRE II : LA CONSOLIDATION DES ATTRIBUTS DES DETENTEURS DES
DPI…………………………………………………………………………………….
p137
CHAPITRE I : LE RENFORCEMENT DES PREROGATIVES DES
TITULAIRES……………………………………………………........p138
CHAPITRE II : LE DURCISSEMENT DES MECANISMES DE
DEFENSE DES DROITS DE PROPRIETE
INTELLECTUELLE………………………………………………….p172
CONCLUSION PREMIERE PARTIE……….………………............p206
DEUXIEME PARTIE : LES INCERTITUDES SUR L’UTILITE
13









Page 15
D’ADAPATATION DE LA LOI NATIONALE A L’ACCORD
ADPIC…...………………………………………………………………….
p209
TITRE I : L’ACCORD SUR LES ADPIC ET L’UTOPIE DU
DEVELOPPEMENT
…………………………………………………….…...p214
CHAPITRE I : L’ADPIC ET LE MYTHE DE TRANSFERT DE
TECHNOLOGIE………………………………………………..….…p216
CHAPITRE II : L’ADPIC ET L’INEGALITE D’ACCES AUX
SAVOIRS..............................................................................................p239
TITRE II : L’ACCORD ADPIC CONFRONTE AUX DROITS
FONDAMENTAUX
…………………………………………………...……..p271
CHAPITRE I : L’ALIGNEMENT DE LA TUNISIE SUR L’ADPIC ET
SON DROIT A LA SANTE…………………………………………..p272
CHAPITRE II : L’ACCORD ADPIC ET L’ILLUSION DE LA
SECURITE ALIMENTAIRE…………………………………………p302
CONCLUSION DEUXIEME PARTIE…………………………...….p329
CONCUSION GENERALE………………………………………………p332
14












Page 16
INTRODUCTION GENERALE
I-
PROTECTION DE LA PROPRIETE INTELLECTUELLE ;
QUELQUES PISTES DE REFLEXION :
A- RAPPEL DE
LA
LOGIQUE DE
LA
PROPRIETE
INTELLECTUELLE : COMPROMIS
INTERET PRIVE /INTERET
GENERAL :
1.La protection de la propriété intellectuelle a toujours eu pour objectif d’arbitrer
de manière fine entre deux objectifs contradictoires : d’une part, la création d’un
environnement propice à l’innovation – où il s’agit d’une juste récompense pour
le créateur – et de l’autre, la diffusion de cette création, pour sa promotion dans
l’intérêt du public, afin d’encourager la création en aval, et c’est ainsi qu’on
« atteint le juste équilibre entre les objectifs de politique générale non seulement
en accordant l’importance qu’il convient à la nature limitée de ces droits » 1.
2. L’exemple du brevet illustre bel et bien cette relation société-inventeur;
certes, l’attribution par l’Etat d’un monopole d’exploitation temporaire s’inscrit
comme une exception au principe fondamental de libre concurrence. C’est
cependant le prix à payer pour obtenir de l’inventeur les informations techniques
permettant la reproduction de son invention. Cette gestion des connaissances
disponibles est à la fois un préalable et un stimulant de l’activité intellectuelle
déployée par la société.
1Thébergec. Galerie de l’Art du petit champlain (2002) SCR 336, S’6
15






Page 17
Ce « contrat social » s’établit aussi entre l’auteur et la société ; c’est ainsi qu’en
échange de
l’œuvre accordé,
la société accepte de ne pas se saisir
unilatéralement de
l’œuvre et
lui accorde un monopole d’exploitation
temporaire ; « à un public considéré comme la source de toute inspiration mais
incapable de créer lui-même correspond un auteur qui incarnera dans son
œuvre toutes les idées éparses et informelles. En d’autres termes, le public est
un donateur et l’auteur un donataire, avec charges : il doit lui rendre ce qu’il a
reçu, mais sous une forme anoblie et, pour prix de son effort, il bénéficiera d’un
droit temporaire d’exploitation. »1
3. La conception française traditionnelle a fondé cette relation sur le droit
naturel ; c’est pourquoi on dit qu’il s’agit d’une conception individualiste ou
encore personnaliste ; en affirmant que les droits de propriété intellectuelle n’ont
pas été octroyés aux auteurs et inventeurs ; ils leur ont été reconnus.2
4. Alors que selon la conception collectiviste, l’on considère que ces droits
appartiennent à la collectivité ; si le créateur a bien un droit intellectuel, ce n’est
qu’à titre provisoire et comme simple usufruitier. La société, elle, est nue -
propriétaire et a vocation à recouvrer l’intégralité de ses prérogatives de
propriétaire dès l’extinction du monopole temporaire.3
Il serait donc plus avantageux pour l’humanité de faire circuler librement les
connaissances. C’est dans ce sens qu’Aristote affirme que l’homme est l’animal
mimétique par excellence, que le philosophe CONDRALAC constate que les
hommes ne finissent par être si différents que parce qu’ils ont commencé par
1 EDELMAN B, « Propriété littéraire et artistique, Editions techniques, juris-classeur, fasc. 301-1 , 1991.
2 Patrick TAFFOREAU, Cédric MONNERIE : Droit de la propriété intellectuelle, édition Gualino 2012 p 57 :
« ce n’est donc que rendre justice à l’auteur, à l’inventeur, que de leur permettre de tirer un profit pécuniaire de
leur création … c.à.d. respecter la paternité de la création ».
3 Dans cette perspective, les limites au droit exclusif constituent le retour à la règle. Il y a donc inversion du
principe et de l’exception par rapport au droit Français. De plus ce fondement s’agit seulement de récompenser
les créateurs parce qu’ils sont à tout le monde » disait J.J. Rousseau). OP.cit., en ce sens notamment Farchy J:
l’analyse économique des fondements du droit d’auteur : une approche réductrice pourtant indispensable ».
prop.int.n21 p388.
16



Page 18
être copistes et qu’ils continuent de l’être « et que l’essayiste ALAIN abonde en
disant que copier est une action qui fait penser.1 »
5. Le droit positif contemporain fait coexister ces deux conceptions dans le but
d’établir le compromis entre la reconnaissance des droits du créateur et le
respect de l’intérêt général. Le cas des droits voisins dont jouissent les
producteurs et entreprises audiovisuelles vise en
fait à
rentabiliser
l’investissement audiovisuel et à favoriser la diffusion des œuvres en incitant
financièrement les entreprises du secteur des industries culturelles. M.VIVANT
constatait qu’actuellement le critère de l’investissement a pris une place
grandissante.2
La question d’intérêt général ouvre la voie aussi à une question traditionnelle
concernant la qualification de propriété aux biens intellectuels et qui a divisé la
doctrine depuis le XIXème siècle3 ; la propriété intellectuelle mérite-t-elle son
nom de propriété ?
B- CONTROVERSESDOCTRINALES, SOUBASSEMENTS
HISTORIQUES ET EVOLUTIONS :
6. Aujourd’hui, au terme d’une longue évolution, la qualification de droit de
propriété ; des droits sur des biens incorporels, semble admise par les lois
révolutionnaires françaises.4
1 Etienne BONNOT DE CONDILLAC est philosophe français du XVIIIème siècle ; Emile CHARTIER dit
ALAIN est essayiste français XXème siècle. Les citations sont référées à Philippe QUEAU, « intérêt général et
propriété intellectuelle, in « La planète de l’esprit, pour une politique du cyberspace ».
2 VIVANT (M) : « l’investissement, rien que l’investissement », RLDI 2005 /3 p 41. Il est expressément affirmé
en droit des bases de données où il constitue la condition même de la protection. Il correspond exactement à la
notion de producteur qui prend le risque et l’initiative dans l’œuvre collective, audiovisuelle, phonogramme,
vidéogramme ou base de données.
3 Cf. ROUBIER (P) : Le droit de la propriété industrielle, 1954, tome 1 ,
G. CORNU, Droit civil, Introduction, les personnes, les biens, Montchrestien, coll. « Domat droit privé », 11
ème
éd. 2003, E. POUILLET, traité théorique et pratique de la propriété littéraire et artistique et du droit de
représentation, LGDJ, 3ème éd.
L. JOSSERAND, cours de droit civil, t1, 3
ème éd. ; Contre la thèse du droit de propriété le législateur utilise lui-
même le vocable « propriété intellectuelle ».
4 F. POLLAUD-DULIAN : le droit d’auteur, Economica 1ère éd. 2005.
17




Page 19
La majorité de la doctrine voit dans ces droits intellectuels des droits de
propriété 1; mais d’importantes nuances permettent de distinguer des
conceptions diverses2.Mr. J.M.MOUSSERON, par exemple, rattache
la
1 La théorie de la propriété a choisit de considérer le droit intellectuel comme un droit de propriété – et c’est de
là que provient l’appellation de droit de propriété intellectuelle(DPI). En tant que droit réel, il porte directement
sur une chose et confère à son titulaire les trois prérogatives ; le droit d’user (usus), de jouir (fructus) et de
disposer (abusus) de la chose ; l’auteur a bien le fructus puisqu’il a la faculté d’autoriser diverses utilisations de
ses œuvres contre rémunération. De même, les auteurs, les artistes interprètes, les titulaires de droits de brevets,
les propriétaires de signes distinctifs ont l’abusus, les premiers ont le droit de retrait et de repentir, l’inventeur
peut renoncer à faire breveter son invention, le titulaire d’une marque peut ne pas renouveler son enregistrement.
L’abusus se manifeste souvent par la cession des droits ; l’auteur cède ses droits à l’éditeur, le breveté à
l’exploitant industriel de son invention. L’usus était le plus contesté ; pour certains le droit d’user de l’œuvre ou
de l’invention appartient au public et non au créateur. En effet, le droit intellectuel consiste à exploiter la
création. Or, pour ce faire, il faut la révéler au public, donc renoncer à son usage exclusif ; puisqu’il ne serait
aucun intérêt pour le peintre de regarder seul son tableau ou pour l’écrivain de lire son roman. Mais cela ne veut
pas dire que l’auteur n’est pas dépouillé de l’usus pour la simple raison que cette prérogative lui est interdite
lorsqu’il concède son droit d’exploitation à un tiers. D’autres critiques ont été soulevés se basant sur les
caractères de droit de propriété dont l’opposabilité, le caractère absolu, exclusif et perpétuel. En effet bien que
les DPI sont opposables aux tiers, ils ne sont pas des droits absolus puisqu’ils souffrent d’exceptions, que ce soit
en droit des brevets ( Art. 47 de la loi n°2000-84 du 24 août 2000
JORT n°68 du 25 aout 2000), en droit des
dessins et modèles (Art 4 de la loi n°2001-21 du 6 février 2001
JORT n°12 du 9 février 2001), ou en propriété
littéraire et artistique (Les Art 10,11 et 12 de la loi n°2009-33 du 23 juin 2009 modifiant et complétant la loi
n°94-36 du février 1994
JORT n°17 du 1er mars 1994).
La critique principale est que le droit de propriété est un droit perpétuel et imprescriptible alors que la loi fixe
pour les droits intellectuels, un certain délais (50 ans après la mort de l’auteur pour les droits d’auteur, 50 ans à
compter de la date de réalisation de l’œuvre photographique ou de droit voisins, 20 ans à compter du dépôt pour
les brevets et jusqu’à15 ans depuis le dépôt pour les dessins et modèles).
Répondant à ces critiques, la doctrine (en ce sens, C. Caron et H. LECUYER, op. cit.) admettra donc que les DPI
constituent de véritables propriétés incorporelles ; les œuvres, les interprétations, les programmes audiovisuels,
les inventions, les dessins et modèles constituent des choses immatérielles incorporées dans un support qui leur
permet de naître au monde juridique et circuler par cession ou licence. BINCTIN (N) affirmait que ces choses
sont des biens intellectuels (le capital intellectuel, thèse paris II 2005 n°32) « les biens intellectuels :
contribution à l’étude des choses » comm.com.élect. juin 2006, étude 14, p8 « arguant cela par le fait que ces
choses ont une consistance physique perceptible par l’un des sens » sans les toucher ; c’est dire qu’il s’agit d’une
pensée intangible indépendante du moyen par lequel est exprimée. D’ici se pose la question de savoir si le DPI.
est un droit unitaire ou une construction faite de deux biens distincts ayant leur vie propre.
2 Selon la théorie de l’intégration qui repose la thèse moniste personnaliste, l’œuvre ne se désassocie pas de la
personnalité de son auteur alors que son exploitation financière est due au fait qu’il soit une autorisation de
l’auteur par concession ou licence, le droit intellectuel ne fait pas partie du patrimoine du droit d’auteur. Ce
qu’on reproche à cette thèse moniste c’est que le droit patrimonial peut être séparé du droit moral de l’auteur ;
l’édition de l’ouvrage pour la première fois touche au droit intellectuel d’une façon non moins importante que
l’extinction du droit patrimonial et sa transformation en propriété publique. De là a vu le jour : la théorie du
dédoublement opposant le droit moral qui est un droit extrapatrimonial donc inaliénable du droit d’exploitation
qui est un droit patrimonial. Ces deux droits ne sont pas interdépendants ; ils ne sont pas censés exister ou
disparaître simultanément. Ceci dit, le droit moral nait de la gestation de l’idée et sa communication. Alors que le
droit patrimonial ne se révèle que lorsque l’auteur exerce le droit d’exploitation de l’œuvre (en ce sens,
notamment C.COLOMBET, C.CARON,P-Y GAUTIER, F.POLLAUD-DULIAN, H.DESBOIS, le droit
d’auteur, RTD com.1954,48,JCP1993, 2261, note H.J.LUCAS et J.M,BURGUIERE n°434). C’est cette thèse qui
18



Page 20
propriété intellectuelle à la propriété de droit commun en s’appuyant sur la
valeur économique du bien1 ; ainsi que J. Raynard et T.Revet2, alors que
F.Pollaud-Dulian et X.Linaut de Bellefonds y voient un droit de propriété
combiné à un droit de personnalité3, l’économiste E.Mackaay voit en elle une
propriété non parfaitement calquée sur la propriété classique4, une autre partie
de la doctrine refuse aux droits de propriété intellectuelle la qualité de droits de
propriété puisqu’ils portent sur des biens incorporels5. Mais « le triomphe de la
propriété
corporelle »
6
a
été
effondré
devant
la
thèse
de
l’immatérialité7.D’autres ont argué de « la possession qui apparait en
contradiction avec l’efficacité des droits intellectuels8».
7. Cette controverse doctrinale semble ne pas arriver à terme mais on peut
affirmer avec Mr. A. ABELLO que « la propriété intellectuelle est la pointe
avancée de la propriété comme propriété moderne car il n’y a plus
d’opposition, il n’y a que des évolutions 9… ». Ce particularisme permet de
a été consacrée par la plupart des lois ainsi que la loi tunisienne ; Art 8 de la loi n°2009.33 du 23 juin 2009 :
l’auteur jouit de droits moraux et patrimoniaux sur son œuvre.
1J.M.Mousseron « Valeur, bien, droit » in mélanges Breton-Derrida, Dalloz 1991 p282.
2 J. Raynard et T.Revet « De la propriété comme modèle, in mélanges Colomer Dalloz Litec 1993
3 C’est la conception dualiste du droit d’auteur, X.Linant de Bellefonds, droit d’auteur et droits voisins, Dalloz
Coll.cours 2004 n°13.
4E.Mackaay : Propriétés intellectuelles, le droit favorise-t-il l’innovation ? Revue droit et patrimoine dossier
spécial, oct 2003 p63.
5J.schmidt-szalewski et J.L.Pierre Droit de la propriété industrielle, Litec, 3ème édition 2003 n°7 et A.Péléssier :
Possession et meubles incorporels, Dalloz 2001 n°239.
6 Citation de A.M. PATAULT in l’évolution contemporaine du droit des biens PUF 1992p8.
7 Soutenue par P.Roubier, « Droits intellectuels et droits de clientèle », RTD com 1935 p285
S.Ginossar,pour une meilleure définition du droit réel et personnel ; RTD civ1962p573
F .Zenati,essai sur la nature juridique de la propriété,thèse,LyonIII 1981
8F.Poullaud-Dulian,o.p.cit et ch.Larroumet : Les biens, economica 1997 et A.Pélissier,op.cit. Mais on admet la
possession en cas du brevet ; par exemple ; L’exploitation d’une invention brevetée peut invoquer un moyen de
défense tiré du droit de possession antérieure s’il était poursuivi en contrefaçon, l’autre exemple concerne la
marque notoire qui, malgré qu’elle n’est pas déposée est protégée et ce par la possession que l’exploitant de cette
marque notoire exerce sur elle.
9 Alexandra ABELLO, la propriété intellectuelle, une propriété de marché » in droit et économie de la propriété
intellectuelle LGDJ2005 p348, et son idée est le prolongement de celle de J.Locke : la propriété garantit la
liberté de l’homme, J.J.Rousseau aussi lie la propriété à l’individu en dehors de l’Etat : ce caractère absolu du
droit de propriété est atténué pour le cas des DPI qui ont besoin de la puissance fondatrice de l’Etat ; Carbonnier,
droit civil, t3, les biens 19
ème éd.2000 n°52) et F.PollaudDulian, J.L.Pierro, M-A Frison-Roche : « le droit ne
vaut que si l’Etat le dit, le droit favorise-t-il l’innovation, p74. En ce sens t.Lamarche ; la propriété intellectuelle
19



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concevoir la propriété intellectuelle comme un instrument économique plutôt
que comme l’achèvement de l’individualisme, le point manifeste de cette
évolution est que la propriété intellectuelle est une propriété de marché. Mais
elle constate que du fait du partage de pouvoir proposé par la propriété
intellectuelle, on perd le caractère absolu du droit sachant qu’il est de l’essence
de propriété d’appartenir à un seul1.
8. Il faut admettre qu’en matière de propriété intellectuelle, la propriété
incorporelle est indépendante de la propriété de l’objet matériel, cette règle
d’indépendance, affirmée par la loi2 permet à l’auteur de conserver des
prérogatives exclusives sur son œuvre3 , deux propriétés concurrentes se
trouvent alors sur le même objet : la propriété matérielle d’un côté et celle
intellectuelle de l’autre et queMr. P-Y Gautier y voit source de conflit4. En cela,
la conception économique de la propriété intellectuelle tend à se développer
dans le sens qu’elle est vouée à circuler et son exclusivité n’est que la condition
de la circulation au bénéfice du public.5
9. Il en résulte la spécificité de la propriété intellectuelle qui n’est pas
exclusivement tournée vers son titulaire mais surtout vers le public qui accède à
cet objet protégé grâce au droit de propriété intellectuelle et qui en sera privé si
est nécessairement soumise à la reconnaissance publique, et B.Edelman : il n’y a point d’auteur sans droit
d’auteur, point de propriété sans droit de propriété.
1J.Comby,l’impossible propriété absolue, in un droit inviolable et sacré ADEF 1990, à l’opposé de la conception
aristotélicienne de la propriété justifiant celle-ci par sa fonction et son but, dans ce sens J-PGilli, redéfinir le droit
de propriété, centre de recherche d’urbanisme 1975.
2 Cf. loi relative à la propriété littéraire et artistique op.cit.
3 Cette division résulte de la nature de la propriété qui est de poursuivre les biens matériels et de celle du droit
d’auteur qui est de suivre l’œuvre sur laquelle il porte ; c’est ce qu’on appelle le droit de suite.
4 P-Y Gautier : le droit d’auteur et de monopole compris comme le lien extrapatrimonial qui relie le créateur à sa
chose et auquel tout acte d’exploitation est susceptible de se heurter.
5 En ce sens Y-Gautier, de cette exclusivité résulte la capacité de chacun à connaître d’une œuvre ou d’une
invention. Cela s’explique à l’optimisation de l’inventeur : garder son invention secrète afin de préserver ses
droits. La valeur économique de ce secret qui peut porter sur un Know how se maintiendra tant que le secret
n’est pas divulgué op.cit.
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la connaissance était restée secrète. Cela se révèle surtout en droit des brevets
reposant sur la diffusion, le partage et la circulation1.
10. En effet il y a, en matière de propriété intellectuelle, une nécessité de
relation à autrui, force est de constater que ces droits de propriété intellectuelle
n’ont de consistance que par la participation des tiers, d’autant plus que la
vocation de la propriété intellectuelle à circuler est tellement forte que l’on peut
s’appuyer sur elle pour organiser un système de libre accès2.Mr. F. Pollaud-
Dulian observe que dans le système de la propriété intellectuelle le domaine
public s’accroit régulièrement du fait de la temporalité des droits de propriété
intellectuelle3, reflet de l’idée d’utilité4 sur laquelle repose la conception libérale
liée au libéralisme économique. D’où se pose le problème de régulation5 « car il
y a un équilibre à trouver entre les utilités : à l’égard du titulaire et de la
collectivité sur le marché. Il faut en outre trouver un équilibre entre l’utilité et le
nuisible puisque une propriété devient nuisible quand l’exclusivité bloque
l’innovation6 ».
11. L’idée d’un équilibre entre la protection du titulaire et celle de la collectivité
semble pouvoir être retenue comme fondement nécessaire à la légitimation du
1 A la différence du système du droit d’auteur dont les intentions sont celles de la réservation et c’est pourquoi le
secret est souvent préféré au brevet dont la divulgation de l’invention est un risque de voir les concurrentes
s’emparer du contenu technique de l’invention.
2Dans ce sens, l’existence d’un droit de propriété sur un bien augmente le prix de ce bien, M.Vivant : propriété
intellectuelle et mondialisation, la propriété intellectuelle est-elle une marchandise ? Dalloz coll. thèmes et
commentaires, 2004 p165, M-A. Frison-Roche : les biens de l’humanité, débouché de la querelle entre marché et
patrimoine. Aussi l’exemple des logiciels libres Peer 2 Peer.
3Op.cit
4 Nous vous rappelons que l’approche utilitariste ou économique est développée par D.Hume dans l’Angleterre
du 19
ème siècle. Elle veut que l’on crée un outil de rareté artificielle pour encourager la création et ainsi
promouvoir le progrès. L’approche du droit naturel tire quant à elle son origine des propos de J.Locke voulant
que le fruit du travail d’un créateur doive lui appartenir et que l’Etat doive prendre les mesures nécessaires pour
faire respecter ses droits. Elle trouve également ses bases dans les réflexions de Kant et F.Hegel sur la nécessité
d’encourager la propriété privée pour satisfaire les besoins humains fondamentaux. Principes de philosophie du
droit.
5M.A-Frison-Roche, l’interférence entre les propriétés intellectuelles et les droits des marchés, perspectives de
régulation.
6 Alexandra Bell op.cit
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droit de la propriété intellectuelle. La première loi Française relative aux brevets
était pareillement motivée en ces termes : « L’inventeur ne peut exploiter sa
découverte sans la société ; la société ne peut en jouir sans la volonté de
l’inventeur ; la loi intervient ; elle garantit à l’un une jouissance exclusive
temporaire ; à l’autre, une jouissance différée, mais perpétuelle1 ».
12. Cette même préoccupation d’intérêt général a été source de remise en cause
du système de la propriété intellectuelle à l’ère de l’économie du savoir qui a
poussé Mr.Vivant à se poser la question du rapport du savoir à l’avoir en
affirmant que dans ce contexte de mondialisation marchande se forme « le
basculement du savoir vers l’avoir2» c’est même « une économie du savoir qui
fut évoquée3 » à l’ère de la guerre des savoirs. La question sous-jacente à notre
étude est la suivante : l’extension et le renforcement de la propriété intellectuelle
sont-ils favorables à l’intérêt général4 ?
Comment le droit de la propriété intellectuelle évolue-t-il par rapport à la
défense du domaine public ?, comment prend-t-il en compte les exceptions à des
fins d’intérêt général 5 ?
1 Cette solution ; transaction entre les principes et les intérêts, constitue le droit des inventeurs, cité par
T.Tillière, traité théorique et pratique des brevets d’invention, Bruxelles, p38. De la même manière en droit
d’auteur, P.B. Hugenholtz affirme que « les limitations aux droits des auteurs ne sont pas exceptions à la règle
mais seulement instruments du maintien de cette balance ». C Nozaradan, Brevet et intérêt général Larcier 2007,
p455.
2 M. Vivant, savoir et avoir, archives de la philosophie du droit 2003 p333.
3 J-L Beffa, Regards sur l’économie contemporaine à travers la prisme de la propriété industrielle, INPI 4
Déc.2001 ; p2.
4 On veut dire « Intérêt général mondial » expression prêtée de P.QUEAU. op.cit.l’intérêt général n’est pas
conçu ici dans le sens étroit du terme, il est présent dans notre langage juridique dans toutes les branches de droit
où on dégage les composantes diverses de la « mosaïque de l’intérêt général » telles que l’ordre public, les
bonnes mœurs, la sécurité publique, la protection de la vie, de l’environnement, de la propriété, le
développement économique, l’accès à l’enseignement. François Ost présente « l’intérêt commun » en tant que
mécanisme régulateur efficace, Droit et intérêt, volume 2 – Entre droit et non-droit : l’intérêt, Bruxelles FUSL
1990 p159.
5(Copie privée, éducation, recherche), tend-il à renforcer ou à affaiblir les exclusions métajuridiques, comme
l’exclusion de la protection des idées, procédures, méthodes, concepts mathématiques, si nécessaire pour la
circulation des idées ?
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Le renforcement de la protection intellectuelle en faisant limiter l’accès aux
connaissances favorise-t-il la recherche fondamentale et l’innovation ? N’induit-
il pas des monopoles empêchant la diffusion du savoir ?
13. Dans l’économie du savoir, les connaissances forment en principe un bien
public mondial ; dans l’analyse économique, ces imperfections sont liées à la
nature même des biens idéels ou informationnels caractérisés par leur non
rivalité1 et leur non excluabilité2.
Mais l’évolution actuelle du droit de propriété intellectuelle semble favoriser
une privatisation rampante du domaine public.
14. C’est également le sens de ceux qui parlent de la tragédie des biens
communs ; certes ,en renforçant davantage le maillage des droits de propriété
intellectuelle, on risque de rendre le savoir de plus en plus cher et de ce fait de
plus en plus inaccessible3 ; le savoir est devenu une source considérable de
revenus pour les pays qui en produisent et cela, à mesure que la création
immatérielle devient fondamentale dans la dynamique du capitalisme4, et que le
savoir est devenu la matière première de la compétition mondiale5. Pour
l’essentiel, cette question oppose les fermiers du savoir- originaires du Nord- et
les métayers de la connaissance – qui sont au sud ; c’est ainsi queMr. J.FOYER
1 Signifie que la consommation d’une information par un individu n’empêche pas un autre individu de
consommer cette information.
2 C’est-à-dire qu’il est impossible d’empêcher la consommation de l’information lorsque celle-ci est divulguée.
cf.A.SMITH et K.MARX, on peut encore citer l’économiste MARSHALL qui trouvait dans la connaissance
notre plus puissant moteur de production.
3 Il en résulte une tendance croissante à ne laisser tomber dans le domaine public aucun résultat de recherche. Il y
a donc très clairement danger à voir se répandre une vision de plus en plus malthusienne des DPI. et cela, au nom
du respect de la création privée. Le risque n’est donc plus d’une sur-utilisation des biens communs, mais bien de
leur sous-utilisation sous l’effet de leur privatisation.
4 Elle constitue la première exportation des Etats Unis ; 38 milliards de dollars au titre des DPI reçus par les EU
en l’an 2000. A l’inverse, un pays comme la Corée a dû dépenser 15 Milliards de Dollars pour acquérir des
brevets, ce qui montre à quel point l’accès au savoir devient coûteux pour les PED. Ce coût s’élève d’ailleurs à
mesure que le rattrapage s’intensifie. Les pays riches, craignant la concurrence de ces pays, s’efforcent de
relancer le coût d’usage des technologies les plus avancées.
5 Z.AIDI parle de lutte entre producteurs et usagers des DPI, les premiers veulent en contrôler l’usage en le
moyennant au prix fort. Les seconds veulent en bénéficier en réduisant le prix d’accès ; la propriété intellectuelle
à l’âge de l’économie du savoir. Esprit 11 Nov.2003.
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perçoit la propriété intellectuelle comme un jeu de péages, ou comme
l’instauration de « Bastilles1 ».
15. Cela conduit à s’interroger sur un changement de logique de la propriété
intellectuelle , l’économiste B.CORIAT l’a bien exprimé : « Le brevet ne
consiste plus en une récompense attribuée à l’inventeur en échange de la
divulgation de son invention : le brevet se mue, pour la firme qui le détient, en
droit d’exploration, cédé sous forme de monopole, pour toutes les inventions à
venir, non décrites… avant même que toute invention ait été divulguée2 ».
16. ceci est dû à l’extension objective de la propriété intellectuelle ; l’innovation
contemporaine est d’une autre nature que celle dans le passé, c’est pourquoi la
propriété intellectuelle s’est étendue à des objets qu’elle ignorait ,or, depuis
quelques temps, on assiste à des modifications du droit de la propriété
intellectuelle remettant en cause l’équilibre ancien entre ayants droit et
utilisateurs3 ; ce renversement des perspectives a été constaté par Mr. LAIDI en
affirmant qu’on est passé d’une interprétation qui fait des droits de la propriété
intellectuelle une exception au domaine public à une interprétation qui fait du
domaine public une exception aux droits de propriété intellectuelle (DPI)4.
1M. Vivant op.cit p 340.
2 B.CORIAT : le nouveau régime américain de la propriété intellectuelle » Revue d’économie industrielle, 2002
n°99 p17.
3 Par exemple, en Europe, la directive du 29 oct. 1993 relative à l’harmonisation de la durée de protection du
droit d’auteur a allongé la protection des œuvres littéraires de 50 à 70 ans après la mort de l’auteur de même que
pour le congrès américain allongeant la durée du copyright, au détriment du domaine public. Ainsi que
l’extension du DPI à d’autres domaines tels que la protection sui Generis des bases de données, le glissement des
brevets à de nouveaux objets tels que le vivant et les séquences génétiques ; nous nous y attarderons plus tard…
4 Z.LAIDI constate aussi qu’il s’agit d’un nouveau mouvement des enclosures op.cit p7.
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II- L’INTERNATIONALISATION DES DROITS DE LA
PROPRIETE INTELLECTUELLE :
A- GENESE DE L’ACCORD ADPIC ; UNE NOUVELLE PERCEPTION
DE LA PROPRIETE INTELLECTUELLE :
17. Quoi qu’il en soit, la propriété intellectuelle sort de ses frontières
traditionnelles, la question des droits de propriété intellectuelle sortait alors du
cadre technique pour prendre un contenu éminemment politique1, dès lors que la
plupart des enjeux de la politique internationale trouvent « une résonnance dans
le champ de la propriété intellectuelle2 », c’est ainsi que la déclaration
universelle des droits de l’homme de 1948 va dans le sillage de concilier intérêt
collectif et intérêt particulier dans le cadre du DPI. Elle affirme que « toute
personne a le droit de prendre part librement à la vie culturelle de la
communauté, de jouir des arts et de participer au progrès scientifique et aux
bienfaits qui en résultent » et reconnait dans le même temps à chacun « le droit
à la protection des intérêts moraux et matériels découlant de la production
scientifique, littéraire ou artistique dont il est l’auteur3 ».
18. L’approche axée sur les droits de l’homme prend ainsi en compte l’équilibre
entre les droits des créateurs et les intérêts de la société et rend cet équilibre plus
rigoureux. Cette approche repose sur le caractère central de la protection de la
dignité humaine et du bien commun4.
1 Par exemple, le système généralisé des préférences devient un outil servant à contraindre les pays bénéficiaires
du programme à instaurer des règles de protection de la PI qui permettent aux entreprises américaines de faire
respecter leur monopole intellectuel sur le territoire de celle-ci.
2 P.VIDON le chantier de la régulation internationale du commerce par le droit de la propriété intellectuelle.
Compagnie Nationale.des Conseils en PI. p3.
3 Les dispositions ont été reprises au §1 de l’Art15 du pacte international relatif aux droits économiques, sociaux
et culturels. A
la PI considérée comme un droit de l’homme universel est
fondamentalement différente de la PI considérée comme un intérêt économique.
4 D’ailleurs, sur la coupole du bâtiment de l’OMPI à Genève est inscrit : « De l’esprit humain naissent les œuvres
d’art et d’invention. Ces œuvres assurent aux hommes la dignité de la vie, il est du devoir de l’Etat de protéger
les arts et les inventions. »
l’évidence, pourtant,
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19. Cela étant, l’évolution actuelle tend à affaiblir cet équilibre du fait de la
libéralisation du commerce à l’ère d’une économie globalisée ; certes « un
processus d’intégration planétaire est en train de se réaliser et que le droit ne
doit pas rester enfermé dans le cadre et l’horizon des Etats nationaux1 ».
20. Le droit de propriété intellectuelle a suivi le même chemin et c’est à la fin du
XIXème siècle que ce sont mises en place de « véritables » règles universelles en
la matière. Malgré les différences persistantes entre les régimes nationaux de
propriété intellectuelle2, les Etats se sont entendus sur la nécessité d’une
protection internationale de la propriété intellectuelle, qui constitue l’essence de
la convention de Paris pour la protection de la propriété industrielle signée en
1883, celle-ci ouvre la voie vers la convention de Berne relative aux droits
d’auteur signée en 18863, toutes deux révisées à plusieurs occasions.
Parallèlement, d’autres organisations
internationales naissantes se sont
intéressées à la question de la PI4. On y voit une motivation pour les BIRPI
(bureaux internationaux réunis pour la protection de la PI) de trouver une niche
auprès de ces organisations, les travaux ont mené à la conférence de Stockholm
de 1967 qui voit les membres des BIRPI mettre en place une nouvelle
organisation : L’Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle (OMPI)5.
1 L-J. CONSTANTINESCO, traité de droit comparé LGDJ 1972, p21.
2 Il faut savoir que les DPI sont des droits territoriaux, il y a un brevet français et un brevet allemand et pas de
brevet mondial, comme il y a un droit d’auteur français et un copyright américain.
3 La convention de Paris est née suite au besoin manifeste par le salon international des inventions de Vienne
d’une législation internationale pour protéger les droits des inventeurs. Les 14 Etats signataires en 1884 ont créé
un bureau international chargé des tâches administratives. Quant à la convention de Berne sur le droit d’auteur,
les discussions sont amorcées dans le cadre d’un congrès littéraire international présidé par Victor HUGO
menant à l’adoption en 1886 de la convention par un nombre modeste de pays : L’Allemagne, la Belgique,
l’Espagne, la France, l’Italie, le Royaume-Uni, la Suisse et la Tunisie. Un bureau est également constitué pour
administrer la convention.
Les bureaux des 2 conventions sont réunis pour former une organisation internationale : Les Bureaux
Internationaux réunis pour la protection de la PI (BIRPI) qui constitue un 1
er pas des Etats vers une gouvernance
mondiale.
4 C’est le cas de l’ONU et de l’UNESCO avec la convention Universelle sur le Droit d’Auteur adoptée en 1952.
5En anglais WIPO : World IntellectualProperty Organisation, dont le siège est à Genève en approuvant le 17
Déc.1974 l’accord instituant I’OMPI, l’assemblée générale de l’ONU a fait de l’OMPI sa 14
ème institution
spécialisée. En 2010, elle compte 184 pays, sa mission consiste à élaborer un système international équilibré et
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21. Il convient de souligner que les DPI au sens moderne doivent leur protection
internationale à l’OMPI. Celle-ci, en tant que « Grand ministère de la Propriété
intellectuelle s’efforce sans cesse de moderniser les traités administrés par elle1.
L’absence d’un mécanisme de règlement des différends et l’influence des pays
en développement(PED) sont les deux principales raisons de la migration de la
propriété intellectuelle de l’OMPI vers l’organisation mondiale du commerce
(OMC)2 mise en œuvre le 1er janvier 1995 par l’accord de Marrakech du 15 avril
1994 qui est un traité multilatéral traitant non seulement de la libéralisation du
commerce, des biens et services et investissements3, mais surtout de la
protection de la propriété intellectuelle(PI) insérée dans le corpus de l’OMC
accessible de PI qui récompense la créativité, stimule l’innovation et contribue au développement économique
tout en préservant l’intérêt général. L’OMPI administre 24 traités internationaux (16 sur la propriété industrielle ;
7 sur le droit d’auteur, et la convention l’instituant) , elle a poursuivi aussi la mise à jour de la classification
Internationale des Brevets (CIB). Cette procédure selon le Patent Corporation treaty (PCT) ne débauche pas sur
un brevet « mondial », elle permet seulement de bénéficier d’une phase d’examen internationale avant d’aborder
des phases nationales allégées. Pour une étude approfondie, voir Shu ZHANG, de l’OMPI au GATT éd. Litec
1994, Joseph EKIDISAMNIK : l’OMPI, thèse Paris 1974, Joseph Voyam : une nouvelle organisation
intergouvernementale : L’OMPI, ASDI, vol24 p31.
1 SECRETANT(J) : Nations unies et Fédéralisme, Sirey, Paris, 1958 p158.
2 En anglais WTO : world trade organisation, a succédé au GATT. Nous devons faire un retour sur l’histoire du
GATT et de l’OMC afin de comprendre ce qui a pu inciter les promoteurs de la PI à le choisir comme forum
priviligié pour la gestion du régime ; ainsi le GATT de 1974 était censé être qu’une partie des travaux liés au
commerce, la charte de la Havane de l’Organisation Internationale de commerce (ITO) devant en être la pierre
angulaire. Celle-ci ne verra jamais le jour. L’OMC est née de la poursuite des négociations du GATT de 1986 à
1994 appelées cycle d’Uruguay (Uruguay round) à Puntas Del Este.
Annie KRIEGER-KRYNICKI voit (dans son traité « L’OMC » éd. Vuibert 2005 p23) que le GATT est issu d’un
accident historique. Il est né en effet de l’échec de la conférence de la Havane, projet ambitieux qui avorta.
Maurice ALLAIS avait déjà soutenu que le GATT était la plus grande escroquerie du siècle. Jimmy
GOLDSMITH disait que tous les malheurs viendraient de l’Uruguay Round, Philippe SEGUIN avait encore
enfoncé le clou : le GATT est le piquet qui ligote l’agneau européen promis à la voracité de concurrents féroces.
Op.cit p10.
3 Les accords du GATT, (General Agreement for Tarifs and Trade, l’Accord général sur les tarifs et le commerce
conclu à Genève le 30 oct.1947 par 23 pays occidentaux), limités aux bien se trouvent ici étendus aux services ;
ce qu’on appelle le GATS, qui prévoit la libéralisation des échanges sur 3 principes :
1- Principe de la nation la plus favorisé (MFN) signifiant que tout avantage accordé à un Etat membre
devra être étendu à tous les autres Etats membres.
2- Principe du traitement national prévoyant que les Etats doivent traiter les entreprises étrangères de la
même manière que les entreprises nationales.
3- Principe d’accès aux marchés visant l’élimination des quotas d’importation.
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dans l’annexe 1C intitulé Accord sur les Aspects des Droits de Propriété
Intellectuelle qui touchent au Commerce (ADPIC)1.
22. Cet accord cherche à renforcer les détenteurs de propriété intellectuelle en
les associant au commerce et en établissant des standards minimum au niveau
mondial ayant force exécutoire via le système de règlement des différends de
l’OMC2 ; celle-ci serait à cet égard la meilleure enceinte internationale possible
du fait de l’existence en son sein d’organes d’examen et de sanction des conflits
entre pays membres.
23. L’économiste Jagdish BHAGWATT fait valoir qu’il est paradoxal de loger
la protection de la propriété intellectuelle sous le même toit (l’OMC) que la
promotion du libre-échange. L’idée générale est que la propriété intellectuelle
touche tellement d’aspects de la vie humaine qu’il est préférable de choisir
comme forum pour en établir les règles de l’OMC dont la portée est plus large
avec son rôle de gendarme de l’ordre mondial marchand3.
B- L’ADPIC ET LES ENJEUX INTERNATIONAUX ; PROBLEME
D’INADAPTATION A LA SITUATION DES PED :
24. Arriver à intégrer la protection de la PI dans la nouvelle législation
économique internationale donnait lieu à des marchandages étendus dans
1 En anglais TRIP’S agreement c’est-à-dire trade-related aspects on intellectualpropertyright’s agreement ;
l’accord ADPIC, composé de 73 articles, porte sur l’ensemble de la PI ; pour les droits de l’auteur il intègre la
convention de Berne (à l’exclusion du droit moral : on parle de Berne moins) mais il la complète en envisageant
la contrefaçon et les contrats (Bern plus). Pour les droits voisins il renvoie à la convention de Rome, pour les
brevets il renvoie à celle de Paris, pour les circuits intégrés à celle de Washington.
2 Si un Etat membre ne respecte pas les dispositions de l’ADPIC, il est prévu une procédure allant de la
conciliation à la condamnation de l’Etat fautif ;la procédure est prévue à l’Art 64 ADPIC ; les Etats peuvent
saisir l’ORD (l’organe de règlement des différends) (les particuliers n’ont pas ce droit) afin d’imposer des
sanctions commerciales à l’encontre de l’Etat contrevenant exemple suspension des concessions… il y a là les
marques d’un droit mondial de la PI en matière judiciaire ; JL Goutal, le rôle normatif de l’OMC, les petites
affiches du 11 Janvier 1995 p24, selon M.C.PIATTI, il y a là une réalisation du beau rêve de POUILLET : « une
protection partout la même ». L’OMC, vers un droit mondial du commerce ? Éd. Bruylant 2001 p27.
3 M.VIVANT. op.cit p341.
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lesquels « nous sommes entrés dans une logique : brevets contre arachides, où
le pays du tiers monde doit accepter l’injonction occidentale sous peine de voir
son économie frappée en plein cœur1 », outre ce « bon bâton2 » qui nous fait
accepter bon gré, mal gré ce jeu universel de la propriété intellectuelle dans la
cour des grands comme l’écrit Michael RYAN « il s’agissait de pousser les
PED vers la table de négociations du GATT sous menace de sanctions
commerciales3 » ; il faut ajouter à cela que concernant la propriété
intellectuelle, l’adhésion aux traités internationaux s’est faite par un processus
en cascade ; ainsi l’adhésion de l’OMC impliquant obligatoirement l’adhésion à
l’accord sur les ADPIC.
25. Par conséquent, tous les pays qui ont adhéré à l’OMC ont dû harmoniser leur
législation nationale en fonction de l’ADPIC sous peine de se voir isolés des
marchés internationaux et de se voir appliquées des sanctions commerciales
coercitives qui laissent peu de marge à la prise de décision indépendante4.
26. Outre cet aspect pénalisant, la carotte appétissante se manifeste dans le fait
d’attirer les PED vers un système uniforme de protection de la propriété
intellectuelle contre l’introduction de concessions commerciales dans d’autres
domaines notamment du textile et de l’agriculture et une coopération technique
adaptée à laquelle ces pays tenaient particulièrement telle que prévue par les
1 Cité par M.VIVANT : loin de la vision irénique d’un droit universel semblable pour tous, c’est cette réalité
qu’exprimera en son temps, Mickey CANTOR représentant des EU : « Il s’agit pour nous d’ouvrir les marchés
du tiers monde à la barre à mine », cité par B.CORIAT Revue d’économie industrielle 25 novembre 2002.
2 C’est la fameuse section 301 du « US tradeact »qui classe le défaut de protection de la PI parmi les pratiques
commerciales déloyales « unfairtrade practices » justifiant des mesures de rétorsion commerciale à l’égard des
pays incriminés.
3 M.RYAN, ouvrage publié sur la Brookings Institution à Washington en 1998 p108.
4 J.KORIS conclut à cet effet que « la souveraineté des Etats s’est vue ainsi limitée dans les domaines tels que
celui du trafic commercial et technologique dans la mesure où leurs normes juridiques ne pouvaient pas se
différencier de ces règles » ; in l’évolution de l’accord ADPIC : vers un multilatéralisme flexible, éd. Larcier
2005.Selon le principe du « single undertaking », la seule signature d’adhésion entraine automatiquement
l’acceptation de tout le paquet de règlements, tous les membres de l’OMC doivent respecter l’ensemble de ses
règlements dont ceux de l’ADPIC. M.N.NGOCTRAN(Vietnam) Le DPI et ses évolutions récentes XXIIIème
session Berne 7 juillet 2009
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articles 67 et 62-2 de l’ ADPIC1, et se manifeste aussi dans la renonciation des
pays industrialisés aux sanctions unilatérales au profit d’un système plus souple
de règlement des différends ; par conséquent, l’adhésion aux ADPIC suppose
que les PED ne seraient plus soumis aux sanctions unilatérales telles que la
section 301 des EU2.
27. La lecture des articles 7 et 8 des ADPIC établissant l’équilibre des intérêts
combinés aux promesses de la fin des sanctions unilatérales montrent clairement
que l’objectif est de renforcer le système commercial multilatéral. Certes, et
comme l’a souligné Mr.J.H. REICHMAN en appréciant l’ampleur des tactiques
de main-forte de l’ADPIC ; « la procédure d’intégration de la législation sur la
propriété intellectuelle dans la législation économique internationale entraîne
nécessairement des coûts sociaux à court et moyen termes pour les PED. Ces
coûts sont, à divers degrés compensés par la perspective d’un accès accru au
marché, d’une coopération technique pour appliquer l’accord ADPIC et de
l’abandon de sanctions commerciales unilatérales dans les conflits futurs
concernant la protection de la PI3. »
1 Art 67 ADPIC : « En vue de faciliter l’application du présent traité, les PD procureront… une coopération
financière et technique en faveur des PVD et des PMD. Pareille coopération inclura l’assistance dans la
préparation de la législation nationale relative à la protection et la sanction des DPI… »
Art 62-2 : « Les PD devront procurer à leurs entreprises et institutions des incitations en vue de promouvoir et
d’encourager des transferts de techniques au profit des PMA, dans le but de leur permettre de créer une base
technique saine et viable. »
2 Ceci est valable pour les PED pour lesquels l’application des DPI avait été suspendue pendant 5 ans ainsi qu’un
moratoire bonus de 5 ans contre les plaintes en situation de non violation. L’art 23 de GATT 1994 définit la non-
violation comme ce qui entrave la réalisation des objectifs des ADPIC.
3J.H. REICHMAN, Enforcing the enforcement procedures of the TRIPS Agreement, op.cit p414.
L’histoire nous révèle la politique américaine de la carotte et du bâton ; d’ailleurs le système généralisé de
préférences (SGP) mis en place en 1974 par la TRADE ACT ayant comme objectif la croissance économiques
des PED était un outil servant à contraindre les pays bénéficiaires du Programme à instaurer des règles de
protection de la PI, permettant aux entreprises américaines de faire respecter leur monopole intellectuel. En
1984,la section 301 du Trade Act devient un outil important que donne le gouvernement américain au USTR
(United State Trade Representative) pour menacer les Etats de représailles économiques si les règles du jeu
américaines ne sont pas respectées dont celles relatives à la PI. En 1988 l’outil est raffiné ; le SPECIAL 301
donne au USTR l’obligation d’identifier les Etats qui ne protègent pas les DPI dans un rapport publié le mois
d’avril de chaque année ; c’est à ce moment que les pays apprennent s’ils ont bien suivi leur leçon américaine de
PI. Le bulletin est bon lorsqu’un pays n’est pas mentionné dans le rapport. A l’inverse, les cancres sont placés
30



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28. La mise en place de l’OMC ainsi que l’introduction des ADPIC visant à lier
le commerce et la propriété intellectuelle ne sont évidemment pas le fruit du
hasard ; l’accord ADPIC ayant été conçu largement dans les pays développés
(PD) et soutenu fortement par les firmes multinationales de ces pays, présentant
les caractères fondamentaux des systèmes en vigueur dans les pays les plus
avancés et donc reflétant naturellement les conceptions dominantes de ces
milieux1.
29. Comme le démontrent les économistes Drahos et Braithwaite « L’ADPIC
était le résultat du travail d’un petit groupe d’entreprises américaines qui ont
réussi à articuler un discours commun pour convaincre le gouvernement
américain que la protection de la PI était cruciale pour le développement
économique du pays2. »
30. D’ailleurs les normes élaborées à l’OMC n’ont pas été dialoguées ; les
négociations ont eu lieu dans des comités restreints « green rooms », c’est
pourquoi la situation spécifique des PED a été ignorée par l’ADPIC malgré sa
prétendue flexibilité et ses standards minimums qui ne sont que signes d’un
multilatéralisme américain.
sur l’une des 2 listes : la « watch List » ou pire, la « Prioritywatchlist ». Ce système était le bras armé des
négociateurs commerciaux américains.
1 Christiane FISHER voit que l’accord sur les ADPIC a été conçu par les leaders de l’industrie pharmaceutique
afin d’intégrer la protection de la PI dans le droit du commerce international. D’ailleurs l’histoire indique que
l’industrie pharmaceutique américaine, hostile au développement de l’industrie de médicaments génériques aux
années 70 dans les pays comme l’Inde et le Brésil, confirma qu’il est temps de protéger la PI ; le président de
Pfizer international lança l’offensive contre l’OMPI caractérisée comme « Robin du bois qui participe au vol des
cerveaux » dont sont victimes les entreprises américaines. En 1971, Monsanto, FMC et Stauffer ont convaincu le
gouvernement américain à intervenir pour mettre fin au piratage de produits chimiques par la Hongrie ;
L’IntellectualPropertyCommitte (IPC) et le International IntellectualProperty Alliance (IIPA) jouent un rôle
pivot dans la stratégie de l’ACTN (AdvisoryCommittee for tradeNegociations) avec le plus grand lobby du
copyright américain et le HeritageFoundation et le Hoover Institution, les plus grands « thinktanks » américains ;
Brystolmyers, Hollywood, Dupot, General Electric, Hewlett Packard, IBM, Jonson &jonsonMerck et Mansanto.
En 1993, l’IPC a réussi à former le consensus des lobbies américains en collaboration avec des multinationales
européennes et japonaises dans l’objectif d’obtenir l’appui de l’Europe et du Japon afin de convaincre leurs
gouvernements de placer la PI à l’ordre du jour de leurs négociations. En moins de 4 ans, le gros travail ayant été
effectué : un accord sur la PI est négocié et adopté. Pour plus de détails se rapporter à Claude Henry,
développement durable et PI .Droit et Economie de la PI ;op.cit P223
2Jhon Braithwaite et Peter Drahos, Global Business regulation, Cambridge University Press 2000.
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31. Une fois le régime mondial de la PI établis, une série de moyens allant de la
promesse d’investissements jusqu’à la coercition ont été utilisés pour faire
avaler ses dispositions. C’est dans ce cadre que l’ADPIC fut adopté en 1994 ; et
qu’on s’efforce de se demander pourquoi un tel accord a-t-il été adopté alors
qu’il semble bénéficier essentiellement aux pays développés ?
32. Le renforcement de la PI auquel nous assistons toujours davantage apparaît
comme étant excessif par rapport à ce qu’elle réalise pour encourager le transfert
de technologie vers les PED. La question demeure de savoir pourquoi le
problème est-il si urgent actuellement alors que la plupart des pays qui le
dénoncent ont été, il n’y a pas si longtemps, dans la position qu’occupent
plusieurs PED ? Ceci soulève aussi la question de la pertinence de l’application
de l’ADPIC à une uniformatisation des règles de la PI à l’échelle mondiale sans
tenir compte des écarts de développement.
33. Comment savoir si les PED sont prêts à appliquer ces règles ? Sachant que
les Etats, à travers l’histoire, ont adapté leur régime à leurs besoins ; de la
convention de Paris à l’ADPIC, les PD ont pris plus de cent ans pour atteindre le
niveau actuel de PI qu’ils favorisent, Sell et MAY se demandent alors comment
laisser à peine 10 ans aux autres pour parcourir ce chemin.1
34. Cette assertion a été partagée aussi par Mr. J.L Goutal en pensant que «
Pourtant les plus ardents défenseurs de la protection de la PI au niveau mondial
actuellement sont aussi ceux qui ont su ignorer celle-ci à l’aube de leur
développement industriel. Parce que, ils ont très tôt pris conscience que faire
l’inverse aurait freiné leur développement au profit d’industriels plus avancés ».
35. Il peut aussi paraître légitime que les PED en usent de même pour
n’accorder qu’un niveau de protection relativement faible correspondant à leur
niveau de développement économique assurément plus bas que celui exigé par
1 G-Ph .WELLS ; une perspective néogramscienne des origines de l’ADPIC, mémoire de maitrise en science
politique Université du Québec à Montréal, avril 2014
32



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les ADPIC qui consiste à penser qu’à un certain degré de développement
économique correspond un certain niveau de protection de la PI1.
36. D’ailleurs, on comprend qu’une imposition globale de l’ADPIC sans tenir
compte de l’hétérogénéité des nations interdit tout simplement le traitement à
deux vitesses ; bien que les normes ADPIC sont présentées comme minimales,
les PED y voient un niveau de protection élevé et non adapté à leur situation
économique2, et les flexibilités de l’ADPIC seront réduites du fait de leur
négation par le durcissement des DPI vue l’absence d’une série maximum
permettant aux EU et à l’UE de négocier des accords « ADPIC plus» avec les
PED3 , de même que les garde-fou de l’ADPIC seront neutralisés du fait de
l’incapacité technologique des PED ; et delà s’ouvre le débat concernant les
interactions entre l’accord ADPIC et le développement mettant en exergue une
question importante : n’est il pas illusoire de se baser sur l’ADPIC pour
améliorer les transferts de technologie sans s’occuper d’abord des problèmes liés
à l’alphabétisation, à l’enseignement supérieur et à la fuite des cerveaux ?
37. il faut admettre de ce fait que tout débat relevant du DPI est directement lié à
la reconnaissance du transfert de technologie en tant qu’élément central du
développement économique des PED et les avantages comparatifs qu’elle
1 J. L Goutal, « PI et développement ; la remise en cause de notre modèle » revue P.Ind. p11. 2003.
2 Les altermondialistes voient en l’ADPIC un instrument de colonisation des pays industrialisés dissimulé
derrière une apparente flexibilité ; les PED ont voulu, donc, que l’inégalité de développement soit reconnue et
traduite en une inégalité de traitement pour rétablir un semblant d’équilibre, voir Doha, un nouveau regard sur le
Brevet.
3 Paul BELLEFLAMME ; la politique de l’innovation dans l’économie mondiale : quelques questions ouvertes
relatives à l’économie. P493 éd. Larcier.Le multilatéralisme prévu par l’ADPIC a donné naissance à un
bilatéralisme soutenu par les pays riches ; les accords de libre échange (ALE) qui ont inclu les ADPIC plus ou
« TRIPS Plus » sont des stratégies destinées à éliminer les flexibilités de l’ADPIC ; C.F George KORISS
l’évolution de l’accord ADPIC vers un multilatéralisme flexible, perspectives d’Amérique latine, Actes du
séminaire de Buenos Aires organisé par l’AIDE, sous la direction de B.Remiche et G .Koriss édition LARCIER
2007
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génère dans le commerce mondial comme il l’est explicité aux articles 7 et 8 de
l’accord sur les ADPIC1 reconnaissant que la PI doit favoriser le bien-être social.
38. Voilà vingt trois ans que l’ADPIC fut adopté, c’est donc le moment idéal
pour faire le bilan de son efficacité. Ainsi deux questions sont fondamentales ;
L’ADPIC est-il encore compatible avec la maximisation du bien être social du
Sud ? Va-t-il favoriser la diffusion de l’innovation du Nord vers le Sud ?
39. A cet égard, la polémique s’est renforcée au sujet de l’accord ADPIC qui est
vu comme catalyseur du débat international sur la relation entre la PI et l’intérêt
général2. Au cours des débats, deux positions ont été soulevées :
40. La première, en faveur de l’harmonisation internationale des systèmes de la
PI, elle repose sur l’idée qu’il est nécessaire de protéger plus fortement les actifs
de connaissances des pays industrialisés ; l’argument avancé par les tenants
d’une extension au monde entier d’un régime fort de droits de PI s’appuie sur le
bien-être social (Trade-off 3) ; cela signifie qu’un système fort et uniforme de PI
encouragerait la création technologique endogène au pays du sud et les transferts
de technologies, en provenance du Nord. Cette conception, défendue par les
Etats Unis et par la suite l’Europe et le Japon4, conçoit la protection de la PI
1 Les articles 7 et 8 sont des dispositions de portée générale à la lumière desquels la totalité de l’ADPIC doit être
interprétée. Comme le précise l’art 31 de la convention de Vienne sur les traités (1969), un traité doit être
interprété de bonne foi suivant le sens ordinaire à attribuer aux termes du traité dans leur contexte et à la lumière
de son objet et de son but.
2J .C.VANEELKHAUTE ; réglementation internationale de la PI et intérêt général ; in colloque Brevet,
innovation et intérêt général éd. Larcier 2007, p511.
D’ailleurs, l’ampleur de la controverse sur le rôle et la place de l’innovation et la recherche d’un système
approprié de protection de la PI mettent en exergue les différences de perception entre les pays du Nord et ceux
du Sud. Abdoullah CISSE : Brevet et intérêt général : une perspective africaine, in colloque Brevet, innovation et
intérêt général, op.cit p483.
3 « Trade-offs » ou monnaies d’échanges ; l’ADPIC fonctionne sur la base de conditions à géométrie variable
c’est-à-dire en fonction des intérêts dans les différents domaines de négociation. La géométrie variable, plus
complexe à gérer, permet toutefois une certaine mobilité sur le plan de la technique de négociation grâce aux
Trade-offs entre les thèmes de négociations, voir Thu-Lang TRAN WASESCA, l’accord sur les ADPIC : un
nouveau regard sur la PI, in droit et économie de la PI, éd. LGDJ 2005, p139.
4 L’Europe et le Japon ont suivi les EU dans le mouvement d’extension de la PI, mais pas totalement non plus, et
surtout l’Europe a défendu deux mécanismes correctifs, la procédure d’opposition et la possibilité d’imposer les
licences obligatoires. La brevetabilité des logiciels et des « business methods » n’est pas obligatoire au titre des
34



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comme un instrument servant à favoriser l’innovation quelque soit le niveau de
développement des pays, c’est d’ailleurs un des objectifs de l’ADPIC à l’article
71.
41. Cet accord représente, tels qu’a été démontré par Pierre DEMARKET « la
tentative la plus vaste et la plus ambitieuse d’harmoniser les DPI sur le plan
mondial2.» Ces propos étaient aussi tenus par le président du conseil général de
l’OMC M. SupochaiPanit CHPAKDI en qualifiant l’accord sur les ADPIC
comme étant « la dernière pièce du puzzle qui a trouvé sa place, permettant aux
pays pauvres d’utiliser pleinement les flexibilités prévues par les règles de
l’OMC concernant la PI afin de lutter contre les maladies 3» C’est ainsi que
l’accord sur les ADPIC s’est avéré à l’égard de ses adhérents un formidable
instrument de l’ordre juridique international pour adapter les normes de droit
intellectuel au cadre général de l’économie mondiale4 ; les PD principaux
promoteurs de cet accord arguaient qu’avec un plus haut niveau de protection de
la PI, les bénéfices seraient plus importants pour tous les pays et surtout pour
ceux qui ne possèdent pas de technologies, pour promouvoir le progrès. Ce haut
niveau de renforcement de la PI aurait pour effet une augmentation du flux de
l’investissement et par conséquent l’application de nouvelles technologies.
ADPIC, ni celle du vivant, bien que l’Europe se la soit en grande partie imposée. Pour les plantes, des méthodes
de protection moins lourdes et des correctifs opérationnels sont utilisés en Europe et ont été transposés dans
certains PED. Voir à ce sujet Trommetter M. Evolution de la R&D dans les biotechnologies végétales et de la PI.
op.cit.P319.
1 L’article 7 de l’ADPIC : « la protection et le respect des DPI devraient contribuer à la promotion de
l’innovation technologique et au transfert et à la diffusion de la technologie, à l’avantage mutuel de ceux qui
génèrent et de ceux qui utilisent des connaissances techniques et d’une manière propice au bien être social et
économique, et à assurer un équilibre de droits et d’obligations ». ADPIC 1994. Publication de l’OMPI 2008 p7.
2 P.DEMARKET, in les métamorphoses du GATT, de la charte de la Havane à l’OMC 1994, journal des
tribunaux.
3 Ces propos étaient tenus suite à la conférence ministérielle de l’OMC tenue à DOHA en Novembre 2001.
4cf.George KORIS, l’évolution de l’Accord ADPIC : vers un multilatéralisme flexible, perspectives d’Amérique
Latine, in colloque L’accord ADPIC, 10 ans après Actes du séminaire de Buenos aires organisé par l’AIDE.
op.cit.
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42. Des économistes1 ont en effet affirmé que la mise en place de l’accord
ADPIC permet à la fois de faire augmenter le volume des transferts de
technologies des pays du Nord vers ceux du Sud et d’améliorer le rendement
informationnel de ces transferts en favorisant des canaux plus riches en
connaissances utilisables dans le pays d’accueil comme les investissements
directs étrangers (IDE), les joint-ventures ou les contrats de licence.
43. Dans la même optique, Mr. Carlos CORREA ajoute que l’ADPIC ne
consacre pas le paradigme absolutiste de la PI2 et ce grâce au « traitement à deux
vitesses » et aux flexibilités prévues par l’ADPIC ; celui-ci renforce en effet le
DPI des PED sans pour autant l’aligner complètement sur celui des PD. Ainsi
l’accord définit des critères de brevetabilité communs, mais l’article 27.1 laisse
aux Etats la liberté de définir la rigueur avec laquelle ceux ci doivent être
interprétés et les procédures auxquelles doivent se soumettre les déposants ;
l’article 31 (puis l’accord de Cancun et Doha) rend la licence obligatoire une
politique économique importante pour les PED et PMA (pays moins avancés).
44. La flexibilité de l’accord vaut également pour l’élargissement du champ de
la PI à certains domaines
tels que
la brevetabilité des
inventions
biotechnologiques3, la protection des logiciels, des variétés végétales, mais il
reste possible d’exclure les logiciels du champ de la brevetabilité, de même qu’il
1 Yann MENIERE, Accord ADPIC et transferts de technologie : quels enjeux, quel bilan ? op.cit p313 ; En se
basant sur des études empiriques le bilan de l’effet de l’ADPIC est étudié à deux niveaux ; à court terme ; les
transferts de technologie augmentent dans les pays dotés de capacités d’imitation, tandis qu’à long terme, il
permet l’arrivée de nouvelles innovations ainsi que la diffusion des technologies et des connaissances
susceptibles de favoriser l’innovation. L’exemple japonais dès le début du XX
ème siècle, puis celui de la Corée
ou Taiwan la fin du XXe siècle, illustrant bien le fait que le système de PI doit être compris comme un élément
d’une stratégie nationale plus large de rattrapage technologique.
2 Selon lequel seuls les droits du titulaire sont dignes d’intérêt. Au contraire, ils se fondent sur l’équilibre entre la
promotion de l’innovation et la diffusion de technologies, cité in ADPIC, 1
ère décennie : droits d’auteur et accès à
l’information. Perspectives latino-américaine, Denis Borges BARBOSA, op.cit p373.
3 A peu près tout est devenu brevetable, les êtres vivants ; les microorganismes, les algorithmes mathématiques,
les logiciels et les circuits intégrés et même les «
business methods » comme le « one clikbuy » d’Amazon.com.
c’est la cour suprême des EU qui avait donné le signal de ce grand mouvement d’extension « tout ce qui sous le
soleil a été réalisé par l’homme mérite protection.
» Diamond versus Chakrabarty, 447 US 303, (1980). Il s’agit
de la fameuse décision en faveur de General Electric affirmant pour la 1
ère fois la brevetabilité d’un
microorganisme issu du génie génétique.
36



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est recommandé aux PED d’utiliser un droit sui generis pour les variétés
végétales plutôt que le droit des brevets.
45. Quoiqu’il en soit, avec les flexibilités de l’ADPIC, l’harmonisation des DPI
apparaît d’ores et déjà comme une réalité, et le beau rêve évoqué parMr.
POUILLET vient d’être réalisé1 ;
46. En tout état de cause, l’ADPIC s’efforce d’être à vocation globalisée et ce en
posant des standards minimum de protection de la PI correspondant à tous les
pays, rien n’empêchant un pays de mettre en œuvre des dispositions plus larges2
permettant ainsi une certaine diversité
tout en prévoyant une marge
d’appréciation pour introduire d’éventuelles flexibilités.
47. Néanmoins, ces tentatives d’harmonisation ; les systèmes de standard
minimum, les flexibilités et les exceptions aux droits exclusifs ne sont que des
mécanismes artificiels pour le maintien de l’ADPIC ; nombreux sont les PED
qui soutiennent que le standard minimum de protection qui leur a été imposé
n’est qu’une forme polie de contrainte économique3 ; il s’agissait en fait d’un
cadeau de Noël prématuré4 puisqu’au moment de la transformation du GATT en
OMC, les PD ont établis des règles contraignantes en matière de PI dans le cadre
de l’ADPIC et les ont intégré rapidement dans le monde entier sans prendre en
compte les niveaux de développement économique des autres pays arguant cela
par le fait qu’à connaissance globale, il faut un système global de PI5, au point
1 En 1897 POUILLET souhaitait déjà l’unification du DPI : « un inventeur bénéficiant d’une protection partout
et partout de la même protection, quel beau rêve que cela
», cité in OMC et droit mondial de la PI, par Monie-
Christine PIATTI, op.cit. p20, elle ajoute qu’il ne s’agit à proprement parler que d’harmonisation et non pas
encore de véritable uniformisation ou unification.
2 L’absence d’une série maximum permet aux EU et à l’UE de négocier des accords ADPIC « PLUS » avec les
PED et PMA ; de tels traités bilatéraux (ALE :
accords de libre échange) permettent aux PD de jouir d’un
régime de PI asymétrique qui leur est profitable.
3 Cf. « Mort sous brevets » ; L’humanité Hebdo du 11 février 2001 n°17572 p4.
4 Selon M.C. PIATTI, l’ADPIC est un embryon de droit mondial ; OMC et droit mondial de la PI, op.cit p24.
5A ce propos, M.VIVANT : « On doit accepter bon gré, malgré ce jeu de la PI », nous vivons dans un marché
mondial, c’est le marché qui décide ; «
Les bolchéviques du marché ». Dans ces sens B.REMICHE : « tout
devient marchandise, objet de commerce. La santé, les êtres humains, le corps humain, l’art, l’amour…
Et c’est
par le biais du commerce que les «
pères de l’accord ADPIC » ont fait entrer la PI dans le monde du « libre
37



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queMr. F.SACHWALD se demande si telle évolution rapide ne constitue pas un
cas de sur-réaction1.
48. Est-ce à dire pour autant que l’ADPIC est accepté par l’ensemble des Etats
membres de l’OMC ? Mr. B.REMICHE se demanda ainsi : « Comment peut-on
raisonnablement vouloir imposer à des pays comme le Rwandales mêmes
dispositions qu’aux EU 2…? » surtout que les PED et les PMA considèrent que
la protection des actifs intellectuels ne constitue pas un but en soi, les DPI
doivent répondre aux besoins de leurs différents niveaux de développement ; ces
pays ne montrent que peu d’enthousiasme à se préoccuper de l’application des
DPI et de la lutte contre la contrefaçon qu’ils avaient tendance à considérer
comme tolérables de la part de jeunes économies ; d’ailleurs, s’est répandu, à
travers la doctrine et les ONG, un courant d’opinion selon lequel moins de
protection de la PI serait bénéfique pour les PED3 ; Mr.koris affirme que les DPI
ne stimulent guère l’invention dans les PED, au contraire ils limitent l’option de
l’apprentissage technologique par initiation, de plus ils augmentent le coût des
commerce ». Ils l’ont fait en prenant soin, un peu hypocritement, de désigner l’accord comme ne portant que sur
les aspects des DPI qui touchent au commerce. La PI ravalée à un simple objet de commerce… in L’accord
ADPIC, 10 ans après : un accord de libre échange ou d’intégration forcée. Op.cit p 530, voir aussi M.C.PIATTI :
«
l’OMC s’intéresse aux DPI en rapport avec le commerce, c’est pourquoi elle a été mandatée comme on a pu
le lui reprocher en disant « trade first » Commercer d’abord, c’est ainsi qu’en matière de droit d’auteur, il fait
abstraction du droit moral »
, op.cit. p24.
1 F.SACHWALD, Concurrence par l’innovation et PI, éd. IFri, Paris 2002 p 52.
2 Bernard REMICHE : « Les normes de l’accord sont reprises des systèmes en vigueur aux EU, en Europe et au
Japon et ne tiennent pas assez compte de la diversité économique, sociale ou culturelle entre les Etats
». Op.cit
p532.
3Drahos et Braithwaite (2002) soulignent que la copie fait partie du processus d’apprentissage naturel de l’être
humain, le créateur d’aujourd’hui est toujours l’emprunteur des idées d’hier.
Ainsi que le rappelle Newton : « si
j’ai vu loin, c’est parce que j’étais juché sur les épaules des géants.
» C.HENRY, Développement durable et
propriété intellectuelle, in Droit et économie de la PI, L.G.D.J. 2005, p227.
Au demeurant, la PI constitue un frein au développement ; cette tentation existait au XIX
ème siècle en Europe, où
les DPI n’ont été introduits que progressivement, lorsque le niveau industriel d’un pays le justifiait. L’essor
économique du Japon, à partir de 1952, s’est appuyé pendant plusieurs années sur une politique de copie des
biens industriels occidentaux. Cette pratique a permis à ce pays sortant des guerres de se hisser rapidement au
rang des grands pays industrialisés. « La PI au service de l’innovation » Pierre BREESE éd. Nathan juillet 2009
p 106.
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produits protégés par brevet tels que les médicaments et les intrants agricoles, ce
qui a des répercussions négatives sur les pauvres et les agriculteurs1.
49. Mr.P.Belleflamme a également soutenu que l’accord ADPIC n’était pas
l’instrument adéquat pour encourager le progrès des PED en ce qu’il ne les avait
pas aidé à accroître leur information technologique ; certes, après plus que vingt
ans d’application de l’accord, le fossé technologique entre le Nord et le Sud s’est
accru. A cet égard, et après avoir fait le bilan de l’efficacité de l’accord ADPIC.
Mr. B. Remiche constate que le solde des DPI généré par le cycle d’Uruguay
pèse lourd ; il a laissé les PED les mains vides ; ils n’ont tiré aucun profit de
l’harmonisation des régimes de PI, il semble même que leur situation ait
empirée2.
50. Dans cette optique également, l’accord ADPIC a été remis en cause3 dans
son application sous l’élan d’une mondialisation de plus en plus ressentie au
plan normatif ; il nous a paru intéressant d’observer ces aspects touchant au
commerce comment toucher à l’intégration4 normative ; Pourquoi l’intégration
normative alors que l’attention des PED et PMA est plutôt attirée par les effets
immédiats des DPI sur le quotidien de leur existence ?
1 Ce qui a mené Richard. M.STALLMAN à répondre : « vous avez dit propriété ? Un séduisant mirage ». Il a
argué ses propos :
« les pays riches imposent souvent des lois injustes aux pays pauvres pour leur extorquer de
l’argent ; les gens utilisent souvent le terme « PI » car il travestit la nature du problème, il serait bien mieux
d’utiliser un terme comme colonisation législative qui évite la dénaturation de son étendue ». Maurice ALLAIS
avait déjà soutenu que «
le GATT était la plus grande escroquerie du siècle.» Mélanie DULONG la qualifie de
«
fiction juridique » in La diversité culturelle à l’ère du numérique : glossaire critique, la documentation
Française 2014. D. COHEN s’indignait de la position des laboratoires pharmaceutiques à propos de la diffusion
de médicaments génériques contre le sida en Afrique du sud : «
la PI c’est le vol »in Le monde, 7avril2001, dans
le même sens D.S.Duvauroux ; introduction à l’ouvrage « les majorats littéraires » de Proudhon, les presses du
réel, décembre2002, et R.M JENNAR y commentait «
le dossier oublié : les brevets qui tuent »
2 P.BELLEFLAMME, La politique de l’innovation dans l’économie mondiale : quelques questions ouvertes
relatives à l’économie, in Colloque l’Accord ADPIC, 10 ans après, op.cit p493.
3 Dans ce sens ; C.HENKY voit en l’ADPIC le système Perverti de la Protection de la PI qu’à travers l’OMC
les EU se sont efforcés d’imposer au monde
, op.cit p231.
4 Le terme intégrer signifie faire entrer dans un ensemble ; voir M. DELMAS-MARTY, critique de l’intégration
normative, Paris, PUF, collection les voies du droit 2004, p14.
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Ne serait-il pas utile pour ces pays qui redoutent déjà, par exemple, une hausse
des prix des produits brevetés du fait de l’universalisation du DPI, d’avoir des
réponses claires à toutes les inquiétudes exprimées ?
51. Ceci est particulièrement vrai lorsque l’on considère l’accord ADPIC
comme le résultat d’un dosage complexe de compromis et de concessions avec
d’autres domaines de négociation tels que l’accès aux marchés, les textiles ou
l’agriculteur. C’est ainsi queMr.T.TranWasescha compare l’ADPIC à un
château de cartes qui s’affaisserait si l’on en retirait une carte.1 Certaines
dispositions ne pouvaient rallier le consensus que par une certaine « ambiguïté
constructive » permettant à chaque membre d’y trouver son compte surtout que
le système de réserves est expressément exclu des ADPIC car il risque de vider
de sa substance l’accord. Par contre, le réalisme a dicté une approche souple qui
tienne compte des stades de développement des pays en autorisant une période
transitoire.2
52. Il n’en demeure pas moins que le recours récurrent à la prorogation autorisée
par l’article 66 de l’accord ADPIC met à mal l’objectif d’unification.
Mr.Y.FERKANE voit au moratoire prévu par l’accord plus qu’un constat de son
échec, « il atteste de l’incompatibilité avérée de l’accord avec la situation
économique des PMA3. »
53. Comme nous l’avons esquissé plus haut, l’accord ADPIC permet aux PED et
PMA de prendre diverses mesures qui limitent la portée des DPI. Des doutes
1 T.L. TRAN WASESCHA, L’accord sur les ADPIC : un nouveau regard sur la PI, op.cit p142.
2 Pendant cette période, les membres sont tenus à ne pas changer le niveau de protection déjà existant (obligation
de standstill). Une période transitoire générale d’une année est prévue (1 janvier 1996) pour tous les pays. Ors,
pour les PED, une période supplémentaire de 4 ans est prévue (janvier 2000), et une période supplémentaire de 5
ans c’est-à-dire jusqu’au janvier 2005 pour les produits non protégés dans le secteur pharmaceutique ou
alimentaire. Néanmoins, ils doivent prévoir un système de boîte aux lettres (mail box) pour le dépôt des
demandes de brevets pour ces inventions tels la Tunisie, le Maroc et l’Egypte, voir à ce propos, T.T.
WASESCHA, op.cit p149.
3 Y.FERKANE, la prorogation de l’application de l’accord ADPIC : une brève histoire de temps ; en réaction à
la décision du 6 Novembre 2015 prorogeant le délai d’application des brevets pharmaceutiques au 1
er Janvier
2033, in ELSEVIER Masson SAS, avril 2016, Médecine et Droit.
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avaient été émis concernant la nature et la portée de cette flexibilité ; s’il y avait
flexibilité, comment serait-elle interprétée par l’OMC et ses membres ? Dans un
sens favorable à la santé publique, à la sécurité alimentaire et au transfert de
technologie ?
54. Depuis la fin de la période transitoire et le début d’absorption par les PED et
PMA de l’accord, ce dernier a attiré les feux de la rampe à cause d’une prise de
conscience accrue par ces pays de la nécessité de s’impliquer davantage dans les
négociations internationales sur la PI et ses incidences négatives sur les droits de
l’homme ;
55. selon certains observateurs1, les ADPIC avaient des conséquences négatives
sur la réalisation du droit de participer à la vie culturelle2, du droit à la santé3, à
l’alimentation4 et à la connaissance5 en plus de la spoliation des savoirs
traditionnels6 et de l’ingérence dans la politique d’autres pays dans le domaine
de la PI1.
1 Andrey R.CHAPMAN, La PI en tant que droit de l’homme (obligation découlant de l’article 15 (1) du Pacte
international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels, tous ces droits seront traités ci-après en détails.
2 L’ADPIC ne prend pas en considération la diversité culturelle, de plus très peu de pays ont mis au point une
législation sui generis destinée à protéger l’artisanat et les connaissances des populations autochtones. Pour plus
de détails, voir rapport mondial sur le développement humain, PNUD 1999, p68.
3 L’ADPIC limite l’accès aux médicaments brevetés qui sont chers aux PED, de même la PI entrave la R&D
dans le domaine des médicaments adaptés des PED.
4 La PI menace la sécurité alimentaire, car breveter les variétés végétales c’est remettre en cause « le privilège de
l’agriculteur », certes les firmes biotechnologiques et les entreprises agroalimentaires ont le monopole sur le
génome de plantes importantes à l’échelle mondiale (telles que MONSANTO) qui ont mis au point un procédé
transgénétique appelé «
terminator » pour empêcher les agriculteurs d’utiliser des semences de ferme ; ce
processus de stérilisation génétique des semences a été qualifié de « bombe à neutrons de l’agriculture » détenue
par «
les nouveaux seigneurs féodaux » détenant cette nouvelle servitude biologique .P.BREESE, op.cit p151.
5 En fait l’ADPIC prévoit une protection des informations ayant une valeur commerciale contre l’utilisation ou
l’accès sans le consentement du détenteur, les secrets commerciaux et les renseignements non divulgués doivent
bénéficier d’une protection sous réserve que leurs détenteurs aient pris des mesures pour les garder secrets. Aux
EU, une loi dite
économicespionageact prévoit une protection plus large des savoir-faire et secrets d’affaires
ayant une valeur commerciale, elle permet de sanctionner l’utilisateur du savoir-faire divulgué.
L’utilisation de la connaissance comme une denrée qui se vend et qui s’achète est en contradiction avec la
considération de l’accès au savoir comme «
un bien public mondial». Cette remise en cause du principe de
l’open science s’est traduite par une série de lois parmi lesquelles le BAYDOLE ACT (1980).
6 En 1995, on estimait la valeur marchande des dérivés pharmaceutiques obtenus à partir des savoirs traditionnels
des populations autochtones à 43 milliards de dollar des EU. M. Blakeney, qu’est-ce que le savoir traditionnel ?
OMPI, Genève 1 novembre 1999, M.Mehrez disait dans ce sens
« le biopartage est une pratique qui s’exerce
41



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Dans
le sillage de ces discussions sur
l’ADPIC, certaines évolutions
intéressantes se sont dessinées dans les négociations internationales sur la PI et
ce à deux niveaux :
56. 1-L’augmentation du poids des PED dans ces négociations ; ceci a résulté de
leur prise de conscience de la nécessité de s’impliquer davantage dans ces
négociations ; « dans tous les cas se sont eux qui subissent les conséquences
d’un renforcement des DPI, parce que ce sont eux qui abritent l’industrie de la
copie 2 ». Leurs efforts pour trouver un équilibre entre les intérêts des détenteurs
de droits et les objectifs plus larges ont déjà mené à certains succès à l’OMC ou
à l’OMPI, par exemple les travaux portés en 2002 sur trois grands ensembles de
sujets : la santé publique, les indications géographiques et la trilogie :
biotechnologie-savoirs traditionnels-biodiversité.
57. 2-L’utilisation du régime shifting « Forum-shifting »3 par les PED aidés par
les ONG et les organisations intergouvernementales pour atteindre certains
par les outils même de la PI mais contre la logique de celle-ci » in PI, commerce international et droits de
l’homme, JURISRISMAT, Portimào, n°5, 2014, p223. Voir aussi J.F.Morin : une réplique du sud à l’extension
du droit des brevets : la biodiversité dans le régime international de la PI. Droit des sociétés 58 /2004.
1 Les EU menaçaient de sanctions unilatérales les pays réfractaires en recourant à la clause Special 301mise en
place avec la
Omnibus Trade and CompetitivnessAct of 1988. Plusieurs pays ont été forcés de renforcer leur loi
sur la PI afin d’être retirés de la «
Watch list » qui permet aux EU d’imposer des sanctions commerciales aux
pays qui y sont inscrits dépassant ainsi l’ORD de l’OMC cf.J.M. SIROEN « L’unilatéralisme des EU
www.africa-ct.org/pdF2000. il convient de souligner que l’UE a également disposé d’un instrument équivalent
en créant en 1984 «
Le nouvel instrument de politique commerciale » qui permet à l’UE d’engager des
représailles commerciales contre des pratiques commerciales illicites. cf. .M.J.TREBILLOCK
, the regulation of
international trade, Routtedge,
1995, p261.
2 Cf. .Issam NEDJAH :; souligne à cet effet : « Rien ne donne à penser que le renforcement de la protection des
DPI dans les PED facilitera leur accès aux technologies les plus récentes ou accélèrera leur processus
d’innovation. L’objectif explicite de l’ADPIC est d’encourager la diffusion des technologies et l’innovation ;
toutefois, depuis son adoption, le fossé technologique entre le nord et le sud n’a cessé de se creuser. »
in La crise
des DPI , revue des sciences humaines Nov.2010, p29
3 Le phénomène de « Forum-shifting » où les PED, les ONG et les OI essayent de compenser les évolutions à
l’OMPI par des politiques élaborées au sein d’autres organisations, que ce soit la CDB ; convention sur la
diversité biologique (impact de la PI sur l’utilisation des ressources génétiques et des savoirs traditionnels),
l’OMS (mise en place d’une commission sur les DPI, l’innovation et la santé publique en 2004), la FAO (dont le
traité international sur les ressources phytogénétiques pour l’alimentation et l’agriculture contient des
dispositions qui ont un effet sur la protection des plantes et des variétés végétales) voir J.L.V. ELECKHAUTE
op.cit.p521, voir aussi Laurence R.HELFER, régime shifting : The Trips Agreement and New Dynamics of
international IntellectualProperty Law making, htttp://law.vanderbilt.edu/faculty/helefer.html.
42



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objectifs stratégiques à savoir que la protection des DPI ne pouvait être
considérée comme une fin en soi et que l’harmonisation des lois de PI ne
pouvait pas imposer des normes standards sans tenir compte de la diversité des
niveaux de développement des pays.
58. Ces négociations tournent autour d’une question clé qui est de savoir
comment faire en sorte que les règles de l’ADPIC, conçues comme des droits
privés, puissent être mises en œuvre de façon à favoriser le développement
économique et le bien être social de tous, tel que préconisé dans l’article 7 de
l’ADPIC ; « et c’est là une question de légitimité essentielle 1» dont l’équation
entre la fin (stimulation de la recherche) et les moyens (droits exclusifs) reste
matière délicate.
59. L’adoption de la déclaration de DOHA sur l’accord ADPIC et la santé
publique illustre cette délicatesse2 ; l’objectif de cette déclaration était de
permettre l’adaptation3 de l’accord aux situations concernant la santé publique
1 Pascal Lamy, l’accord ADPIC. Bilan d’une décennie, discours prononcé lors de la conférence internationale à
l’occasion du 10
ème anniversaire de l’ADPIC, Bruxelles 23 juin 2004 (http : // europa.eu.int/comm/Lamy.fr.html.
2 Le 14 novembre 2001, à DOHA les 80 ministres de l’OMC se sont réunis lors de la 4ème conférence
ministérielle, l’ampleur des problèmes de la santé publique s’est dégagé avec l’ADPIC qui a breveté en plus des
procédés, les produits pharmaceutiques ;privant ainsi les PED et PMA à l’accès aux médicaments.la déclaration
met l’accent sur l’accès de tous aux médicaments ; Elle indique que chaque membre a le droit d’accorder des
licences obligatoires, et de déterminer ce qui constitue une situation d’urgence nationale y compris celle liée au
VIH/SIDA, à la tuberculose, au paludisme et d’autres épidémies. En outre, la déclaration repousse au 1
er janvier
2016 la date butoir fixée pour que les PMA appliquent les dispositions de l’ADPIC relatives aux produits
pharmaceutiques. Malgré ces avancées notables, les problèmes persistent ; l’art.31 de l’ADPIC limitant le
recours aux licences obligatoires à l’approvisionnement du marché intérieur du pays qui a autorisé la licence,
qu’advient-il des pays ne disposant pas de capacité de production ? La déclaration demande au conseil des
ADPIC de trouver une solution rapide avant la fin 2002 ; la solution envisagée était celle de permettre d’importer
un médicament produit sous licence obligatoire par un pays tiers disposant des capacités de production. Voir
S.CALMONT : l’ADPIC et les PED, les suites de la conférence de DOHA, IRPI septembre 2002.
3 Notamment l’Art.31 qui prévoit la possibilité pour un Etat de délivrer des licences obligatoires permettant
l’exploitation d’un produit breveté sans autorisation du titulaire des droits. Ors, le recours aux licences
obligatoires n’est possible que dans des situations d’urgence, le flou de cette condition a eu pour conséquence
qu’aucun pays n’a jamais osé recours à cette disposition. Le conflit sur l’interprétation de l’art.31 s’est envenimé
à un point tel que certains PED voulaient réviser complètement l’ADPIC. N.A.Gagnou, Piétinement des
négociations sur les ADPIC et l’accès aux médicaments essentiels à l’approche de la conférence ministérielle de
Cancun, observation des Amériques, éd, CEIM, Montréal Juin 2003.
43



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dans les PMA afin de leur ouvrir un accès aux génériques aux coûts plus bas, en
introduisant des flexibilités dans l’accord1.
60. Toutefois, il ne s’agit bien, en effet, que d’une déclaration, et donc, comme
l’a affirmé Mr. VIVANT, que de «Soft Law » sans caractère contraignant2, en
plus, les négociations se poursuivaient sans grand espoir 3 en attendant la
décisionde Cancun4.
61. La décision de Cancun de 2003 a fait l’objet d’une décision complémentaire
du conseil général des ADPIC en 2005, décision qui a prévu de pérenniser
l’accord 2003, en l’intégrant sous forme d’amendement à l’accord sur les
ADPIC dans un nouvel article 31 bis, cet amendement5 également appelé
« Protocole relatif aux ADPIC, revêt une grande importance ; il s’agit du
premier cas d’amendement d’un accord de l’OMC depuis que l’organisation a
1Voir à ce propos : Licences obligatoires et importations parallèles. Précis Dalloz .Paris, 2006, p96 et J.AZEMA
et J.G.GALLOUX, droit de la propriété industrielle, 6
ème éd. coll. ; et Caroline Mascert, licences obligatoires de
médicaments pour les pays connaissant des problèmes de santé publique : mythe ou réalité juridique, publié par
ELSEVRIER Masson SAS Droit et Médicament 01 septembre 2011.
2 M.VIVANT, le système des brevets en question, Brevet, innovation et intérêt général op.cit.p48.
3Seule une licence ayant été octroyée au niveau mondial, cf. AmelleGuesmi : « Malgré la prise de conscience
internationale et l’engagement des Etats à faciliter l’accès aux médicaments, cette question et loin d’être
réglée »
in le médicament à l’OMC, droit des brevets et enjeux de santé. Ed. Larcier 2011 p51, voir aussi P.
ARPHEL, cycle de DOHA : bilan et perspectives » D. 19 juillet 2007 n°28, p1984. De même M..A.Gagnon
ajoute que
« si la question agricole constitue le blocage majeur du cycle de DOHA, le cul-de-sac sur l’accès aux
médicaments essentiels pour les PED a tout pour alimenter cynisme et la perplexité de chacun des parties
.
Op.cit.
4 Le 30 août 2003, une décision du conseil général réuni à Cancun reconnaît qu’il existe des circonstances
exceptionnelles concernant les médicaments justifiant des dérogations aux obligations énoncées au §F de l’art.
30. Mais la décision y inclut également le §H relatif à la rémunération adéquate. La décision de Cancun plante
le décor, en disposant à cet effet que la procédure devra être utilisée pour traiter des problèmes de santé publique
et non pour atteindre des objectifs de politique commerciale ou industrielle. La déclaration a été transposée en
Europe dans le règlement CE n°1568/2003 du parlement européen et du conseil du 15 juillet 2003 relatif à l’aide
en faveur de la lutte contre les maladies dues à la pauvreté dans les PED, et en droit Français (loi 2007-1544 du
29 octobre 2007) ajoutant à l’art 613-17-1 CPI une sous section 3 « licences obligatoires pour des brevets visant
la fabrication de produits pharmaceutiques destinés à l’exportation vers des pays connaissant des problèmes de
santé publique cf.M-CChemtob-Conce, brevets pharmaceutiques et santé publique des PED, médecine et droit
volume 2005, janvier février 2005, p23-27 et C.Marcut op.cit.p213.
5 La ratification du protocole par les 2/3 au moins des membres de l’OMC devait intervenir avant le 1er décembre
2007. Le Conseil Général a ensuite prorogé cette date au 31 décembre 2009 puis au 31 décembre 2011…
jusqu’au jour où les 37% des instruments d’acceptation ont été disposés. Voir A.Kabinda NGOY, Brevets
pharmaceutiques et accès aux médicaments dans les pays francophones d’Afrique Subsaharienne. Thèse,
Université catholique de Louvain, 2008.
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été instituée ; il est entré en vigueur le 23 janvier 2017 dès lors que les 2/3 des
membres de l’OMC l’ont accepté et un article 31 bis a ainsi été ajouté à l’accord
sur les ADPIC.
62. Cette évolution montre bien que les promesses de l’ADPIC de créer une
« convivialité1 » multilatérale n’ont pas abouti ; même si l’ADPIC proclame sa
flexibilité, « cette attitude taille unique ne va pas à tous.2 ».
C- LES PREMISSES D’UN DRAME : LES ADPIC PLUS
63. En réponse aux demandes croissantes de diversification des PED, l’UE et les
EU ont débordé de plus en plus l’OMC en passant des accords de libre-échange
(ALE) bilatéraux et régionaux par le biais desquels ils exportent leurs
standards3. Cette tendance se traduit par un renforcement des DPI et voire une
négation des flexibilités4 ; d’ailleurs l’article 1.1 de l’accord sur les ADPIC
autorise les membres de l’OMC à mettre en œuvre dans leur législation interne
une protection plus large que les normes minimales imposées par l’accord à
condition qu’elle ne contrevienne pas à ses dispositions.
1 Mot utilisé par D.B.BARBOSA in ADPIC, première décennie : droit d’auteur et accès à l’information.
Perspective latino- américaine. Colloque l’ADPIC, 10 ans après op.cit p430.
2J.Boyle, « une taille unique XL ou extra large pour tous » ; James Boyle in un manifeste sur l’OMPI et l’avenir
de la PI, il soutient qu’il y a des erreurs systématiques dans les politiques actuelles en matière de PI. http://
creative commons.org/ licences htm
3 Voir J-F MORIN, le bilatéralisme américain : la nouvelle frontière du droit international des brevets, Bruxelles,
Larcier 2007.
4 Alors qu’en vertu de l’ADPIC, les Etats ne doivent respecter que les conventions de Paris et de Berne. Les
ALE ajoutent une liste d’autres accords ; traité de coopération en matière de B.1970, convention concernant la
distribution de signaux porteurs de programmes transmis par satellite 1974, Protocole de Madrid sur
l’enregistrement international des marques 1989, traité de Budapest sur les microorganismes de 1980,
convention internationale pour la protection des obtentions végétales (UPOV 1991)… ainsi que d’autres traités
qu’on va aborder ultérieurement. De même les ALE ajoutent des normes ADPIC plus aux droits couverts par
l’ADPIC et traitent des problèmes inconnus de l’ADPIC exemple la procédure pour le règlement des litiges en
matière de noms de domaine sur internet ou la protection spécifique des informations non divulguées voir
B.Remiche, op.cit.
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64. Face à cette réalité, sont apparus de nombreux accords bilatéraux encouragés
par les EU et l’UE 1; ils touchent à la protection des investissements (API) et au
libre échange (ALE), et incluent de plus haut niveau de protection de PI (ADPIC
plus) voir même de nouveaux standards pour les droits intellectuels qui n’étaient
pas protégés auparavant (ADPIC EXTRA)2.
65. Ainsi, la voie bilatérale modifie les rapports de force en faveur des PD et
glisse des avancées qui seraient rejetées si elles étaient proposées au Conseil des
ADPIC ; on a pu écrire que « les accords bilatéraux et régionaux tissent
progressivement une toile d’accords qui équivaut, en fait, à un nouvel accord
multilatéral dont les prescriptions vont bien au delà de l’accord sur les
ADPIC. 3»
66. Il est opportun de se demander quelles sont les raisons qui poussent les PED
à de tels accords et accepter d’être privés des flexibilités de l’ADPIC en passant
ainsi tout naturellement d’une intégration de facto à une intégration de
jure.Plusieurs explications ont été invoquées que C.OMAN en constate4, le
bilatéralisme fonctionne selon un plan d’asymétries variées ; pour les PED,
l’attrait réside dans la possibilité d’accéder aux marchés des PD5.
1 Voir à ce propos les ACR (Accords Commerciaux Régionaux) sélectionnés par Douglas Lippoldt, reations
entre les accords commerciaux régionaux et le système commercial multilatéral : DPI. OCDE 2002 ; sur le site :
http:// www.oecd.org/trade. qui sont les suivants: ANZCERTA, APEC, ALENA, ALEEC, COMESA, accord
d’association UE- Tunisie.
2 Par exemple la Trade Promotion Autority qui est une série de domaines dans lesquels les EU ont imposé dans
ses ALE tels que la brevetabilité des formes de vie supérieure concernant les végétaux et animaux, la protection
contre l’utilisation déloyale de l’information confidentielle et l’épuisement des droits dont la position de
l’ADPIC est neutre alors que les PED ont intérêt au système d’épuisement international.
3 J.F. Morin ; les accords bilatéraux et régionaux de propriété intellectuelle dans la francophonie » centre
international UNISFERA juin 2003 p7.
4 Charles OMAN, Globalisation et régionalisation ; quels enjeux pour les PED ? Paris, OCDE 1994.
5 Ce sont généralement des marchés des produits agricoles, de matières premières, en contre partie, ils acceptent
des régulations sur des aspects qui ne représentent pas pour eux un intérêt immédiat tels que l’interprétation de
l’article 39.3 de l’ADPIC, la protection des renseignements confidentiels.
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67. Un second type d’argument est celui de « l’effet de domino » développé par
R.E.Baldwin1 ; il veut que les pays qui ne sont pas partie à un accord soient
défavorisés et menacés de suppression des préférences de non-octroi de
l’assistance économique et de réduction des aides promises2.
68. Certains aspects de la PI, relatifs à la coopération technique ou à la mise en
place des institutions d’application des règles de ces accords commerciaux
régionaux(ACR), reflètent plus de discernement à l’égard de ces questions.
L’accord d’association Tunisie-Union Européenne prévoit expressément dans
son article 52 le rapprochement de la législation tunisienne avec celle de la
communauté3 ;
Ce qui signifie une protection allant au-delà de l’accord sur les ADPIC qui ne
contient qu’un standard minima de protection4.
69. La situation est devenue pire lorsqu’en octobre 2015 l’UE et la Tunisie ont
officiellement ouvert les négociations pour la signature d’un Accord de Libre
Echange Complet et Approfondi, connu par son acronyme ALECA5 qui est pour
1 R.E.BALDWIN, the causes of regionalism, A Domino theory of Regionalism, the world economy, vol. 20 n°7,
November 1997.
2 C’est le principe du premier arrivé, premier servi ; les pays signataires de ces accords profitent de tous les
avantages que leur procure l’accès à un marché élargi ; R.Baldwin, op.cit.
Un 3
ème argument part de l’idée que les ACR permettent de rapprocher des partenaires commerciaux et de
s’adapter progressivement à la concurrence internationale.
3 Accord Euro-méditerranéen établissant une association entre les CE et leurs Etats membres d’une part, et la
République Tunisienne, d’autre part, signé le 17 juillet 1995 et entré en vigueur le 1
er mars 1998, série de
documents de l’OMC, wt/REG69. Cet accord a remplacé l’accord de coopération de 1976 et celui de 1969 ; ces
deux derniers accords ne comportaient pas un volet sur la PI. Voir Ben Salem Ahmed, les relations Tunisie-CEE,
série : Etudes de droit et d’Economie CERP mars 1979.
J.Louis PERAU : les relations de l’OMC avec l’UE et l’OMPI après l’entrée en vigueur de la convention de
Marrakech, PA 11 janvier 1959 n°5 p50.
4 Cette perspective apparaît clairement dans l’article 39 prévoyant expressément ce qui suit : « les parties
assureront une protection adéquate et effective des droits de propriété intellectuelle, industrielle et commerciale
en conformité avec les plus hauts standards internationaux »
. H.BHOURI (in les intégrations économiques
régionales à l’ère de l’OMC p153 et suivants, thèse en Droit, Faculté de Droit, Université LAVAL, QUEBEC
2012) commentait ceci : «
les standards auxquels fait référence cet art. ne se limitent pas à la protection prévue
dans l’ADPIC mais à toutes les normes internationales les plus complètes applicables en la matière y compris
celles de l’OMP »I.
5 Le 1er round des négociations s’est déroulé entre 19 au 23 octobre 2015, la proposition de l’UE a été présentée
lors de ce cycle de négociations où l’article 1 Alinéa 2 du chapitre sur les DPI dispose : «
Les parties veilleront à
améliorer la protection des DPI dans le but d’offrir un niveau de protection similaire aux plus hauts standards
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certains une étape logique concrétisant un objectif majeur du partenariat
privilégié agrée en novembre 2012 et constitue un instrument d’intégration de
l’économie tunisienne dans le marché Européen. Alors que pour d’autres1 il
s’agit d’un projet néocolonialiste vu son asymétrie, et ses répercussions
considérables dans tous les domaines ; surtout dans les secteurs affectant
directement les besoins existentiels du pays en particulier celui de la santé
publique en restreignant l’accès aux médicaments2 et celui de la sécurité
alimentaire en renvoyant à la convention UPOV en tant que système de
protection sui generis ce qui rend l’avenir de l’agriculture tunisienne dépendante
des semences produites à l’étranger3.
70. Tels qu’il ressort de la vie de l’accord bilatéral et en le rapprochant du
système multilatéral figurant dans l’accord sur les ADPIC, il est opportun
d’évaluer les deux approches et d’en tirer les conclusions après avoir entamé la
voie multilatérale et son impact sur la législation tunisienne.
III- L’APPROCHE DES ADPIC ET POST-ADPIC : CAS DE LA TUNISIE
71. L’ouverture de l’économie tunisienne à la concurrence internationale et
l’option faite en faveur d’une stratégie de développement orientée vers le
marché, ont tout naturellement conduit la Tunisie à s’engager dans cette voie.
internationaux » et ajoute l’art3 : « les parties appliquent un régime national ou régional d’épuisement des
DPI.
» V.ALECA entre l’UE et la Tunisie version du 26 Avril 2016.
1cf. E.BenHamida : « l’ALECA est « le pacte fondamental » dans sa version plus moderne et plus audacieuse !
Cet accord mènera sans doute une nouvelle forme d’occupation, un néocolonialisme économique… D’ailleurs
l’accord signé en juillet 1995, coûte une perte annuelle à la Tunisie de 3% du PIB… » in l’ALECA : un projet
néocolonialiste, 16 février 2016, http://twitter.com:BhEzzeddine.
2 Les principales mesures sont l’augmentation de la durée de protection de brevets (au-delà de 20 ans),
l’extension du champ de brevetabilité vers des médicaments légèrement modifiés (et donc sans caractère
nouveau et ce pour prolonger la durée des monopoles ; c’est L’« evergreening » qui consiste à breveter des
développements mineurs sur une invention afin de prolonger la durée de validité du brevet initial),
l’impossibilité d’enregistrement des médicaments génériques ou encore la mise en œuvre aux frontières par des
restrictions aux importations de génériques de pays fabricants des génériques à des coûts accessibles pour limiter
l’accès .
3 Il y aura risque de dépendance de son agriculture vis-à-vis des entreprises agrochimiques et semencières
étrangères, les entreprises semencières locales ne pouvant pas, sans licence, accéder à la diversité génétique
étrangère.
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C’est ainsi qu’après avoir adhéré au G.AT.T en vertu du protocole signé à
Genève le 27 Avril 19901 , La Tunisie a participé au cycle de l’Uruguay Round
et a signé, à ce titre, l’acte final à Marrakech, devenant ainsi, le 29 mars 1995,
membre de l’OMC2.
71. Il faut rappeler, à cet égard, que l’article XVI §4 de l’accord instituant
l’OMC prévoit que « chaque membre assurera la conformité de ses lois… avec
ses obligations telles qu’elles sont énoncées dans les accords figurant en
annexe ».
72. Cette exigence de mise en conformité de la législation nationale est d’autant
plus importante que les Etats membres de l’OMC ne peuvent pas, conformément
à l’article XVI §5 de l’accord instituant l’OMC, formuler de réserve à l’accord.
73. En outre, dans le cadre du nouveau système commercial multilatéral issu du
cycle d’Uruguay, l’Etat qui adhère à l’OMC se trouve ipso facto lié par les 28
accords annexés à la charte de l’OMC qui constituent ainsi un engagement
unique et global3 y compris l’accord sur les ADPIC objet de notre étude.
74. Compte tenu de ces précisions, il est claire que, contrairement au modèle de
la substitution qui consiste à remplacer le droit interne de chaque Etat par le
droit international, la conformité correspond à une situation dans laquelle le
droit interne continue à exister en tant que tel mais reste privé de la possibilité
1Loi n°90-61 du 28 juin 1990 portant ratification du protocole d’adhésion de la Tunisie à l’accord général sur les
tarifs douaniers et le commerce (GATT). Cette adhésion s’est faite après avoir accédé à l’accord à titre
provisoire depuis 1959.
2 Acte final de l’Uruguay Round signé à Marrakech le 15 avril 1994 et ratifié par la loi n°95-6 du 23 janvier
1995 JORT n°9 du 31 juin 1995.
3 Et ce contrairement à la situation antérieure dans laquelle les Etats étaient libre d’adhérer ou non à l’un ou
l’autre des accords conclus dans le cadre de différents cycles de négociation. Cf. F. Lionel et N. Peridy :
L’Uruguay Round et les PED : le cas de l’Afrique du Nord « Revue économique : 1995 vol 46 n°3, mai 1995.
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de déterminer lui-même ses finalités. Il doit donc évoluer en fonction des
exigences définies par le droit de l’OMC1.
75. Il y a lieu de signaler à cet effet que la Tunisie a une longue tradition de
propriété intellectuelle. Elle a en effet été l’un des premiers pays signataires des
conventions de Berne2 et de Paris3 et membre de la plupart des conventions
internationales sur la protection de la propriété intellectuelle4, elle a adhéré à
l’OMPI le 28 novembre 1975, elle a également souscrit aux arrangements de La
Haye, Lisbonne, Nice, Madrid et Vienne5 et aux traités6 y afférant.
76. Il en résulte que les DPI en Tunisie sont relativement anciens, intégrés dans
la législation depuis plus d’un siècle par la France du fait de la colonisation et
sont donc initialement importés artificiellement dans la société tunisienne.
77. Il faut souligner qu’avec l’accord sur les ADPIC, l’intégration normative ne
s’est pas réalisée de la même manière qu’elle l’a été lors de l’introduction du
droit français, au gré de la colonisation. Ce n’est pas moins vrai que dans son
état actuel, le DPI s’est modernisé suite à une certaine dose de pressions
exercées par « la charte de l’ADPIC » qui essaie d’imposer une protection
minimum à tous les Etats.
1 Il en résulte que le droit de l’OMC semble relever d’une logique spécifique : logique d’un droit international
qui tend à se transformer en
« un droit dont toutes les nations se servent par la création d’un langage juridique
commun…
» Laghmani S. droit international et droits internes : développements récents, Paris, Pédone 1998 p39
V. aussi A. Bentmessek, la règle de droit devant l’OMC, thèse de doctorat en droit public, FDSPS 2013-2014.
2 Convention de Berne pour la protection des œuvres littéraires et artistiques, adhésion le 5 décembre 1887.
3 Convention de Paris pour la protection de la propriété industrielle, adhésion le 7 juillet 1884.
4Convention de Brazzaville de 1963 pour la protection du Folklore, convention sur la diversité biologique
(adhésion le 29 décembre 1993), convention internationale pour la protection des obtentions végétales (UPOV)
(31 Aout 2003), convention sur la protection et la promotion de la diversité des expressions culturelles (15 mai
2007), convention concernant la protection du patrimoine mondial culturel et naturel (17 décembre 1975).
5 Arrangement de La Haye concernant l’enregistrement international des dessins et modèles (20 octobre 1930),
arrangement de Lisbonne concernant la protection des appellations d’origine et leur enregistrement international
(31 octobre 1973). Arrangement de Nice concernant la classification internationale des produits et des services
aux fins de l’enregistrement des marques (29 mai 1967), arrangement de Madrid concernant la répression des
indications de provenance fausse ou fallacieuses sur les produits (15 juillet 1892), arrangement de Vienne
instituant une classification internationale des éléments figuratifs des marques (5 aout 1985).
6 Traité de Budapest sur la reconnaissance internationale du dépôt des micro-organismes aux fins de la procédure
en matière de brevets (23 mai 2004), traité de coopération en matière de brevets (10 décembre 2001), traité de
Nairobi concernant la protection du symbole olympique (21 mai 1983).
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78. L’harmonisation a nécessité, de la part de la Tunisie, une modification de ses
lois de manière à les rendre compatibles avec l’accord sur les ADPIC. Depuis,
une vulgarisation des principales obligations et une adaptation de sa législation
nationale ont été prises1.
79. Considérée selon l’OMC comme un « pays en développement2 », la Tunisie
disposait d’une période transitoire jusqu’au 1er janvier 20003et qui peut être
retardée jusqu’au premier janvier2005 pourles produitspharmaceutiques4.
80. Usant de ces dispositions, la Tunisie n’a revu sa législation qu’en 20005 , elle
a successivement incorporé les standards de protection requis par l’accord
ADPIC puis les niveaux de protection plus élevés prévus par l’ALE sous peine
de se voir isolée du marché international en croyant qu’une protection poussée
de la PI était de nature à renforcer ses avantages comparatifs6 dans le
développement économique.
IV- PROBLEMATIQUE :
81. A la lumière de ce qui précède, il s’agit d’analyser l’impact du renforcement
du DPI (pour sa mise en harmonie avec l’ADPIC) du point de vue juridique,
économique et politique et d’évaluer dans quelle mesure cet accord répondit aux
attentes qui motivèrent l’adhésion du pays ; certes, on doit se demander
1 Nous nous y attarderons plu tard en 1ère partie
2Cf. Carlo Verallone : « le développement et le sous développement sont des concepts qui évoluent et dont
l’histoire est façonnée par les conflits et les mutations de la division internationale du travail
» in, division
internationale du travail, PI et développement à l’heure du capitalisme cognitif, éd .Lavoisier 2004, vol.4, P36
3 Mis à part les art.3(TN) 4(NPF) et5 (Accords Multilatéraux sur le Maintien de la Protection).
4 Et ce en vertu de l’art.65.4 de l’ADPIC moyennant la mise en place d’un système de « boite aux
lettres »permettant de conserver les demandes de brevet soumises entre1995 et 2005 ; Malgré ça elle était
attaquée par la US PHARMA qui a proposé au gouvernement américain de mettre la Tunisie en
list show.
5 Ce n’est que pour la propriété industrielle, alors que pour la propriété littéraire et artistique, les modifications
ont été depuis 1994
6 L’inclusion de l’agriculture, l’engagement en faveur de l’élimination progressive des restrictions au commerce
des produits textiles et le renforcement du système de résolution des litiges ; c’est pourquoi il était dis que
l’adhésion à l’ADPIC est un mal nécessaire
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comment ces multiples éléments de réflexion se sont-ils manifestés dans
l’histoire du DPI en Tunisie ?
82. Dans la pratique, on n’a pas pu vérifier les progrès importants annoncés en
particulier dans le domaine technologique, au contraire, après plus que 20 ans
d’application de l’accord, le fossé technologique entre la Tunisie et les PD s’est
accru ; Notre réflexion s’intéresse principalement à ce phénomène et ses causes ;
Pourquoi la norme (sur la PI) évolue en inadéquation avec la réalité économique
et sociale ?Est-ce pour une mauvaise gestion, par le pays, de l’intégration
normative Ou est ce inhérent à l’application de l’accord lui-même en soutenant
qu’il n’était pas l’instrument adéquat pour encourager le progrès des PED ?
83. D’ailleurs, on peut se demander aujourd’hui si cette protection n’est
désormais si renforcée d’autant que ce renforcement s’est souvent accompagné
du problème de sa confrontation aux droits de préoccupation non commerciale
tels le droit à la santé, au développement, à l’accès au savoir et à la culture1,
84. Tout de même, on peut multiplier les interrogations sur l’équilibre
Nord/Sud2, Sachant que l’innovation est actuellement mise au centre des
stratégies de développement.
85. Comment imaginer le développement des pays tout en renforçant
l’enfermement qu’impose « le dogme de la PI » et être par-là mis à l’écart de
l’accès à l’information et au savoir actuellement au cœur de la production de
1On va voir plus tard que La Tunisie n’a pas réussi à exclure de la brevetabilité les produits alimentaires,
chimiques et pharmaceutiques, les microbiologiques d’obtention des végétaux et d’animaux ainsi que leurs
procédés de fabrication malgré qu’ils sont liés à la santé publique à la sécurité alimentaire ainsi qu’à la sécurité
nationale.
2 On peut classer les pays du sud selon l’économiste J.Sachs, en 3 catégories :
- Ceux qui produisent de la technologie, comme l’Inde, le Brésil, la Chine et le Mexique.
- Ceux qui ont la capacité d’adapter la technologie à leurs besoins comme l’Argentine et la Tunisie.
- Ceux qui sont complètement exclus de l’innovation technologique.
Pour le 2ème groupe, un système de PI ne présente aucun intérêt car ils ne sont en mesure que de copier la
technologie et non de la développer, ils doivent lutter pour permettre à leurs industries de produire.
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richesses1 ?Comment y voir se développer la recherche si les universités, écoles
et chercheurs ne peuvent accéder dans un délai raisonnable aux connaissances
produites au Nord ?N’est-il pas illusoire de se baser sur l’accord ADPIC sans
posséder des capacités d’absorption de l’innovation ?
86. Suite à ces questions qui font que l’ADPIC est confronté à une véritable
crise de légitimité, en atteignant un point de non-retour, la question clé qui
s’efforce de se poser est : Faut-il conserver l’accord ADPIC ou l’abandonner ?2
Au regard de ces considérations, l’intérêt de notre contribution est qu’elle entend
traiter ces enjeux et les questions qu’elles soulèvent.Nous n’avons aucune
ambition d’épuiser toutes les questions que pourrait soulever la mise en
harmonie du DPI avec l’accord sur les ADPIC, puisqu’il s’agit d’un domaine
trop vaste dans quelque sens qu’il soit.
87. Nous entendons cependant que notre étude constitue une contribution utile
permettant une connaissance compréhensive de l’évolution du DPI en cause ;
est-elle compatible avec les promesses de l’OMC ? C’est-à-dire va-t-elle
favoriser la maximisation du bien-être social ?
V- PLAN ET METHODE DE RECHERCHE :
88. Pour atteindre cet objectif, notre recherche permet de saisir en premier lieu
l’évolution du cadre juridique qui prévaut en matière de protection de la PI en
Tunisie (1ère partie) où le cadre de notre analyse sera purement juridique et
formel vu la technicité de la matière ; nous nous pencherons d’abord sur
1 L’économie fondée sur la connaissance doit être conçue comme « learning-Economy », Lundvall, Johnson
1994. Pau Lucas :
le vrai moteur de la croissance est l’accumulation du capital humain de connaissances. In DPI
et développement, quelques repères et analyse préliminaire sur l’économie Post-trips. Mondes en développement
vol. 37- 2009/3 n°147 p°46.
2 L’accord ADPIC malgré qu’il se présente comme répondant aux aspirations des PED et PMA, cache des
divergences, car ce n’est pas parce qu’il y a accord sur un texte qu’il y a accord sur les intentions comme
l’affirme MP. Pescatore : «
Un texte peut, fort bien, recouvrir des intentions opposées… l’art de faire des traités
c’est en partie l’art de camoufler les intérêts irréductibles entre les Etats contractants.
» B. Houda les
intégrations économiques régionales à l’ère de l’OMC. Op. cit
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l’évolution historique de la PI en Tunisie pour constater une tendance au
renforcement de celle-ci dans tous les domaines.
89. En deuxième lieu, il s’agit d’en appréhender les conséquences potentielles
sur le développement économique, politique, social et culturel d’où on constate
les incertitudes quant à l’utilité de cette mise en conformité de l’accord sur les
ADPIC ( 2ème partie) et c’est à une analyse substantielle qu’il convient de se
livrer au-delà d’une simple analyse formelle ; le recours à des concepts
économiques et politiques permet ainsi de mettre en exergue les enjeux sous-
jacents à cette problématique et on aurait tort de penser que le droit peut à lui
seul en appréhender. Notre apport à ce stade consiste à bien caractériser
l’étendue de cette harmonisation ; c’est-à-dire les limites et les effets issus du
renforcement de DPI en s’appuyant notamment sur les adaptations juridiques
réalisées. Cet examen nous amènera à se demander si la Tunisie a tiré profit des
flexibilités de l’accord ADPIC, si oui, étaient-ils neutralisés par la voie
bilatérale ?
90. Une approche comparative des différentes positions adoptées ainsi que de
l’accord ADPIC avec les accords bilatéraux (ADPIC plus) aura pour but
d’arriver à se poser
la question clé ; faut-il conserver
l’ADPIC ou
l’abandonner ? ;
91. Ainsi une approche complémentaire consisterait à compléter l’accord par les
flexibilités et développer les clauses de sauvegarde (licences obligatoires et
importations parallèles) existantes dans l’accord au lieu d’œuvrer à sa
suppression et courir le risque de le voir remplacé par une multitude d’accords
bilatéraux qui seraient encore pires.
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PREMIERE PARTIE
L’ALIGNEMENT DE LA LOI NATIONALE
SUR LE MODELE ADPIC : TENDANCE A
SON RENFORCEMENT
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INTRODUCTION :
92. Reflet d’une époque, de son environnement économique et de sa culture
politique, le DPI est nécessairement évolutif, mais l’établissement des DPI fut
progressif, leur évolution fut graduelle ; toute évolution va donc imposer
nécessairement une adaptation. Le double renversement dans l’économie que
constituent aujourd’hui la mondialisation comme l’irruption des nouvelles
technologies qui sont « à l’origine de l’éclatement des PI qui se déclinent à
présent sous les formes les plus diverses et s’immiscent partout1» n’ont pourtant
pas freiné l’évolution des DPI qui n’ont cessé de s’étendre. Selon la formule
chère au professeur VIVANT, cette irrésistible ascension2 s’inscrit assurément
dans un mouvement plus global d’inflation législative.
93. Partant de ce constat, l’intention qui anime cette recherche est d’élucider la
manière dont la Tunisie a construit sa politique de PI. L’idée était
particulièrement de savoir si elle parvient à articuler ses intérêts nationaux aux
exigences de ses engagements internationaux en matière de protection des DPI.
La première difficulté est l’étroitesse des marges de manœuvre laissées en droit
international. En adhérant à l’OMC, la Tunisie s’est engagée à développer un
cadre national de protection de la PI qui respecte les standards imposés par
l’accord ADPIC. Or ces standards sont le résultat de compromis entre les
grandes puissances3, L’accord ADPIC lui-même possède un caractère auto-
1 Laure MAURINO, droit de la propriété intellectuelle, PUF 2013.E.B-Lemapillan disait que l’histoire de la PI
ne fait que commencer ; avec les 1
ers textes de type moderne, in, propriété intellectuelle et droit de propriété
ISBN978-3 PUR2013, Ripert écrivait :
le progrès est l’une des forces créatrices du droit. La mondialisation et la
révolution numérique sont des forces créatrices du DPI
2 M .VIVANT, l’irrésistible ascension des propriétés intellectuelles, in mélanges Christian MOULY, t.1, 1998,
p.441 et s.
3Le DPI s’est réorganisé dans des groupes d’Etats désireux d’un système unifié(en Europe(OEB) et en
Amérique(USPTO))autour de titres unitaires dont la portée territoriale est étendue tels que les certificats
communautaires d’obtentions végétales depuis 1995 ou les marques communautaires depuis 2002 ou pour les
appellations d’origine et les indications géographiques protégées (AOP et IGP)
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exécutoire (self executing1) ; puisqu’il met en place un régime uniforme et
entraine un effet direct certain pour l’ordre juridique interne. Il est évident que la
Tunisie ne doit pas prendre des mesures internes nécessaires pour son exécution
tant qu’il a une applicabilité directe2.
94. Il faut rappeler à cet égard que l’accord instituant l’OMC exige la mise en
conformité de la législation nationale avec ses obligations énoncées dans les
accords figurant en annexe dont l’ADPIC3 , d’ailleurs, l’Etat qui adhère à
l’OMC se trouve ipso facto lié par les 28 accords annexés à la charte de l’OMC
qui constituent un engagement unique et global.
95. Compte tenu de ces précisions, et ayant adhéré à l’OMC la Tunisie est donc
appelée à poursuivre ses efforts d’adaptation4 de sa législation en vue de se
conformer à ses dispositions ; l’accord ADPIC étant le marchepied à l’entrée du
pays dans la mondialisation des échanges.
1 Il ya deux moyens de transposer un traité international dans l’ordre juridique interne ; pour un pays moniste, les
dispositions d’un traité font directement partie intégrante du droit national dès l’entrée en vigueur du traité, quant
au pays dualiste un traité ne peut devenir élément du droit interne qu’après sa transformation par un acte
législatif. Dans certains cas si les pays contractants le souhaitent, les dispositions précises et inconditionnelles
(dispositions
self-executing) d’un traité peuvent produire l’effet direct dans l’ordre juridique interne d’un pays
moniste.la Tunisie est un pays moniste qui reçoit les dispositions des traités dans son ordre juridique interne sans
aucune nécessité de transformation ;aux termes de l’art.20 de la constitution «
les traités dument ratifiés auront
force supérieure aux lois »,
et cela résout le problème du processus d’intégration de la loi nationale. Dans le cas
où une disposition de la loi nationale est incompatible avec celle de l’ADPIC, ce dernier prévaut. Mais il ne faut
pas être dépendant des traités internationaux, il faut assurer la souveraineté de l’Etat, par conséquent les Etats
considèrent que les traités internationaux sont supérieurs à leurs lois nationales mais inférieurs à leurs
constitutions.
2 Applicabilité directe au sens large vise l’application d’une règle de droit international dans l’ordre juridique
interne sans aucune mesure interne d’exécution. Dans un sens restrictif, est directement applicable une norme qui
peut être invoquée par les personnes privées devant les institutions internes sans aucune mesure interne de
réception .Cf.SALMON.J.,Dictionnaire du droit international public 2001 P71,il faut donc que les entreprises
tunisiennes se familiarisent non seulement avec le régime mis en place mais avec les obligations qu’il impose et
les droits qu’il crée en leur faveur . Il en résulte que le droit de l’OMC(et de l’ADPIC en particulier) semble
relever d’une logique spécifique; logique d’un droit international qui tend à se transformer en «
un droit dont
toutes les nations se servent par la création d’un langage juridique commun »;
A.BENTMESSEK ,la règle de
droit devant l’OMC, thèse de doctorat en droit public ,FDSPS2013-2014
3Art.XVI §4 de l’accord instituant l’OMC
4 L’adaptation est l’action d’adapter, d’approprier une chose à une autre, d’accorder un être à un autre milieu
dans lequel il vit. Dictionnaire encyclopédique Larousse de 1960, Ainsi l’adaptation ou l’acclimatation nécessite
deux éléments : un être inadapté(le droit interne) et une référence d’adaptation(les standards de l’ADPIC)
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96. L’adaptation de
la
législation
tunisienne au standard
international
s’effectuera sous l’impulsion des engagements souscrits au titre de son adhésion
à l’OMC d’une part et du respect de certaines conventions signées et ratifiées
par le pays1. Nous constatons à cet égard que le DPI tunisien est relativement
vieux, intégré depuis plus d’un siècle par la colonisation française qui constitue
la porte d’entrée d’une multitude de lois2.La protection de la PI est aussi
ancienne en Tunisie que la convention de Paris du 20 mars 1883 sur la
protection de la propriété industrielle dont la Tunisie est membre fondateur3 et la
convention de Berne pour la protection des œuvres littéraires et artistiques4 du 9
octobre 18865 .
1 la Tunisie est l’un des premiers pays signataires des conventions de berne et de paris et membre de la plupart
des conventions internationales sur la protection de la PI, elle a adhéré à l’OMPI en 1975,elle a également
souscrit aux arrangements de La Haye, Lisbonne, Nice, Madrid et vienne ainsi qu’aux traités de Budapest, de
coopération en matière de brevets et de Nairobi
2 Certains prétendent que la PI plonge ses racines ci profond dans l’histoire ; la Tunisie doit beaucoup à
l’imminent savant IBN KHALDOUN qui disait au XIII ès : «
le plagiat des écrits préexistants et leur attribution
à d’autres personnes que leurs véritables propriétaires, après, leur avoir fait subir un peu d’altération, constitue
un leurre du point de vue des gens doués d’intelligence. Ceci est une preuve d’une grande ignorance », La
MOUKADIMA « les prolégomènes
»d’IBN KHALDOUN, révisée par ALI A .WAFI, comité elbayanElarabi,
1386H, p108.si cela est relativement vrai pour les droits d’auteur, il en est autrement pour les brevets d’invention
base de la conception moderne de la PI qui étaient absents dans l’ancienne société tunisienne vu l’absence
d’innovation technologique. Les musulmans ont connu, pendant les temps prospères, de la rédaction dans toutes
les sciences islamiques, un système d’enregistrement des ouvrages aux noms de leurs auteurs qu’on intitule
«
l’éternisation »(attakhlid)et le plus grand centre d’enregistrement d’ouvrages à cette époque était la maison
du savoir à Bagdad qui était d’une grande renommée qu’elle fut la destination des savants, littéraires et des
poètes venus de toutes parts découvrir ses contenus .
3 La Tunisie fait partie de l’acte de Stockholm depuis le 12 avril 1976
4 Depuis le 19fevrier1975
5 Il est à noter que l’accord sur les ADPIC a intégré les normes minimales de protection des DPI en se référant
aux conventions en vigueur, v. T.COTTIER, the prospects for intellectualproperty in GATT , in Common
marketlawreview n°2,1991p396. L’art .2 de l’ADPIC intitulé « conventions relatives à la PI »,prévoit que : «
les
membres doivent se conformer aux art.1à12et19 de la convention de paris pour ce qui est des parties suivantes
de l’accord :partie II intitulée « normes concernant l’existence, la portée et l’exercice des DPI ,partie III
intitulée « moyens de faire respecter les DPI »,et partie VI « acquisition et maintien des DPI et procédures inter
partes y relatives » le §2 ajoute qu’aucune disposition de l’accord ne dérogera aux obligations que les membres
peuvent avoir les uns à l’égard des autres en vertu de la convention de Paris, de Berne ,de Rome ou du traité sur
la PI en matière de circuits intégrés ».
Ainsi la Tunisie est tenue de respecter les dispositions de fond de la
convention de Paris et de Berne suite à la signature de l’ADPIC.
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97. L’étude historique nous conduira jusqu’au droit actuel ; le rythme de
mutation du DPI s’est accéléré dès l’adhésion à l’OMC ; en effet, il revient à la
Tunisie à la fois de réformer les normes incompatibles avec l’accord ADPIC et
d’édicter des lois nouvelles en la matière.
98. D’abord, ce fut pour la première fois que les DPI sont pris en compte dans la
constitution tunisienne1, témoignage d’un engagement accru à leur égard depuis
l’adoption de l’ADPIC, cette priorité accordée à la promotion du DPI se
manifeste sur le terrain de la loi.
99. En effet, le pays a initié un processus de réformes en vue de mettre en
conformité sa législation avec les dispositions de l’accord sur les ADPIC, et ce à
partir du 1er janvier 2000, qu’il a successivement incorporé ces standards dans la
législation en vigueur pour constater une tendance à son renforcement.
100. Ceci se manifeste d’abord au niveau de la propriété littéraire et artistique
qui a été protégée dès le début du protectorat Français par le décret du 15 juin
18892 , puis remplacée par la loi n°66-12 du 14 février 19663 qui a régi le droit
d’auteur pendant près de vingt-huit ans , puis fut , à son tour abrogée et
remplacée par la loi n°94-36 du 24 février 19944 relative à la propriété littéraire
et artistique .
101. Mais la nécessité de s’adapter à l’accord sur les ADPIC a poussé le
législateur à modifier la loi du 24 février 1994 par la loi n°2009-33 du 23 juin
1 La nouvelle constitution adoptée le 26 janvier2014 souligne que : « l’Etat encourage la création culturelle »
(art.42) alors que l’art.41 dispose que : «
la PI est garantie » ; Cette tendance à la constitutionnalisation de la
protection de la PI dans une perspective de droits de l’homme découlant des droits des créateurs et inventeurs
témoigne de la priorité accordée à la promotion de l’innovation et de la créativité dans les nouvelles politiques
socio-économiques. De même l’art.33dispose : «
l’Etat fournit les moyens nécessaires au développement de la
recherche scientifique et technologique »
cette consécration constitutionnelle témoigne de la priorité accordée
également à la promotion de l’innovation et l’institution d’une économie de la connaissance, V. le droit des
marchés financiers et le DPI. Mémoire en droit privé, S. Elarbi, FDSPT 2014-2015, p26
2 Journal Officiel Tunisien (JOT) 1889, p185
3 JORT n°8, 15fevrier 1966 P 226, cf. Commentaire, N. Mezghani, lettre de Tunisie : évolution de la propriété
littéraire et artistique, Droit d’auteur, juin 1984, p255
4 JORT 1994, n°17 du 1er mars 1994, p347
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20091 qui a étendu le domaine de protection et pris en considération l’évolution
de la technologie, pour être en harmonie avec l’ADPIC.
102. Ces mêmes considérations ont été reprises à l’occasion de l’adaptation de
la législation sur la propriété industrielle ; ainsi la nouvelle loi sur les brevets
d’invention2 est venue trancher avec le décret du 26 décembre 18883 , puis est
venue la loi relative à la protection des dessins et modèles industriels4 qui a
abrogé le décret du 25 février 1911, de même ,une refonte fut introduite au droit
des marques par la loi n°2001-36 du 17 avril 20015 qui a abrogé le décret du 3
juin 1889 ainsi que les textes l’ayant complété ou modifié .
103. Les appellations d’origine et indications de provenance n’ont pas échappé
à ce souffle de modernisation ; en effet, la loi n°99-57 du 28 juin 19996 a abrogé
le décret du 10 janvier 19577 .
104. Dans le même souci de mise en cohérence du droit interne avec les
exigences de l’ADPIC, de nouveaux domaines ont été intégrés tels que les
obtentions végétales qui furent introduites par la nouvelle loi n°5-3 du 6 février
20058,et c’est ainsi qu’en optant pour une protection sui generis prévue par
l’ADPIC que la Tunisie a adhéré à la convention internationale sur la protection
des obtentions végétales (UPOV) de 19619, de même que pour les schémas de
1 JORT n°52 du 30 juin 2009, p 1724, cf. commentaire, SALHI Mongi, la protection pénale des droits d’auteur et
droits voisins, revue infos juridiques n°178/179 mai 2014 P 14
2 Loi n°2000-84 du 24 aout 2000 relative aux brevets d’invention, JORT n°68 du 25 aout 2000
3 JOT, jeudi 27 décembre 1888, p 377
4 Loi n°2001-21 du 6 février 2001 relative à la protection des dessins et modèles industriels. On remarque aussi
que la Tunisie a adhéré au système international des dessins et modèles industriels de La Haye
5 Loi n°2001-36 du 17 avril 2001 relative à la protection des marques de fabrique, de commerce et des
services .JORT n°31 du 17 avril 2001, p 834
6Loi relative aux appellations d’origine contrôlée et aux indications de provenance des produits agricoles
7Décret Portant réglementation des appellations d’origine pour les vins, vins liqueurs et eaux de vie.
De même, l’arrêté du ministre de l’agriculture du 27 février 2001, relatif aux indications régionales des vins
d’appellation d’origine a abrogé l’arrêté du 20 aout 1982
8JORT 14 mai 1999 n°39 p 706, Loi relative aux semences, aux plants et à la protection de l’obtention végétale.
6 Loi n°2002-83 du 14 octobre 2002 JORT 18 octobre 2002 n°85 p 2428
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configuration des circuits intégrés1 introduits par la loi n°2001-20 du 6 février
2001 .
105. L’étude de l’évolution historique des différentes lois tunisiennes sur les
DPI nous a conduit à constater une tendance séculaire au renforcement de
celles-ci dans leur mise en harmonie avec l’accord sur les APIC , et ce en hissant
le niveau de protection par l’extension du champ de la propriété intellectuelle à
de nouveaux domaines d’une part (titre 1) et la consolidation des prérogatives
des détenteurs des DPI d’autre part (titre 2)
1 Ils sont exigés par l’art. 35 à 38 de l’ADPIC. On doit souligner aussi que cette protection est empruntée au
traité sur la PI en matière de circuits intégrés (traité IPIC) de Washington que la Tunisie est membre, de même
qu’elle a adhéré à la convention de vienne sur les schémas de configuration de 1973 le 9 aout 1985. cf. OMPI,
informations générales, Genève 1997 p. 28
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TITRE
1:L’EXTENSION DU CHAMP DE LA
PROPRIETE INTELLECTUELLE A DE NOUVEAUX
DOMAINES :
106. L’accord sur les ADPIC, sensible aux sollicitations des industriels, n’a pas
manqué de créer à leur profit de nouveaux droits à ces nouveaux objets qui sont
fréquemment liés aux nouvelles technologies du vivant ou de l’information et
qui se caractérisent par leur difficulté d’adaptation aux règles classiques du DPI.
107. Le législateur a dès lors fait feu de tout bois, soit en créant divers droits sui
generis soit en permettant la modulation des règles classiques telles que celles de
la propriété littéraire et artistique- afin d’instituer les droits voisins du droit
d’auteur ou pour soumettre les logiciels à un régime ainsi infléchi ou pour
l’instauration d’un droit sui generis des producteurs de bases de données - ou
celles de la propriété industrielle . Certes, l’extension des brevets aux inventions
biotechnologiques a ouvert la voie aux brevets sur le vivant végétal, animal et
humain, et à la création d’un droit sui generis des topographies des produits
semi-conducteurs. A ce déploiement chaotique de la PI vers de nouveaux
champs s’ajoute sa forte expansion géographique1.
108. Compte tenu de ce qui précède, l’adaptation de la législation tunisienne
s’effectuera conformément à ce standard prétendu être minimum2. En effet, cette
adaptation repose sur le motif qu’elle s’effectuera sous l’impulsion des
1 Après s’être développée dans les pays industrialisés, la PI a fait son apparition dans les PED et PMA sous
l’influence de l’accord sur les ADPIC qui les contraint à respecter les règles standards en la matière sous la
menace de sanctions commerciales.
2 L’ADPIC est le second grand instrument mondial concernant les DPI après la CUP. Cet accord vise, d’une
part, à harmoniser et à renforcer les DPI à travers le monde, mais impose aussi l’adoption par les Etats membres
de règles minimales. L’un des buts recherchés par les rédacteurs de l’ADPIC était d’établir un juste équilibre
entre les détenteurs de DPI et les utilisateurs, or, ce but ne sera jamais atteint dans la mesure où les règles
minimales imposées par l’ADPIC semblent opter davantage en faveur des détenteurs des DPI que des utilisateurs
de ces droits ; c’est ce qu’on va constater en abordant le titre 2 relatif aux attributs des détenteurs des DPI.
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engagements souscrits par la Tunisie au titre de son adhésion à l’OMC d’une
part et du respect de certaines conventions signées par elle d’autre part1.
109. Il est à noter que l’accord sur les ADPIC a intégré les normes minimales de
protection des DPI en se référant aux conventions en vigueur2; ainsi la Tunisie
est tenue de respecter les dispositions de fond de la convention de Paris et de la
convention de Berne au titre de ses engagements juridiques suite à La signature
de l’accord sur les ADPIC.
110. La circonstance que les droits ADPIC sont plus restreints que ceux garantis
par la convention ne met pas cette dernière en échec et ne fait pas obstacle à son
application3. Il ne faut pas oublier que l’accord ADPIC n’a pour objet que de
traiter les seuls aspects qui touchent au commerce et non de définir
juridiquement de tels droits ; définition qui demeure de la seule compétence des
conventions spécialisées. Néanmoins, l’ADPIC se présente également comme
un texte autonome doté d’une logique et d’un dynamisme propre ; il vient
renforcer les droits et améliorer les dispositifs pratiqués dans les conventions.
111. Dans cette perspective, l’objectif de la présente recherche est donc
d’étudier les aspects d’élargissement du champ de protection de la PI en Tunisie
pour bien mettre en valeur l’évolution des textes, tout en constatant que
l’expression DPI ne doit nullement faire naitre l’illusion de l’unité c’est au
contraire à un émiettement qu’on assiste avec des régimes spécifiques ; ce qui
1 Il s’agit particulièrement de la convention de Paris pour la protection de la propriété industrielle (connue sous
le nom d’union de paris) et la convention de Berne pour la protection des œuvres littéraires et artistiques que la
Tunisie est membre
2L’art. 2 de l’ADPIC intitulé « conventions relatives à la PI » prévoit que les membres doivent se conformer aux
art.1 à 12 et 19 de la convention de Paris pour ce qui est des parties suivantes de l’accord : partie II, intitulée
«normes concernant l’existence, la portée et l’exercice des DPI ». Partie III, intitulée « moyens de faire
respecter les DPI » et partie IV intitulée « acquisition et maintien des DPI et procédures inter partes y
relatives »,
le §2 ajoute qu’« aucune disposition de l’ADPIC ne dérogera aux obligations que les membres
peuvent avoir les uns à l’égard des autres en vertu de la convention de Paris, de la convention de Rome ou du
traité sur la PI en matière de circuits intégrés ».
3 Les obligations nées de la convention ne sont pas affectées par l’ADPIC. En revanche, les parties III ( moyens
de faire respecter les droits) et V (prévention et règlement des différends) ne s’appliquent pas aux litiges portant
sur des droits conventionnels exclus explicitement de l’accord (droits moraux) ou implicitement (art.11 et 13)
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explique une étude par secteurs, à cet égard nous nous concentrerons d’abord sur
la position adoptée et les notions développées dans le système tunisien selon
qu’on se place sur le terrain de la propriété industrielle (chapitre1) Ou sur celui
de la propriété littéraire et artistique (chapitre2), tout en mettant en lumière une
comparaison entre le passé et le présent.
CHAPITRE I : L’ELARGISSEMENT DU CHAMP DE LA
PROPRIETE INDUSTRIELLE :
112. Avant de présenter les indicateurs bien formulés ci-dessus, nous allons faire
un résumé de l’état du système tunisien de propriété industrielle pour mieux
saisir ses changements avant et après la signature de l’accord ADPIC.
113. En comparant avec les exigences de l’ADPIC, avant 20001, le système de
propriété industrielle du pays ne satisfaisait pas aux critères prévus par l’ADPIC,
à savoir la cohérence avec le développement technologique, la suffisance et
l’efficacité; certains objets de propriété industrielle mentionnés dans l’ADPIC
n’étaient pas protégés, tels que les schémas de configuration, les obtentions
végétales ou les renseignements non divulgués2, en outre, les marques notoires
et les marques de service n’étaient pas connus. L’infrastructure législative était
loin des standards internationaux.
1 Considéré comme un PED, la Tunisie n’était pas tenue d’adopter les standards de l’OMC avant le 1er
janvier2000.parce qu’avant la création de l’OMC, sa législation ne permettait pas le brevetage de médicaments
en tant que tel mais uniquement des processus de fabrication, il avait la possibilité de retarder l’application de
ces règles dans le domaine pharmaceutique au 1
er janvier2005, moyennant la mise en place d’un système de
« boite aux lettres » permettant de conserver les demandes de brevet soumises entre1995 et 2005.
2 Ou secrets commerciaux ; n’ont jamais été rangés dans la catégorie des DPI. Toutefois l’ADPIC les protège.
Les PED se sont opposés à les intégrer car le fondement du DPI est sa révélation alors que celui du secret est sa
confidentialité. «
en relevant les secrets commerciaux au statut international de DPI, on peut se demander s’il
n’y a pas un risque d’érosion du système de brevet qui exige une révélation adéquate comme condition de la
protection »
Amadou TANKOANO, l’accord ADPIC, droit et pratique du commerce international, vol.3,n°20,
1994 p443. En Tunisie la loi du 24 aout 2000 ne comporte pas cette protection, toutefois elle est assurée par la
loi du 22 novembre 1985 réglementant la fabrication des médicaments.
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114. A la suite de la signature de l’accord ADPIC, le droit de propriété
industrielle tunisien connait un véritable bouleversement afin de sa mise en
conformité avec les nouvelles exigences internationales.
115. L’accord ADPIC reprend la convention de l’union de Paris1,certes il n’a été
possible de couvrir la matière d’une manière aussi vaste que par la technique de
l’incorporation des traités existants « substantive provisions »2 mais comporte
des notions absentes du traité et ce pour des raisons d’évolution technologique ;
pour ce qui est du brevet ,l’accord intègre les nouvelles technologies ,et cette
voie exige que soit redéfini le droit de brevet existant afin qu’il couvre la
matière nouvelle ;en outre l’ADPIC a rendu le domaine de brevetabilité plus
large par rapport à la convention de Paris en ajoutant le brevet pour les produits,
116. La seconde voie, qui va plus loin, passe par la création d’un droit nouveau
distinct s’apparentant de façon plus ou moins éclectique aux catégories
existantes.
117. En Tunisie, la nouvelle législation pour la protection de la propriété
industrielle a suivi le même chemin que celui de l’ADPIC ; elle peut s’appliquer
soit par l’élargissement des droits existants en les redéfinissant afin de couvrir la
matière nouvelle (section 1) , soit par l’introduction de nouveaux domaines de
protection et fut ainsi conçu un droit sui generis (section 2) protégeant les
schémas de configuration de circuits intégrés et les obtentions végétales.
1 Cette convention (CUP), intitulée convention de Paris pour la protection de la PI du 20mars1883 fut révisée à
Bruxelles le 14décembre 1900, à Washington le 2 juin 1911 à la Haye le 6 novembre 1925, à Londres le 2 juin
1934, à Lisbonne le 31 octobre 1958 et à Stockholm le 14 juillet 1967 où elle fût modifiée le 28 septembre
1979.l’adhésion de la Tunisie était le 7 juillet 1884.
2 Cette technique est intéressante sur le plan de la technique de négociation et de « treaty-making » il fallait
d’abord convaincre les négociateurs de reprendre les dispositions dites substantives de deux conventions phares
existant au moment des négociations à savoir la convention de paris et de berne et de négocier ensuite ce qui
était lacunaire ou inadéquat ; il s’agit dans la jargon de l’OMC des «
paris plus » ou « berne plus », thu-langtran
WASESHA, l’accord sur les ADPIC :un nouveau regard sur la PI op.cit. p 142
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Section 1 : le nouveau régime de la propriété industrielle
largement refondé :
118. La réglementation de la propriété industrielle en Tunisie est relativement
ancienne. Elle date de 1888 pour les brevets, de 1889 pour les marques et de
1911 pour les dessins et modèles industriels. Par ailleurs, et suite à l’adhésion de
la Tunisie à l’accord ADPIC, toute la législation régissant la matière a été
révisée en vue de son adaptation avec les dispositions de l’ADPIC ce qui a
donné lieu à la promulgation de quatre lois portant sur les brevets d’invention1,
les dessins et modèles industriels2,les marques de fabrique, de commerce et de
services3,et les appellations d’origine contrôlée et indications de provenance des
produits agricoles4.
119. Il convient de souligner que le législateur s’est contenté de pallier quelques
lacunes et incompatibilités relatives au droit des dessins et modèles industriels et
au droit des appellations d’origine et indications géographiques sans avoir
besoin de leur refonte ; il est utile de préciser à ce niveau que le décret du
25février1911 concernant la protection des dessins et modèles industriels ne
contient aucune disposition incompatible avec l’art.25.2 de l’accord sur les
ADPIC,5de même que pour
les appellations d’origine et
indications
1 Loi n°2000-84 du 24 aout 2000, JORT n°68 du 25 aout 2000
2 Loi n°2001-21 du 6 février 2001
3Loi n°2001-36 du 17 avril 2001, JORT n°31 du 17 avril 2001, p 834.
4 Loi n°99-57 du 28 juin 1999 abrogeant le décret du 10 janvier 1957portant réglementation des appellations
d’origine pour les vins, vins liqueurs et eaux de vie.de même la Tunisie a adhéré à l’arrangement de Lisbonne sur
les appellations d’origine et leur enregistrement international le 31 octobre1973 et l’arrangement de Madrid
concernant la répression des indications de provenance fausses ou fallacieuses le 15 juillet 1892
5 N.MEZGHANI, évolution du droit de la propriété industrielle en Tunisie au regard du droit national et de
l’accord sur les ADPIC, Revue de l’entreprise n°33 janvier1998 p24, les critères de protection (nouveauté et
originalité) sont conformes à l’ADPIC (art25.1), de même l’ADPIC contient une disposition particulière
concernant les textiles ; ils peuvent être protégés au moyen, soit du droit des dessins et modèles, soit du droit
d’auteur. Selon l’INNORPI,
lorsqu’un même objet présente à la fois des caractéristiques nouvelles sur le plan
technique et ornemental et si les éléments constitutifs de la nouveauté du dessin ou du modèle ne peuvent être
dissociés de ceux de l’invention le dit objet ne peut être protégé que par la législation des brevets. De même, le
dessin ou modèle peut être également protégé en tant qu’œuvre d’art par les dispositions du droit d’auteur et ce,
en application du principe de l’unité de l’art.
Rappelant que la Tunisie est membre à l’acte de 1934 de Londres
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géographiques qui ont été relativement compatibles avec les dispositions de
l’ADPIC concernant les objets protégés.
120. En revanche le législateur, en s’adaptant à l’accord ADPIC, a introduit une
refonte à l’ancien droit du breveten particulier (§1) et a ouvert progressivement
la porte au glissement de nouvelles créations au niveau de la propriété
industrielle en général (§2) ; les produits d’une part, et les marques de service,
marques notoires et marques collectives de certification d’autre part.
Paragraphe 1 : La nouvelle loi; une refonte à l’ancien droit de brevet en
particulier:
121. En raison de l’avènement de nouveaux principes de protection des
inventions, notamment la mise en œuvre des dispositions de l’accord ADPIC,
l’actualisation de la législation nationale en la matière est devenue une évidence
qui s’impose afin de suivre les évolutions sur le plan international.
122. C’est dans cet esprit que la nouvelle loi n°2000-84 du 24 aout 2000
relative aux brevets d’invention est venue abroger le décret beylical du 26
décembre 18881 en étendant la brevetabilité à tous les domaines de la
technologie sans aucune discrimination en passant par une interprétation libérale
de la notion d’invention(A).
qui a révisé l’arrangement de La Haye du 6 novembre1925 concernant le dépôt international des dessins et
modèles industriels, elle en a adhéré le 4 octobre1942. Pour mémoire, à compter du 13juin2012, la Tunisie
pourra être désignée dans le cadre d’un dépôt de modèle international puisqu’avant, l’acte de 1934 était gelé.
1 Ce décret centenaire (dans la mesure où il n’a été abrogé que par la loi 2000) qui a été modifié à plusieurs
reprises en 1892,1902, 1931, 1932, 1939, 1954, et 1956, reprenait la loi française du 5juillet 1844 et
correspondait par conséquent à une approche traditionnelle selon laquelle le régime de propriété industrielle était
sous entendu par l’objectif de la protection des intérêts particuliers du titulaire du brevet. cf. EL KATEB Lamia,
la protection des brevets d’invention en Tunisie, DJERBA 20mars2005 INNORPI, p2.
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Cependant l’admission de la brevetabilité de nouveaux domaines passait
nécessairement par une nouvelle approche des critères de brevetabilité
cloisonnée aux impératifs du développement technologique (B).
A- Une interprétation libérale de la notion d’invention :
123. La notion d’invention est le point d’achoppement dans la détermination du
domaine de la brevetabilité. Malgré l’importance de cette notion, elle n’est pas
définie par l’accord ADPIC ni par le droit tunisien. Le texte de l’accord emploie
le terme « invention » sans la définir, en se référant seulement aux « domaines
de la technique »1 . Le sens courant du terme est trop imprécis pour servir de
base à la définition juridique de l’invention2. Certains systèmes de brevet
adoptent une définition positive telle que la loi américaine sur les brevets3,
tandis qu’en Europe, on procède à la notion d’une manière négative4 sous forme
d’une liste exemplative de créations qui ne sont pas considérées comme des
inventions, et c’est la solution adoptée par la nouvelle loi tunisienne du 24 aout
2000 qui dispose dans son article 2 : «… ne sont pas considérées comme
inventions au sens de l’alinéa premier du présent article, notamment :
a- les créations purement ornementales
1 L’accord ADPIC dispose en son alinéa 1 : « sous réserve des dispositions des §2 et3, un brevet pourra être
obtenu pour toute invention de produit ou de procédé, dans tous les domaines technologiques, à condition
qu’elle soit nouvelle, qu’elle implique une activité inventive et qu’elle soit susceptible d’application
industrielle… ».
Quant à l’OMPI, elle propose de définir l’invention comme « une idée nouvelle qui permet, par
son application, de résoudre un problème spécifique du domaine de la technique
», www.wipo.org
2 Selon le dictionnaire le petit robert, le terme invention désigne l’action d’inventer mais aussi la chose inventée,
nouveauté scientifique ou technique.
3 La loi de 1952 adopte une approche positive du domaine de la brevetabilité en indiquant quels sont les objets
brevetables «
patent eligibility », selon cette loi, quatre objets sont considérés a priori comme pouvant être
couverts par un brevet d’invention : procédé, machine, produit ou composition de matières (c’est l’équivalent du
décret tunisien de 1888), de plus il est exigé que cet objet se présente comme utile « useful ».
4 Cf. VIVANT. M. « les textes juridiques ne définissent l’invention que d’une manière négative et ce par
opposition à la non invention »
in l’immatériel, nouvelle frontière pour un nouveau millénaire, JCP, 2000 n°1 éd.
G, CH, p 10
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b- les découvertes et les théories scientifiques ainsi que les méthodes
mathématiques
c- les plans, principes et méthodes destinés à être utilisés : dans l’exercice
d’activités purement intellectuelles ; en matière de jeu ; dans le domaine
d’activités économiques ; en matière de logiciels
d- les méthodes de traitements thérapeutiques et chirurgicales du corps
humain ou de l’animal et les méthodes de diagnostic appliquées au corps
humain ou animal(…)
e- les présentations d’informations
f- toutes sortes de substances vivantes existant dans la nature… ».
124. A ce propos, il faut remarquer d’abord qu’il s’agit d’une liste non
exhaustive puisque le législateur utilise le mot « notamment » faisant allusion
qu’il pourra y ajouter d’autres, ensuite, ces exclusions ne concernent que les
créations ne se rapportant pas aux inventions proprement dites. Alors que
d’autres sont exclues de la brevetabilité et non de la qualité d’ « invention »
puisqu’elles sont en principe des inventions.
125. Si la notion d’invention doit être maintenue comme élément de délimitation
du droit des brevets, encore faut-il que cette notion soit suffisamment souple
pour permettre l’adaptation du système à l’évolution de la science et de la
technique. Or, de ce point de vue, les inventions sont des créations de
l’intelligence qui aboutissent à un résultat technique. Mr. MOUSSERON
définissait l’invention comme une solution technique apportée à un problème
technique, grâce à des moyens techniques susceptibles de répétition1. Ce qui
implique un caractère concret et applicable de l’invention, et explique par
ailleurs, que ces éléments soient exclus de la qualification d’invention. Ces
exceptions requerraient à elles seules une étude approfondie qui ne peut ici être
1 Cf. Patrick TAFFOREAU Cédric MONNERIE, droit de la propriété intellectuelle. éd.2012 p.345, J.FOYER et
M.VIVANT, le droit des brevets, éd. Thémis, 1991, p.118
69



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entreprise. On ne peut les passer entièrement sous silence. On se bornera donc à
quelques remarques les concernant, l’analyse de ces exclusions permet-elle de
mieux cerner la notion du caractère technique de l’invention brevetable ;
1. Les découvertes1 :
126. A la différence du décret 1888 qui admettait la brevetabilité des
découvertes, la nouvelle loi n°2000-84 les a exclues parce qu’elles ne sont pas
des créations. Découvrir n’est pas inventer car la nature préexiste, et l’homme ne
fait que la découvrir ; si la découverte réside dans la simple constatation du
phénomène, l’invention est basée sur sa domestication. Mais la biotechnologie a
atténué la distinction entre découverte et invention ; ceci provient de la
circonstance que des séquences génétiques existant en tant que telles dans des
plantes, des animaux ou des êtres humains nécessitent parfois, pour être
caractérisées et isolées, une intervention humaine très importante. Dans ce cas il
s’agit d’une découverte au sens strict du terme mais qui a néanmoins nécessité
une importante intervention humaine dont il apparaît légitime qu’elle soit
récompensée. Ainsi l’admission, par la jurisprudence américaine, de la
brevetabilité des produits des entreprises génétiques a passé nécessairement par
1 Le sens étymologique est trompeur en droit. Littéralement, in venire veut dire « venir sur », « tomber sur »,
donc découvrir. Or la loi exclut les simples découvertes comme étant dépourvues de créativité. GALLOUX.
J.C : droit de la propriété industrielle, DALLOZ, 2000 n°152, EDELMAN.B constate que les découvertes
scientifiques,
parce qu’elles ne sont pas des inventions sont par nature dans le domaine public, « vers une
approche juridique du vivant », Dalloz Sirey 1980, p 329. CHAVANE. A et BRUST. J.J définissent la
découverte comme étant
la perception d’un phénomène naturel préexistant à toute intervention de l’homme, in,
droit de la propriété industrielle Dalloz, 1994, 4
ème éd. P. 66. Selon POLLAUD DULIAN. F ; elle n’apporte rien
de nouveau à l’état de la technique, elle n’a pas un caractère industriel et se situe au stade de la connaissance
pure
, in la brevetabilité des inventions étude comparative de jurisprudence France OEB, LITEC, 1997, p. 57, il a
été jugé à propos d’un champignon « mucor boulard » qu’
« un produit naturel, quelque intéressante que puisse
être sa découverte ne saurait en dehors de toute méthode industrielle ,faire l’objet d’un brevet »
CA Paris, 22
juin 1992, annales de la propriété industrielle n°10 p 346. Pour MOUSSERON M.
la découverte se distingue par
son aspect naturel, alors que l’invention est nécessairement marquée par une intervention artificielle de
l’homme. In, traité de brevets d’invention, LITEC, 1984, n°154, LARRIEU J. ajoute que l’invention brevetable
est le fruit de la recherche-développement, elle n’éclot point les jardins de la recherche fondamentale, ni même
dans ceux de la recherche appliquée.
in, idée et propriété, annales de l’université des sciences sociales de
Toulouse, tome XLVI, PUSCT, Toulouse 1998, p 143
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une interprétation libérale du principe de non brevetabilité des découvertes
jusqu’à une érosion des frontières entre découvertes et inventions1.
127. Ainsi la découverte sera considérée comme invention brevetable dès lors
qu’elle présente un intérêt industriel, parce que « le brevet sert à une civilisation
des sens techniques pour laquelle l’innovation est exigence et le savoir une
marchandise. 2»
2. Les plans, principes, et méthodes dans l’exercice d’activités intellectuelles, en
matière de jeu ou dans le domaine des activités économiques :
128. La nouvelle loi tunisienne s’est inspirée pour cette exclusion de la loi
française de 1844. La non brevetabilité s’explique soit par le caractère abstrait
(simple idée non appliquée), soit par l’absence du caractère purement technique
(les plans sont protégés par un droit d’auteur), soit par l’absence d’une activité
inventive.3
3. Les méthodes mathématiques et les théories scientifiques:
129. Elles ne sont pas des inventions parce qu’elles ne sont pas concrétisées.
Cependant la jurisprudence française semble admettre la brevetabilité des
algorithmes lorsqu’ils sont dirigés vers la réalisation d’un but technique4.
4. Les présentations d’informations :
130. L’exclusion concerne non pas l’information (abstraite) en tant que telle,
mais sa présentation (un support1). Mais il convient de distinguer entre
1 CLAVIER J.P, les catégories de la propriété intellectuelle à l’épreuve des créations génétiques, logique
juridique, l’Harmattan 1998, p105. L’évolution de la loi de la propriété industrielle a conduit à un repli de la
frontière du domaine du brevet pour y inclure les découvertes scientifiques : GALLOUX. J.C. droits des brevets
éclatement ou exposition, LITEC 1997, p207.
2Galloux J.C. l’impérialisme du brevet : nouvelles technologies et propriétés, LITEC 1991, p111.
3Roubier expliquait cette exclusion « le brevet n’est donné qu’à celui qui accroît les richesses matérielles de la
société en lui apportant un résultat palpable. »P. Roubier, le droit de la propriété industrielle, Syreille, 1954, T2,
p86.
4J. Schmidt Szalewsci, la notion d’invention face aux développements technologiques, droit et économie de la
PI. LGDJ2005 p. 255
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l’information à contenu cognitif et celle ayant un contenu fonctionnel ; une
information peut être brevetable lorsqu’elle est revendiquée par sa fonction
technique (et non par son contenu), ou « lorsqu’elle est matérialisée dans un
objet qui procure un résultat industriel 2»
5. Les méthodes de traitements thérapeutiques et chirurgicales du corps humain
ou de l’animal et les méthodes de diagnostic appliquées au corps humain ou
animal :
131. la nouvelle loi tunisienne adopte une position presque identique à celle de
la directive communautaire n°98/44 du 6juillet1998 sur la protection des
inventions biotechnologiques qui dispose que le corps humain, aux différents
stades de sa constitution et de son développement, ainsi que la simple
découverte d’un de ses éléments, y compris la séquence partielle d’un gène, ne
peuvent constituer des inventions brevetables3 ». Mais cela ne signifie pas le
refus de la brevetabilité du vivant et des séquençages des gènes qu’on examinera
distinctement ci-après.
132. Enfin, deux éléments importants doivent être retenus dans cette analyse ;
d’une part, l’exclusion de ces éléments du domaine de l’invention ne s’applique
qu’à ces éléments en tant que tels4 ; c’est ainsi que se pose le problème du cumul
1 Il peut s’agir d’une présentation sur un support classique : imprimé, magnétique (disque, bande), optique (CD,
DVD), onde sonore, signal de TV, génome d’un être vivant exprimant une information génétique…
2Cass. Com. 22mai1979, Ann. Propr. Ind. 1979, 257, note Larrère : « est brevetable l’imprimé permettant de
recueillir et d’exprimer les résultats d’une analyse automatique ».
3 Art.5 de la Directive 98/44/CE, de même l’art.4 dispose que : « ne sont pas brevetables les procédés
essentiellement biologiques pour l’obtention de végétaux ou d’animaux »
Un procédé d’obtention est biologique
s’il consiste intégralement en des phénomènes naturels tels que le croisement ou la sélection. Il ressort d’une
jurisprudence constante de l’OEB que la différence entre un procédé essentiellement biologique (non brevetable)
et un procédé qui ne l’est pas (breveté) est une différence de degré. Affaire T19/90 (souris oncogène) : «
les
revendications de procédé concernant l’obtention de mammifères transgénétiques par incorporation, au niveau
des chromosomes, d’une séquence oncogène, ne représentaient pas un procédé essentiellement biologique ».
Or,
la directive admet d’une part l’appropriation de ce qui fait partie de l’humain, notamment son patrimoine
génétique, c.à.d. L’humanité, et admet d’autre part qu’il n’est plus nécessaire de construire de l’artificiel sur le
naturel, c.à.d. d’utiliser le naturel comme matière 1
ère, qu’il suffit de l’isoler c.à.d. De décrypter la nature, c.à.d.
la décrire, pour que la figure obtenue soit brevetable
4 Cf. alinéa 3 de l’art. 2 de la loi du 24 aout 2000
72



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des protections ; ainsi, une création ornementale peut être à la fois technique et
esthétique. La jurisprudence française a tranché en affirmant que si le caractère
ornemental et le caractère technique sont séparables,on considère en effet qu’il
ya deux objets en un, donc deux protections en même temps, on cumule les
protections par brevet et par droit d’auteur. Si ces deux aspects sont
indissociables l’un de l’autre, seule la protection par brevet est possible1.
133. D’autre part, si des créations ne sont pas qualifiées d’invention, elles sont
néanmoins admises dans d’autres champs de protection, telles que les créations
purement ornementales qui seront protégeables en tant que dessins et modèles
industriels2 ou en tant qu’œuvres d’art selon la jurisprudence tunisienne3.
134. En outre les logiciels proprement dits sont protégés par le seul droit
d’auteur4, en effet le programme d’ordinateur5 défini comme étant un ensemble
d’instructions exprimées sous une forme déterminée et adressées à un
ordinateur en vue d’un résultat déterminé 6est régi par le régime du droit
d’auteur plus souple et moins formel que celui du droit des brevets.
135. Le survol de la nouvelle législation montre qu’elle ne cherche pas à donner
un contenu juridique précis à la notion d’invention. Celle-ci a seulement pour
fonction de permettre une délimitation substantielle du domaine de la
1 La cour d’appel de Paris a considéré dans une affaire Windsurfing, que la planche à voile n’était pas
protégeable au titre du livre V en raison du caractère indissociable de l’élément technique et de l’élément
esthétique
: CA Paris, 26février1979, 4ème ch., société Kernov et soc. Ouest Consultant diffusion c/soc.
Windsurfing, Soc. Tencate et carn, D. 1980. 528 notes Greffe
2Selon l’avis de la chambre des députés : « si elles ont été utilisées pour avoir des produits industriels »
discussion et adoption par la chambre des députés le 16 janvier 2001(Les dessins et modèles sont protégés par un
droit spécifique en vertu de la loi n°2001-21 du 6 février 2001)
3 Donc protégées par le droit d’auteur, arrêt de la cour d’appel de Sfax n° 1346 du 30 octobre 2001, inédit, voir
Kahloun Ali, le crime de contrefaçon dans la propriété industrielle (traduit par nous-mêmes) éd.2011 p. 25 et
fatma Oueslati : la protection des dessins et modèles industriels en droit tunisien, RJL, janvier 2008, p. 25
4 Loi n°94-36 du 24 février 1994 relative à la propriété littéraire et artistique telle que modifiée par la loi n°2009-
33 du 23 juin2009, c’est un parti pris qui ne fait pas l’unanimité en doctrine, mais c’est la solution qui s’impose
en droit positif.
5 Les programmes ne sont exclus qu’ « en tant que tels » ; un ensemble technique comportant un programme
peut être breveté (p. ex. : une calculatrice programmable)
6 Cf. Mousseron J.M brevets d’invention, op. cit. p 8 n°44
73



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brevetabilité à l’industrie. Cette approche reflète la nouvelle fonction du droit
des brevets tunisien qui doit encourager le développement de la connaissance,
non pas de manière générale, mais dans des domaines spécifiques désignés par
le qualificatif « technique ». Le brevet ne doit pas servir d’abri à toutes les
créations qui ne trouveraient pas d’autre protection. Il se présente plutôt comme
un système spécifique, permettant la protection de créations caractérisées par
leur technicité.
136. Dés lors, la question fondamentale du droit des brevets consiste à définir
ces domaines techniques. Or, la rédaction législative actuelle en Tunisie, calquée
sur celle de l’accord sur les ADPIC est critiquable, en ce qu’elle procède par une
énumération non limitative des créations qui ne sont pas des inventions. Une
autre source d’ambigüité vient du fait que la notion d’invention sert également à
délimiter la portée du brevet, qui ne peut protéger que ce qui a été réellement
inventé. Or, l’effet technique caractéristique de l’invention est déterminé par
d’autres critères de brevetabilité qui sont des exigences qualitatives de
l’invention, non des exigences substantielles qui sont réservées à la qualification
d’invention.
B- Une nouvelle approche des critères de brevetabilité :
137. Après avoir délimité le domaine de l’invention et en tranchant avec le
décret de 1888 qui admettait la brevetabilité des découvertes1, la nouvelle loi de
brevet définit une invention brevetable comme celle qui est nouvelle, implique
une activité
inventive et susceptible d’application
industrielle et ce,
1La notion de découverte était prévue par L’art. 1er du décret du26décembre 1888 qui dispose que : « toute
nouvelle
découverte ou invention…confère à son auteur…le droit exclusif d’exploiter à son profit la dite
découverte... ». Cependant même sous l’ancien régime, un minimum de technicité et d’artificialité était exigé et
ce aux termes de l’art. 24 du décret de1888 qui frappait de nullité les brevets portant «
sur des principes,
méthodes, systèmes, découvertes et conceptions théoriques ou purement scientifiques et dont on n’a pas indiqué
les applications industrielles »
.
74



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conformément aux dispositions de l’accord sur les ADPIC1; ces critères ont été
adaptés à une économie devenue très largement immatérielle en raison des
progrès technologiques réalisés afin de bouleverser le schéma traditionnel de la
propriété industrielle.
1-Le critère de nouveauté :
138. Malgré qu’il s’agisse d’un critère classique2, la nouvelle loi se distingue du
décret de 1888 en définissant ce critère, certes, l’article 4 de la loi dispose : « est
nouvelle l’invention qui n’est pas comprise dans l’état de la technique », elle
précise que : « l’état de la technique est constitué par tout ce qui a été rendu
accessible au public avant le dépôt de la demande de brevet par une description
écrite ou orale, un usage ou par tout autre moyen ». De fait, pour apprécier la
nouveauté, l’invention considérée est comparée avec chacune des inventions
antérieures. Il n’est pas nécessaire que le public3ait eu connaissance de
l’invention, mais il suffit qu’il ait été en mesure de la connaitre. De la même
manière, le public visé par cet article est l’homme du métier, c.à.d. un
professionnel du secteur4. La notion de l’état de la technique est donc très vaste
1 L’art.27 de l’accord ADPIC prévoit qu’ « un brevet pourra être obtenu pour toute invention de produit ou de
procédé, dans tous les domaines technologiques, à condition qu’elle soit
nouvelle, qu’elle implique une activité
inventive
et qu’elle soit susceptible d’application industrielle ».ces critères ont été calqués par la loi tunisienne
sur les brevets qui dispose dans son art.2 : « le brevet est délivré pour les inventions nouvelles impliquant une
activité inventive et susceptibles d’application industrielle.. ».

2 L’art.1er du décret1888 dispose que : « toute nouvelle découverte ou invention…confère à son auteur le droit
exclusif d’exploiter… »
3 Par public, on entend un petit groupe de personnes ou même une seule personne qui ait eu connaissance de
l’invention, dès lors qu’elles ne sont pas tenues de l’obligation de la garder secrète. GALLOUX. J. C : le droit
des brevets à la fin du XXème siècle : éclatement ou recomposition. Mélanges offerts à BURST Jean Jacques.
éd. LITEC 1997 p 207
4Si ce personnage de fiction juridique n’est pas capable de comprendre la création dont la brevetabilité est
recherchée sur la base des éléments éventuellement divulgués avant le dépôt de la demande de brevet, il n’aura
pas d’antériorité destructrice de nouveauté. Il en va de même lorsque la mise à disposition du public de la
création s’est effectuée dans un cadre tellement confidentiel.
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et importe d’effectuer une recherche d’antériorité très précise avant de déposer
une demande de brevet. Il s’agit d’une nouveauté absolue1.
139. Par ailleurs, cette notion est susceptible d’élargissement fictif pour
comprendre les demandes de brevet non encore publiées2, comme elle peut être
objet de rétrécissement fictif3.
140. En tout état de cause, la nouveauté ne peut être contestée que sur la base
d’une antériorité certaine qui doit être suffisamment caractérisée pour rendre
possible l’exécution de l’invention par « un homme de l’art »4.
141. Cependant, la recherche d’antériorité est souvent circonscrite aux
documents précédents sur les brevets qui sont hors de portée des examinateurs ;
des documents scientifiques ou des catalogues constituent des antériorités de
nature à faire échec à la nouveauté selon la jurisprudence tunisienne, c’est ainsi
qu’a été rejetée une demande au motif que l’invention brevetée et prétendue
contrefaite n’est pas nouvelle5. L’étude de l’art antérieur pertinent en Tunisie
1 SCHMIDT-SZALEWSKI J. ; nouveauté, juris classeur brevet, 11, 1982 fas170 ; Une nouveauté absolue dans
le temps ; ce qui signifie que l’on peut remonter indéfiniment dans le temps, mais aussi, absolue dans l’espace ;
ce qui signifie qu’il n’est pas possible de limiter l’état de la technique aux seuls éléments accessibles sur le
territoire national, voir aussi GALLOUX.J.C. L’impérialisme du brevet : nouvelles technologies et propriété,
université de Montréal, THEMIS, LITEC 1991 p. 111
2 Cf. alinéa 3 de l’art.4 de la loi 2000, de ce fait, le contenu de ces demandes non accessibles au public ne doit
pas être ignoré lors de l’appréciation de la nouveauté et ce pour éviter les problèmes de double brevetabilité càd.
Les cas où une même invention fait objet de deux demandes de brevets successives
ce qui fera coexister deux
droits exclusifs sur la même invention. cf. POLLAUD-DULIAN F. droit de la propriété industrielle. Ed.
Montchrestien, Paris 1999 p. 120
3 Prévu par l’alinéa 4 du même art. Dans ce cas, la divulgation de l’invention n’est pas prise en compte dans la
détermination du contenu de l’état de la technique.
4 PLAISANT R. Note sous arrêt de la cour d’appel de Paris du 7mars1965, Dalloz 1966 ,577. La doctrine et la
jurisprudence française s’accordent que l’antériorité destructrice de la nouveauté doit être
une antériorité de
toutes pièces, c.à.d. Homogène, complète et totale ;
MOUSSERON J.M et SCHMIDT J. ; observations sous arrêt
de la cour d’appel de Paris du 24mars1983, Dalloz 1984 I.R. 212. Ainsi l’invention n’est frappée d’antériorité
que lorsqu’elle se trouve dans l’état de la technique telle qu’elle est
dans la même forme, dans le même
agencement, et dans le même fonctionnement ; CHAVANNE A et BURST J.J. Arrêt de la cour de cassation
française du 8juin 1982 op. cit. p. 40 n°33
5La Cour d’appel de Sousse a rejeté dans son arrêt n°20817 du 26 avril 1995 une demande de brevet d’invention
pour absence de nouveauté en se basant sur un rapport d’expertise.
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est, par conséquent, fragmentaire et incomplète1 vu la faiblesse institutionnelle
et le manque de ressources.
142. Enfin, il peut sembler difficile de déterminer l’état de la technique en
matière des nouvelles technologies2, mais le développement des nouvelles
technologies permet à présent de faire appel à des bases de données et à des
moteurs de recherche très efficaces pour découvrir les antériorités éventuelles.
2 L’activité inventive :
143. Ce critère est nouvellement introduit par la nouvelle loi dans le sens
toujours d’harmonisation avec l’accord sur les ADPIC, cette condition repose
sur des notions objectives qui ne s’intéressent qu’à l’apport technique de
l’invention. C’est ce que prévoit l’article 5 de la loi « une invention est
considérée comme impliquant une activité inventive si pour un homme de métier
elle ne découle pas de manière évidente de l’état de la technique ». Ce critère
vient compléter l’exigence de nouveauté3. Mais l’appréciation de l’activité
inventive est plus globale que celle de la nouveauté. Pour apprécier l’activité
1 Les examinateurs en Tunisie font face à un travail phénoménal pour établir la nouveauté de l’invention ; la
recherche d’antériorité doit comprendre tous les domaines techniques qui sont directement en rapport avec
l’invention revendiquée. Bien sûr, l’art antérieur peut être établi au moyen des brevets précédemment octroyés
(certaines bases de données contiennent jusqu’à 20 millions de brevets aux EU ) dans les demandes actuelles
déposées dans le même office et dans d’autres demandes publiées dans des revues techniques ou des livres(un
ordinateur américain peut avoir accès aux informations sur tous les brevets approuvés ; les informations
complètes de 8 grandes bases de données industrielles ; plus de 700 bases de données commerciales,8000livres
électroniques et 700revues), HARDY, 2002, sans compter d’autres sources possibles pour l’art antérieur tel que
le savoir traditionnel. L’INNORPI est en sous-effectif et travaille avec des ressources bibliographiques,
informatiques et autres très limitées.
2 L’expérience américaine a trouvé solution à ce problème en exigeant que l’inventeur apporte la preuve de l’état
de la technique tel qu’il le connait au jour du dépôt et en appliquant les autres critères afin de ne rechercher
l’éventuelle absence de nouveauté que des seules inventions prima facie brevetables. A cet égard, si un déposant
ne dissimulera pas d’éléments de sa connaissance de l’état de la technique, il ne produira pas non plus
d’éléments destructeurs de la nouveauté de l’invention, Vincent CASSIERS,
la protection juridique des logiciels
et des créations commerciales
, brevet, innovation et intérêt général, op.cit. p 294
3 Il existe une différence entre les deux critères ; si l’antériorité destructrice de nouveauté doit être compacte, il
n’en va pas de même pour ce qui concerne l’activité inventive. En effet, s’il suffisait que l’invention soit
nouvelle et susceptible d’application industrielle, toute amélioration ou évolution nouvelle de l’existant, de l’état
de la technique, serait brevetable. Or, ce progrès technologique découle souvent de l’usage ; c’est le fruit d’une
évolution naturelle qui ne résulte pas d’activités de recherche et de développement et que dès lors, le législateur
n’a pas besoin d’encourager.
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inventive, on peut combiner plusieurs antériorités et considérer l’invention au
regard de cet ensemble, à charge pour l’homme de métier d’estimer si elle
découle ou non de l’état de la technique.
144. La condition d’activité inventive a donc pour corollaire que sont seules
brevetables, les inventions qui marquent un dépassement de l’état de la
technique au sens de saut qualitatif, une différence importante par rapport à
l’existant, une prestation créative élevée1. En revanche, Si le critère de l’état de
la technique est de nature objective, celui de l’homme de métier ne l’est pas
pour autant2. L’homme de métier en droit des brevets est comme le bon père de
famille du droit civil3.
145. Ce critère vise à empêcher que des brevets soient accordés pour des
améliorations mineures. Quant à la notion de non évidence, elle reste difficile à
cerner. La jurisprudence comparée considère comme évidente pour l’homme du
métier, l’invention qui s’impose d’elle-même, en dehors de tout effort créatif de
sa part. En ce sens, une invention, sans être incluse dans l’état de la technique,
peut s’en trouver très proche4.
146. L’article5 alinéa2 est venu répondre aux besoins de cette hypothèse en
prévoyant que « l’état de la technique est considéré dans son ensemble, y
compris non seulement les éléments distincts de l’état de la technique ou les
parties de ces éléments considérés séparément, mais également
les
1Il ne s’agit pas de récompenser le mérite ou l’effort de l’inventeur mais de s’assurer que seules les créations
très denses, consistantes pourront se parer du sceau de l’excellence : le brevet
V. CASSIERS. Op. cit. p295
2 C. MASCRET, brevetabilité des gènes, les petites affiches, 16juin1999 n°118 p14
3C’est une personne exerçant dans le domaine considéré par le brevet et qui a des connaissances moyennes dans
ce même secteur. Actuellement on ne parle plus de chercheur unique mais plutôt d’une équipe de chercheurs
spécialistes,
l’inventeur doit apporter un progrès en comparaison avec ce que pourrait apporter cette équipe,
CHEMTOB M.C et GALLOCHAT A. la brevetabilité des inventions biotechnologiques appliquées à l’homme,
Tec et Doc. 2000 p200
4 MOUSSERON dessine le schéma de cette hypothèse estimant qu’ « il faut considérer l’état de la technique
comme un noyau entouré d’une nébuleuse ; les connaissances comprises dans le noyau sont connues, ne sont
pas nouvelles par conséquent. Les connaissances comprises dans la nébuleuse découlent de manière évidente de
l’état de la technique et n’impliquent pas d’activité inventive ».
Op. cit. p12 n°89
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combinaisons de tels éléments ou parties d’éléments lorsque de telles
combinaisons sont évidentes pour un homme du métier »1.
3 L’application industrielle :
147. La nouvelle loi du 24 aout 2000 indique qu’ « une invention est considérée
comme susceptible d’application industrielle si son objet peut être fabriqué ou
utilisé dans tout genre d’industrie, ou dans l’agriculture ».
148. Il convient de noter que cette exigence d’application industrielle doit être
distinguée des notions d’ « utilité », et de « progrès technique ». En effet selon
l’accord sur les ADPIC, l’expression « susceptible d’application industrielle
peut être considérée par un membre comme synonyme d’utile »2 .
149. Cette condition d’application industrielle est peu exigeante puisqu’il suffit
d’une fabrication ou d’une utilisation ; condition alternative et non cumulative.
Cette alternative autorise la brevetabilité d’une invention par laquelle une
application industrielle serait donnée à un principe abstrait3. De même, le lien
entre l’invention et l’activité industrielle est très lâche ; d’une part, par l’emploi
du terme « susceptible », la loi requiert uniquement que l’invention brevetable
1 Les inventions de groupement consistent en l’assemblage de moyens ou opérations éventuellement connues
pour aboutir à un résultat donné. Dès lors, l’application des dispositions de l’article susvisé sur cette catégorie
d’inventions permet d’envisager 2 hypothèses : la 1
ère est celle où le résultat obtenu par le groupement n’est que
l’ensemble des résultats produits par chaque élément du groupement. Or, une telle combinaison de moyens ne
reflète aucune activité inventive. L’invention n’est donc pas brevetable. L’exemple de l’escalier roulant
commandé par une cellule photo électrique (Cour d’Appel de Paris arrêt du 19 avril 1944 JM Mousseron, op.cit).
la 2
ème hypothèse est celle où le résultat obtenu par le groupement est homogène et irréductible aux résultats
propres des différents constituants du groupement ; il s’agit d’un résultat d’ensemble et non d’un ensemble de
résultats ,exemple l’arrêt rendu par la cour d’appel de Lyon le 30 décembre 1952 jugeant que l’invention d’un
stylographe à bille est brevetable bien que ses composantes ; la bille, l’encre, et le réservoir, soient connus depuis
longtemps. Ceci se justifie par l’existence d’un résultat commun produit par l’ensemble des organes de la
combinaison ; ce qui rend cette combinaison non évidente puisqu’un tels résultat, en l’occurrence l’écriture, ne
peut être obtenu que par un tel agencement des éléments de l’invention
2 Article 27 de l’ADPIC, note n°5 qui fait allusion aux EU utilisant le terme utile : « useful ». En revanche la
doctrine française refuse d’admettre cette assimilation en raison de la relativité de cette notion qui est vague et
imprécise. C’est à cette condition d’utilité que se sont heurtés les demandes de brevets portant sur des séquences
de gènes de fonctions inconnues comme l’écrit M. GALLOUX, il semble qu’on se rapproche du critère d’utilité
américain, qui oblige à démontrer les propriétés effectives de l’invention.
Op cit. p111
3 Dans ce cas, l’étendue du brevet se limiterait à l’application industrielle concernée et non pas au principe
abstrait en tant que tel. CHAVANNE & BREST, op. ci. P32.
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puisse conduire à un résultat identifiable, réel et non pas nécessairement
matériel. D’autre part, la loi pose une alternative : l’invention doit pouvoir être
fabriquée ou utilisée par l’industrie1.
150. Restent donc brevetables les inventions imparfaites qui nécessitent d’être
complétées par d’autres inventions et les inventions de produits intermédiaires
qui n’ont pas nécessairement d’utilité en eux même mais qui sont employés dans
des fabrications ultérieures2.
151. On observe qu’avant la nouvelle loi, et sous l’empire du décret 18883, le
critère retenu était celui du caractère industriel assimilé à tort au caractère
matériel : l’invention devait être industrielle dans son application mais
également dans son objet et dans son résultat4. Cette assimilation entre
l’industriel et le matériel est excessive. Elle s’appuie sur le contexte historique
de l’émergence du droit moderne des brevets : la révolution industrielle due à
l’essor de la mécanique et de l’automatisation orientés vers la production de
produits matériels. A l’heure de la société de l’information, cette assimilation
conduit à une impasse artificielle ; elle pose, en apparence, une incompatibilité
entre l’innovation immatérielle d’un côté et le système des brevets d’un autre
côté. Cette incompatibilité a progressivement été levée par la loi qui a élargi le
champ de la brevetabilité pour l’ouvrir à de nouvelles créations.
Paragraphe 2 : Glissement de nouvelles créations au niveau de la propriété
industrielle en général :
152. La recomposition et la redéfinition des droits existants est la porte
préludant à l’éclatement de nouvelles créations pour mettre la loi en cohérence
1 Par exemple, un scalpel utilisé en chirurgie est brevetable car même s’il ne peut être utilisé par l’industrie, il
peut être fabriqué par celle-ci. MOUSSERON. Op. cit. p 238.
2 MATHELY. P. le nouveau droit français des brevets d’invention. Librairie du journal des notaires et des
avocats, 1991 P.120
3 L’article 24 du décret 1888 qui frappait de nullité les brevets portant sur des principes, méthodes, découvertes
et conceptions théoriques et dont on
n’a pas indiqué les applications industrielles.
4Mr. LUCAS. A, la protection des créations industrielles abstraites, paris, LITEC, 1986.
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avec l’accord sur les ADPIC. Le changement essentiel consiste à ouvrir le
domaine de la propriété industrielle à des objets qui ne l’étaient pas jusqu’alors
et ce, soit en créant divers droits sui generis (qu’on verra à la 2ème section) soit
en permettant la modulation des règles classiques; Tel est le cas des deux
domaines clés que sont les produits pharmaceutiques ( suite à l’extension des
droits sur les créations industrielles)d’une part (A), et les marques de service et
marques notoires (suite à l’élargissement des droits sur les signes distinctifs1)
d’autre part (B)
A- L’insertion des produits pharmaceutiques dans le domaine des brevets :
153. L’accord sur les ADPIC dispose dans son article 27 alinéa1er : « sous
réserve des dispositions des paragraphes 2 et 3(exclusion de brevetabilité), un
brevet2 pourra être obtenu pour toute invention, de produit ou de procédé dans
tous les domaines de la technique…3 ». Il s’agit tout d’abord d’une forme de
pulvérisation4du droit qui en vient à affecter à chaque objet spécifique un
1 Les droits de propriété industrielle sont regroupés en deux catégories, selon leur objet : 1-les droits sur les
créations industrielles
: ces créations sont protégées par un droit exclusif d’exploitation. Le droit de brevet
couvre les créations utilitaires, le droit des dessins et modèles couvre les créations ornementales. 2-
les droits
sur les signes distinctifs
: marques, indications de provenance, appellations d’origine ; sont protégés afin
d’éviter la confusion dans l’esprit de la clientèle. Z. SCHMIDT-SZALLEWSKI, droit de la propriété industrielle
4
ème éd. DALLOZ 1999 p. 1
2 Pour ce qui est du brevet, l’accord intègre les nouvelles technologies et renvoie largement aux droits nationaux
comme pour ce qui est des biotechnologies où il opère des exclusions de brevetabilité de certaines inventions
considérées comme contraires à l’ordre public ou aux bonnes mœurs, ou de l’impossibilité de déposer un brevet
sur des méthodes chirurgicales ou de traitement. Cependant la composition de ces traitements pourra faire
l’objet d’un brevet. L’accord prend en compte aussi le cas des régimes hybrides tels que les logiciels (protégés
par le droit d’auteur) et les végétaux (la protection ne pouvant jouer sur ceux-ci directement puisque interdits de
protection au nom de la non brevetabilité du vivant, elle joue sur les obtentions végétales qui sont protégées par
brevet (voir section2)
3 Selon de texte, quatre objets sont considérés apriori comme pouvant être couverts par un brevet d’invention :
procédé, machine, produit ou composition de matières. Certains auteurs ont interprété cette disposition dans le
sens d’une obligation d’inclure les créations nouvelles dans le champ de la brevetabilité. V. CASSIERS n’est pas
d’accord avec cette interprétation de l’ADPIC
puisque ce dernier s’adresse aux membres : les Etats souverains.
L’ADPIC confirme que seules les inventions qui satisfont aux conditions de brevetabilité sont brevetables. Op.
cit. P.330
4 Cette expression est reprise du jugement du doyen J. CARBONNIER portant sur l’évolution du droit, droit et
passion du droit sous la Vème république, Flammarion, collection forum, 1996.
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régime spécifique1. C’est ainsi qu’on peut lire sous la plume deMr. M. Vivant
qu’avec les ADPIC, on assiste à un brevet impérial, triomphant, qui règne en
tous les lieux, s’applique à tous objets et s’immisce en tous domaines2.
Dans ce contexte, pour bien mettre en valeur l’évolution de la loi tunisienne sur
le brevet de médicaments(2), il convient tout d’abord de définir cette notion(1)
1 - Définition des produits pharmaceutiques :
154. L’accord sur les ADPIC ainsi que la loi sur les brevets n’ont pas défini la
notion de médicaments ; plus pire encore qu’ils n’emploient pas cette notion
pour évoquer la brevetabilité des produits et procédés pharmaceutiques.
D’ailleurs, l’intégration des médicaments dans le champ du brevet a été suite à
un style de périphrase désignant le médicament sans utiliser expressément cette
notion en la substituant par des notions voisines telles que : préparations,
compositions ou produits utilisés aux fins de l’application d’une des méthodes
de traitement et de diagnostic.
155. Ce non recours au terme médicament s’explique par le fait que cette notion
recouvre des réalités juridiques qui diffèrent d’un pays à l’autre3 ; Mr. AZEMA
J. constate à cet égard que l’absence de toute référence à la notion de
médicaments est expliquée par les divergences d’interprétation de cette notion
d’un régime à un autre et d’ailleurs davantage en ce qui concerne les pays non
communautaires pour lesquels la directive 66-65 de 1965 est venue prévoir une
définition dont les différentes législations nationales devraient et se sont
effectivement inspirées.4 Dans le souci d’assurer un niveau élevé de protection
1Le droit qui se concrétise à l’excès perd sa nature même. Ainsi, le doyen G. Vedel exprimait la crainte que le
droit économique ne
dégénère en droit de la chaussure c.à.d. un droit qui renonce à toute abstraction, à toute
catégorisation, perdant alors sa nature.
Le droit économique existe-t-il ? In mélanges offerts à P. VIGREUX ,
T.2 Toulouse 1981 P.767

2 M. Vivant, le système des brevets en question, op. cit. P.19
3 VIVANT M. activité inventive, JC2003, fasc. 4250, P.2
4 J. Azema, l’objet du brevet de médicament dans l’industrie pharmaceutique, colloque : protection et
exploitation de la recherche pharmaceutique, Lyon, librairies techniques, 1980 p19
82



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de la santé cette directive a opté pour une définition large du médicament. Le
médicament serait d’une part toute substance ou composition présentée comme
possédant des propriétés curatives ou préventives à l’égard des maladies
humaines, et d’autre part comme étant toute substance ou composition pouvant
être administrée à l’homme en vue d’établir un diagnostic médical ou de
restaurer les fonctions organiques chez l’homme.1
156. Naguère simple, et comme l’a constaté A. Lucas cette notion n’a cessé de
se compliquer du fait des progrès techniques, des pressions économiques et des
impératifs politiques2.
Rappelons, seulement, que les médicaments ne sont pas et ne devraient pas être
considérés comme de simples marchandises soumises au libre choix du
consommateur ; dans ce contexte précis, ce dernier est un malade appliquant les
prescriptions thérapeutiques de son médecin3, et c’est souvent un payeur partiel
de médicament4.
la pharmacie centrale est
1A. Tijina, la libre circulation des marchandises et la protection de la santé, mémoire Mastère droit FDSJPST
2003-2004, p.111
2 A. LUCAS, précis élémentaire du droit officinal pharmaceutique, Marseille, PU, 2002 p 95
3 Le malade n’est pas habilité à décider de son traitement
4 D’autres organismes payeurs, publics et privés, sont impliqués dans le paiement de l’acte de médication ; les
critères traditionnels qui règlent le marché tels que l’offre et la demande ne peuvent être appliqués aux
médicaments. En effet, l’intervention de l’Etat tunisien, à travers les monopsones d’importation, assurée par la
pharmacie centrale et l’institut Pasteur de Tunis, permet d’assurer l’approvisionnement du marché local de
manière continue et à des prix convenables ;
investie d’un monopole
d’approvisionnement en médicaments et produits pharmaceutiques.
Le démantèlement de l’exclusivité
d’importation assurée par la pharmacie centrale constituerait non seulement une perte socio-économique
irréversible mais aussi une aliénation du système pharmaceutique tunisien de son atout d’organisation et de son
outil pratique pour combattre les inégalités face aux soins de santé et favoriser l’accès aux médicaments.

Jusqu’à présent le système d’approvisionnement tunisien remplit 3 objectifs : le niveau
de service souple et
adapté aux besoins des malades notamment parles commandes fermes des produits, mais le niveau de service
peut être quantifié par la rareté des pénuries et celle des ruptures de stocks et de marques commerciales, et un
approvisionnement continu en principe actif (DCI). L’absence de disposition légale claire concernant le droit de
substitution fait apparaitre ces faux manquants comme de vrais manquants ; la substitution d’un princeps par un
générique est soumise à l’accord du médecin très fidèle souvent à certaines marques et certains laboratoires.
L’efficience du système est appelée à être améliorée par suite à la certification ISO en cours, les manquants
devront diminuer pour un niveau donné de service. La qualité des produits pharmaceutiques est garantie par les
contrôles auxquels sont soumis ces produits et les conditions d’octroi des autorisations de mise sur le marché,
de l’importation et de la commercialisation. La PCT en tant qu’acheteur unique, ne présente pas de risque
inflationniste par rapport à une situation de concurrence parfaite. Dans le secteur pharmaceutique, cette
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157. L’avantage en Tunisie c’est que le monopsone assuré par la pharmacie
centrale de Tunisie propose des prix réduits en plus de l’homologation et le
contrôle de ces derniers par l’Etat. Son objectif est de garantir l’accessibilité
financière aux médicaments1, c’est pourquoi
l’industrie pharmaceutique
tunisienne s’est engagée dans la voie de la fabrication et commercialisation des
médicaments génériques ; les laboratoires nationaux utilisent les mêmes
principes actifs que ceux des médicaments originaux et leur attribuent une
dénomination différente et emballage différent, ces copies visent
les
médicaments consommés à large échelle comme les anti –infectieux , les
médicaments du diabète, du cholestérol et de l’ulcère et ce pour rendre le
médicament accessible à tous2.
2 - L’évolution de la loi tunisienne sur les brevets de médicaments à la lumière
de l’accord ADPIC :
158. Les médicaments et les produits alimentaires étaient exclus de la
brevetabilité sous l’ancienne loi sur les brevets, certes, l’article 3 du décret du 26
décembre 1888 dispose que : «…si l’invention se rapporte à des denrées
alimentaires ou à des médicaments, le brevet ne pourra être délivré pour le
produit même, mais exclusivement pour les procédés spéciaux relatifs à sa
fabrication ». L’on peut dire donc que la protection des brevets dans le domaine
dernière dépend plus de la qualité de produit, de l’innovation et de la notoriété des laboratoires que des prix de
leurs produits
. Communiqué de presse OMS/ WHA13 du 22 mai 1999
1 79 % des médicaments vendus en Tunisie ont un prix inférieur à 9dinars. Aujourd’hui, la Tunisie compte 27
unités couvrant 45% en valeur et 55% en volume de la consommation locale. Cf.L. BENAHMED, l’industrie
pharmaceutique : un secteur en plein essor, La Presse11février2006 P14
2 Ce mécanisme nous épargne de très longues recherches, aux couts hors de portée, étant donné nos moyens
financiers limités. Actuellement la part des génériques dont le prix équivaut à seulement 20% environ de celui du
médicament de référence, représente un volume atteignant 40% du marché des médicaments répartis entre le
secteur hospitalier et le secteur officinal privé, Cf. LAOURI I. Médicaments génériques : une efficacité
équivalente et un budget familial ménagé, la presse, 22janvier2006
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de médicaments ne pourrait porter, sous l’ancien régime, que sur le procédé de
fabrication1 du médicament et non sur le médicament en tant que tel2.
159. Parce qu’avant l’adhésion à l’OMC, la législation tunisienne ne permettait
pas le brevetage de médicaments en tant que tels mais uniquement celui des
processus de fabrication, elle avait la possibilité de retarder l’application de ces
règles dans le domaine pharmaceutique au 1er janvier 2005, moyennant la mise
en place d’un système de boite aux lettres permettant de conserver les demandes
de brevet soumises entre 1995 et 2005.
160. Usant de ces dispositions, la Tunisie a revu sa législation sur les brevets par
la loi du 24 aout 2000. Cependant, l’inclusion des médicaments dans le domaine
de la brevetabilité ne pourra, en vertu de l’article 1033 de la loi2000, être
effective qu’au 1er janvier 2005, date à laquelle expire le délai de grâce fixé par
l’article 66-1 de l’accord sur les ADPIC4.
161. Dans le souci d’assurer un bon niveau de la santé publique, la Tunisie a
opté pour l’exclusion de la brevetabilité des inventions dont la publication ou la
mise en œuvre seraient contraires à la santé publique, des méthodes
diagnostiques, thérapeutiques et chirurgicales pour le traitement du corps
humain ou animal, et des végétaux et animaux autres que les micro-organismes
1 Cette exclusion prévue par le décret1888 n’a pas empêché l’INNORPI de délivrer des brevets pour des produits
pharmaceutiques .Exemple : brevet n°1487 du 3février1982 relatif au
dérivé de la pyrrolidine, sa préparation et
ses utilisations thérapeutiques pour le traitement de l’insuffisance cérébrale
2Ce qu’on va voir en 2ème partie c’est que La raison de cette exclusion consistait dans la protection des vies
humaines qui devrait passer avant celle des brevets étant entendu que la protection des médicaments par brevet
en raison du monopole accordé aux laboratoires pharmaceutiques sur les traitements engendre l’augmentation
du coût, ce qui est de nature à entraver l’accès aux traitements existants faute de pouvoir en payer le prix.
3 L’article 103 de la loi sur le brevet dispose : « la procédure de délivrance des brevets relatifs à des demandes
portant sur des produits pharmaceutiques ou des produits chimiques pour l’agriculture ne sera applicable
qu’après l’expiration de la période de grâce fixée par la convention instituant l’OMC ratifiée par la république
tunisienne »
4 L’ADPIC permet à tout PED membre de différer l’application des dispositions de l’accord relatives aux brevets
de produits (et non de procédés) si l’objet de l’invention relève d’un domaine de la technique qui n’est pas
brevetable en vertu de la législation de ce membre lorsque l’accord entre en vigueur à son égard. Ce domaine
pourrait être celui de la pharmacie. La mise en application de l’accord peut ainsi être rapportée pour une durée de
5 ans, qui s’ajoute au délai de 4 ans accordé aux PED et à celui d’un an accordé à tous les membres, ce qui
représente une durée totale de 10ans.
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et les procédés essentiellement biologiques d’obtention de végétaux et
d’animaux autres que les procédés non biologiques et microbiologiques ainsi
que les inventions dont la publication ou la mise en œuvre serait contraire aux
bonnes mœurs , à l’ordre public, à la santé publique et à la sauvegarde de
l’environnement.
162. Il est à remarquer, au niveau du paragraphe 3 de l’article 3 de la loi 2000,
que la mise en œuvre du brevet peut être limitée par une disposition légale ou
réglementaire1. Cela pourrait signifier que si l’une des conditions auxquelles est
soumise la protection par brevet n’est pas satisfaite, cette dernière est bloquée.
D’autres dispositions conformes à l’ADPIC seront appliquées pour assurer la
disponibilité du médicament sur le marché tunisien qu’on verra plus tard.
Dans le même ordre d’idée et répondant aux exigences de l’ADPIC, la nouvelle
loi a glissé d’autres nouveaux domaines de protection suite à la redéfinition des
droits sur les signes distinctifs.
B- L’élargissement des droits sur les signes distinctifs à de nouveaux objets :
163. Les signes distinctifs d’une activité commerciale couvrent les marques,
indications de provenance et appellations d’origine2. Notre réflexion s’intéresse
principalement sur le droit des marques qui a subi les grandes refontes et
recompositions suite à l’adhésion de la Tunisie à l’accord sur les ADPIC. Elle a
voulu ainsi remédier aux insuffisances et lacunes de l’ancien décret de 3 juin
1 Au contraire, la législation marocaine a instauré un niveau de protection supérieur à celui requis par l’ADPIC ;
si les brevets couvrent désormais les produits pharmaceutiques, ils protègent également les combinaisons ou les
compositions pharmaceutiques. En outre, la législation marocaine n’exclut pas la possibilité de délivrer des
brevets pour les nouveaux usages d’un produit déjà breveté, ce qui peut entrainer la prolongation des durées de
protection au-delà des 20 ans du brevet initial, et ce en conformité avec l’accord de libre-échange avec les EU.
2 On pourrait y ajouter le nom commercial et l’enseigne, autres éléments possibles du fonds de commerce, mais
qui ne sont protégés que par le droit commun c.à.d. l’action en concurrence déloyale
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18891 régissant la matière pendant plus d’un siècle ; les développements qui
suivent vont tenter de retracer brièvement l’évolution du droit des marques en
Tunisie et les nouveautés apportées par la nouvelle loi n°2001-36 du 17 avril
20012 à la lumière de l’accord ADPIC(1) et particulièrement les marques
notoires(2)
1. Les nouveautés apportées par la nouvelle loi sur les marques :
164.Tout en abrogeant le décret de 1889, cette nouvelle législation a apporté,
conformément aux prescriptions de l’article 16 de l’accord ADPIC, une
première nouveauté consistant à englober dans le nouveau régime de protection
aussi bien les marques de fabrique et de commerce que les marques de services ;
en effet, l’article 2 de la nouvelle loi dispose que : « la marque de fabrique, de
commerce ou de services est un signe visible permettant de distinguer les
produits offerts à la vente ou les services rendus par une personne physique ou
morale… ». Aux sens de cet article, La marque de fabrique, de commerce ou de
services est donc un signe visible permettant de distinguer les produits offerts à
la vente ou les services rendus par une personne physique ou morale. Ce sont
donc des signes distinctifs d’une activité commerciale qui sont protégés pour
éviter la confusion dans l’esprit de la clientèle, et qui ne créent pas, comme le
brevet, un monopole d’exploitation mais plutôt d’utilisation3. La nouvelle loi
reconnait, comme signes valables, les formes caractérisant un service4,
permettant la mise en œuvre de l’admissibilité des signes désignant les services
1 Décret du 3juin1889 portant loi sur les marques de fabrique et de commerce, JOT 1889, p167
2 Loi n°2001-36 du 17avril2001 relative à la protection des marques de fabrique, de commerce et de services,
JORT 17 avril 2001, n°31, p379 qui a été aussi modifiée par la loi n°2007-50 du23juillet2007 qui traite de
l’acquisition des droits relatifs à la marque, aux droits conférés par l’enregistrement, de la transmission et de la
perte des droits sur la marque, des actions en contrefaçon et des mesures prises aux frontières pour assurer la
protection effective des marques et des marques collectives.
3 La marque, à la différence du brevet qui a une durée limitée, peut avoir une durée illimitée si le titulaire
procède à son renouvellement ; les marques donnent donc à leur titulaire un droit de propriété sur le bien objet de
protection
4 Le décret1889 ne prévoyait pas des dispositions spécifiques à ce type de signes mais rien n’empêchait leur
dépôt à titre de marque étant donné que la liste des signes admis était indicative
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qui sont par nature immatériels et qui se heurtent souvent à une difficulté d’être
identifiés par une marque faute d’objet matériel sur lequel l’apposer1.
165. Les signes sonores ou auditifs2 peuvent être constitués, selon l’article 2, de
sons ou de phrases musicales, c’est aussi une innovation introduite3 par la
nouvelle loi.
166. L’institution de l’enregistrement de la marque est aussi une nouveauté
introduite par l’article 21 de la nouvelle loi qui dispose que « l’enregistrement
de la marque confère à son titulaire un droit de propriété sur cette marque pour
les produits et services qu’il a désigné lors du dépôt ». Aux termes des articles
6 et 21 de la nouvelle loi, la propriété de la marque s’acquiert par
l’enregistrement pour les produits et services que le déposant a désigné lors du
dépôt. Alors que sous l’empire du décret 1889, le droit à la marque pouvait
s’acquérir soit par l’usage soit par le dépôt qui était facultatif. Conçu comme
déclaratif et non attributif de propriété, il ne servait qu’à informer les tiers de
l’existence d’un droit acquis par l’usage. Or, la loi 2001est venue établir la
formalité de dépôt comme l’unique moyen d’acquisition du droit sur la marque,
et ce, pour éviter l’encombrement des marques ou encore les marques barrières.
Le dépôt, précédé d’une recherche d’antériorité, facilite aussi à chaque personne
désirant déposer une marque de connaitre les antériorités. La cour d’appel de
Tunis était allée dans ce sens en décidant que le dépôt ne crée qu’une
présomption simple de propriété4.
1Surrande, marque constituée par l’agencement d’un magasin, obs. sous cass.com. du11/1/2000 somm. Comm.
P.468 et obs.J.Azema et J.C.Galloux, RTD com. Avril-juin 2000 p58
2 Comme les signes dénominatifs, ils s’adressent à l’ouïe des consommateurs.
3 Le fait que certains sons ne sont pas susceptibles d’être représentés par des notes à l’exemple du bruit de
l’échappement d’une H. Davidson ou le rugissement du lion de la METRO GOLDWIN MAYER (marque
sonore enregistrée en France le 4/11/1994)n’a pas empêché leur enregistrement comme marque en utilisant le
spectrogramme de son permettant leur représentation sous forme de courbe oscillante, la protection des marques
de fabrique, de commerce et de services d’après la nouvelle loi du 17/4/2001, N. Karmeni, mémoire DEA Droit
des affaires FDSEPS 2001/2002
4 Arrêt de la cour d’appel de Tunis, affaire n°57185, Nokia /ELECTRO TOOL, 5 janvier 2000, in, la protection
des marques notoires mémoire DESS, TUNIS2001 S. Ouartani
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167. La consécration de la procédure d’opposition prévue par les articles 11et12
constitue l’innovation la plus originale, voire révolutionnaire, apportée par la
nouvelle loi1.
168. L’obligation d’usage licite de la marque par le titulaire n’avait pas été
prévue dans le décret de 1889, mais introduite par la loi2001 pour limiter
l’encombrent du registre national des marques par des marques non exploitées et
éviter les marques de défense2.
L’usage licite de la marque d’autrui par les tiers est aussi une nouveauté
introduit par la loi 2001 pour renforcer la sécurité juridique et économique du
titulaire de la marque en indiquant le mode d’exploitation suivi par les tiers
(dénomination sociale, nom patronymique, référence du produit)
2. Le cas particulier des marques notoires :
169. L’adaptation du droit interne aux exigences de l’ADPIC s’est réalisée
encore par une autre nouveauté très importante relative à la protection des
marques notoires. La nouvelle loi a d’abord consacré cette notion en tant
qu’exception au principe de territorialité du dépôt. En effet, l’article 5 de cette
loi dispose que : « ne peut être adopté comme marque, un signe portant atteinte
à des droits antérieurs, et notamment à une marque enregistrée antérieure ou à
une marque notoire… ». Cette disposition consacre un principe déjà adopté par
l’article 6bis de la convention de Paris ; la protection de la marque notoire sans
exiger son enregistrement préalable. Comme conséquence à cette protection,
l’article 11 de la même loi autorise le propriétaire d’une marque notoire
antérieure à faire opposition à la demande d’enregistrement.
1 Jean Foyer, le projet de réforme de la loi des marques, mélanges A. Chavanne LITEC 1990, p 233n°17.
2 Ou marques de barrières : souvent le dépôt de ces marques empêchera certains concurrents de les utiliser.
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170. L’article 24 alinéa1 a introduit un nouveau terme ; marque de renommée,
qui l’associe aux marques notoires1. De même, l’article 33 fait référence à la
marque notoire pour invoquer la prescription de l’action en nullité ouverte au
propriétaire d’une marque notoirement connue2.
171. Le problème posé est l’appréciation de notoriété, surtout que la loi
tunisienne ainsi que l’article 6 bis de la convention de Paris sont muets quant à
la détermination des critères de notoriété de la marque.
Etant un élément de fait, l’appréciation de la notoriété a été dévolue à la
jurisprudence ; les critères retenus par la jurisprudence tunisienne étaient les
suivants ;
- L’ancienneté du dépôt : à cet effet, le tribunal civil de Tunis admet le
critère d’ancienneté du dépôt effectué dans un pays pour justifier la
notoriété antérieure de la marque même si cette ancienneté est
relativement courte3.
1 La doctrine Française (A. BRAUM, et TROLLER K., manuel du droit suisse, p123) considère cette dualité
comme étant une hiérarchie déjà adoptée, ainsi que des législations étrangères(Danemark, Norvège, Japon) et
l’art.6 bis de la convention de Paris qui distinguent la marque notoire, qui est une marque connue d’une large
fraction des milieux concernés par la production et le commerce, de la marque de renommée qui serait une
marque mondialement connue. Cependant la majeure partie de la doctrine critique cette dualité des termes, car
sur le plan législatif, aucune distinction n’est établie (A. De Chavanne et J. Burst, le droit de propriété
industrielle, Dalloz, 5
ème éd. P 585
2 Le délai est de 5ans à compter de la date d’enregistrement sauf mauvaise foi.
3 Une société Tunisienne a déposé le 29février1994 la marque DRYPERS pour désigner les produits des
couches de bébés. La société américaine DRYPERS CORPORATION propriétaire de cette marque dans divers
pays mais qui n’a pas déposé sa marque en Tunisie a intenté une action en radiation devant le tribunal de 1
ère
instance de Tunis revendiquant la radiation de la marque de la partie adverse sur la base de la notoriété antérieure
de sa marque en se référant à l’art.6bis de la convention de paris. La 3
ème chambre civile a jugé que : « attendu
qu’il appert des moyens de preuve présentés par la demanderesse et notamment des certificats d’enregistrement
de sa marque dans les divers pays et son exploitation à travers sa commercialisation et
ses efforts financiers
pour faire connaitre sa marque et s
a publicité dans différents journaux qu’elle précède le défendeur dans l’usage
de cette marque et notamment du fait de son enregistrement antérieur aux Emirats arabes unies en date du 21
novembre1993 »
Tribunal Civil de Tunis du 11 avril2000, affaire n°2703, inédite.
Dans une affaire similaire opposant la société américaine BAUSCH &LOMB propriétaire de la marque
RAYBAN à la société tunisienne CONTEX, le tribunal a jugé que
même si la marque du demandeur et celle du
défendeur ne concerne pas la même classe, il n’en demeure pas moins que l’ancienneté de l’enregistrement de la
marque du demandeur en Tunisie est établie
. Tribunal civil de Tunis du 15février2000, affaire n°2887, inédite.
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- Les multitudes des dépôts dans divers pays : la jurisprudence tunisienne a
maintes fois pris en considération ce critère pour apprécier la notoriété
d’une marque en décidant que les efforts d’enregistrer et de protéger une
marque dans divers pays peuvent servir d’indication à la notoriété d’une
marque1
- Le degré de reconnaissance d’une marque par le public : la jurisprudence
tunisienne a retenu ce critère subjectif pour justifier la notoriété2.
Cette jurisprudence a pris en considération le critère retenu par l’accord sur les
ADPIC ; « le public restreint 3» qui, désormais n’a pas été repris par la nouvelle
loi.
172. Il convient de souligner, ici, que la législation tunisienne, en s’adaptant à
l’accord sur les ADPIC, s’est contentée de pallier quelques lacunes et
incompatibilités des lois existantes en ajoutant des brevets pour les produits et
une protection supplémentaire aux marques connues , mais elle est allée plus
loin en introduisant de nouveaux droits sui generis qui n’existaient pas avant
l’adhésion à l’OMC .
1 La cour d’appel de Tunis, dans l’affaire NOKIA a jugé que : « attendu que contrairement aux allégations de
l’appelant, il ressort des pièces du dossier que la marque NOKIA exploitée par l’intimé et qui constitue en même
temps son nom commercial a acquis sa notoriété à travers le monde comme le prouve les différents
enregistrements dans divers pays ».
Chambre civile, 5janvier2000, affaire n°57185, inédite.
2 Le tribunal de 1ère instance de Benarous a jugé que : « attendu que la marque notoire bénéficie de la protection
sans besoin d’enregistrement ce qui rend le motif concernant la priorité d’enregistrement invoqué par le
défendeur inutile »
affaire société américaine UNITED ARTISTCORPORATION possédant la marque PINK
PANTHERE qui
le défendeur SOCIETE D’ALIMENTATION
INDUSTRIELLE a déposé sa marque PANTERA ROSA à une date précédant celle de la marque de la
demanderesse .cette dernière a tenté l’action en radiation devant le tribunal de 1
ère instance Benarous qui l’
adonné gain de cause. 26 avril 2000, affaire n°8628, inédite.
3 L’art.16 &2 de l’ADPIC dispose : « l’art.6 bis de la convention de paris s’appliquera mutatis mutandis aux
services pour déterminer si une marque...est notoirement connue, les membres tiendront compte de la notoriété...
dans la partie du public concerné, y compris la notoriété dans le membre concerné obtenu par suite de la
promotion de cette marque ».
le 14 octobre1997, or
l’a déposée
91




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Section2: Les alternatives sui generis à de nouveaux domaines de
protection :
173. Les systèmes sui generis se constituent par défaut en tant qu’alternative au
brevet. La position sui generis de la Tunisie face aux nouvelles technologies du
vivant et de l’informatique peut paraitre a priori originale. En effet, la nouvelle
législation se démarque du modèle pur et dur ultralibéral fondé sur le brevet.
174. La Tunisie semble avoir préféré les alternatives sui generis en s’intéressant
à ces nouvelles technologies qui se caractérisent par leur difficulté d’adaptation
aux règles classiques du droit de propriété industrielle.
175. Certes, l’extension des brevets aux inventions biotechnologiques a ouvert la
voie aux brevets sur le vivant et la création d’un droit sui generis portant sur les
obtentions végétales (paragraphe1), Quant à l’évolution technologique, elle est à
l’origine du besoin de protection sui generis portant sur les topographies de
produits semi-conducteurs (paragraphe 2).
Paragraphe1 : Un droit de propriété sui generis sur les obtentions
végétales :
176. Le patrimoine génétique végétal constitue le maillon essentiel de la chaine
alimentaire et la base de l’agriculture. Depuis des siècles le libre accès aux
ressources phytogénétiques a permis la sélection variétale et préservé la
diversité génétique agricole. L’engagement international de la FAO sur les
ressources phytogénétiques, signé en 19831, souligne à ce propos l’importance
de la préservation et de l’utilisation durable des ressources génétiques agricoles.
1 Transformé depuis 2001 en traité, il reconnait le statut de patrimoine commun de l’humanité pour ces
ressources et donc le libre accès et le droit des agriculteurs et la contribution ancestrale des communautés
locales à la conservation et à l’utilisation durable des ressources phytogénétiques
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Le libre accès signifie que ces ressources ne peuvent faire l’objet d’un monopole
afin d’éviter l’érosion de la diversité génétique agricole.
177. Avec
l’avènement des biotechnologies,
les ressources génétiques
deviennent le nouvel « or vert 1». A cet effet sera étudié l’essor des variétés
végétales, les enjeux internationaux et le modèle sui generis comme instrument
de conciliation (A) afin de mettre en lumière leur impact sur la position sui
generis du droit tunisien (B)
A- L’essor des variétés végétales ; enjeux internationaux et modèle sui generis
comme instrument de conciliation :
178. Grâce aux progrès réalisés en biologie moléculaire, le monde industriel
prend conscience de la valeur des gènes, éléments de base de la biodiversité2.
Etant donné que ces inventions nécessitent d’importants moyens financiers en
recherche et développement 3et procurent du progrès dans le domaine agricole,
le recours au brevet, le plus complet et le plus efficace4 pour protéger la création
variétale serait nécessiteux. Les EUA l’ont adopté comme moyen de protection
1 La biotechnologie, qui consiste à utiliser les ressources du vivant (végétal, animal, humain), fait d’énormes
progrès ; en effet, les nouvelles biotechnologies, celles qui sont basées sur la transgénèse, apparaissent à la fin
du XXème siècle. Elles révolutionnent l’industrie dans le domaine de la chimie (biotechnologies blanches), dans
le domaine agricole (biotechnologies vertes) et dans le domaine de la santé (biotechnologies rouges), c’est dans
ce contexte que fut adoptée la directive 98/44CE sur la protection des inventions biotechnologiques.
2 Les gènes, véritable support d’informations génétiques représentent un capital vert appréciable pour l’industrie
des biotechnologies. Dés lors, on assiste à une vague importante d’innovations biotechnologiques en matière
d’agriculture et de santé. Cf. A.Chetaille, DPI, accès aux ressources génétiques et protection des variétés
végétales en Afrique centrale et occidentale. p17. SOLAGRAL, les risques de l’appropriation du vivant, courrier
de la planète, n°57, 2000
3 L’investissement dans la recherche permet à l’inventeur un retour sur investissement et aussi la promotion du
progrès technologique selon l’article7 de l’ADPIC.
4 J.C. Galloux, droit de la propriété industrielle, paris, Dalloz, 2ème éd., collection cours 2003 pp7-8 n°8-12
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des créations variétales1 (plant variety protection act PVPA) et se sont opposés à
toute exception sur la brevetabilité du vivant. Au contraire, certains Etats,
notamment Européens ont trouvé le droit de brevet inadapté du fait de sa rigidité
et ont opté pour l’instauration d’un droit spécifique ; le droit d’obtention
végétale(DOV) qui est matérialisé par la délivrance d’un certificat d’obtention
végétale(COV)2. Quant aux PED, et en l’absence d’une réglementation
internationale, ils ne se sont pas prononcés sur la protection de la création
variétale, en même temps qu’ils cherchaient à accéder gratuitement aux
innovations scientifiques dans le domaine agricole et autres.
179. Cependant les innovations biotechnologiques restent l’apanage des pays à
haute technologie3. Les PED revendiquent le contrôle de l’accès aux ressources
génétiques et le partage équitable des avantages de l’exploitation des ressources
génétiques, et c’est ainsi que se déroulent les négociations de la Convention sur
la Diversité Biologique(CDB) fin des années804. Cette convention signée en
1992 lors du Sommet de la Terre5 reconnait les savoirs traditionnels des
communautés locales dans la conservation de la biodiversité et prévoit le partage
des avantages tirés de l’exploitation des ressources génétiques.
180. Mais les dispositions de cette convention se sont heurtées à la convention
de l’Union Internationale Pour la Protection des Obtentions Végétales
1 Les EU ont adopté dès1930 le plant patent act qui permet d’obtenir des brevets sur certaines plantes
reproduites par multiplication et en1970, le PVPA va généraliser l’octroi des brevets sur n’importe quelle plante
alimentaire créée, améliorée ou découverte.
2Dans le cadre de la révision de la Convention de l’Union de Paris, pour la protection de la propriété industrielle
de 20mars 1883, les pays Européens tiendront en 1960, à paris, une Conférence Internationale Pour la Protection
des Obtentions Végétales. Cette conférence débouchera sur l’adoption dans la même ville, le2 décembre 1961,
d’une Convention Internationale Pour la Protection des Obtentions Végétales (Convention UPOV).
3Les PED, principaux fournisseurs de ressources génétiques, dénoncent les pratiques de bio piraterie menées par
les pays industrialisés : ceux-ci exploitent les ressources librement sans verser de contrepartie.
4La Convention sur la Biodiversité signée en 1992 reconnait le droit souverain des Etats sur leurs ressources.
5 Au brésil à Rio de Janeiro, organisé par le Programme des Nations-Unies pour l’Environnement. Cf. M.Prieur
et S. Doumbe-Bille, Recueil Francophone des textes internationaux en droit de l’environnement, Bruxelles,
Brulant, 1998. p140
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(UPOV)1qui a été initiée par des pays Européens qui souhaitaient , d’une part,
harmoniser les régimes nationaux de protection des obtentions végétales existant
dans certains pays depuis 1920 et, d’autre part, disposer d’un instrument de
protection différent de celui du brevet qui était autorisé depuis 1930 aux EU par
le « Plant Patent Act ». Cette convention a pour but de protéger la variété
végétale tout en garantissant l’accès automatique et gratuit aux ressources
génétiques2. Elle instaure pour la protection des obtentions végétales, des
certificats d’obtention végétale3(COV).
181. Le foisonnement des outils de protection, l’absence d’une réglementation
internationale et le développement de l’industrie des semences posent des
problèmes de commerce international. Dans cette perspective, l’accord ADPIC
apporte une réponse à la question de l’harmonisation des régimes de protection
des obtentions végétales. Son article 27 alinéa 3 (b) in fine dispose : « …les
membres prévoiront la protection des variétés végétales par des brevets, par un
système sui generis efficace, ou par une combinaison de ces deux moyens ».
Cette flexibilité témoigne de la reconnaissance par cet accord de la diversité des
situations et donc d’une pluralité des solutions. Rappelons que le même article
permet d’exclure les animaux et les végétaux du champ du brevet, mais impose
la brevetabilité des microorganismes et des procédés microbiologiques et non
biologiques, ce qui inclut la reconnaissance de la brevetabilité des gènes
1 Cette convention a été signée en 1961 et modifiée 2 fois en 1978 et 1991. Dans la version de 1978, le privilège
de l’agriculteur était obligatoire, dans la version1991on peut citer 3 limitations à l’accès à l’invention variété
végétale :-le privilège des fermiers de réensemencer leurs récoltes devient optionnel et peut conduire au
paiement de compensation par les agriculteurs aux semenciers, -la réserve de l’obtenteur est limitée par la clause
de dépendance pour les variétés essentiellement dérivées, -la levée de l’interdiction d’une double protection
(Brevet et COV)sur des genres végétaux.
2L’accès aux ressources qui composent la variété végétale et à la nouvelle ressource génétique qu’elle constitue à
des fins de recherche et de sélection variétale ; c’est la réserve de l’obtenteur. L’objectif est de créer un pool
génétique commun auquel contribue chaque nouvel obtenteur.
3 Pour les PED, cette convention n’est pas un système satisfaisant car elle ne reconnait que partiellement le rôle
d’innovation des agriculteurs dans le domaine de la création variétale et ignore les savoirs traditionnels
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assimilés à des composés chimiques et met en place un système de protection
des innovations végétales1.
182. Depuis la signature de l’accord sur les ADPIC, les PED ne cessent de
souligner l’ambigüité de cet article2. Au plus qu’il remet en cause les principes
de la convention sur la biodiversité concernant l’accès aux ressources génétiques
et le partage des avantages, la généralisation des brevets sur les variétés aurait
des impacts sur la sécurité alimentaire et l’agriculture.3
183. Les modèles sui generis apparaissent comme un nouvel outil permettant
de concilier la protection variétale et la reconnaissance des droits des
communautés locales. La question de la définition d’un modèle sui generis est
au cœur des préoccupations des PED notamment de la Tunisie.
B- Mise en place d’un système sui generis de protection variétale en droit
Tunisien :
184. Dans son effort de mise en conformité de la loi avec les exigences de
l’ADPIC, la Tunisie était donc tenue d’exécuter l’exigence internationale de
l’article 27 alinéa 3-b de l’accord ADPIC. Le législateur a dans ce sens adopté la
loi n°99-42du10 mai 1999 relative aux semences, plants et obtentions végétales4.
1 L’art.27 .3.b répond à la volonté américaine d’inscrire la reconnaissance des brevets sur les plantes et les
animaux dans les standards de l’OMC, et à la volonté Européenne de pouvoir exclure les variétés végétales du
système des brevets pour ne les protéger que par les COV de l’UPOV.
2 Les PED ont d’abord retenu que les animaux et les végétaux pouvaient être exclus de la brevetabilité sans
prêter suffisamment attention au fait que la formulation de l’art.27-3.b les conduirait plus ou moins
immanquablement à reconnaitre, d’une part, les brevets sur les gènes et les procédés moléculaires, et d’autre
part, l’UPOV et/ou les brevets pour la protection des variétés végétales. F.Thomas, appropriation des innovations
végétales et gouvernance des communs agricoles au Brésil et au Vietnam, Revue tiers monde, année 2016, p 223
3 C’est pourquoi les négociateurs ont inclu la nécessité de réexaminer cet article 4 ans après son entrée en
vigueur soit en 1999, afin de lever certaines ambigüités notamment concernant la protection par système sui
generis
4 JORT14 mai 1999, n°39, p706
96




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Cette loi est suivie des décrets du 18janvier20001, du 13juin 20002 et 7aout20013
et un arrêté du 24 juin 20004.
185. Le législateur n’a malheureusement pas eu la possibilité d’opérer un choix
parmi les moyens de protection proposés par l’article 27 alinéa 3-b de l’accord
ADPIC parce que la loi sur le brevet excluait déjà la brevetabilité des variétés
végétales5. Le législateur ne pouvait donc pas consacrer une protection fondée
sur le droit de brevet ou sur toute combinaison intégrant ce droit. L’unique
moyen de protection qui s’offrait à lui pour combler ce vide juridique et arrimer
les Etats membres aux nouvelles exigences du commerce international était le
système sui generis6, calqué sur la convention UPOV mise en place par les pays
Européens. Cette législation met l’accent uniquement sur l’obtenteur et son
monopole, les autres acteurs de la sélection végétale sont ignorés et ce en lisant
la loi 1999 sur les obtentions végétales ;
186. d’abord le législateur prévoit une protection large des variétés7 ; le droit de
l’obtenteur ne couvre pas seulement la variété nouvelle protégée mais aussi
toute variété qui ne diffère pas nettement de la variété protégée, toute variété
dérivée essentiellement de la variété végétale et toute variété dont la production
1 Décret n°102-2000 du 18 janvier2000 fixant la composition et le fonctionnement de la commission technique
des semences et plants et obtentions végétales (JORT 1
er février 2000, n°9 p.277) tel que modifié par le décret
n°2322-2004 du 24 septembre 2004
2Décret n°2000-1282 du 13juin2000, fixant la forme du catalogue officiel, les procédures d’inscription des
variétés végétales et les conditions d’inscription des semences et plants obtenus récemment sur la liste d’attente,
JORT 23juin2000, n°50, p1497
3 Décret n°2001-1802 du 7aout2001 fixant le montant et les modalités de perception et d’utilisation des
redevances dues à l’inscription des variétés des semences et plants et l’homologation de leur production ou
multiplication, à l’inscription des demandes et certificats d’OV au catalogue eu afférant et de la redevance
annuelle due sur les COV après leur inscription ; JORT14aout2001, n°65, p2177
4 Arrêté du ministre de l’agriculture du24janvier2000, fixant la liste des plants susceptibles d’être protégées, des
demandes et des COV, JORT 4juillet2000, n°53, p1565
5 Voir l’article3 de la loi n°2000-84 du 24 aout 2000 précité : « le brevet ne peut être délivré pour les variétés
végétales… »
6 Sur ce point, voir Isidore Léopol MIENDJIEM, libres propos sur la législation OAPI relative aux obtentions
végétales, lexElectronica, vol.14 n°3 hiver2010
7 L’art.2 &5 de la loi1999prévoit que : « …on entend par variété végétale le groupe végétal appartenant à une
unité variétale végétale du plus bas degré connu »
cette protection large de la variété vise à maintenir la capacité
du système de protection des OV de promouvoir les activités d’amélioration des plantes.
97



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nécessite l’utilisation répétée de la variété protégée , ensuite l’élargissement de
la notion d’obtenteur en prévoyant qu’une découverte peut donner lieu à un droit
d’obtenteur1 et que l’obtenteur n’est pas seulement une personne physique, il
peut être aussi une personne morale2.
187. Cette mise en cohérence avec l’UPOV se manifeste aussi au niveau de la
détermination des critères de protection des obtentions végétales , certes l’article
9 de l’arrêté du ministre de l’agriculture du 24juin 2000 définit ces critères qui
sont , d’abord, la nouveauté3,qui ne sera pas détruite selon l’article 23 de la loi
1999, par les actes accomplis dans le cadre d’expérimentation4, ensuite le critère
de distinction 5,puis celui de l’homogénéité6 qui est essentiel pour permettre la
distinction et assurer une bonne stabilité variétale. Enfin, le critère de stabilité7
dont l’objectif est de vérifier que la variété pourra être reproduite à l’identique
au cours de la vie de la variété et quel que soit le milieu dans lequel la variété
sera reproduite, en d’autres termes, il faut que la plante reste identique à elle-
1 L’art.2 &6 dispose que : « l’obtenteur est toute personne physique ou morale qui obtient, découvre ou crée une
des variétés végétales ou son ayant droit »

2 Art.22 de la loi1999 : « la propriété de l’obtention végétale créée par l’agent public lors de l’exécution de ses
fonctions appartient à l’Etat représenté par l’établissement public dont il dépend le nom de l’agent créateur et
porté au certificat d’obtention »
3 La nouveauté pour les OV est proche de celle admise pour les brevets PLAISANT R. les lois sur la protection
des OV et leurs similitudes, Mel. Bastin, LITEC1974 T.2
4 Ceci traduit le fait que chaque génération de produits d’un programme de sélection soit essentiellement fondée
sur la génération précédente ; ce principe favorise l’amélioration des plantes.
5Selon l’article 9-b de l’arrêté précité la variété est réputée distincte « si elle se distingue nettement de toute autre
variété dont l’existence, à la date du dépôt de la demande’ est notoirement connue »
; la variété candidate à la
protection doit être différente par référence aux demandes de protections déposées au service de semences et
plants au sein du ministère de l’agriculture. On constate à titre d’exemple que la variété de blé tendre
«
haidra99 » obtenue par le docteur Mahmoud Dghaies à l’INRAT (centre de recherche en agronomie) possède
un niveau de rendement élevé ; son rendement a dépassé celui des 3 variétés témoins (
tanit, rirca et salammbo)
elle a donné 14.24 % de plus que
salammbo la variété de blé tendre la plus cultivée ; elle possède aussi une
bonne adaptation aussi bien aux zones favorables qu’aux zones marginales comme celles du Kef. En outre le
mérite de cette variété réside surtout dans sa meilleure résistance à la septeriose par rapport aux autres variétés.
6Selon l’art.9 de l’arrêté précité : « la variété est réputée homogène si elle est suffisamment uniforme dans ses
caractères pertinents sous réserve de la variation prévisible compte tenu des particularités de sa reproduction
sexuée ou de sa multiplication végétale ».
7 L’art.9 de l’arrêté précité prévoit : « la variété est réputée stable si ses caractères pertinents restent inchangés
à la suite de ses reproductions ou multiplications successives ou en cas de cycle particulier de reproductions ou
de multiplications, à la fin de chaque cycle ».

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même de génération en génération. Il convient de souligner que les critères de
délivrance des COV sur
l’homogénéité et stabilité
tendent à orienter
l’amélioration des plantes vers l’agriculture industrielle répondant ainsi à une
vision occidentale ne prenant pas en compte les spécificités des agricultures
paysannes1 .
Paragraphe 2 : L’alternative sui generis sur les topographies des produits
semi-conducteurs :
188. Ici encore, l’évolution technologique est à l’origine du besoin de protection.
En s’alignant aux exigences de l’ADPIC, le législateur tunisien a pris en compte
les spécificités de ce nouveau domaine de protection qui se situe à mi-chemin
entre les brevets d’invention et le droit d’auteur, la notion même des
topographies (A) et les conditions de protection (B) témoignent de la spécificité
du système ;
A- Prise en compte du caractère hybride des topographies de produits semi-
conducteurs :
189. Les produits semi-conducteurs, puces électroniques dans le langage
commun ou « chips »en anglais, sont des circuits intégrés. Toutefois le droit des
brevets ne représente pas l’instrument adéquat de protection. Le législateur a
créé, parallèlement au droit commun des créations industrielles (droit des
brevets), un droit nouveau sur les topographies des semi-conducteurs pour les
microprocesseurs, Un droit sui generis a été accordé par la nouvelle loi n° 2001-
1Selon I. L. MIENDJIEM, la biotechnologie agricole moderne nécessite la mise en place d’une infrastructure
qui n’est pas à la portée du pays. Les entreprises et les instituts de recherche dans ce pays n’ont pas les moyens
d’entreprendre de telles recherches. Op.cit p17.
99





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20 du 6 février 20011 portant sur leur topographie, c.à.d. leur cartographie ou
leur dessin. Le décret n° 1602 du 11 juillet 2001 a fixé les modalités de dépôt
des schémas de configuration des circuits intégrés (SCCI) et les modalités
d’inscription sur le registre national des dits produits. Tandis que les montants
de redevances afférents aux (SCCI) ont été fixés par le décret n°1984 du 27 aout
2001.
190. Cet aspect sui generis revient au fait de la spécificité de l’objet ; le produit
semi-conducteur est un circuit intégré composé d’une sédimentation de couches
de matériaux préalablement traitées, qui suppose l’élaboration préalable de
masques successifs permettant de déterminer la forme des zones semi-
conductrices. La topographie d’un produit semi-conducteur ou schéma de
configuration de circuits intégrés, consiste en une série d’images liées ou codées
représentant la configuration tridimensionnelle des couches qui composent un
produit semi-conducteur, à n’importe quel stade de fabrication2.
191. Sur le plan international, un traité de l’OMPI fait à Washington3 sur la
propriété intellectuelle en matière de circuits intégrés a été ouvert à la signature
le 26 mai 1989 auprès du gouvernement des EUA et au siège de l’OMPI a servis
de modèle. En effet, l’accord ADPIC a consacré ses articles 35 à 38 à la
matière ; il oblige les membres de L’OMC à respecter ce traité. Au-delà de la
1 Cf. commentaire, débats de la chambre des députés 16 janvier 2001 p. 1596 et suivants
2Le 1er circuit intégré est crée en1958 aux EU ; aussitôt, ce composant électronique très ingénieux sera introduit
dans un grand nombre d’appareils et sa version numérique envahit aujourd’hui les objets technologiques du
quotidien (TV, téléphones, ordinateurs, électroménagers…) pour protéger les investissements nécessaires à la
conception des puces les américains semblent être les 1ers à se doter d’une réglementation en la matière (
semi
conductor
chip protection act du 8 novembre 1984). Le japon, second producteur mondial de semi-conducteurs
et principal concurrent des EU a promulgué un texte y relatif le 31 mai1986. La CE a mis en place,
le16décembre1986, une directive concernant leur protection. En France, ces topographies sont régies par les
art.622-1 à622-8 du CPI, tels que modifiés par la loi du 18décembre 1996 afin de mettre la législation Française
en conformité avec l’ADPIC.
3 Selon l’accord de Washington, on entend par topographie, la disposition tridimensionnelle préparée pour un
circuit intégré destiné à être fabriqué
100



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protection minimale qui résulte de l’incorporation du traité, l’ADPIC ajoute des
compléments ou des précisions.1
192. La Tunisie a suivi les dispositions de l’accord en prévoyant une protection
sui generis ; il est vrai que la topographie pouvait difficilement accéder au
brevet (faute de nouveauté, d’activité inventive), au droit d’auteur (faute
d’originalité) et au droit des dessins et modèles (forme fonctionnelle et de
surcroit non apparente). Pour autant, ce droit sui generis n’a pas eu de succès en
Tunisie2 . tout d’abord parce que les topographies, naguère, très faciles à copier
par « reverses engineering », sont devenues pour la plupart invisibles et donc
fort difficiles à copier. Cette protection technique se suffit désormais à elle-
même, formant une barrière technologique contre les reproductions non
autorisées sans l’aide du droit. Ensuite parce que ce sont aujourd’hui les semi-
conducteurs eux-mêmes que l’on cherche à protéger plutôt que leur topographie
et que le brevet est plus attractif à cette fin. Comme il n’est pas exclu ici, en
l’absence d’exclusion de brevetabilité, les titulaires d’une puce choisiront le
brevet chaque fois que c’est possible.3
B- Les conditions de protection des topographies des semi-conducteurs :
193. Le législateur tunisien a estimé que c’est dans la topographie qu’il ya plus
de créativité et d’innovation ; aux termes de l’article premier4 de la loi précitée
c’est le schéma de configuration qui est objet de protection et non pas le circuit
1 Par ex. Les droits s’étendent aux articles incorporant un schéma de configuration reproduit de façon illicite
(art.36) ; les contrevenants ayant agi de bonne foi sont autorisés à vendre les stocks s’ils versent une redevance.
L’ADPIC a aussi ajouté la durée minimale de protection de 10ans
2 Malgré cette protection juridique, l’enregistrement des topographies se trouve boudé et le dépôt auprès de
l’INNORPI de ces produits est très rare.
3T.Dreier, l’évolution de la protection des circuits intégrés semi-conducteurs, RIDA, oct. 1989, n°142, p.21
Ch. Le Stanc, beaucoup de bruit pour rien ? Pro. Ind. 2003, repère5
4Art. 1 de la loi du 6 février2001 « on entend par schémas de configuration de circuits intégrés(SCCI) ou
topographies, la disposition tridimensionnelle des éléments dont l’un au moins est un élément actif, et tout ou
partie des interconnections d’un circuit intégré ou une telle disposition tridimensionnelle qui est préparée pour
un circuit intégré destiné à être fabriqué ».
101




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intégré. En l’occurrence, le législateur a voulu protéger beaucoup plus
l’investissement que la création. Pour être protégeable, la topographie d’un
produit semi-conducteur (TPSC) doit en effet traduire un effort intellectuel et ne
pas être courante1 ; d’où réside sa spécificité, car il n’ya pas exigence de
nouveauté et d’activité inventive comme en droit des brevets. Ceci donne aussi à
la topographie une certaine dimension intellectuelle distinguée de la notion
d’originalité telle qu’elle a été forgée en droit d’auteur. Quoique la protection
(TPSC) à mi-chemin entre matériel (hardware) et logiciel (software) peut
relever du droit d’auteur revisité qui régit les créations logicielles. En tout état
de cause, l’effort intellectuel exigé révèle que les topographies relèvent de la
création technique et que leur protection est subordonnée à une condition
subjective, qu’en conséquence, il faut situer en deçà de la condition d’activité
inventive en droit des brevets ou d’originalité en droit d’auteur. La condition de
ne pas être courant mène à ne pas protéger les topographies banales2.
L’appréciation du caractère non courant de la topographie s’effectue en
comparaison de ce qui existe déjà en matière de SC, ce qui nous rappelle de
l’état de la technique en droit des brevets3.
194. La protection est aussi tributaire des formalités de dépôt qui doit être, aux
termes de l’article 7 de ladite loi, effectué auprès de l’organisme chargé de la
1 L’art.3 de la même loi prévoit : « le SCCI peut être protégé…dans la mesure où il résulte de l’effort intellectuel
de son créateur et n’est pas courant, au moment de sa création… ».

2 L’al.2 de l’art.3 précise que lorsque le SC est constitué d’éléments courants dans le secteur des circuits
intégrés, il est protégé seulement dans la mesure où la combinaison de ces éléments, prise comme un tout,
répond aux conditions énoncées à l’al.1 du présent art. ».
Ce sont les mêmes termes employés dans le traité de
l’OMPI et la directive Européenne. Alors que la loi américaine exclue de son champ de protection tout moyen de
masquage qui n’est pas original ou qui consiste en des modèles de base, courants ou connus dans l’industrie des
SC ou en des variations de tels modèles dont la combinaison n’est pas originale.
3 Mr. Tessler considère qu’on est revenu au point de départ c.à.d. à la notion classique du droit
d’auteur(originalité) ou de la propriété industrielle(activité inventive) in la protection des TSC en Tunisie, publié
par droit informatique général le 21 /01/2009droit &technologie
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propriété intellectuelle1. Toute TSC régulièrement déposée est inscrite par
l’INNORPI dans un registre appelé registre national des SCCI.
Dans le même processus de mise en conformité de la loi nationale avec les
normes de l’ADPIC, l’élargissement du champ de la PI a été mis en œuvre aussi
au niveau de la propriété littéraire et artistique.
CHAPITRE 2 : L’EXTENSION DU DOMAINE DE LA
PROPRIETELITTERAIRE ET ARTISTIQUE2
195. L’alignement de la nouvelle loi n°2009-33 du 23 juin 2009 sur le modèle
TRIPS illustre le passage du droit d’auteur tunisien de la conception subjective,
héritée de la doctrine Française3, vers une conception objective, empruntée du
Copyright Américain4, asservissant les créateurs artistes à l’investissement les
rendant de simples maillons dans la chaine de l’industrie culturelle. A vrai dire,
nous assistons aujourd’hui à une transfiguration5 du droit d’auteur par la logique
pragmatique du marché6 édifiée sur les ruines de l’approche romantique du droit
d’auteur. Ce dernier a tendance à être de moins en moins un droit d’auteur et de
1 Il s’agit de l’INNORPI qui vérifie lors de chaque dépôt qu’il a été effectué selon les modalités fixées par le
décret n°1602 du 11juillet 2001
2 C.à.d. à d’autres créations contraires aux usages, qui ne sont pas convenables ; dans notre contexte, ce sont des
créations industrielles ou commerciales
3 Le DA Français est un droit de l’auteur et non un droit de copier exclusif .H. Desbois résume la conception
romantique française du DA en ces mots :
l’œuvre porte l’image de celui qui l’a crée, à la manière d’un miroir »
(in, le droit moral, RIDA avr.1958 p121) reconnaissant aux créateurs le droit de
rester maitre de leur création
selon l’expression de P. Y. Gautier (in, propriété littéraire et artistique, 7
èmeéd.PUF, Paris2010 n°14 p25
4 C’est la conception économique anglo-saxonne qui s’intéresse à protéger le droit de copie c.à.d. Le seul aspect
patrimonial de l’œuvre, donc toute question ayant trait aux intérêts spirituels des auteurs a été considérée
résiduelle par les EU initiateurs des négociations, ce qui a abouti au rejet du doit moral.

5 Laurent Phister, mort et transfiguration du droit d’auteur ? Éclairages historiques sur les mutations du droit
d’auteur à l’heure du numérique BBF Paris t.51 n°5, 2006
6 Pour Mr. A. Finkelkraut, il semble se mettre en place une logique du marché, une logique du rendement dont
l’auteur muni de son droit moral apparait comme une sorte d’entrave,
in les sujets d’inquiétude par Frank
Gotzen, in le droit d’auteur aujourd’hui, ouvrage collectif éd. CNRS 1991 P.89
103




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plus en plus un droit d’entreprise1 ; M. Vivant se demande si l’on ne passe pas
d’un droit d’auteur à un droit des commerçants de l’œuvre2 ; de la prise en
considération de la personne de l’auteur à celle de l’œuvre3.
196. Confrontée à l’appréhension des nouvelles technologies et aux influences
conceptuelles de l’ADPIC, la conception personnaliste de l’ancienne loi a été
progressivement désintégrée par l’approche mercantile, et l’investissement
financier du producteur a pris l’ascendant sur le créateur.
197. Cette dérive économique du droit d’auteur que chaque réforme législative
ne fait qu’accentuer pour le rapprocher du copyright a transfiguré la substance
du droit d’auteur en mutilant ses critères qui définissent l’œuvre protégée
comme une création4, originale5et appartenant au domaine littéraire et
artistique 6; dès
lors, on s’écarte de cette conception subjective pour
s’apparenter fortement aux conditions de brevet dans le domaine industriel.
1PourMr. A. KEREVER Il n’est pas étonnant que l’inspiration de l’accord tende à la défense d’un droit
d’auteur d’entreprise
in, droit d’auteur et mondialisation, RIDA 1997, p.8
2 Pour M. Vivant On assiste à une objectivation de la démarche suivie en matière de droit d’auteur. In, le droit
d’auteur aujourd’hui op.cit. p35,
3 Selon Ivan Cherpillod op.cit. p34, voir aussi les contributions de P. Gaudrat(marchandisation) et de S. Von
Leninski(américanisation) in, propriété intellectuelle et mondialisation. La PI est elle une marchandise ? Sous
direction de M. Vivant, éd. Paris 2004
4 Ce critère n’est pas requis pour certaines œuvres ; les ordinateurs permettent aujourd’hui de réaliser des œuvres
sans qu’il y ait création
5 C’est la différence d’une œuvre par rapport à l’autre qui fait son originalité ; dés lors on s’écarte de cette notion
subjective évoquée par André Françon pour s’apparenter au brevet, Bernard Edelman considère que si
l’originalité est un seuil de différence on ne peut plus la distinguer de la nouveauté pour les brevets, allant dans
le même sens Philippe Gaudrat rappelle que l’originalité est incluse dans la notion même de création, si l’on sort
de cette logique on se dirige vers la protection des investissements. An contraire, pour M. Vivant la notion
d’originalité ne s’oppose pas radicalement à celle de nouveauté. A. Lucas souligne aussi que cette définition
classique de l’originalité que nous continuons à défendre ne correspond plus à la vérité ;
si on veut véritablement
laisser toutes les créations graviter dans le champ du DA, il faudra bien que nous remettions sur le chantier
notre définition de l’originalité comme a dû en faire la cour de cassation dans l’arrêt Pachot
Cass. 7/3/1986
commentaire A. Lucas JCP1986, II, 20631 note-M Mousseron.
6 La dichotomie idée-expression n’a pas donné lieu à de grandes discussions ; L’art.9-2 des ADPIC définit
l’étendue de protection des DA qui reste limitée à l’expression et non au contenu, cette disposition ne figure pas
expressément dans la convention de Berne qui établit indirectement que même l’art appliqué ne devrait pas
nécessairement faire partie des œuvres protégées. Toutefois on favorise une extension de la protection du DA qui
pourrait aller jusqu’à faire de ce droit la protection des créations immatérielles.
104



Page 106
198. L’effet principal d’une telle appréciation se répercutera sur le rejet explicite
du droit moral1 qui semble marquer une nette avancée du copyright2 et un
affaiblissement des droits d’auteur au profit de l’industrie culturelle favorisés
par l’approche pragmatique de l’accord ADPIC qui s’inscrit dans une logique
d’entreprise.
199. En effet, l’ADPIC n’est pas une convention internationale de droit d’auteur,
mais une fraction d’un accord commercial plus vaste qui ne prétend
appréhender que les seuls aspects des droits d’auteur qui touchent au
commerce3.
200. Dans cette perspective, l’accord ADPIC aurait dû se borner à se référer
aux conventions de Berne et de Rome et à la convention universelle du droit
d’auteur en faisant obligation aux Etats membres d’y adhérer. C’est ce
qu’appelait A.Kereverl’approche référence4 à Berne et à Rome.
201.A l’opposé, une autre conception aurait consisté à élaborer « une convention
de Bern bis5 » en définissant des normes « commerciales » régies par l’ADPIC
1 L’art.9-2 des ADPIC : « …les membres n’auront pas des droits ni d’obligations…en ce qui concerne les droit
conférés par l’art.6bis de la dite convention.. .»
voir à ce propos, M-C Piatti, la non inclusion de l’art.6bis de la
convention de Berne ; une remise en cause du droit moral ? LPA, 11janv.1995 n°5 p33, également A. Dietz , les
EU et le droit moral : idiosyncrasie ou rapprochement, RIDA oct.1989 p223 également J. Dufay et X. Pican,
l’érosion du droit moral : comparaison France-EU, RIDA n°4 aout2004 p461.
2 La discussion à propos du droit moral fût âpre malgré l’intervention de la commission européenne (cf. J-L
Pereau, les relations de l’OMC avec l’UE après l’entrée en vigueur de la convention de Marrakech, LPA,
11janv.1995n°5 p47
3A.Kerever ajoute : « cet accord s’inscrit dans une logique d’entreprise en raison de son insertion dans un traité
dont l’objectif est d’aménager le commerce international » Il conclut aussi que « si l’on fait masse de
l’exclusion des droits moraux, de la confusion entre DA et droits voisins que trahit le droit de location des
phonogrammes et du rapprochement des DA réduits à leur dimension patrimoniale , avec la propriété
industrielle, on est contraint d’envisager une dérive du DA vers la conception d’un DA d’entreprise »
in, le
niveau de protection des droits d’auteur et voisins dans l’accord ADPIC de Marrakech BDA vol XXVIII, n°4
p13, 1994
4 Cette référence intervient à deux niveaux. Tout d’abord l’art.2 précise que l’adhésion à l’ADPIC n’affecte pas
les obligations réciproques nées de la convention pour les Etats qui sont parties aux deux instruments. Puis au
niveau de l’art.9 qui intègre dans l’accord les art.1à21 de la convention (il s’agit des clauses de fond), à
l’exception de l’art. 6 bis sur le droit moral.
5 Ou Bern plus ; Les dispositions ainsi visées se subdivisent en 2 catégories : certaines interprètent des articles de
la convention non clairs, d’autres introduisent des normes nouvelles ;
a)
peuvent être regardés comme des interprétations de Berne :
105



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qui auraient pu s’éloigner de ces conventions et s’en affranchir en vue de
s’adapter à l’évolution technique.
203. Cela nous amène à évoquer la nouvelle loi sur le droit d’auteur tunisien qui
s’est alignée sur l’ADPIC.
204. En effet, l’ancienne loi de 1994, refondée par la loi 2009, a subi le même
sort qu’a subi la convention de Berne, bouleversée par l’ADPIC.
205. Il ya lieu de noter, tout d’abord, que l’ancienne loi de 1994 consacrait la
conception traditionnelle du droit d’auteur, elle s’est inspirée des conventions
internationales en vigueur1, surtout que la Tunisie était membre fondateur de la
convention de Berne2 et que les PED se sont inspirés de la loi type de
-l’art9-2 ADPIC précisant que la protection du DA ne concerne que l’expression formelle et ne s’étend pas aux
idées
-l’art.10-1ADPIC énonçant que les programmes d’ordinateur (logiciels) sont protégés en tant qu’œuvres
littéraires concernant le code source ou le code objet
-l’art.10-2ADPICprécisant que les compilations de données sont protégées comme telles, indépendamment des
données
-l’art.12ADPIC : la durée de protection est calculée sur la base de la
publication de l’œuvre autre que celle
calculée sur la base de la vie de l’auteur
-l’art.13ADPIC étend à tous les droits le champ des exceptions que le texte de Berne réservait au seul droit de
reproduction.
b) Des normes non prévues dans la convention de Berne :
le droit de location
: l’art.11ADPIC institue un DA d’autoriser la location d’exemplaires de programmes
d’ordinateurs et d’œuvres cinématographiques. Ce droit est étendu par l’art.14 de l’accord aux phonogrammes.
Le droit de location n’est pas explicitement prévu par la convention de Berne. Toutefois, par exception, la
convention reconnait un droit de location sur les œuvres cinématographiques. En effet, l’art.14 investit les
auteurs du droit exclusif d’autoriser la mise en circulation des œuvres cinématographiques, expression qui
englobe la location des
vidéogrammes.
c- les autres dispositions ne pouvant être rangées ni dans la « référence à Berne » ni dans la « Berne bis » :
- l’épuisement des droits : art.6ADPIC
- le traitement national et le traitement de la nation la plus favorisée : art.3 et 4 qu’on va traiter plus tard
1Les traités ratifiés par la Tunisie en matière de DA sont :
-la convention de Berne pour la protection des œuvres littéraires et artistiques de 1886 ; la Tunisie ya adhéré le 5
décembre 1887
-la convention universelle sur le DA de 1952 ; la Tunisie ya adhéré le 3 mars 1969
-la convention arabe de protection des DA ; la Tunisie y a adhéré le 17 mars 1983
2 La convention de Berne est fondée sur la tradition latine personnaliste du DA, mais dans la mesure où certains
pays s’accommodaient mal (droit moral ou un minimum de protection jugé excessif), selon H.Desbois : « l’union
de Berne a porté, par paliers, à un haut degré, la protection des œuvres de l’esprit. Maints états l’estiment trop
élevé...il était apparu opportun d’édifier une convention qui donnerait satisfaction aux auteurs sans pour autant
imposer des sacrifices inacceptables aux PED »
, ainsi fut adoptée la convention universelle sur le DA. Cf.
106




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Tuniscomme modèle de droit d’auteur1et
tenait compte du progrès
technologique en protégeant les logiciels2 et les œuvres audiovisuelles et
introduisant les modes de transmission par câble, par satellite ou par d’autres
moyens. Du livre au film, à la radio et à la télévision, à l’enregistrement
phonographique, à la photocopie et à l’ordinateur,3 l’article 1, le plus long,
donne une liste très étoffée d’œuvres4. Cette liste devrait être non exhaustive
afin de permettre à la loi de s’adapter aux nouvelles technologies, laissant la
porte ouverte à d’éventuelles extensions. C’est surtout après la signature de
l’accord ADPIC que les droits de propriété littéraire et artistiques ont pris une
nouvelle dimension ; les engagements de la Tunisie ne se limitent plus aux
œuvres traditionnelles. Désormais, il est devenu indispensable d’étendre la
protection à de nouveaux domaines exigés par l’ADPIC et donc essentiellement
liés aux nécessités du marché.
206. Ce n’est pas surprenant de voir la nouvelle loi inclure dans la catégorie des
œuvres protégeables par le DA des créations qui, a priori, n’en relevaient pas,
des créations aux contours mal définis qui ont beaucoup de mal à trouver
Colombet , grands principes du DA et des droits voisins, approche de droit comparé 2ème éd. LITEC /UNESCO
1990, 1992 p. 157 et N. Mezghani, interaction de la convention de Berne et des PED dans l’évolution du DA, in
le DA n°5 mai1986 p151. On rappelle que cette convention est une suite d’actes se succédant dans le temps dans
le sens d’un renforcement des DA ; le plus récent et plus protecteur est l’acte de Paris de 1971 faisant suite à
l’acte de Bruxelles et de Rome ; A.Kerver, le GATT et le DA international, RTD com. 47(4) oct.déc.1994 p629
1En 1976, le gouvernement Tunisien a adopté et ce, en collaboration avec l’OMPI et l’UNESCO, une loi type sur
le DA à l’usage des PED. En fait, il s’agissait surtout d’aménager des conditions. avantageuses pour l’application
des conventions internationales et ce, eu égard à la convention de Berne qui contient des dispositions permettant
de s’écarter des minimas de protection prévus en matière de reproduction et de traduction. Cette loi permet aux
Etats signataires de choisir pour chaque question entre l’approche anglo-saxonne et l’approche latine. De plus,
elle aménage des conditions plus avantageuses pour l’application des conventions internationales relatives au
DA tout en restant fidèle à leur esprit.
2 La convention de Berne ne prévoit pas les logiciels mais la loi 94 les a intégrés avant même la signature de
l’ADPIC
3 Son apparition a donné une nouvelle dimension en communication à l’information et à la science en offrant une
capacité prodigieuse de stockage et de récupération de données.
4 L’article 1 protège aussi bien des œuvres littéraires que des œuvres artistiques ou musicales. Cette liste n’est
pas la seule à considérer ; elle est complétée par les indications que l’on trouve dans l’art.2 qui, lui, relève que
l’on va protéger par le DA non seulement des œuvres originaires mais aussi des œuvres dérivées comme les
traductions, adaptations ou communication de l’œuvre au public.
107



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exactement leur place, situés à mi-chemin entre l’art et l’industrie1 . Ce chantier
de modification est de taille2 ; il va combler les lacunes de l’ancienne loi pour
introduire les droits voisins (section 1), mais aussi améliorer le dispositif de
l’ancienne loi qui n’était pas clair en l’interprétant d’où l’élargissement de la
protection pour contourner d’autres œuvres (section 2)
Section 1 : Introduction des droits voisins et recentrage de la
propriété autour de l’investisseur (industrie culturelle) :
207. Dans la loi ancienne, la distinction était faite entre les œuvres au sens du
droit d’auteur et les autres prestations couvertes par un droit voisin. Dans la
nouvelle loi, cette distinction disparait et différents types d’œuvres privilégiant
l’investisseur par rapport à l’auteur se retrouvent sur le même pied ; les
phonogrammes, films, émissions de radio et de télévision… Face à ce
foisonnement de « droits voisins ». Faut-il garder une unité au droit d’auteur ou
faut-il plutôt se libérer des contraintes et élaborer le droit d’auteur à la carte 3?
Ne faut-il pas profiter de ces évolutions pour dépoussiérer le droit d’auteur ?
Que penser de cette dérive économique du droit d’auteur concernant les droits
voisins ? Gardent-t-ils le bon voisinage avec les droits d’auteur ? (pargraphe2)
Pour répondre à ces questions, il convient tout d’abord de se demanderen quoi
consiste un droit voisin (paragraphe 1).
1Expression empruntée de M. A Perot-Morel, la double protection des dessins et modèles, in le DA aujourd’hui,
op. cit. p117
2La nouvelle loi 2009 a touché la forme de la loi puisqu’un nouveau chapitre a été rajouté (chapitre VII
reconnaissant les droits voisins), et que 6 articles ont été annulés, 23 amendés et 18 rajoutés.
3 Ce que certains ont appelé aussi le droit d’auteur sur mesure, donc élaborer des statuts différents pour des
problèmes différents ; peut on parler d’un droit d’auteur ou des droits d’auteur ? Mme. Isabelle De Lamberterie,
conclusion générale, le droit d’auteur aujourd’hui, op.cit. p147
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Paragraphe 1 : Notion des droits voisins :
Notre propos est de réfléchir sur ce que sont les droits voisins, sur le sens de
cette expression. Avant d’examiner le contenu des droits voisins(B), il ya lieu de
s’attarder au préalable sur la genèse des droits voisins(A).
A- Genèse des droits voisins :
208. Ce sont les nouvelles technologies qui ont contraint la législation sur le
droit d’auteur à évoluer. La montée en puissance des industries culturelles et de
loisirs et le développement des technologies numériques ont favorisé la
copyrightisation des droits d’auteur. Le droit d’auteur, selon A. Lucas, a évolué
pour coller à la technique1. Les droits connexes résultent donc du progrès
technique.
209. La première initiative organisée en faveur de la protection de ces droits est
venue de l’industrie du phonogramme dans les pays deCommon Law qui
cherchaient à s’assurer une protection contre la reproduction non autorisée des
phonogrammes2.
210. Au niveau international, la conférence diplomatique de Rome a adopté le
texte final de la convention internationale sur la protection des artistes
interprètes ou exécutants, des producteurs de phonogrammes et des organismes
de radiodiffusion, dite convention de Rome3.
1 A. Lucas, le droit d’auteur face à l’évolution des techniques, AJT n°11, 1997 p13
2 Au Royaume-Uni la loi de 1911 sur le droit d’auteur accordait un DA (copyright) aux producteurs
d’enregistrements sonores, démarche qui a été suivie aux EU et l’Australie. Le développement de l’industrie
phonographique a également conduit aux premières manifestations de soutien en faveur de la protection des
droits des artistes interprètes ou exécutants dont les exécutions étaient fixées sur phonogrammes.
3 Les premières propositions concernant la protection des producteurs de phonogrammes et des artistes
interprètes ou exécutants ont été formulées à la conférence diplomatique de Rome de 1928, qui avait pour objet
la révision de la convention de Berne. Vers la même époque, le Bureau International de Travail(BIT) s’est
intéressé à la situation des artistes interprètes ou exécutants en tant que salariés. De nouvelles discussions ont eu
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211. Le rapport entre cette convention et celle de Berne s’illustrait dans la clause
de sauvegarde qui prévoit que la protection prévue par la convention de Rome
laisse intacte et n’affecte en aucune façon la protection du droit d’auteur sur les
œuvres littéraires et artistiques1. Désormais, la convention de Rome est « une
convention d’avant-garde2 ».
212. Deux autres conventions relatives aux droits connexes; la convention pour
la protection des producteurs de phonogrammes contre la reproduction non
autorisée de leurs phonogrammes3 (Genève, 1971) et la convention concernant
la distribution de
signaux porteurs de programmes
transmis par
satellite4(Bruxelles, 1974) peuvent être considérées, au regard de la convention
de Rome, comme des arrangements particuliers ou conventions spéciales en ce
qu’elles confèrent des droits plus étendus que ceux accordés par la convention
de Rome.
213. Enfin est venu l’accord ADPIC, qui est un instrument international
contraignant destiné à permettre la mise en œuvre de certains DPI impliqués
dans le commerce international. La circonstance que les droits ADPIC sont plus
lieu lors de la conférence de révision de Bruxelles en 1948, où il apparut que la protection des droits des artistes
interprètes ou exécutants et des producteurs de phono ne serait pas assurée par le DA. Finalement en1960, un
comité d’experts convoqué par les BIRPI (prédécesseur de l’OMPI), l’UNESCO et l’OIT s’est réuni à La Haye
et a élaboré le projet de convention qui a servi de base aux délibérations de la conférence diplomatique de
Rome.
1 En conséquence, aucune disposition de la convention de Rome ne peut être interprétée comme portant atteinte à
cette protection. Il ressort clairement de l’art. 1
er que chaque fois que l’autorisation de l’auteur est nécessaire
pour l’utilisation de son œuvre, la nécessité de cette autorisation n’est pas affectée par la convention de Rome.
2 Alors que les conventions sur le DA s’inspiraient des législations nationales, la convention de Rome a défini les
normes de la protection des droits connexes à un moment ou’ très peu de pays disposaient des règles juridiques
efficaces pour protéger les artistes interprètes ou exécutants, les producteurs de phon.et les organismes de
radiodiffusion.
3 Connue sous le nom de convention phonogrammes, a été conclue pour lutter contre la piraterie des disques en
raison du progrès technique fin des années 60(apparition des techniques d’enregistrement analogique de haute
qualité et de la cassette audio)qui donnait naissance aux firmes pirates multinationales la possibilité d’inonder
des marchés mondiaux de la musique enregistrée de copies bon marché de phonogrammes protégés, aisées à
dissimuler.
4 Connue sous le nom de convention satellites, a été élaborée pour faire face à la prolifération, depuis1965, des
satellites dans les télécommunications internationales notamment dans la radiodiffusion, et faire obstacle à la
distribution de signaux porteurs de programmes par tout distributeur auquel les signaux passant par le satellite ne
sont pas destinés.
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restreints que ceux garantis par la convention de Rome ne fait pas obstacle à son
application1.
214. En revanche, l’accord ne reprend pas, à l’égard de la convention de Rome
le dispositif de l’article 9 obligeant les Etats membres à se conformer à la
convention de Berne (concernant les droits patrimoniaux). Ainsi donc, les Etats
parties à l’accord n’assument pas d’autres obligations, en matière de droits
voisins, que celles figurant dans l’ADPIC. Précisément, cet accord définit un
certain nombre de droits voisins, sans aucune référence formelle à la convention
de Rome. Il s’agit donc, d’après A. Kerever d’une « convention de Rome bis » à
l’état pur2, qui parait être la transposition partielle de la convention de Rome,
mais les droits évoqués sont protégés par l’ADPIC indépendamment de toute
adhésion à la convention de Rome3. Cette marginalisation de la convention de
Rome est due au fait que l’accord ADPIC est lui-même une convention de droits
voisins se suffisant à elle-même. Ceci n’est pas étrange pour l’ADPIC que ses
rédacteurs se sont inspirés, sans doute, du droit interne des EU qui ne
connaissent pas la distinction entre droits d’auteur et droits voisins. Ceci nous
mène à revenir sur le contenu des droits voisins.
1 L’art.2&2 de l’ADPIC dispose qu’il n’est en rien dérogé aux obligations réciproques des Etats parties à la
convention de Rome. Les obligations nées de la convention ne sont pas affectées par l’accord. En revanche, les
parties III (moyens de faire respecter les droits) et V (prévention et règlement des différends)ne s’appliqueront
pas aux litiges portant sur des droits exclus soit directement de l’accord(droits moraux) soit indirectement par
application des art.11 et 13 de l’accord.
2 A. Kerever, le GATT et le DA international l’accord sur les ADPIC, RTD com. 47 (4) oct.1994 p636.
3 De même qu’il est spécifié à l’accord que la mise en œuvre des critères de rattachement territorial (art.1&3 in
fine)
est subordonnée à la notification adressée au conseil de l’ADPIC institué par l’art.68. C’est donc dire que
les notifications accomplies dans le cadre de la convention de Rome n’ont pas elles-mêmes aucune portée pour
l’application de l’ADPIC.
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B- Le contenu des droits voisins :
215. La nouvelle loi du 23 juin 2009 reconnait pour la première fois les droits
voisins1 ; un nouveau chapitre (chapitre VII bis) a été rajouté à la loi de 1994.
Reprenant les dispositions de l’accord ADPIC2 (article 14), cette loi définit les
droits voisins dans son article 47 en prévoyant qu’ils sont : «...Les droits dont
jouissent les artistes interprètes ou exécutants, les producteurs de supports
audio ou audiovisuels et les organismes de radio et de télévision… ».
216. En dépit d’une apparente homogénéité, il faut distinguer à l’intérieur de
cette catégorie deux sortes de droits voisins ; d’une part les droits des artistes-
interprètes, fortement apparentés à ceux des auteurs, d’autre part, ceux des
producteurs de phonogrammes et de vidéogramme et les entreprises de
communication audiovisuelle, qu’H. Desbois appelle auxiliaires de la création
artistique et musicale excepté les artistes interprètes qui n’ont rien de simples
auxiliaires3.
217. Les droits voisins sont donc les prérogatives accordées à ceux qui
communiquent des œuvres au public sans être des auteurs4.
1 Car la Tunisie n’a pas adhéré à la convention de Rome, donc l’insertion des droits voisins n’est intervenue que
suit à son adhésion à l’OMC.
2 Art.14 de l’ADPIC : « protection des artistes interprètes ou exécutants, des producteurs de phonogrammes
(enregistrements sonores) et organismes de radiodiffusion
.
3Tout au contraire que l’on songe à l’interprète d’œuvres musicales. Que serait la musique sans son concours ?
une simple partition inaccessible au grand public, une froide écriture sans vie, comme un livre qu’on ne lirait
pas, un tableau qu’on laisserait à jamais dans l’obscurité d’un coffre-fort
. P.Tafforeau, C.Monnerieop.cit p. 220
4 Dans le domaine de la musique, il s’agit des musiciens et chanteurs, des producteurs de disques et cassettes et
des chaines de radio et de télévision. Chacun de ces titulaires contribue à la communication au public des œuvres
musicales : les premiers en les interprétant, les seconds en mettant les enregistrements d’interprétation à la
disposition du public, les derniers, en diffusant les interprétations souvent déjà fixées sur phonogramme ou
vidéogramme. Dans le domaine des spectacles, ce sont principalement les comédiens, les acteurs et les danseurs,
d’une part, les producteurs de phonogrammes et surtout les producteurs de supports de films et autres œuvres
audiovisuelles (vidéogrammes).
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1. Les artistes interprètes ou exécutants :
218. L’objet du droit voisin de l’artiste interprète n’est pas défini par la nouvelle
loi qui se contente dans son article 47-ter- de les énumérer : « on entend par
artistes interprètes ou exécutants…les acteurs, les chanteurs, musiciens,
danseurs et autres personnes qui représentent, chantent, récitent, déclament,
jouent ou exécutent…des œuvres littéraires ou artistiques protégées, des œuvres
du folklore …ou des œuvres qui sont tombées dans le domaine public ».
219. Le droit voisin de l’artiste interprète porte donc sur ce que la loi
nomme « interprétation1 ». Ceci pose le problème de l’interprète à l’heure de
l’investissement économique où il sera rendu à un simple prestataire. Il est
certain que l’interprète est bien un créateur qui conçoit son interprétation avant
de la communiquer au public2. Son art